第一篇：职业化与民主——百年司法建设的路线问题下发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
职业化与民主——百年司法建设的路线问题下
民主有不同的表现形式，在司法领域，表现为审判公开、人民参审、判决析理等。司法独立不能成为排斥司法民主的理由。在法治国家，不仅司法是独立的，而且，行政官员也具有相当大的独立性。笔者在瑞典考察时，警察首长就称，政治家和行政首脑可以对警察部门进行政策性的和宏观的监督，但任何人不得干涉警察部门独立办案。显然，业务独立既不能成为行政拒绝民主的借口，也不能成为司法拒绝民主的措词。司法的专业化、职业化，也不能成为司法排斥民主的理由。现代社会的知识分工以及由此带来的官员职业分工，不仅及于司法领域，也及于立法和行政领域。如果专业化、职业化可以成为拒斥民主的理由，则民主必无存身之所。司法职业化论者将司法领域内的知识分工，无限夸大，造就专业神化，并进而得出普通人民不宜参与司法的结论，其谬甚矣。
陪审制度因让普通人民参与司法的审判过程，确保了人民对于司法的主权，从而使判决获得更为坚实的合法性基础。陪审员日常生活在民众之中，案件审结后仍回归于民，正所谓“从群众中来，到群众中去”。陪审员因为与国家政权机关不发生制度上的常期钩连，因而避免了因为制度化而导致的官僚化。又因为陪审员始终站在民间的立场上，对于权力机关可能的暴政构成有力的防范。最高法院肖扬院长也敏锐地指出，应当视陪审制为“社会主义民主政治的新发展。”
研究表明，大陆法系的参审制，获得了民众的广泛支持。1970年，波兰的一项调查显示，90%的陪审员、70%的职业法官、65%的政府律师认为，参审制必须保留。1985年，西德的一项调查表明，65%被调查普通民众认为，由法官与普通民众共同审判，审判更为有利。1992年，一项对瑞典和芬兰职业法官和非职业法官的调查表明，参审制受到职业法官和非职业法官的共同支持。最意味深长的是关于前南斯南夫的两
次调查。1974年，对100名职业法官和196名非职业法官调查显示，职业法官对参审制的态度并不积极，40%的职业法官认为，参审员对审判不起作用，23%的职业法官甚至认为，如果没有参审，判决将会更加正确，绝大多数被调查的职业法官主张对参审制进行改革。二十年后，1983年，对前南地区101名非职业法官和30名职业法官的调查显示，情况发生了令人惊奇的巨变。77%的职业法官认为，非职业法官的参与是有益的。他们支持的理由是，非职业法官有广泛的经验，熟悉本地习俗，而且一些非职业法官对特定的案件，具有专业的知识和技能。在丹麦，陪审制获得了90%的非职业法官和大部分职业法官、公诉人、律师的拥护。1992年，对香港公众的一项调查表明，被调查者中，愿意选择陪审团审判的人数是选择由职业法官审判人数的三倍，而且87%的被调查者认为，1997年回归后，应当保留陪审制。
(二)司法独立的原初动力。司法独立与人民陪审究竟关系如何?两者是否毫无关联?或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主?这个问题可以从英国陪审制的发展历史得到启发。感谢宋小海先生对这一段历史的细致解读，使我们不必再去历史的故纸堆里爬梳。
其一、陪审制曾被用来作为中央集权的工具。法兰克国王、诺曼底公爵、亨利二世，都曾将陪审制作为中央集权的重要工具。权力必须有其载体，这就是制度。中央在与地方争权的过程中，不仅要依赖政治、经济、军事的力量，还必须依赖制度本身的力量。陪审制在中央争权过程中，一直充当着开路先锋的角色，其力量源自陪审制具有的收集地方信息、尊重地方权威、减少国家任官数量等特异功能。就我国当前而言，司法“地方保护主义”一直为学界所垢病。“地方保护主义”的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。