没收违法土地上的建筑物的办理

第一篇：没收违法土地上的建筑物的办理

办理土地违法案件中没收违法建筑的相关规定的参考

根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》,《国土资源违法行为查处工作规程》、《重庆市查处违法建筑若干规定》（282号令）、《重庆市罚款和没收财物管理条例》、《国土资源部国土听证规定》、《行政诉讼法》、《行政复议法》。

1.所称违法用地建筑物，是指土地行政主管部门在行政执法过程中，依法没收的当事人在违法使用土地上新建，且符合土地利用总体规划的建筑物和其他设施（以下简称违法用地建筑物）。

2可以处没收所占土地上的新建的建筑物和其他设施的违法占地行为和处罚依据如下:(一)擅自将农用地改为建设用地的，但符合土地利用总体规划的 , 没收在非法转让土地上新建的建筑物和其他设施，可并处罚款

1、《中华人民共和国土地管理法》第七十三条

2、《中华人民共和国土地管理实施条例》第三十八条

(二)非法占用土地

责令退还土地；限期拆除或没收地上新建的建筑物和设施；可并处罚款

1、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条

2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条

3,履行的程序和履行程序的依据

根据《国土资源违法行为查处工作规程》

1,受理案件,2符合查处条件的立案查处3,调查勘测清楚具体违法事实违法主体违法责任4,行政处罚意见的审批,5,下达行政处罚决定.6，听证:对做出没收的处罚按照职权或者根据当事人在收到告知书之日起三日（遇节假日顺延）内按照《国土资源部国土听证规定》组织听证 7.被处罚人在收到决定书之日起十五日内（遇节假日顺延）自行履行本处罚决定履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序

8、履行处罚程序不受行政诉讼或者行政复议的影响,如果对行政处罚不服,被处罚人可在接到决定书之日起60日内向重庆市国土资源和房屋管理局和万盛经开区管委会申请行政复议，或者在三个月内向綦江人民法院提起诉讼。逾期既不申请复议又不起诉，也不履行本处罚决定，我局将依法申请法院强制执行。

9、对违法没收的财物和撤销、变更的行政处罚需要退赔的，按《国家赔偿法》等有关法律、法规规定退赔。

4,履行没收建筑物和其他设施的处罚的程序的详细程序和依据： 根据《行政处罚法》和《重庆市罚款和没收财物管理条例》

（1）当事人在行政处罚决定书限定的期限内自动腾空违法用地建筑物的，由作出行政处罚决定的土地行政主管部门对其封存，并自封存之日起5日内将其移交区财政局，行政机关依法没收违法所得和没收非法财物必须向当事人开具规定的专用收据（该收据是行政机关依据其实施罚款和没收财物的法律、法规、规章向同级财政部门领取的专用收据），不开具专用1 收据或专用收据不符合规定的，当事人有权拒交。

（2）当事人在行政处罚决定书限定的期限内未自动腾空违法用地建筑物的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门向当事人发出腾房通知书；在腾房通知书限定的期限届满仍不腾房的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门应当依法申请人民法院强制执行

（3）移交没收的违法建筑

根据《《中华人民共和国行政处罚法》 第五十三条，《重庆市罚款和没收财物管理条例》第十七条，第十八条和第十九条

除依法可以由行政机关直接处理的物资外，行政机关应当自没收之日起五日内将没收物资交同级财政部门处理。

土地行政主管部门移交违法用地建筑物，应当制作移交通知书及清单，并将移交通知书及清单、《土地违法案件行政处罚决定书》、强制执行法律文书、行政复议或行政诉讼文书一并移交。

移交清单应当注明违法用地建筑物的建设单位或个人、建筑物的位置、数量、建筑面积、占地面积、建筑物结构和移交时间等。移交清单一式两份，由移交单位和接收单位双方签字盖章。

违法用地建筑物处置后所得款项全额上缴同级政府财政主管部门。处置违法用地所需经费，经土地行政主管部门申请后由同级人民政府另行拨付。

依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

根据

根据《重庆市罚款和没收财物管理条例》 财政部门对行政机关没收的物资，可以根据实际情况，委托该行政机关保管或处理。

行政机关对受委托保管的没收物资不得使用、调换和擅自处理，并确保其安全、完整。

行政机关对受委托处理的没收物资应到财政部门指定的场所处理。

财政部门的工作

对行政机关上交的没收物资必须委托管委会指定的拍卖机构公开拍卖。法律、法规另有规定的除外。

财政部门对接收的违法用地建筑物应当登记造册。应当委托房屋安全鉴定和消防部门对违法用地建筑物进行鉴定；对于可以保留使用的违法用地建筑物由具有合格资质的资产评估机构进行评估，以资产评估机构出具的评估报告作为登记造册和处置的依据。

