陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

第一篇：陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

时间：2008-02-06 20:23:14 作者：张赞宁 文章分类：正义之声

陆文才房屋拆迁行政诉讼案二审代理词

审判长、审判员：

我受江苏东恒律师事务所指派，接受上诉人陆文才的委托担任其代理人。现根据事实和法律发表代理意见。

需要说明的是，有的代理意见在本代理人对被上诉人和第三人的证据的质证意见中已有详述的，为节省篇幅，下面只点到为止，请合议庭在合议时参见质证意见一并考虑。

一、第三人东海县国有土地储备中心不具有房地产开发资质，依法不应当取得《房屋拆迁许可证》

东拆裁字(2005)第01号《行政裁决书》(下称原裁决)认定，第三人东海县国有土地储备中心(下称国土中心或者拆迁人)依法取得了“东拆许字第2号拆迁许可证”(引原裁决第2页第17行)，其中“依法取得”四字难以令人信服。

首先，查第三人国土中心出具的证据6《事业单位法人证书》在“宗旨和业务范围”一栏，其业务只限于对国有土地的“储备管理”和“土地的开发投资”，而并无对房地产开发投资的项目。

其次，《事业单位法人证书》而非《房地产开发资质证书》。我国法律对从事房地产开发企业资质是有严格规定的，《房地产开发企业资质管理规定》(2003年3月29日建设部第77号令修订)第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。”“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第五条规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四四个资质等级。”并对每一等级的条件作出了具体的规定。请问，第三人东海县国土中心具有几级《房地产开发企业证书》？如果有，请出示！

再次，《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第248号)第七条规定：“设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门申请登记。”而国土中心系事业法人，显然不具备企业法人资格，也不具备申请领取《房地产开发企业执业证书》的资格。连领证的资格都不具备，又何来“房地产开发资质”？

另外，《房屋拆迁许可证》东拆许字(2004)第贰号的发放，存在有明显的程序违法和内容虚假的问题(详见质证意见第2～3页)。

一个不县有“房地产开发资质”的事业单位，又如何能申请并取得《房屋拆迁许可证》？因此，被上诉人东海县房屋拆迁安置办公室(下称东海县拆迁办)将《房屋拆迁许可证》发放给并无房地产开发资质的第三人国土中心，是一种严重的违法行为。

在这里，要提请法庭注意的是：既然连《房屋拆迁许可证》的申请、发放和取得都违法，那么，涉及到本例房屋拆迀的全部程序，便都无合违法性可言。

二、迎春饭店所属地块依法不属于土地储备的范畴

原裁决认定，迎春饭店在拆迁范围之内(引原裁决第2页第19行)，与事实和法律不符。首先，查由第三人国土中心提供的证据1《关于对储备县广电局占用土地进行基础设施配套建设项目建议书及可行性研究报告的批复》只是对“县广电局占用土地”的批复，其中并没有包括“迎春饭店”。因此，被上诉人许可第三人国土中心取得对迎春饭店即陆文才的房屋有拆迁权及相关开发权没有法律依据。

其次，再查第三人国土中心提供的证据2《建设用地规划许可证》的“用途”栏中，写的是“土地储备”。既是土地储备，根据《江苏省国有土地储备办法》第五条第㈡项的规定，必须是“因单位撤销、迁移等原因停止使用原划拨的国有土地”，并在“依法补偿收回后”才能钠入储备。这也就是说：所谓“土地储备”是只有在该土地上的所有建筑物及没施，全部“迁移”“腾空”之后，才可进行储备。然而，本例陆文才的门面用房及所属房地产，既未“撤销”也未“迁移”，故不符合“国有土地储备”的要求。

再次，第三人国土中心土地储备程序颠倒。根据《土地储备管理办法》第十三条规定，只有“完成收购程序后的土地，”才可以“由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”《江苏省国有土地储备办法》第七条规定：“土地行政主管部门可以委托土地储备机构对拟收购储备的土地进行权属核查，并会同有关部门进行费用测算，提出收购方案，报同级人民政府批准后，由土地行政主管部门委托土地储备机构与原土地使用权人签订收购协议。”这一规定十分明确，土地储备的工作程序依次是“先测算——提出收购方案——政府批准——签订收购协议——付款收购——最后储备”。然而，本例的程序却完全颠倒，是先储备并已出租给了开发商之后，再行测算和收购。

三、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决程序违法

首先，申请裁决人国土中心的申请主体不适格(对此，在质证意见第1页已有详述)。

其次，调解程序违法。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条规定，组织双方当事人调解是进行房屋拆迁裁决的必经程序。本例虽然在表面上也进行了调解，但由于拆迁人到场的调解主体不适格(详见质证意见第9～10页对被上诉人证据⒔⒕的质证意见)，因此，应视同未进行调解就进入了裁决程序。

