违法所得特别没收程序的处理原则

第一篇：违法所得特别没收程序的处理原则

违法所得特别没收程序的处理原则

新刑事诉讼法在新增加的“特别程序”一编中规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，这对于严厉打击严重刑事犯罪、腐败犯罪，减少、防止和挽回由于犯罪所造成的物质损失，保护国家、集体财产、公民个人财产免遭侵害，都具有十分重要的意义。如何在刑事诉讼中正确运用这一特别程序，笔者提出如下几点见解。

一、须符合违法所得没收程序的受案范围

新刑诉法第280条规定:“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”从法律的上述规定中可以看出，违法所得没收程序的案件受理范围应当符合以下几个条件:

其一，它主要针对重大的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这里规定的“恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”需要进行适度的判断。笔者认为，法律在这里是采取了例举方式作出的规定。这里规定的“等重大犯罪案件”，除了恐怖活动犯罪以外，还应当包括重大的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、抢劫集团犯罪，以及间谍罪、资敌罪等危害国家安全和危害国防利益方面的严重犯罪。“重大犯罪案件”应当掌握为社会危害严重、社会影响恶劣、造成的损害结果重大的案件。

其二，它具有特定的适用前提。其适用前提包括两个方面:一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案。这是指，具有一定的犯罪事实证明行为人已经构成犯罪，在公安机关、检察院或者法院采取强制措施之前或者办理案件期间逃匿，经过公安机关通缉时间达一年之后仍未到案。二是犯罪嫌疑人、被告人死亡。这是指，在刑事诉讼过程中，已经查清的犯罪事实、证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人应当被追究刑事责任，但犯罪嫌疑人、被告人已经在诉讼过程中死亡。只有出现上述两种情况中的任何一种时，检察院才能向法院提出没收违法所得的申请，从而启动刑事案件违法所得的没收程序。其三，属于刑法规定应当追缴的违法所得范围。仅有前述两个条件，并不构成违法所得没收程序的全部理由，还必须具备一个关键要素，即必须是与犯罪事实有关的违法所得，而且这些违法所得属于法律明确规定应当予以没收的非法财产或者其他违法所得。刑法第59条专门规定了“没收财产刑”，这是针对严重刑事犯罪和经济犯罪所实施的一种附加刑罚，它针对的没收对象主要是犯罪分子个人所有的合法财产，一般不是违法所得。违法所得规定在刑法第64条，该条规定了在对犯罪分子处以刑罚的同时，对犯罪分子违法所得的一切财产应当予以追缴或责令退赔，对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。在新刑诉法规定的特别没收程序中，不是指刑法所规定的上述两种情况，而是指犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡前的违法所得，即刑法第64条所规定的没收范围。

二、案件的审理应当贯彻程序正当原则

无论是民事诉讼还是刑事诉讼，法院都应当严格秉承中立者的身份，贯彻程序正义原则。从新刑诉法第280条、第281条的规定中可以看出以下几点内容:

其一，侦查机关不具有对刑事犯罪案件中违法所得进行处理的权力。公安机关或者检察院侦查部门在案件的侦查过程中，如果发现犯罪嫌疑人逃匿或者死亡，无论是对于已经采取侦查措施被查封、扣押、冻结的财产，还是尚未采取侦查措施的违法所得，都无权作出实质性的处理决定，只能根据案件情况，写出没收违法所得意见书，移送检察院审查起诉部门处理。但侦查机关对于已经采取查封、扣押、冻结等侦查措施的财物，应当继续维持原状，等待法院最后作出处理裁决。

其二，检察院是违法所得没收程序的唯一启动主体。违法所得没收与刑事诉讼中其他违法所得没收不同的是，它是在犯罪主体已经不存在的条件下所采用的。适用的前提是刑事犯罪案件部分已经中止或者终止，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事诉讼已经无法正常进行。所以，在这种情况下，应当没收的财物既不能随案件主体移送到法院审判环节，又不能放弃对违法所得的处理，必须采用特别的起诉方式。所以，它本质上是一种特别的起诉程序。既然是起诉程序，就只能由提起公诉的检察机关来提起违法所得没收程序诉讼，因而检察机关当然地成为这一特别起诉程序的合法主体。