财政部门对行政机关没收的物资，可以根据实际情况，委托该行政机关保管或处理

在接受委托后，行政机关应当将依法直接处理或受委托处理的没收物资的变价款，自处理之日起二日内缴付财政局代收机构。

财政局依法处理的物资需要办理入户、过户、登记手续的，有关部门应依法办理。

5.关于处置中的合法化问题的建议

对于可以保留使用的违法用地建筑物按以下方式处置：

（一）对于经营性用地上的建筑物，在依法补办建设用地审批手续后，连同土地一并依2 照《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的规定进行拍卖；

（二）对于非经营性用地上的建筑物，在依法补办建设用地审批手续后，可以由原违法用地的当事人申请回购；

（三）对于政府出资的公益事业的建筑物，由当地区县政府报经市政府同意，依法补办建设用地审批手续后，可以无偿返还。

对原违法用地当事人要求回购非经营性用地上的建筑物的，应由当事人提出申请，财政局按评估报告确定的价格与当事人办理回购手续。违法用地当事人不回购的，可由同一集体经济组织内的其他人购买。

处置违法用地建筑物后，当事人凭拍卖成交书或回购协议书、缴款凭证到违法用地建筑物所在地的土地与房屋行政主管部门办理土地和房屋产权登记手续，相关税费由当事人承担。

第二篇：依法没收的地上建筑物和其他设施应当如何处置

依法没收的地上建筑物和其他设施应当如何处置？

国土资源执法监察过程中，对于非法占地者的行政处罚时，往往涉及对地上建构筑物的处置，根据《土地管理法》第76条的规定，对于非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还土地，符合土地利用总体规划的，没收非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。但法律并未规定没收地上建构筑物后应当如何处置，那么在执法实践中应当如何处理呢？

对于没收的地上建筑物和其他设施如何处置，目前国土资源管理法律、法规无具体的规定。《行政处罚法》第五十三条规定，“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库”。但相关法律法规并未就如何没收地上建筑物和其他设施出台专门规定。实践中，有关没收的处罚决定作出后，国土资源主管部门可以将建筑物及其他设施移交给财政部门或政府指定的机构。

有关没收的地上建筑物和其他设施的处置，各地一般采取拆除或保留两种方式。决定拆除的，一般由违法建筑物和其他设施所在地的区（县）政府组织住建、城管、公安、国土、房产、规划等部门实施拆除。决定保留的，一般由违法建筑物和其他设施所在地的区（县）政府负责在一定期限内完善相关手续，消除违法状态。在消除违法状态后，可以按照以下方式处置：（1）在补办建设用地审批手续后，依法对土地使用权（地上建筑物及其他设施一并作价评估），组织公开拍卖或挂牌出让；（2）经有关评估机构评估后，由原违法用地单位或个人补办建设用地手续并出资购回地上建构筑物；（3）区（县）政府安排使用。由区（县）政府安排给政府机关、事业单位、国有全资公司或公益性单位使用；（4）经区（县）政府批准的其他方式予以处置。【链接】 执法实践中，为增强依法没收地上建筑物和其他设施的可操作性，一些地方相继出台了地方性法规和规章。

1.《杭州市依法没收的建筑物处置办法》（2001年3月22日杭州市人民政府令第167号发布）规定，土地、规划等行政主管部门依法没收的违法建筑物,应在结案后责成当事人在10日内腾空该建筑物。被没收的违法建筑物,由市政府房产管理部门统一接收处置。2.《湖州市人民政府关于没收在非法转让和非法占用土地上新建建筑物的处置意见》（2005年11月17日湖州市人民政府令第71号发布）规定，所没收的非法转让和非法占用土地上新建的建筑物，属同级人民政府的国有资产，市政府授权国土资源行政主管部门对没收的建筑物进行处置。