再次，评估机构的选择程序违法。原裁决认定陆文才不愿选择评估机构(引原裁决第2页第20行)与事实不符。在裁决作出之前，应先经房地产评估机构对被拆迁的房屋进行估价，这也是裁决前的必经程序。作为被拆迁人的陆文才当然是愿意选择评估机构对自己的房屋进行估价。否则，那岂不是要让拆迁人说了算吗？上诉人之所以拒绝抽取评估机构，只是拒绝在拆迁人圈定的评估机构中选择评估机构而已。事实上，在协商抽取评估机构时，上诉人曾向被上诉人和拆迁人提出要在南京或省外的评估机构中抽取，但遭到了被上诉人和拆迁人的无理拒绝，说“只能在连云港境内的估价机构中进行选择”。世上哪有由一方当事人圈定评估机构让另一方当事人来选择的道理？为什么不是共同圈定或者是由被拆迁人圈定评估机构让拆迁人来抽取呢？为什么只能选择连云港境内的评估机构？说穿了，无非是对境内机构你们能够控制！这不明摆着是拆迁人预先设置好了“评估陷阱”，让被拆迁人往他设置好的陷阱中跳吗！这还叫“平等主体”吗？我想，只要作为一个思维正常的人，都是会拒绝这种抽签的。所以问题关键在于被上诉人与拆迁人的做法太不公平，其行为严重违背了《房地产估价机构管理办法》第四条关于“房地产估价机构依法从事房地产估价活动，不受行政区域、行业限制。任何组织或者个人不得非法干预房地产估价活动和估价结果”的规定。更何况由被上诉人选定的评估机构——江苏先河房地产评估咨询有限公司(下称先河公司)只是它非法设立的一个分公司(详见质证意见第6～7页)。

再再次，原裁决认定，由先河公司连云港分公司作出的评估，“经审核，其评估内容符合法律规定，且被申请人未申请重新评估(代理人注：这里应为“复核评估”)，故我办对苏先评东字(2005)第L05001号估价报价书的效力予以确认”(引原裁决第3页第1517行)。其程序明显违法。理由有五：一是我国法律规定，对房屋评估机构的估价报告是否合法的审核权在专家评估委员会。被上诉人东海县拆迁办非专门鉴定机构，它既没有对估价报价的评审鉴定资质，又无相应的技术力量和技术条件，又何以能对专门机构所作的出评估报告进行“审核”呢？二是我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号)第十条第㈣项明文规定：“核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。”原裁决显然缺少了“对有异议的估价报告，应当委托专家评估委员会进行鉴定”这一重要的法定程序。三是原裁决混淆了对原估价报告进行“复核评估”和对原估价报告进行“鉴定”的区别，犯了偷换概念的逻辑错误。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定，显然与《城市房屋拆迁估价指导意见》第二十条关于“拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估”的规定是两码事。前者属裁决程序，后者属于估价程序，两者是互不限制的，岂可混为一谈！四是评估机构先河公司既未在评估伊始按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条的规定，“对被拆迁房屋进行实地查勘，”将“实地查勘记录让拆迁人、被拆迁人签字认可。”又未在评估结束时按照《城市房屋拆迁估价指导意见》第十八条的规定，将“初步估价结果向被拆迁人公示7日，并进行现场说明，听取有关意见。”从评估始至结束上诉人与估价人就从未媒面，而且其估价报告上的地址也是假的，上诉人又怎可能在5日内向其申请复核呢？五是被上诉人对自己选定的评估机构，又由自己来对其出具的估价报告进行评审，这岂不又再次重犯“既当运动员又当裁判员”的荒诞错误！

在这里，特别要提请法庭注意的是：我国法律规定，违法行为从一开始就不受法律保护。

四、被上诉人东海县拆迁办的行政裁决实体错误

首先，原裁决认定“上诉人扩建的第三层房屋属违章建筑”(引原裁决第3页第13行)，显然与事实相悖。上诉人在调解会上即向被上诉人证明了自己当年“补齐三楼四间”是办有合法手续的，被上诉人也答应“对三楼可以补充评估”(见被告证据⒕《调解笔录》第3页倒数第2行)。作为政府管理机构的被上诉人，怎么能不讲诚信，出尔反尔，不等补充评估就作出裁决呢？

其次，被上诉人将漏评第三层的责任推到被拆迁人头上，说什么“如果你能拿出建房手续，便可以(不认定你是违章建筑)而予以补充评估”也是违法的。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，作为行政机构要认定行政相对人“属违章建筑”的话，依法应当由行政裁决机构用充分的证据证明被审查对象确有违法才行。凭什么要让一个守法的人必须“自己证明自己是守法的”才不认定你是违法的！如果每个行政机构都像被上诉人这样操作，那么，天下的老百姓还有安宁之日吗？更何况上诉人已经出具了充分的证据证明了自己的清白。