其三，法院只能在检察院提出正式申请之后，才能立案审理。法院应当实行不告不理的原则，这一原则是建立在程序正义基础之上的。新刑诉法第281条对违法所得没收程序规定了具体的内容。其中包括:一是规定必须由中级法院进行审理，基层法院没有受理权;二是应当组成合议庭审理，即不能采用审判员一人独任审判;三是必须遵循特定的审理期间，如必须经过六个月的公告期间;四是规定了特别的参与诉讼主体，即犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理等。上述程序，都是法院在审理违法所得没收案件时必须严格遵循的规则。

三、刑事处罚和民事处理兼顾适用的原则

法院审理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收案件，与审理刑事附带民事诉讼案件具有相似之处的是，这两类案件都兼具刑事程序和民事程序的特点。一般来说，在一般刑事犯罪案件中，嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人与案件的处理结果没有直接关系，当犯罪主体逃亡或者死亡时，案件要么中止，要么终结，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人不可能继续参与到刑事诉讼程序之中。而刑事违法所得没收程序却不一样，即使犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，他们的近亲属，甚至包括其他利害关系人同样可以参与诉讼。而且根据新刑诉法第282条的规定，针对法院就案件作出的有关裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人还可以提出上诉。这明显地超越了刑事法律关系中的“罪责自负”原则，把罪与责、权利和义务关系由刑事法律关系扩展到了民事法律关系领域。从对违法所得的处理程序看，法院的审判职能也是明显地超越了刑事审判职能而兼有民事审判的形式。在一般刑事犯罪案件中，法院对违法所得财产的处理是依托刑事犯罪案件而进行的，对任何被告人违法所得的没收，都是以对刑事犯罪的判决为基础，离开了对被告人的刑事处罚，或者说离开对被告人刑事责任的认可，不可能单独作出没收违法所得财产的判决，也不能撇开刑事责任问题而对犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产进行查封、扣押或者冻结。即使犯罪人死亡或者逃亡后，因为承担的债务或者造成的损失需要返还或补偿，也只能由相关人提起民事诉讼来处理。但审理犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序却不一样。检察院如同刑事公诉程序一样提出申请，是刑事诉讼的一个组成部分，必须在刑事诉讼范围内作出实质性的裁决。这样，法院既要遵循刑事诉讼法所规定的程序要求，又必须依照民法和民事诉讼中的有关原则来具体处理案件。在程序问题上和实体处理原则方面，都掺杂了民事审判和刑事审判的某些规则。

四、没收程序的非确定性原则

与法院审理刑事案件的其他程序最明显的一个特点，是人民法院审理刑事案件违法所得的没收程序适用的不确定性，以及作出裁定的非终局性。根据新刑诉法第283条规定:“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”犯罪嫌疑人、被告人逃匿后又重新出现，可以成为法院审理这类案件的中止理由。更为明显的是法院对这类案件作出裁决的非终局性。在法院的其他一般判决或者裁定中，只要属于一审裁决后没有上诉或者抗诉的判决、裁定，或者二审作出的判决、裁定，都具有终结性。对这些判决、裁定所确定的内容，都应当毫无偏差地执行。而法院根据违法所得没收程序所作出的裁定就不一样。新刑诉法第283条明确规定:“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”可以这样说，法院对类似案件作出的裁决，在相当多的情况下将处于不确定的状态。

(刘方 作者单位:最高人民检察院检察理论研究所)

第二篇：没收违法所得应否扣除成本

没收违法所得应否扣除成本

1992年3月，某市工贸公司为经营轿车生意，向该市经济发展局和工商局申请增设发展部。发展部在筹备期间与香港大乘贸易公司签订了进口50辆轿车的合同。香港大乘贸易公司按照约定时间将50辆轿车运到约定的港口。该港口海关通知工贸公司交纳关税。同年5月4日，市经济发展局批准成立发展部，并要求市工商局按规定办理手续。发展部得此消息后，即向海关交纳关税，提取货物。5月20日，工商局为发展部办理了登记手续，颁发了营业执照。不久，发展部将汽车全部销售，共得货款1200万元。1993年4月，市工商局接到举报，反映工贸公司发展部无证经营汽车。同年5月，市工商局以发展部无证经营汽车为由，根据《企业法人登记管理条例》第六十六条第一款第（一）项规定，作出没收违法所得并罚款2万元的处罚决定。违法所得为汽车销售款1200万元。发展部认为违法所得没有扣除成本，行政处罚显失公正，向法院提起行政诉讼。