3.《天津市处置没收违法用地建筑物暂行办法》（津国土房监„2010‟165号）规定，当事人应在行政处罚决定书限定的期限内自动腾空违法用地建筑物的，由作出行政处罚决定的土地行政主管部门对其封存，并自封存之日起10日内将其移交违法用地建筑物所在地的土地整理机构。当事人未自动腾空的，且在腾房通知书限定的期限届满仍不腾房的，作出行政处罚决定的土地行政主管部门应当依法申请人民法院强制执行。土地行政主管部门自接收之日起10日内移交给违法用地建筑物所在地的土地整理机构。

李江涛（国土资源部执法监察局）

如何处置没收的地上建筑物和其他设施？

对于没收的地上建筑物和其他设施如何处置，目前土地管理法律法规未作具体的规定。根据《行政处罚法》第五十三条的规定，除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。但相关法律法规并未就如何没收地上建筑物和其他设施出台专门规定。

实践中，有关没收的处罚决定作出后，国土资源主管部门可以将建筑物及其他设施移交给财政部门或政府指定的机构。

有关没收的地上建筑物和其他设施的处置，各地一般采取拆除或保留两种方式。决定拆除的，一般由所在地市县政府组织有关部门实施拆除。决定保留的，一般由所在地的市县政府完善相关手续，消除违法状态后，按照以下方式处置：对土地使用权（地上建筑物及其他设施一并作价评估）组织公开拍卖或挂牌出让；经有关评估机构评估后，由原违法用地单位或个人购回；由市县政府安排使用；经市县政府批准以其他方式予以处置。

没收的违法占地建筑物如何处置？ 作者：

中国国土资源报网 2013-03-28 14:18:10 来源：中国国土资源报

本刊特约顾问：侯福志

问：最近我们依据《土地管理法》第七十六条规定，将没收的违法占地建筑物和其他设施移交给政府国资部门，但国资部门让我们出示移交的理由和法律依据，以及具体的移交方法和程序？对此，我们很无奈。请问，遇到这类问题如何解决？ 山东省文登市国土资源局 李平修

答：关于没收建筑物处置问题，《土地管理法》并没明确规定，实践中各地是参照地方性法规、规章的规定进行处置。比如，笔者所在的天津市规定，没收建筑物由土地整理机构负责管理，待集体土地征收为国有后再统一确定建筑物所有权。所以，在地方性法规、规章没有作出规定的情况下，建议由国土部门临时代管，待国有土地使用权征收为国有后再作统一处置。在地方性法规、规章并无规定的情况下，移交国有资产管理部门并无依据。

安阳市依法没收违法用地上的建筑物及其他设施移交和处置规定（试行）

第一条为规范我市国土资源行政主管部门对依法没收的地上建筑物及其他设施的移交处置，防止国有资产流失，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》和《河南省赃物罚没物管理条例》等法律法规的规定，制定本规定。

第二条本规定所称依法没收违法用地上的建筑物和其他设施，是指市国土资源局在行政执法中依法没收违法用地当事人在违法使用土地上新建的建筑物及其他设施。

第三条对市国土资源局依法没收的建筑物及其他设施，由市财政局负责接收、管理和处置。第四条市政府建立由市财政局、市国土资源局、市规划局、市发展和改革委员会、市房管局和市城管行政执法局参加的联席会议制度，负责协调解决移交或处置没收违法用地上的建筑物及其他设施过程中的具体问题。

第五条市国土资源局在行政执法过程中对违法用地当事人新建的建筑物及其他设施做出没收的行政处罚，在行政复议、行政诉讼程序结束后15日内向市财政局进行移交。第六条市国土资源局对没收的建筑物及其他设施在向市财政局移交时，应将移交的建筑物及其他设施移交清单、《土地违法案件行政处罚决定书》、本单位移交报告及行政复议或行政诉讼文书一并移交。

第七条市国土资源局的移交清单中应注明没收建筑物及其他设施的原属单位或个人、建筑物及其他设施的具体位置、数量、建筑面积、占地面积、建筑物结构和移交时间等。移交清单一式两份，由移交单位和接收单位双方分别签字盖章。