再次，当上诉人出具证据证明了自己的清白后，相关政府就马上对自己在7年前作出的99137号《建设工程规划许可证》予以撤销；原裁决即以“99137号建设工程规划许可证已被发证机关撤销”(引原裁决第2页第16行)为由，而认定上诉人的“第三层房屋属违章建筑”，这充分证明了被上诉人和第三人牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。其实，这种做法也是十分荒唐的，因为否定它实际上是在否定历史，而历史是不可否定的。根据《行政许可法》第八条第1款的规定，其实有些行政许可，即使在当时许可错了，也是不可被撤销的。这就像一对男女在7年前领取了结婚证，成了合法夫妻，在7年后又由同一婚姻记机关予以撤销，说“你们的结婚是非法同居，你们生的子女是私生子。”世上还有比这更荒唐的行政行为吗？事实上，牛山镇建设管理服务所在当年经它许可的类似项目有百余个之多，仅从发给上诉人的《建设工程规划许可证》的批号“99137号”看，就已经批出了137个规划许可证。为什么对当年批出的其他136个规划许可项目都未予撤销，而单单要撤销迎春饭店这个项目呢？这足以证明牛山镇政府是一个不讲诚信的政府。

再再次，原裁决认定，后上诉人“又扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”也与不符合事实。查牛山镇人民政府于1998年3月12日给县政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告，第二项改造内容为“补齐三楼四间共96平方米”。这一报告的出现证明了八个问题：一是牛山镇人民政府在1997年12月21日将迎春饭店转让给上诉人后，确实尚未过户给上诉人，故房屋装修改造报告必须以镇政府的名义提出；二是当年提出“对迎春饭店进行改造”申请的是牛山镇政府，如果说是“违章建筑”的话，是牛山镇政府违章，凭啥认定是上诉人陆文才违章；三是由牛山镇建设管理服务所来裁定牛山镇政府的行为“违章”，恐怕级别不够；四是报告内容是“补齐三楼四间”，其䃼齐的面积只有“96平方米，”只占该楼层的四分之一多一点，这足以证明迎春饭店原来就有三层；五是迎春饭店每层面积，据原裁决认定上下两层为697.17平为米，那么，单层面积是348.585平方米，如果是“扩建三楼286.36平方米”，那么，第三层就会小于一、二层，整个楼房就会显得不协调，这不符合牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》报告的初衷；六是牛山镇政府申请对迎春饭店进行装修改造的时间是1998年3月12日，这时迎春饭店才刚刚转让不久，不存在是先补齐了三楼4间，然后再“补办”规划许可证的问题；七是牛山镇人民政府的这个报告的出现，打破了被上诉人的谎言，证明了被上诉人在向拆迁办提出“裁决申请书”时，未作任何调查核实工作，它根本就不知道有牛山镇政府《关于对迎春饭店楼进行装修改造的请示》的存在，故才有上诉人“扩建了第三层，建筑面积286.36平方米”等一派胡言：八是同时也证明了被上诉人和它的行政复议机关在作出裁决和复议时，也未作任何调查，只一味偏袒和偏信拆迁人的一面之辞，就来了个“糊涂官判葫芦案”，由此作出“第三层系违章建筑”的错误裁决与复议。

五、评估机构不合法，估价报告程序违法实体错误，并存在有违反法定要件等诸多违法情形，依法不能作为定案的证据使用

1.由被上诉人选定的评估机构先河公司实际上是非法设立的先河公司连云港分公司，故其估价报告依法不具有法律效力(详见质证意见第6页及《房地产估价机构管理办法》第十九条第四十八条的规定)。

2、估价报告程序违法。尤其明显违背了《城市房屋拆迁估价指导意见》第十五条和第十八条关于应当将“查勘记录让被拆迁人签字认可”和应当将“估价结果向被拆迁人公示7日”的规定(详见本代理词第5页第8～13行)。

3、估价报告实体错误。如明显未按市场价进行估价和毫无根据地认定第三层为违章建筑而不予估价等等(详见质证意见第7页第12～23行)。

4、估价报告适用标准错误。如适用被上诉人东海县拆迁办这个根本不具制定标准机构所制定的标准。如果该地方标准是有效的话，那么，又一个“包打天下”的荒唐事，呈现在了人们面前：被上诉人既制定标准——又自己抽签选定评估机构——又指定评估机构必须用自己制定的标准来估价——最后又自己制作裁决书“审核”“其评估报告为合法”(引原裁决第3页第15行)。

5、估价报告违反法定要件。即违反了《房地产估价机构管理办法》第三十一条关于“房地产估价报告……至少2名专职注册房地产估价师签字”的规定(详见质证意见第7页第3～8行)以上5种情形只要存在有任何一种情形，评估报告就不具证明力。对于存在有如此之多的违法报告，真不知道被上诉人定凭什么“审核”“其评估内容合法”的？一审法院则仅认定其有“瑕疵”而已，其公正何在？