一方面，中央通过系统化的四级法院，意图使中央司法权得以贯通。另一方面，地方政府、人大与地方法院存在着深厚的制度联系，导致国家司法权力为地方分享，出现司法权国家与地方实际上共享的局面，由此出现司法混乱。国家出于维护中央集权、树立国家司法权威的考虑，采取各种措施，力图克服地方保护，但收效甚微。克服地方保护的实质是中央司法权向地方渗透并垄断。在这一过程中，国家不仅应当借助政党、行政的力量，还应当借助制度本身的力量，即国家必须用合理、科学的司法制度和诉讼制度，作为中央司法权力扩张的开路先锋。不公的司法，常常会成为地方权力渗透国家司法的理由。比如有些地方主张个案监督的一个重要理由就是，司法这样腐败，不监督行吗?司法独立在我国，首先应当表现为中央司法权威的树立，因为没有权威的司法，难以独立。如果我们相信陪审制有利于司法公正，则必然相信，陪审制的运用将会有助于司法独立。在身陷困境的背景下，最高法院忽然将几乎被人们遗忘的人民陪审制，推向前台，大有深意。在一定意义上，我们正在重演西方陪审制的历史。
其二、通过陪审，切断地方权力与司法的钩连。英国的陪审员从一开始就选择“邻居”充任，而不是地方官员充任，这不是一个偶然的举措，他是切断司法人员与地方钩连的最佳方式。司法人员一旦与地方发生制度上的钩连，司法权必然为地方权力所渗透。如果所有的司法官员由中央任命，会引来一个经常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。中央如果供养大量的司法官员，将形成供养困难、法律解释不
一、腐败控制难度加剧等一系列的问题。如果国家减少司法官员的数量，则出现审判官员不足、合议制无法保证的局面。此外，为了防止中央命官长期在地方任职而被地方化，中央必须采用官员流转制，而庞大数量的法官队伍，使官员流转无法操作。以我国现状而论，虽然国家已经供养了惊人的司法官员，但由于案件负担直线上升等原因，法官仍不堪重负，导致简易程序不仅在民事诉讼中，而且在刑事诉讼中大量采用，一审合议制急剧萎缩，大量的案件由职业法官独任审判。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效方法只能是陪审制。人民陪审员一方面可以制衡法官，另一方面，可以减轻职业法官的责任负荷，养成法官独立。大量研究表明，仅仅面孔陌生的陪审员的出现，就对法官构成很大的潜在威慑。法官不得不将他的判决解释得更清楚，并为判决找出合理的解释。这个问题，也可从反面论证。在我国新一轮陪审员推选过程中，操作者们倾向于选任那些与地方政权保有一定关系的人员，如居委会主任、行政官员等，这其实还是试图控制陪审员，以免其独立性太强，“出现问题”。
其三、陪审员最初难免受到官僚的控制，但最终会越来越独立。享利二世为了防止地方官员控制司法，采用人民陪审;但为了自己控制司法，他又将选任陪审员的权力掌握在自己的法官手中，从而控制司法。这种控权一方面遭到人民的反对，另一方面遭到了地方的反对，出现陪审员越来越难控制的局面。我国陪审制的发展将会重演陪审员控制与反控制的历史一幕。此次陪审制改革，将陪审员的任命权最终交给人大，体现了民主决定的内涵。在这一过程中，虽然难免会出现官员对陪审员的控制问题，但由于陪审员数额较
多，而且会越来越多，最后必然出现控制困难。由于陪审员们与地方权力机关制度上的钩连已非常薄弱，如果有人试图左右陪审员，只能以非制度化的方式进行。其最终的演变结果，很可能走向陪审员独立——司法独立的老路。
其四、陪审员与政权组织失去制度上的钩连，有利的一面是陪审员独立，不利的一面是对陪审员腐败的控制也失去了管道。由于陪审员未被纳入法院的组织、人事系统，无法对陪审员进行组织化控制以防止腐败，因此，必须寻求更为有效的防腐措施。这种措施主要在于陪审员的随机挑选和即时审判制度。陪审员随机挑选并即时审判，不仅使陪审员难以腐败，而且外界也难以控制陪审员，最终有助于司法独立。