第八条市财政局对依法没收的建筑物和其他设施移交接受收后，应登记造册、建立档案，并按规定依法管理和处置。

第九条违法用地当事人拒不履行《土地违法案件行政处罚决定书》，致使没收无法实现的，由市国土资源局申请人民法院强制执行。

第十条市财政局对所接收的没收建筑物和其他设施，应进行价格鉴证，以价格鉴证机构出具的评估报告作为登记造册和处置的依据。

第十一条在依法处置没收建筑物和其他设施前，由市规划局对建筑物和其他设施进行认定。严重影响城市规划的，应依法拆除。符合城市规划的，由市财政局依法处置，处置后取得人应补办规划审批手续，市规划局依法予以办理。若土地使用权随同建筑物转移的，应完善土地手续，市国土资源局依法予以办理。第十二条凡阻碍市国土资源局、市财政局及价格鉴证机构进入现场执行公务、查验被没收建筑物和其他设施的，视情节轻重，由公安机关给予治安管理处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十三条故意破坏被没收的建筑物和其他设施包括配套和安全设施的，应依法追究相关责任人的责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十四条市国土资源局、市财政局的工作人员对没收的建筑物和其他设施移交要相互配合。对因人为因素造成国有资产流失的相关责任人，应给予行政处分。构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

第十五条各县（市、区）人民政府可参照此规定执行。第十六条本规定自发布之日起施行。

第三篇：浅论规划法的“没收违法建筑物”措施[模版]

浅析规划法的“没收违法建筑物”措施对违法建筑物进行没收处理在许多县市一直以来都有应用，如1992年广州市人民政府对新光花园酒家的违法建筑物没收处理案，已成为法学研究的经典案例。针对违法建筑物的实际情况，粗浅地对没收违法建筑物措施作一探讨。

一、法律来源和依据：

1、《中华人民共和国行政处罚法》第八条：“行政处罚的种类：„„

（三）没收违法所得、没收非法财物；”。

2、《中华人民共和国城市规划法》第四十条及《浙江省实施办法》第四十七条第一款规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；”。

3、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款及《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十一条第一款规定：“在村庄、集镇未按规定办理规划建设审批手续或者违反规划进行建设，严重影响村镇规划的，由县级村镇建设行政管理部门责令其停止建设、限期拆除、或者没收其违法建设的建筑物、构筑物及其他设施；”。从上述法律条款可知，没收违法建筑物、构筑物及其他设施属于《行政处罚法》所规定的七种行政处罚种类之一。

二、适用及意义：

（一）适用条件：可以没收的违法建（构）筑物，依据相关法律法规，必须具备以下条件：

1、在城乡规划区内；

2、在城镇的，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设；在农村的，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设；

3、必须严重影响规划。

（二）适用意义：

1、在执法实践当中，对于某些违法建筑物，采用拆除手段，对社会财富会造成严重浪费，并且执法成本也很高，不利于构建节约型社会；不采取拆除措施，则达不到惩戒行政相对人，教育社会公众的目的，而采用没收措施则完全可以达到上述的两难目的。

2、在现实当中，对我市大量已经建成的违法建筑物，如果当事人不予自行拆除，由我局申请法院强制执行则效率很低，而采取没收措施，可以解决这一难题。

3、在执法过程当中，由于某些客观原因，发现违法建设较迟，仅拆除续建部分不足以威慑违法行为人；或者续建部分与续建前的建筑物已连为一体，拆除续建部分必然影响续建前乃至合法建筑物的质量安全。在这种情况下，没收违法建（构）筑物，可能更为妥当。

4、我们在以往的工作中也往往会遇到这样的问题，就是受违法建（构）筑物的地理位置所限制，必要的大型拆违设备无法进入现场，而无法有效拆除；或者拆除违法建筑物必然会损坏周边或相邻的合法设施、财物；或者因安全等问题，拆违者无法实施拆违作业，如此等等，均可采取没收措施，来达到执法目的和效果。

三、操作程序和注意事项：没收违法建筑的办案应遵循《行政处罚法》的一般程序和听证程序，其具体办案程序类似于违法建筑物的行政罚款案子的办理程序，为了没收后的进一步处理，在办案过程中，我们要特别注意以下四个方面：

1、相邻权：有无严重影响相邻建筑物的采光、排水、通行等。

2、消防安全：是否侵占了消防通道和消防间距，相应的消防构筑（如逃生楼梯等）是否配套，违章升层的是否占用了逃生露台，等等。

3、建筑物质量：委托有资质的建筑工程质量监督检验机构对违法建筑物建筑质量进行认定，以确定违法建筑物没收后保留处理、或加固处理、或拆除处理等。

4、社会反映：从执法效果出发，还要对社会公众反映的意见强烈与否加以考虑，以利于构建和谐社会。

四、后续处理：所没收的违法建（构）筑物，关键在于后续处理。按我国有关法律法规的规定，没收物品的处理方式一般有销毁、由国家使用或拍卖等。没收的违法建（构）筑物根据上述方式，大致有如下几种处理方法：