六、行政复议机构无视事实和法律维持原裁决，说明在东海县行政监督机制缺位

对如此错误百出的原裁决，复议机关的复议结果竟然定“维持”，说明在东海县行政监督机制缺位，真让上诉人的心都凉透了。

七、原判认定事实错误适用法律不当，存在有明显偏袒被告的行为

首先，原判认为，“在被告组织调解过程中，被告已明确告知原告，拆迁有货币补偿和产权调换两种安置方式”。本代理人认为，如此判决是很不讲道理的。作为房屋拆迁的管理机关难道仅仅只要“告知”被拆迁人“有两种安置方式”就够了吗？

在今天的庭审中，我方已当庭向拆迁人发问：“你说同意用产权调换的方式对被拆迁人进行补偿，那么，你用于调换的房屋在哪里，是否进行了评估，评估后得出的差价是多少？”

拆迁人则支支吾吾地回答：“(用于调换的房屋)在当时还没有建好。”

又问：“当时没建好，那么，现在建好了吗？地点在何处？”

拆迁人：(在沉默数十秒钟后，终于回答)“没有。”

连置换房屋都没有，谈何“调换”，谎言已不攻自破。

第二，原判认定“原告没有按照《江苏省城市房屋拆迁管理条例》第二十条的规定重新委托评估，”在这里，且不说“评估机构存在有诸多违法”，致使上诉人无法委托重新评估；退而言之，就算是上诉人放弃了申请重新评估的权利，但是依照我国《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条第㈣项的规定：在作出行政裁决之前，尚有一项“当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定”程序要走。为什么原判却只字不提呢？

第三，原裁决认定上诉人“扩建三层属违章建筑”，而事实上“补齐三楼四间”正是根据第三人东海县政府的申请批复的。现在第三人牛山镇政府为了配合被上诉人打赢这场官司的需要，竟然不顾事实和法律，又违法作出撤销原批复的决定。这难道“与本案诉讼没有法律上的利害关系”吗？

第四，原判认定“评估报告虽有瑕疵，但在实体上并没有侵犯原告的合法权益。”一个非法的分支机构所作出的评估报告，且又有评估程序严重违法的情形，这难道仅仅是个“瑕疵”问题？现在开发商在迎春饭店原地块上盖起的门面房，买到了每平方米35800元，而先河公司对上诉人的门面房的估价是每平方米是1030元，只相当于另头的另头。要怎样才算是“侵犯了原告的合法权益”？

第五，明知是行政行为违法，不依法适用《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第㈣项的规定，却反而适用第五十六条第㈣项的规定判决驳回原告的诉讼请求，岂不是非不分，大错特错。

第六，从本案的事实和法律看，判原告人败诉之本身，已足以证明一审法院对行政诉讼适用举证倒置规则的无视和背弃。

还有许多，不一一列举。

八、结束语

正是因为被上诉人东海县拆迁办在对本案的处理中自始至终都没有公平过，从来都是以拆迁人的代言人或代理人的面目出现在被拆迁人面前的，作为弱势群体的被拆迁人只能对这种“管理机构”采取不信任和消极对抗的态度。现在各级政府都在努力营造诚信政府的形象，本代理人希望在坐的“管理者”们能扪心自问：你们在本拆迁案的管理中诚信吗、公正吗？

但行政的不公并不可怕，真正可怕的是司法的不公。其实，一审法官在审理本案时态度非常明朗：认为被告人行政违法。但令人费解的是，原判却是以被告胜诉，原告败诉结案。后来经我们调查发现，这背后的原因，正是二审法院插手一审判决的结果。为此，上诉人对二审法院已经失去了信心。因此，在二审开庭时，上诉就以此为由要求合议庭全体回避，但二审法院驳回了回避申请，申请复议后，又再次驳回。

人们常说，法院是公正的最后一道防线。既然二审法院拒绝回避，我们仍寄希望于二审法官能排除来自上司和行政的各种干扰，依法独立行使审判权。依据事实和法律给上诉人一个公正的说法。

谢谢！

代理人：张赞宁 2008年12月9日

第二篇：离婚案二审代理词(定稿)

代理词

尊敬的审判长、审判员：

律师事务所接受上诉人张建秀的委托，指派我作为其二审诉讼代理人。现依据一审判决书、上诉请求和二审的庭审情况，主要针对二审庭审争议的焦点提出以下代理意见，请法庭参考：

一、关于世纪大道58号光明花园1号楼152号住房的产权归属及分割。

原审审判决查明2006年12月4日该房产日登记于上诉人名下，2007年1月26日上诉人给被上诉人出具证明，2007年4月17日上诉人与被上诉人登记结婚，2007年6月上诉人仍在偿还该房屋公积金贷款。

1、根据物权法第十条规定：“不动产的所有权以登记为准。”而本案中该套房产婚前就登记在上诉人名下，应系上诉人婚前个人财产。

2、根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。《合同法》第一百八十六条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移转移之前可以撤销赠与。”依据该条款即使该房产系被上诉人出资购买，但已经登记在上诉人名下已完成赠与不能撤销，该房产应系上诉人个人所有。退一步讲婚前该房产已经登记在上诉人名下，即使上诉人婚前有过赠与被上诉人房产的想法和承诺，在没有完成产权变更以前，上诉人可