本案提出的问题是，计算违法所得时是否要扣除成本？

没收违法所得是行政处罚的一种方式，主要适用于违法行为人因违法行为而获得物质利益的情况。从法理上讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是一个古老的自然正义法则。没收违法所得的法理基础不容置疑，然而，由于法律对于违法所得界定得不是很清楚，使得这种处罚方式在实践应用上经常引起争议。争议最多的问题就是违法所得是否扣除成本的问题。

从字面意思看，违法所得不应当包含成本，因为成本是相对人原有的财产，不是因违法行为而获得的财产。笔者认为，文义解释是法律解释的首选方法。我们首先必须要按照法律概念的通常含义即文义来理解和适用法律，否则法律就会失去确定性、稳定性和统一性。因此，笔者认为，违法所得原则上不包括成本。

但是，法律不但要有稳定性，还要有适应性，否则“活法”将变成“死法”，法制将走进死胡同。有时，我们按照法律概念的字面意思理解会出现明显的问题，这时，我们就得考虑运用其他的解释方法确定其正确的含义。就违法所得的计算来说，一般应扣除成本，但是有时扣除成本就很不合理，在这些情况下，违法所得的计算就不应扣除成本。具体有以下三种情况：

第一，相对人从事的不是违法经营行为，而是单纯的违法行为或者侵权行为。比如，公司经理利用职权收受贿赂或者侵占公司财产，按照公司法第二百一十四条规定，应当没收公司经理的违法所得，责令其退还公司财产。单纯的违法行为和侵权行为的社会危害性远远大于一般的违法经营行为，对这种情况的处理要体现出更强的惩罚性，而扣除成本则没有任何惩罚性。从目的解释的角度考量，计算违法所得不能扣除成本。

第二，相对人经营的产品属于其不能使用、收益的违法产品。比如，某印刷厂非法印制烟草制品商标标识，根据烟草专卖法第三十七条规定，工商行政管理部门应当销毁印制的商标标识，对其没收违法所得，并处罚款。从目的解释和联系上下文的体系解释两个角度看，这里的商标标识属于违法产品，应予销毁。也就是说，相对人不能使用商标标识、也没有受益，因此，相对人投入的成本在法律上就没有收回的理由；与此相对应，计算违法所得时也不能扣除成本。

第三，根据法律规定能够推出计算违法所得不扣除成本的含义。比如，某人未经批准，购买印刷设备，私自承揽印刷业务，按照出版管理条例第四十五条规定，行政机关应当对其予以取缔，没收出版物和从事非法活动的主要专用工具、设备以及违法所得，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款。联系上下文，既然出版物都没收了，则出版物销售的收入自然也应当没收，违法所得自然也不能扣除成本。

综上，本案中发展部从事的违法行为是违法经营行为，其经营的汽车本身不属于违法产品，从企业登记管理条例实施细则第六十六条规定中也不能推出违法所得不扣除成本的含义，因此，其违法行为属于一般的违法经营行为，其违法所得应当扣除成本。行政机关计算没收违法所得不扣除成本给发展部造成额外负担，属于行政处罚显失公正。根据行政诉讼法第五十四条第（四）项，应予变更。

第三篇：没收违法所得如何计算综述

没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药 品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方 式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做 法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时 期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。

——编者按

观点一：没收违法所得不应扣除成本

■郭宇华（广东省药品监督管理局）

笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。

◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚

没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产 罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式 弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人 非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的 非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便 表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚 手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。

这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定 的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药 品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就 没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当 事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售 出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们 “没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚 未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这 样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违 法所得”的立法原意。

◆计算违法所得的法律依据和适用原则

药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有 关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体 的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的 解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理 法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部 营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚 规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟 取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中 违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。

很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别 是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到 无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：

第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于 全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工 作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》 可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。

第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革 组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的 药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药 品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家 药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》作为卫生部制定的旨 在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国 家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性，除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执 行。

第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年，国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药 品监督行政处罚程序》（局令第8号），8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监

督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生 部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监 督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》（局 令第1号），并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。

第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》 在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。