（一）拆除：对一些严重侵犯第三人相邻权，存在严重消防安全隐患，有明显的建筑质量问题，且无法整改，或者社会反映强烈的非拆不可的违法建筑物，由于种种原因无法采取直接拆除措施（如发现时，既已经建设完成的建筑物）或者无法直接彻底拆除（如续建部分与续建前的建筑物连为一体，仅仅拆除续建部分较困难），为达到有效拆除目的，采取先没收后拆除的办法。另外，依法没收的违法建筑物与相对人合法建筑物不可分割，且不存在上述严重情节，可以保留使用，但无法归第三人或国家使用，而当事人不愿回购的，也应予以拆除，如企业厂区内的某些违法建筑以及私人垂直房违法升层的建筑。

（二）归集体使用：此种主要是那些占用住宅区域公共用地建设的违法建筑物，如无上条所述的严重情节，可以不予拆除，归该住宅区域内的全体业主所有。

第四篇：地上设施周围建筑物保护措施

地上设施周围建筑物保护措施

第一节

地上设施周围建筑物保护措施

通过现场勘察，我们在施工时将采取以下保护措施：

一、组织措施

1、首先在工程施工前，加强对施工区域管线的调查工作，将工作做在前面，防患于未然。

2、明确项目的保护构筑物和管线工作的责任人和专职构筑物管线保护监督员，熟悉周围建筑物及管线情况，并在施工平面图上详细标明，同时根据施工需求提出具体的搬迁及保护措施。

3、坚持按照政府有关要求办理有关手续和对管线的监护，要求有关单位进行现场交底监护工作。

4、必须在持有关管线单位到场的情况下方能进行相关施工。

5、施工前，根据业主和管线单位提供的管线资料采用物探手段对施工范围的管线进行确认，并且开挖样洞，并以书面资料上报业主和监理。

6、对需进行加固保护的管线，召开管线协调会，拟定加固方案。工程施工中，严格按照确定的管线加固方案进行实施。并有管线监护人员和施工单位专职管线监护员进行双监护。出现问题，立即停止施工，并上报业主及有关单位。

7、进行信息化施工，加强对因施工而影响范围的构筑物和管线动态变化的监控，根据监测数据变化的情况，及时调整施工方案，确保道路与管线的正常运行及构筑物的稳定。

8、定期召开与有关管线单位的配合会，随时掌握有关管线的情况，为施工服务。

9、施工中发现管线有异常现象或管位有差异，可能对管网的安全和维修产生影响时应立即停止施工，同时与相关管线单位联系，落实保护管线的措施后方可继续施工。

10、施工过程中发生意外情况，应事先制订好应急措施，配备好抢修器材，以便在管线出现险兆时及时抢修，做到防患于未然。

11、一旦出现管线损坏事故，在24小时内报上级部门和建设单位，特殊管线立即上报，并立即通知有关管线单位要求抢修，组织力量协助抢修。对人为损坏事故，要吸取教训并按“三不放过“的原则进行处理。

12、施工时，施工管理人员必须向一线直接操作人员作好保护管网的交底工作，如因管理不善，措施不当而造成管线事故的有关人员，公司将进行严格处理，以确保管网和构筑物的安全。

二、构筑物保护

1、施工前，对将要拆除的既有结构各设置若干监测标志并编号，通过监理复核后交监理一份书面资料备案。

2、从整个施工过程到竣工结束，须每天复测一次监测点，最后按招标文件要求整理资料成册。

2.1处在降水坡度线范围内的构筑物必须加强观察或尽量不采用降水措施。必须降水的采取相应的加固措施进行加固保护。

2.2对特别危险的构筑物，施工前后必须拍摄影像等资料。

在施工期间进行连续沉降观测，频率为每周二次，需要时适当加密，如发现特殊情况及时停止施工，在查明原因及采取措施后才能继续施工。

三、管线保护

对公用管线的保护，首先采用开挖样洞等方法探测公用管线，摸清管线的位置、深度、直径，在施工图上明确标明，施工前必须进行开挖，使关键部位的管线情况完全暴露。在施工中，将采用适当的方法加以保护。