以撤销，因此该房屋始终为上诉人个人所有。

3、根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第十条的规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权产权登记一方的个人债务。因此该房产婚前就已经登记在上诉人名下，婚后又由上诉人偿还公积金贷款，法院依法应当将该房产判归上诉人个人所有。

2、原审判决在被上诉人就该套房产出资情况未提供任何证据的情况下，以上诉人偿还3万元贷款想当然的认定被上诉人在购买该套房屋时出资70000元，并将该套房屋按7：3的出资比例进行分割本就是错误的,同时根据《最高法院关于婚姻法司法解释三》第十一条的规定：婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得尚未收益属于其他应当归共同所有的财产，因此，依据7：3的出资比例只能分割该房屋购房时的价款10万元，剩余房产收益36万元应该由上诉人与被上诉人平均分割。

二、关于东大街90号武装部家属楼2-2-2号住房的出资及归属。

该房屋系上诉人父母出资购买，只是接受中介公司避免遗产税的建议而登记在自己名下，有上诉人与其父母签订的赠与协议和中介公司出具的证明为证。上诉人父母出资8万元系一审法院查明的事实，同时上诉人从公积金账户中提取23200元，加之房屋租金6800元，共计3万元。上诉人提交的赠与协议和中介公

司的证明，均能反映该套房屋系上诉人父母赠与上诉人的个人财产，不应作为夫妻共同财产分割，退一步讲，即使上诉人在婚姻关系存续期提取的公积金系夫妻共同财产，要对该房屋进行分割，也只能按照上诉人父母出资8万元，上诉人与被上诉人夫妻共同财产出资3万元的比例分割房屋。将该房产收益作为夫妻共同财产分割是不合理的。

三、原审法院判决被上诉人退付上诉人20000元集资款完全是错误的。

被上诉人在2013年单位集资100000元，这属于夫妻共同财产，应该均分。上诉人对被上诉人陈述的当时刷卡透支60000元交纳集资款不持异议，但信用卡的还款属性要求被上诉人在一定期限内偿还借款。因此原审法院在60000元信用卡透支债务还款情况不明的前提下，将其作为夫妻共同债务处理显然是不合理。

综上，上诉人认为，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误的问题，恳请贵院依法作出公正裁决，以维护上诉人的合法权益。此致 市中级人民法院

代理人：

二O一五年八月二十七日

第三篇：农村房屋拆迁行政诉讼

法院裁决，包括裁定和判决，是人民法院审理房屋拆迁纠纷的诉讼活动的结果。其中，行政裁判是人民法院审理房屋拆迁行政纠纷的诉讼活动的结果，民事裁判是人民法院审理房屋拆迁民事纠纷的诉讼活动的结果。由于目前的农村征地拆迁，绝大多数是行政强力推进，因此，研究拆迁纠纷的法院裁判，核心是研究拆迁纠纷的行政诉讼。

从目前笔者所掌握的情况来看，人民法院行政审判庭介入拆迁纠纷，其活动方式主要是两种，一是执行强制拆除，二是行政诉讼，前者多半是为了当地政府或拆迁人的利益，后者乃是被拆迁人的抗争所致。如果说假话，便是说人民法院为城乡建设保驾护航;如果说真话，笔者的观点是目前多数人民法院没有履行其最后一道防线守护者的职责，天平已经不再公正。令人欣慰的是，最高审判机关也意识到实际情况正在采取措施加以纠正。措施之一就是抓紧制定专门的司法解释，以规范房屋拆迁纠纷的行政审判工作，而且其立足点就是保护被拆迁人的合法权益。

一、概念和特征

(一)拆迁行政诉讼的概念

关于房屋拆迁纠纷的行政诉讼，是拆迁当事人认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，依照行政诉讼法的规定，向人民法院起诉，人民法院在拆迁当事人和其他拆迁参与人的参加下审理和解决拆迁纠纷案件的活动以及在这些活动中所产生的法律关系的总和。

拆迁行政的上述定义包含了以下几个要件：

第一，拆迁行政诉讼的原告是拆迁人或被拆迁人以及与拆迁活动有利害关系的其他人员或组织，被告则是特定的国家行政机关拆迁管理部门，这也是人们通常所说的行政诉讼的主体特定性。

第二，拆迁行政诉讼的客体是拆迁管理机关的针对拆迁所作出的具体行政行为。

第三，拆迁行政诉讼是由拆迁当事人或参与人认为拆迁管理机关侵犯了自己的合法权益引起的。这里的关键是认为而非确实存在侵权。是否存在侵权是诉讼中解决的问题，起诉时只要原告主观上认为就行了。