综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监 督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理 行政处罚规定（暂行）》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全 部收入，不扣除所谓的“成本”。

■张宗利（山东省药品监督管理局）

违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成 本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面 的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。

以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依 法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药 品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款； 构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出 药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时，已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其 进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反 而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立 法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是 应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中 难以操作，从法律条文上也难以自圆其说；另一方面无疑会降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入（包括成本和利润）认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违 法所得的计算更不应扣除成本：

第一，凡处以没收无证生产、销售的药品，没收生产、销售的假药、劣药和 违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第二，凡处以没收违法购进的药品、没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。

第三，凡伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，被处以没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第四，凡处以没收违法销售的制剂和没收违法所得处罚的，违法所得不能扣 除成本。

其他情形的违法所得因不是生产经营行为所得到的，不存在成本问题，如药 品检验机构出具虚假检验报告，有违法所得时被处以没收违法所得的处罚；再如 药品购销中收受他人财物或者其他利益的，被处以没收违法所得处罚的。这类违 法行为因其无需投入生产经营成本，也就不存在是否扣除成本的问题。

需指出的是，《药品管理法》第七十七条和第九十五条涉及到“违法收入” 的概念，笔者认为，在这里违法收入就是指违法所得。第七十七条“没收全部运 输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款”中，运 输、保管、仓储的成本不能在违法收入中扣除；第九十五条中“药品监督管理部 门或者其设置的药品检验机构或者其确定的专业从事药品检验的机构参与药品生 产经营活动的，由其上级机关或者监察机关责令改正，有违法收入的予以没收”，这里参与药品生产经营活动，若投入了成本，也不能在违法收入中扣除。

另外，在医疗器械监督行政处罚中，对生产经营行为违法所得的认定，也应 将非法生产经营所取得的全部收益，包括成本和利润计算在内。

观点二：没收违法所得应扣除成本

■李腾华（河北省食品药品监督管理局）

据笔者调查，在河北省药监系统执法实践中，近90％的药监部门计算违法所 得时是按照卫生部《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定计算的，即“ 违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。笔者又走访了其他司法 部门和行政执法部门，违法所得计算归纳起来大致有三种：一是违法多得的利润； 二是违法的全部利润；三是违法的全部收入。笔者主张第二种计算方法。理由如 下：

首先，何谓违法所得？违法所得是指违法行为人通过非法手段获得的财产，包括实物和货币收入。从上述定义看，执法机关对违法行为人违法所得的没收，本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。从经济学 角度讲，违法行为人从事违法活动，是利益驱动所致。如从事生产、销售假药行 为，违法行为人看重药品市场潜在的巨额利润；假如只有收入而没有巨额利润又 有谁来造假呢？显然，利润与收入不能等同。再从法理上来讲，“不能允许任何 人从自己的错误中获得好处”是一个自然正义法则，将违法多得的利润没收，那 违法不多得的利润就可以让与给违法行为人？这种计算方法显然有悖于法理。

其次，司法解释和行政解释为第二种计算方法提供了法律基础。《行政执法 机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年第310号令）第三条规定：“行 政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的 情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨 害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主 义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事 责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”最高人民法院《关于审理生产、销 售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代 表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所 得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定“违法所得数额”是指“获利数 额”。上述规定是第二种计算方法的现实法律依据。技术监督部门在执法中，也 是第二种方法。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法 〉若干问题的意见》中规定：本法所称违法所得是指获取的利润。卫生部《药品 监督管理行政处罚规定》已于2002年废止，第三种计算方法已失去法律依据。

第三，有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地 位，有利于树立药监部门良好的执法形象。药监部门对违法行为人作出行政处罚 时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依 据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得 认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政 诉讼中处于被动地位。另外，一些案件违法行为人可能涉及刑事追诉问题，在执 法实践中，时常出现药监部门移送案件被退回的现象，退回的理由多是“不够追

诉标准或证据不足”。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标 准的规定》的有关规定，追诉标准有两个基本依据：违法所得和非法经营额。如 该《规定》第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应 予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的… …”公安部门、检察院认定违法所得是按照“获利数额”确定的。若药监部门认 定违法所得按照第三种计算方法，显然混淆了“非法经营额和违法所得”两个概 念。不与司法部门执法相衔接，长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会 产生相当大的负面影响。