第二节

新技术、新工艺、专利技术的应用和违约责任承诺

遵循“科技是第一生产力”的原则，广泛应用新技术、新工艺、新产品、新材料“四新”成果，充分发挥科技在施工生产中的先导、保障作用。

一、从技术上保证进度

1、由项目部总工程师全面负责该项目的施工技术管理，项目经理部设置工程技术部，负责制定施工方案，编制施工工艺，及时解决施工中出现的问题，以方案指导施工，防止出现返工现象而影响工期。

2、实行图纸会审制度，在工程开工前己由总工程师组织有关技术人员进行设计图纸会审，并及时向业主和监理工程师提出施工图纸、技术规范和其他技术文件中的错误和不足之处，使工程能顺利进行。

3、采用新技术、新工艺，尽量压缩工序时间，安排好供需衔接，统一调度指挥，使工程有条不紊地进行施工。

4、实行技术交底制度，施工技术人员在施工前认真做好详细的技术交底。

5、施工时采用计算机进行网络管理，确保关键线路上的工序按计划进行，若有滞后，立即采取措施予以弥补。计算机的硬件和软件应满足工地管理的需要，符合业主统一的管理的规定。

二、推广采用新技术、新材料、新工艺，组织好施工生产

1、推行全面质量管理，开展群众性的QC小组活动，在施工中制定全面质量管理、工作规划，超前探索和解决施工中的疑难问题，消除质量通病。

2、用现代化技术设备

工程实施中，将运用高精度的仪器，采用先进的检测手段，控制施工的每个环节。

3、建立完善的技术管理体系

按照实施性施工组织设计确定的施工程序，精心组织流水线平行作业，控制每道工序，狠抓工序衔接，实行施工技术、测量、试验、计量技术资料全过程的标准化管理，做到技术标准、质量标准、管理标准相统一。

4、妥善保管好有关工程进度、质量检验、障碍物拆除以及所有影响本工程的原始记录和照片。

5、按照监理工程师和业主的技术要求，利用人才优势，发挥技术专长，实行规范化、程度化、标准化施工作业，在现场树立典型示范作业面，为创优质工程奠定坚实的技术基础工作。

第五篇：没收违法所得如何计算综述

没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药 品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方 式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做 法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时 期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。

——编者按

观点一：没收违法所得不应扣除成本

■郭宇华（广东省药品监督管理局）

笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。

◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚

没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产 罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式 弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人 非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的 非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便 表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚 手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。

这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定 的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药 品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就 没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当 事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售 出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们 “没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚 未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这 样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违 法所得”的立法原意。

◆计算违法所得的法律依据和适用原则

药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有 关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体 的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的 解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理 法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部 营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚 规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟 取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中 违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。

很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别 是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到 无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：

第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于 全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工 作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》 可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。

第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革 组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的 药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药 品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家 药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》作为卫生部制定的旨 在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国 家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性，除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执 行。

第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年，国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药 品监督行政处罚程序》（局令第8号），8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监

督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生 部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监 督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》（局 令第1号），并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。

第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》 在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。

综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监 督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理 行政处罚规定（暂行）》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全 部收入，不扣除所谓的“成本”。

■张宗利（山东省药品监督管理局）

违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成 本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面 的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。

以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依 法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药 品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出 药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时，已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其 进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反 而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立 法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是 应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中 难以操作，从法律条文上也难以自圆其说；另一方面无疑会降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入（包括成本和利润）认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违 法所得的计算更不应扣除成本：

第一，凡处以没收无证生产、销售的药品，没收生产、销售的假药、劣药和 违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第二，凡处以没收违法购进的药品、没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。

第三，凡伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，被处以没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第四，凡处以没收违法销售的制剂和没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。

其他情形的违法所得因不是生产经营行为所得到的，不存在成本问题，如药 品检验机构出具虚假检验报告，有违法所得时被处以没收违法所得的处罚；再如 药品购销中收受他人财物或者其他利益的，被处以没收违法所得处罚的。这类违 法行为因其无需投入生产经营成本，也就不存在是否扣除成本的问题。