第四，拆迁行政诉讼不同于拆迁纠纷的行政裁决之处在于其“司法性”，是一种司法活动，必须是在国家审判机关的主导下进行的活动。

第五，拆迁行政诉讼不仅是指人民法院和诉讼参与人为解决拆迁行政纠纷所进行的活动，而且还包括在这种活动中，人民法院和诉讼参与人之间发生的诉讼法律关系。由此，方能更准确地把握拆迁行政诉讼的内在规定。

(二)拆迁行政诉讼的特征

拆迁行政诉讼的构成要件，决定了这种活动具有不同于其他司法活动或准司法活动的特征。

1.拆迁行政诉讼的性质具有特殊性。

拆迁行政诉讼具有司法最终解决的性质，这一特征使之与同为解决拆迁行政纠纷的行政复议相区别。

第一，拆迁行政复议是行政机关的行政行为，属于行政机关系统内部所设置的对拆迁管理相对人实施救济和对行政机关依法行政职权进行监督的制度;拆迁行政诉讼是人民法院对拆迁行政案件受理、审理、裁判的司法行为，属于行政机关外部所设置的对拆迁管理相对人实施救济的制度，是对拆迁管理机关的具体拆迁管理行为的外部监督和制约。

第二，拆迁行政复议适用行政程序，依据《行政复议法》是一级复议制，具有及时、快捷、简便、不收费的特点;拆迁行政诉讼适用司法程序，实行两审终审制，具有严格、规范、全面并且收取诉讼费用的特点。

第三，拆迁行政复议受理范围宽于拆迁行政诉讼，不仅受理对具体拆迁管理行为的异议，也包括一定范围的抽象拆迁管理行为，如补偿标准的文件;拆迁行政诉讼目前只局限于具体拆迁管理行为的范围之内，对抽象性的文件不在受理之列。

第四，拆迁行政复议的审查权限大于拆迁行政诉讼的审查权限。其主要表现在对不适当行政行为和抽象行政行为的审查权上。拆迁行政诉讼中，人民法院对拆迁管理行为是否适当只限于行政处罚这一块，而行政复议机关则可对拆迁管理机关的全部行为是否适当进行审查。至于抽象行为的审查，如地方政府的有关拆迁的决定、命令等规范性文件，人民法院只在审理时考虑是否适用，而不能改变或撤销，复议机关则有权变更或撤销。

第五，拆迁行政复议的效力低于人民法院的裁判，对复议决定不 服仍可进入拆迁行政诉讼，而进入诉讼的拆迁纠纷则不能再进入复议。

2.拆迁行政诉讼的当事人具有特殊性。

拆迁行政诉讼当事人是明确的，其中被告是拆迁管理机关，如作出拆迁许可的拆迁管理部门，作出拆迁项目立项的发展和计划管理部门，作出规划许可的规划管理部门，作出土地使用许可的土地管理部门。这些机关的具体拆迁管理行为都是有法律法规规定的授权才可以实施的。

拆迁管理相对人是拆迁行政诉讼的原告，他们可以是公民、法人或其他组织，也可以是拆迁人或被拆迁人，还可以是与拆迁管理行为有着利害关系的人，例如，承租人对拆迁许可和承积房屋的拆迁裁决享有诉权。

拆迁行政诉讼当事人的特殊性，使这种诉讼具有了“民告官”的特点。即使原告中可能会是行政机关，如修公路而作为拆迁人的公路管理机关，被拆除房屋的使用权人可能是其他国家机关，而此时，他们都是拆迁管理的相对人，是一个民事主体，由此产生的拆迁行政诉讼的“民告官”性质不变。

3.拆迁行政诉讼内容具有特殊性。

拆迁行政诉讼的内容具有司法监督行政的性质。拆迁行政诉讼所解决的拆迁管理纠纷是在国家行政机关履行拆迁管理职能的活动中发生的，因而拆迁行政诉讼便带有司法干预行政的性质，这一特征使拆迁行政诉讼成为规范拆迁管理，解决拆迁纠纷的最后一道防线。

二、受案范围

拆迁行政诉讼的受案范围，是指人民法院受理一定范围的拆迁行政争议案件的权限，是人民法院与其他国家机关之间在解决拆迁行政争议案件上的分工。受案范围解决的是拆迁管理相对人对哪些拆迁行政争议可向人民法院起诉并得到人民法院受理的问题。换一个角度来说，拆迁行政诉讼受案范围的确定，使拆迁管理机关明确自己的哪些具体拆迁管理行为可能使自己成为拆迁行政诉讼的被告，使人民法院明确哪些拆迁行政争议可以立案受理。

(一)《行政诉讼法》对受案范围的规定

毫无疑问，人民法院受理拆迁行政纠纷案件必须依据法律的规定。《行政诉讼法》对此有两方面规定。

1.肯定性的规定

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院起诉。”该法第11条进而列举八类由人民法院受理的行政案件，这八类案件是：

(1)行政处罚案件;