观点三视情况区别对待

■金永熙（浙江省永嘉县药品监督管理局）

笔者认为，违法所得的计算应依据不同情况区别对待。

违法所得的计算依据和标准

确定药品违法所得的计算依据和标准，首先要坚持过罚相当原则，不能重过 轻罚，也不能轻过重罚。

根据不同性质的违法行为和过罚相当原则，笔者认为可分以下三类情况来确 定没收药品违法所得的具体计算依据和标准：

1.故意生产、销售假劣药品的，全部销售金额为违法所得予以没收。

法学界的学者和司法界的实践者普遍认为，具有金钱内容的违法所得一般是 指违法行为人通过非法手段所获取的赢利。这里的“赢利”，就是我们通常所说 的“利润”或者“差价”。但是，对故意生产、销售假劣药品的不能如此计算。因为此种行为主观恶性大，违法性质严重，属于严厉打击对象；假劣药品生产、销售的成本低，且生产加工的成本难以计算；假劣药品本身就是达不到疗效要求 的伪劣产品，在没收违法所得时再计算其成本没有意义；如果在没收其违法所得 时扣除成本，显然承认生产、出售假劣药品行为具有一定的合法性，不符合《药 品管理法》立法精神，也不符合过罚相当原则。

从工商行政管理部门执法实践情况看，对未经核准登记或者虽经核准登记，但生产加工假冒伪劣商品的违法行为的违法所得，也不扣除生产加工成本。这种 违法所得计算方法，对药监机关没收故意生产、销售假劣药品的违法所得有参考 价值。

至于无过错销售、使用假劣药品问题，笔者认为可以只没收“差价”部分。

2.非法经营合格药品的，以差价作为违法所得予以没收。

非法经营合格药品行为的性质和危害后果与故意生产、销售假劣药品不一样，它只是破坏了药品流通管理秩序，但不会威胁人体健康和生命安全，危害后果比 较轻，且成本是投向合格药品的，根据过罚相当原则，没收“差价”足以达到立 法上的惩罚目的。

国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的 通知》第一条规定：违法违章构成投机倒把行为“凡有进销价（包括批发价、零 售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产 品的销价与成本价之差作为非法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定：非法出版的“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额； 而非法出版的“违法所得数额”，是指获利数额。从这个司法解释来看，违法所 得是指销售价与成本价或者与进购价之间的差价。笔者据此认为，对当事人非法 经营合格药品行为，应以销售价与进价之间的差价（包括批发价、零售价）作为 违法所得的计算依据。

当前，不少药监执法人员对这种违法所得计算标准持反对意见，认为应当没 收全部销售收入，否则会出现对造成危害后果重的已出售药品违法行为处罚轻，而对危害后果轻的未出售药品违法行为处罚重的现象，这样做不合理。

但笔者认为，事情并非完全如此。其一，有些非法经营的合格药品虽已出售，但仍有可能被没收，例如，违法行为人非法购进药品后出售给零售药店，该零售 药店尚未出售此药品的话，因其从非法渠道购进药品，该药品仍然应当没收；其 二，非法经营药品行为具有关联性的特点，即同一违法药品往往涉及“上家”和 “下家”等多个违法主体，而有关的多个违法行为人都要为同一药品受到没收药 品、没收违法所得、罚款以及其他罚种的行政处罚，这种对同一药品予以多个罚 种处罚、多个违法主体的处罚方法，已经足以体现严打、严惩精神；

3.实施与药品相关的违法行为的，以全部非法收入作为违法所得没收。

有些药品违法行为的对象不是药品本身，而是与药品相关的行政管理秩序。《药品管理法》规定的这些药品违法行为主要有：第七十七条规定的故意为假劣 药品提供运输、保管、仓储等便利条件的违法行为；第八十二条规定的伪造、变 造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的违法行为；第八十七条规

定的药品检验机构出具虚假检验报告有违法所得的违法行为。此外，《药品管理 法》第九十条、第九十一条规定的没收违法所得，一般也都是指不扣成本价的全 部违法收入。

这里的不扣成本费，是指不能扣除运输、保管、仓储、伪造、变造、买卖、出借等成本费用。如故意为假劣药品提供运输便利条件的违法行为，假劣药品经 营者交付多少运输费就没收多少，而不能减去燃料、车辆折旧等成本费。