需指出的是，《药品管理法》第七十七条和第九十五条涉及到“违法收入” 的概念，笔者认为，在这里违法收入就是指违法所得。第七十七条“没收全部运 输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款”中，运 输、保管、仓储的成本不能在违法收入中扣除；第九十五条中“药品监督管理部 门或者其设置的药品检验机构或者其确定的专业从事药品检验的机构参与药品生 产经营活动的，由其上级机关或者监察机关责令改正，有违法收入的予以没收”，这里参与药品生产经营活动，若投入了成本，也不能在违法收入中扣除。

另外，在医疗器械监督行政处罚中，对生产经营行为违法所得的认定，也应 将非法生产经营所取得的全部收益，包括成本和利润计算在内。

观点二：没收违法所得应扣除成本

■李腾华（河北省食品药品监督管理局）

据笔者调查，在河北省药监系统执法实践中，近90％的药监部门计算违法所 得时是按照卫生部《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定计算的，即“ 违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。笔者又走访了其他司法 部门和行政执法部门，违法所得计算归纳起来大致有三种：一是违法多得的利润； 二是违法的全部利润；三是违法的全部收入。笔者主张第二种计算方法。理由如 下：

首先，何谓违法所得？违法所得是指违法行为人通过非法手段获得的财产，包括实物和货币收入。从上述定义看，执法机关对违法行为人违法所得的没收，本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。从经济学 角度讲，违法行为人从事违法活动，是利益驱动所致。如从事生产、销售假药行 为，违法行为人看重药品市场潜在的巨额利润；假如只有收入而没有巨额利润又 有谁来造假呢？显然，利润与收入不能等同。再从法理上来讲，“不能允许任何 人从自己的错误中获得好处”是一个自然正义法则，将违法多得的利润没收，那 违法不多得的利润就可以让与给违法行为人？这种计算方法显然有悖于法理。

其次，司法解释和行政解释为第二种计算方法提供了法律基础。《行政执法 机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年第310号令）第三条规定：“行 政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的 情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨 害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主 义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事 责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”最高人民法院《关于审理生产、销 售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代 表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所 得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定“违法所得数额”是指“获利数 额”。上述规定是第二种计算方法的现实法律依据。技术监督部门在执法中，也 是第二种方法。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法 〉若干问题的意见》中规定：本法所称违法所得是指获取的利润。卫生部《药品 监督管理行政处罚规定》已于2002年废止，第三种计算方法已失去法律依据。

第三，有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地 位，有利于树立药监部门良好的执法形象。药监部门对违法行为人作出行政处罚 时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依 据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得 认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政 诉讼中处于被动地位。另外，一些案件违法行为人可能涉及刑事追诉问题，在执 法实践中，时常出现药监部门移送案件被退回的现象，退回的理由多是“不够追

诉标准或证据不足”。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标 准的规定》的有关规定，追诉标准有两个基本依据：违法所得和非法经营额。如 该《规定》第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应 予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的… …”公安部门、检察院认定违法所得是按照“获利数额”确定的。若药监部门认 定违法所得按照第三种计算方法，显然混淆了“非法经营额和违法所得”两个概 念。不与司法部门执法相衔接，长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会 产生相当大的负面影响。

观点三视情况区别对待

■金永熙（浙江省永嘉县药品监督管理局）

笔者认为，违法所得的计算应依据不同情况区别对待。

违法所得的计算依据和标准

确定药品违法所得的计算依据和标准，首先要坚持过罚相当原则，不能重过 轻罚，也不能轻过重罚。

根据不同性质的违法行为和过罚相当原则，笔者认为可分以下三类情况来确 定没收药品违法所得的具体计算依据和标准：

1.故意生产、销售假劣药品的，全部销售金额为违法所得予以没收。

法学界的学者和司法界的实践者普遍认为，具有金钱内容的违法所得一般是 指违法行为人通过非法手段所获取的赢利。这里的“赢利”，就是我们通常所说 的“利润”或者“差价”。但是，对故意生产、销售假劣药品的不能如此计算。因为此种行为主观恶性大，违法性质严重，属于严厉打击对象；假劣药品生产、销售的成本低，且生产加工的成本难以计算；假劣药品本身就是达不到疗效要求 的伪劣产品，在没收违法所得时再计算其成本没有意义；如果在没收其违法所得 时扣除成本，显然承认生产、出售假劣药品行为具有一定的合法性，不符合《药 品管理法》立法精神，也不符合过罚相当原则。