(2)行政强制措施案件;

(3)侵犯经营自主权案件;

(4)申请颁发许可证和执照案件;

(5)申请履行保护人身权、财产权的法定职责案件;

(6)申请发给抚恤金案件;

(7)违法要求履行义务案件;

(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。

上述八类案件除第六类申请发给抚恤金案件在拆迁行政诉讼中难以对号入座外，其他七类概括性的规定均能对号入座，而且该法第11条第2款对上述规定作了补充，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”，为人民法院受案范围留下了发展空间。

2.排除性的规定

鉴于行政诉讼的特点，法律对其受案范围从另一方面以排除性的规定加以限制。《行政诉讼法》第12条规定，人民法院不予受理的争议有四种。

第一，国防、外交等国家行为。这种国家行为，是政府以国家名义作出，不涉及特定的个人和组织的有关国与国之间的关系，有关国家安全以及国家利益和重大公共利益的行为。

第二，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，即抽象行政行为。这是因为，根据我国《宪法》和相关组织法的规定，审查行政机关抽象行政行为是否合法的权限在全国人大常委会和地方人大及作出抽象行政行为的行政机关的上级行政机关。

第三，行政机关对所属工作人员的奖惩、任免等决定，即人们通常所说的内部行政行为。对此类行政行为不服，只能通过向上级行政 机关或监察、人事部门申诉解决，而不能启动行政诉讼。

第四，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为也不能提起行政诉讼。例如涉及自然资源的所有权或使用权纠纷时，国务院或省、自治区、直辖市人民政府的复议决定为最终裁决。

(二)司法解释对受案范围的规定

我们在研究法律对拆迁行政诉讼受案范围的规定时，常感到操作性不强，实践中难以把握。尤其近年来拆迁纠纷蔓延并激化的情况下，各地法院对拆迁行政诉讼要么是难立案，要么是不敢公正判决，秉公执法的不多。这里的主要原因是体制问题，但法律规定不明确也是重要的原因之一。

为解决法律和原有的司法解释针对性不强，对拆迁行政诉讼缺乏指导性的问题，最高人民法院历时5年，就审理拆迁行政案件的司法解释进行起草、调研，已三易其稿，虽还未颁布执行，但其中有关人民法院对拆迁行政案件的受案范围还是体现了执法为民的原则，将相关条款谨摘录如下，供读者参考。

第一条 拆迁当事人不服行政机关作出的下列城市房屋拆迁具体行政行为依法提起诉讼的，人民法院应当受理：

(一)拆迁许可;

(二)行政强制拆迁决定;

(三)补偿安置裁决;

(四)拆迁行政处罚决定;

(五)行政强制拆迁行为。

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第四篇：经典行政诉讼代理词

经典行政诉讼代理词

白某案代理词审判长、审判员：根据行政诉讼法的有关规定，山西晋一律师事务所接受本案当事人白某的委托，并指派我担任本案当事人白某的诉讼代理人。根据法律和事实，现发表如下代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

一、本案案情经过2009年2月8日上诉人白某驾驶大型普通客车发生交通事故，致使乘车人一人当场死亡，2009年12月4日被忻州市忻府区人民法院判决上诉人白某有期徒刑一年，缓刑一年。2015年6月30日被上诉人某市公安局交通警察支队作出晋H公交决字[2015]第2000013660号公安交通管理行政处罚决定书，吊销了上诉人的机动车驾驶证。

二、本案违反基本法律原则法律对于行政机关而言，法无明文授权即禁止，而本案中的具体行政行为，法律并未规定违法行为在几年后仍然可以给予行政处罚。对于刑事案件而言，其追溯程序远远严谨于行政处罚程序，当年的案件，若是未经处理，其刑事部分早已超过追诉时效，何况行政案件。

三、本案中交警部门的具体行政行为违法合法的具体行政行为应同时符合四个要件，即：主体权限合法；事实清楚、证据充分；法律适用正确；程序合法。《道路交通安全法》第一百零一条规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。”因而，本案交警部门在主体资格与处罚权限方面是没有问题的，并且与本案相关的事实和证据已经人民法院生效的刑事判决所认定，行政处罚所依据的事实清楚、证据充分。本案的分歧点主要集中于法律适用和行政程序合法性的认定方面。第一，本案不适用《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，交警部门享有管辖权。结合基本案情可知，交警部门在二年内已经发现了行政相对人的违法行为，显然不符合该条文的直接规定，因而不应适用该条文否定交警部门的管辖权。对于违法行为虽被发现但未经处罚，超过二年是否还能再予处罚的问题，现行法律没有明确规定，在法律解释上存在一定的争议。本案所涉及的行政处罚具有特殊性，与一般意义上的行政处罚不同，它实际上是法律为交警部门设定的一项强制性义务而非行政权力，对该处罚交警不享有任何裁量权，仅仅是履行法律程序上的义务。第二，本案中交警部门的具体行政行为严重违反法定程序。对于因交通肇事犯罪而吊销机动车驾驶证的行政处罚应遵守的办案时限，法律、法规没有规定，公安部的规章也仅抽象规定“及时作出处罚决定”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十九条规定，“交通肇事构成犯罪的，应当在人民法院判决后及时作出处罚决定”。根据《行政诉讼法》第五十三条法院在审理案件时应参照该规章的规定，但由于该规定的抽象性，法院应当根据个案情况确定处罚的合理时间，以便判断处罚是否及时，防止行政机关滥用权力。根据《公安机关办理行政案件程序规定》，公安机关一般治安案件的办案期限是30日，案情重大、复杂的可以延长30日。此外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条对于申请行政机关履行职责，一般按60日作为履行期限。因而，参照上述规定，法院以自人民法院刑事判决生效之日起60日作为判断处罚是否及时的基准点较为妥当，并根据逾越该基准时间的长短确定程序违法的严重程度。而本案中，交警部门在行政相对人违法的六年多以后才作出处罚决定，远远超过了一般人所能够理解的合理期限，属于未及时作出处罚决定，严重违反了法定程序。