没收违法所得应当注意的几个问题

1.已交税款应当扣除。

药监机关在计算违法所得数额时，被处罚人在作出处罚决定之前就违法所得 已缴纳税款的，应当扣除已缴纳的税款。例如，被处罚人违法所得10000元，事 先已经缴纳500元税款，那么，药监机关只能没收9500元。违法所得与税款虽然 是不同性质的款项，但都上交国库为国家所有，因此，违法所得中已经缴纳的税 款应当予以扣除。

2.没收范围包括已经出售的已收和应收的全部非法收入。

违法所得的范围应当包括药品已经售出的已收到和尚未收到的非法收入。特 别需要说明的是，违法行为人已经出售药品，但尚未收到的非法收入也应当予以 没收。例如，假药生产者生产10000元假药，已经出售6000元，其中已经收到500 0元货款，尚有1000元货款被拖欠而未收到，那么，这1000元也应当没收，而尚 未出售的4000元不在违法所得没收范围。

3.认定违法所得应当有足够证据。

药监机关认定违法所得数额的证据主要是记录违法经营药品活动的账薄、票 据等书面材料，因此，药监执法人员在调查药品违法案件中，一旦发现有违法所 得，就应当立即收集、查取这些证据材料予以证实。

第四篇：违法所得

各种违法行为违法所得的计算方法

工商行政管理有关法律法规的罚则中经常会出现这样一句话：违反本法规第某条某款某项，有非法所得没收非法所得，处于某元罚款或非法所得的某倍罚款，没有非法所得的处于某元罚款等。所以准确理解和计算非法所得对行政处罚案件具有深刻意义。那么什么是非法所得呢？《行政处罚法》是这样规定的：是指有行政处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得收归国有的处罚形式,违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。

非法所得的概念我们基本清楚了就是行为人非法经营所获得利益，但由于法律法规规定的不同，对非法所得与罚款的处理方式有三种不同情况：

1、是比较普遍的，没收非法所得，并处某元或某倍的罚款。如：《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所规定的（第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。）。

2、没收非法所得和罚款可以选其一，也可以并罚。如：《法人登记管理条例实施细则》第六十三条的规定等。（第六十三条对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款，并吊销营业执照。）

3、某些法规没有规定没收非法所得，只规定了罚款处罚，本着行政机关“法无明文规定不可为”的法律原则，不应对其做出没收非法所得的处罚。如：《公司登记管理若干问题的规定》第三十二、三十三条所规定的那样。（第三十二条公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有非法所得的，处以一万元以下的罚款。第三十三条 分公司违反公司登记管理法规，有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。伪造、兴、出租、出借、转让让分公司营业执照，或者未将分公司营业执照置于营业场所醒目位置的，分别依照《公司登记管理条例》第六十九条、第七十条的规定处罚。）

下面讲一讲以下几种违法行为的违法所得的计算方法

投机倒把违法违章案件违法所得计算方法

一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。1.(直接费用是指正当的运输费、保管费、差旅费等三种直接用于生产经营活动的费用).2、(为投机倒把活动提供运输工具收取的运输费是否属“非法所得”:当事人为投机倒把活动提供运输等其他方便条件，构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(八)项规定之行为的，其从中获取的经济利益包括运输费，应视为非法所得；如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，未构成投机倒把的，其所收取的运输费，不应视为非法所得)。

3、“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

三、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

四、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

总结为以下工式

生产的：销价—成本价格（指原材料购进价格）—已交税金。

经销的：销价—进价—已交税金。

为投机倒把提供货源等方便条件的以全部非法收入作为违法所得。

倒卖票证的违法所得等于全部销售款。

商品已售出，货款未到应计算违法所得。

无照经营、超范围经营非法所得计算方法:

无照经营的案件违法所得计算方法按投机倒把案件方法计算违法所得。

没有任何正式票据的按其全部收入为违法所得。

对个人无照经营案件难以确定的按违法行为人口述或提供的书面清单做为确定违法所得的依据。

对未经工商行政管理机关登记生产假冒伪劣商品的不扣除生产加工成本。

对经核准登记但经营方式中无生产加工方式擅自加工假冒伪劣商品，不扣除生产加工成本。

关于商标侵权案件中非法经营额计算问题

在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复

一、加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。

二、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第二款所指所获利润，一般是指销售收入减去成本以及已缴纳的税金。