从工商行政管理部门执法实践情况看，对未经核准登记或者虽经核准登记，但生产加工假冒伪劣商品的违法行为的违法所得，也不扣除生产加工成本。这种 违法所得计算方法，对药监机关没收故意生产、销售假劣药品的违法所得有参考 价值。

至于无过错销售、使用假劣药品问题，笔者认为可以只没收“差价”部分。

2.非法经营合格药品的，以差价作为违法所得予以没收。

非法经营合格药品行为的性质和危害后果与故意生产、销售假劣药品不一样，它只是破坏了药品流通管理秩序，但不会威胁人体健康和生命安全，危害后果比 较轻，且成本是投向合格药品的，根据过罚相当原则，没收“差价”足以达到立 法上的惩罚目的。

国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的 通知》第一条规定：违法违章构成投机倒把行为“凡有进销价（包括批发价、零 售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产 品的销价与成本价之差作为非法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定：非法出版的“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额； 而非法出版的“违法所得数额”，是指获利数额。从这个司法解释来看，违法所 得是指销售价与成本价或者与进购价之间的差价。笔者据此认为，对当事人非法 经营合格药品行为，应以销售价与进价之间的差价（包括批发价、零售价）作为 违法所得的计算依据。

当前，不少药监执法人员对这种违法所得计算标准持反对意见，认为应当没 收全部销售收入，否则会出现对造成危害后果重的已出售药品违法行为处罚轻，而对危害后果轻的未出售药品违法行为处罚重的现象，这样做不合理。

但笔者认为，事情并非完全如此。其一，有些非法经营的合格药品虽已出售，但仍有可能被没收，例如，违法行为人非法购进药品后出售给零售药店，该零售 药店尚未出售此药品的话，因其从非法渠道购进药品，该药品仍然应当没收；其 二，非法经营药品行为具有关联性的特点，即同一违法药品往往涉及“上家”和 “下家”等多个违法主体，而有关的多个违法行为人都要为同一药品受到没收药 品、没收违法所得、罚款以及其他罚种的行政处罚，这种对同一药品予以多个罚 种处罚、多个违法主体的处罚方法，已经足以体现严打、严惩精神；

3.实施与药品相关的违法行为的，以全部非法收入作为违法所得没收。

有些药品违法行为的对象不是药品本身，而是与药品相关的行政管理秩序。《药品管理法》规定的这些药品违法行为主要有：第七十七条规定的故意为假劣 药品提供运输、保管、仓储等便利条件的违法行为；第八十二条规定的伪造、变 造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的违法行为；第八十七条规

定的药品检验机构出具虚假检验报告有违法所得的违法行为。此外，《药品管理 法》第九十条、第九十一条规定的没收违法所得，一般也都是指不扣成本价的全 部违法收入。

这里的不扣成本费，是指不能扣除运输、保管、仓储、伪造、变造、买卖、出借等成本费用。如故意为假劣药品提供运输便利条件的违法行为，假劣药品经 营者交付多少运输费就没收多少，而不能减去燃料、车辆折旧等成本费。

没收违法所得应当注意的几个问题

1.已交税款应当扣除。

药监机关在计算违法所得数额时，被处罚人在作出处罚决定之前就违法所得 已缴纳税款的，应当扣除已缴纳的税款。例如，被处罚人违法所得10000元，事 先已经缴纳500元税款，那么，药监机关只能没收9500元。违法所得与税款虽然 是不同性质的款项，但都上交国库为国家所有，因此，违法所得中已经缴纳的税 款应当予以扣除。

2.没收范围包括已经出售的已收和应收的全部非法收入。

违法所得的范围应当包括药品已经售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 别需要说明的是，违法行为人已经出售药品，但尚未收到的非法收入也应当予以 没收。例如，假药生产者生产10000元假药，已经出售6000元，其中已经收到500 0元货款，尚有1000元货款被拖欠而未收到，那么，这1000元也应当没收，而尚 未出售的4000元不在违法所得没收范围。

3.认定违法所得应当有足够证据。

药监机关认定违法所得数额的证据主要是记录违法经营药品活动的账薄、票 据等书面材料，因此，药监执法人员在调查药品违法案件中，一旦发现有违法所 得，就应当立即收集、查取这些证据材料予以证实。