四、应当判决确认具体行政行为违法法院不应作出驳回上诉人诉讼请求的判决，而应判决确认违法。对于违法的具体行政行为，法院可以作出“撤销、确认违法、驳回原告诉讼请求”等判决。但是，由于本案行政处罚机关严重超越合理期限，以至于达到程序违法的程度，因此不能以“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题”为由驳回上诉人诉讼请求。若驳回上诉人诉讼请求，且本案上诉人白某已经超过了“吊销机动车驾驶证未满二年的”禁止申领期，这期间内上诉人白某也没有再出现交通违法行为，且均按时通过了年审。因此，被上诉人被诉的处罚决定作出后，上诉人白某还要再等二年才能申领驾驶证，这严重侵犯了原告的合法权益。本案中具体行政行为程序违法，鉴于实体问题已经人民法院刑事判决书确认，事实清楚、证据充分，不能作出撤销判决，否则将导致《道路交通安全法》的上述规定形同虚设。同时，应当根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条予以判决，即被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。基于上述事实，请求法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条，判处被上诉人的具体行政行为违法。以上代理意见，请合议庭予以考虑并采纳。

委托代理人：山西晋一律师事务所

律师：李玉小

日期：二〇一六年一月十九日

第五篇：行政诉讼代理词

行政诉讼代理词

审判长、审判员：

根据行政诉讼法的有关规定，北京市丰台区蓝天事务所接受本案当事人彭浩的委托，并指派我担任本案当事人彭浩的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对于该案有了较为全面的了解。

审判长、审判员：

根据行政诉讼法的有关规定，北京市丰台区蓝天律师事务所接受本案当事人彭某的委托，并指派我担任本案当事人彭浩的诉讼代理人。接受委托之后，本诉讼代理人进行了人阅卷并进行了全面调查，今天又参加了庭审，对该案件有了较为全面的了解。

根据法律和事实，现发表如下代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

根据法律和事实，现发表如下代理意见，请合议庭在合议时能予以考虑：

一、警方六点多钟接到报案后，直到七点四十多一直没有出现在事故现场。由于警方没有及时作为，导致了被害人陈英没有得到及时抢救而死亡；并且，由于警方没有及时赶赴现场，导致了重要证据的丢失，以至于至今未能找到肇事司机。

一、警方六点多钟接到报案后，直到七点四十多一直没有出现在事故现场。由于警方没有及时作为，导致了被害人陈英没有

得到及时抢救而死亡；并且由于警方没有及时赶赴现场，导致了重要证据的丢失，以至于至今未能找到肇事司机。

11月3日原告之兄彭海，妹夫钟平到交通支队查询报案情况时，警察仍然说没人报案，这足以表明直到11月3日警方对报案人所提供的报案信息采取任何的行动。而到了5日，我们再去交通支队询问相关事宜时，警察才把报案单子找出来，很显然报案单是事后补办的。

11月3日原告之兄彭浩，妹夫钟平到交通支队查询报案情况时，警察仍然说没有人报案，这

二、2008年7月份警方在收到我原告提供的线索后，并没有涉嫌面包车展开调查取证工作。而仅仅用“炸油条的找不着了”来搪塞原告。原告让警察拿出立案的现场记录，对方只是回答“不知道”。最让人愤慨的是警方居然连原告母亲在什么位置离开现场和在什么位置撞的都不知道。丰台区交通支队接二连三地出现工作上问题，其对待人命案件的态度实在是让人心寒。

以上事实足以表明被告方已违反了相关法律法规的规定。构成了行政不作为。因此，被告方应当为此承担对其不利的法律后果。

基于上述事实，请求法院判处支持原告三项诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭考虑并予以采纳。

原告：彭浩

委托代理人：北京市丰台区蓝天事务所

律师：郑杨

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