三、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》〔工商检字（１９８９）第３３６号〕，仅对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法做了规定，并未涉及商标侵权案件中的经营额或利润的计算方法。由于案件性质的不同，该通知所规定的非法所得的计算方法，不适用于商标侵权案件中的非法所获利润或非法经营额的计算。

侵犯他人商标专用权，所获利润等于销售收入减去销售成本减去已交税金。对生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和。

对于侵权人原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。

成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

来料加工企业加工费相当于销售收入即经营额。

广告违法案件违法所得计算方法

一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得；其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。

四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

以上四种情况涉及一个广告费的计算问题

一、对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。

二、对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

三、对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

四、对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

五、在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚

第五篇：行政处罚“没收违法所得”如何计算？

“没收违法所得”是行政处罚中财产罚的一种，但从目前的法律、行政法规的规定来看，对违法所得如何计算都没有一个具体的标准，给法院行政审判工作造成一定的难度，判决随意性很大，对法院判决的“公平、公正”势必造成影响。

“违法所得”顾名思义，是通过违法行为所获得的财产，行为人用于违法行为所投入的成本，自然就不是通过违法行为所获得的财产，为了使法律容易让大家理解和掌握，而法律解释往往以文义解释作为首选方法之一，体现法律的确定性、稳定性和统一性，因此，笔者认为，违法所得的表现形式是一种可以流通的货币，它的计算不应包括成本。

没收违法所得是指行政机关依法将行为人通过违法行为获得的财产收归国有的处罚形式，对违法所得的没收本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。

根据国家工商行政管理总局《关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复》中规定，在生产经营中，违反国家法律法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价的之差为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。从此批复不难看出“非法所得”的计算是扣除成本价的。笔者认为，在行政处罚中对没收违法所得可以制定一个统一的标准，就是扣除成本价来计算违法所得，之所以这样认为，我们可以从以下各法条中可以证明此种情况的统一性。

1、相对人经营的产品属于其不能使用、收益的违法产品，比如，某印刷厂非法印制烟草制品商标标识，根据烟草专卖法第三十七条规定，工商行政管理部门应当销毁印制的商标标识，对其没收违法所得并处罚款。该条的违法所得是根据印刷厂受人委托而印制商标标识的，前提就是营利性的，它的违法所得应是加工费。至于“销毁印制商标标识”就是笔者要谈到的“非法财物”，“没收非法财物”是行政处罚中财产罚的又一种，没收的对象应是未用于违法行为的工具或与违法行为有关的物，这些物或工具不是违法所得，但其使用于违法，故应予以没收。“违法所得”和“非法财物”应区别对待。

2、又如，某人未经批准购买印刷设备，私自承揽印刷业务，按照出版管理条例第四十五条规定，行政机关应当对其予以取缔，没收出版物和从事非法活动的主要未用工具、设备以及违法所得，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款。从该条例可以印证笔者前述的观点，没收出版物和从事非法活动的主要未用工具、设备都是非法财物，应予没收。

条例已经把“非法财物”和“违法所得”区别开来，且罚款作为并处的一种惩罚措施，难道又把成本加入计算罚款数额吗？即使违法行为由此获得了较多的非法经济利益，适用了罚款处罚，对其经济利益产生了不利影响，而且也丧失了一部分经济利益，但是将成本加入计算势必扩大了对行为人的处罚，实际也侵害了行为人的合法权益。也应考虑行为人的履行能力，因此成本不是“非法所得”

3、《食品卫生法》第二十七条规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可从事食品生产经营活动的，根据《食品卫生法》第四十条的规定，卫生行政部门应当予以取缔，并按下列规定予以行政处罚：（1）违法所得的没收违法所得，并处以违法所得一至五倍的罚款；（2）没有违法所得的，处以五百元至三万元的罚款，取缔可以收缴、查封非法生产经营的食品、食品加工工具及用具，或者查封其非法生产经营的场所，或者予以公告。

还有《著作权行政处罚实施办法》第四条第一款第四项：没收违法所得，没收侵权复制品及制作设备。笔者在此也就不一一例举赘述。

综上，笔者认为，行政处罚中的“没收违法所得”的计算不包括成本。