丹宁勋爵在谈及陪审团的历史功绩时，动情地说：“被任命为陪审员的英国人在主持正义方面确实起到了决定性的作用。他们的同胞有罪还是无罪，总是最后由他们来决定。我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其他任何活动。一位伟大的历史学家曾把它说成是”有利于国家和平发展和进步的一种最强大的力量。“对普通法历史学有专攻的李红海博士也指出，陪审的意义”在于使王室的司法制度得以完善，其合理性提高了王室法庭的威望，使王室法庭在与其他法庭的竞争中更胜一筹。“英国律师协会最近的一份调查报告称，陪审制”在本质上是独立司法程序的一部分。任何以改革为借口削弱它的企图都有可能导致陪审团制度的终结。一旦开了先例，同一情况在情节较轻的案件里会再次发生，这对英格兰及威尔士司法独立的额外保护将受到侵害。“
笔者认为，无论在人类发展的历史长河中，还是在现实世界里，我们都找不到民主没有完善，而司法已经独立的例证。司法独立与司法民主实在具有一种互为依存、相濡以沫的关系。就司法独立具有防止国家暴政、集团暴政的功能言之，独立的司法呵护着人民民主;就人民民主具有的追求公平、公正的本性来说，它追求、创造并呵护着司法独立。两者之间虽有紧张关系，但绝非相互为敌，更非不共待天。
(三)消解司法官僚主义。官僚主义一直是人民政权力图克服的痼疾。1963年，周恩来告诫道：“官僚主义的态度和作风已经给我们的工作造成许多损失，如果听其发展，不坚决加以克服，必将造成更大的危
害。”1980年，邓小平严厉地批评道，官僚主义“无论在我们的内部事务中，或是在国际交往中，都已达到令人无法容忍的地步。”无独有偶，最高法院肖扬院长去年也要求消除司法机构的官僚作风。
对于当今司法界的官僚主义，学界有人认为是法官职业化不足造成的，并试图通过职业资格考试、法院人财物独立等措施来解决。其实，法官职业化的努力，充其量只能解决法官的司法技能，而无法克服司法官僚主义。官僚主义的出现与官僚阶层的知识水准无关。只要权力自上，就必然出现官僚主义。官僚腐败与官僚阶层的知识结构和执业资格无关。知识不能带来道德进步，资格无助于职业操守。如果知识能够带来道德进步，那么，相对与古人来说，现代人的道德操守与古人相比，当有天壤之别，但事实并非如此。如果职业资格制度可以防范职业腐败，那么法官、律师职业资格的推行，就应当能够有效的扼制司法领域内的腐败，而实情也非如此。在我看来，中国司法的诸问题，主要在于法官职业化过中未配合以民主化，导致职业化尚未成型，官僚化已经再现。司法改革的重点应在于推行法官职业化的同时，防止法官官僚化。司法改革应当重举五十年以前的“反对官僚主义”大旗。著名学者冯象也提醒道：司法腐败作为实现法治的一大障碍，往往被想当然地看作参与者缺乏专业知识训练的结果，是法官“非专业化倾向严重”，以致“缺乏程序公正的理念”，不懂约束自己的行为。这一虚构的因果关系及其知识与制度的背景，导致把参与者的知识训练等同于司法操作能力，再等同于道德操守。如此推理，得出了似是而非的结论。
法官职业化路线，其实就是韦伯的理性官僚制路线。韦伯的理性官僚制虽然有其优点，但也有许多弱点，其中疑难之一就是官僚专横统治，即官员不受法律约束，或者以伤害人们正义感的方式来执法。为了克服这些弊端，现代社会中的公共部门、私营部门和第三部门，都变得更加开放。就司法领域而言，法官职业化的过程就是法官官僚化(中性词)的过程。这一过程，如果不辅以民主和开放，不伴以公民有序的司法参与，一个封闭的法律人共同体，就完全可能变成渔利的共同体。而人民陪审员制正是体现了现代司法的开放性，是人民有序地参与国家政治生活的最佳形式。
官僚化的法官不仅会出现官僚腐败问题，而且还会出现职业麻木、职业孤傲、脱离社区等诸多官僚作风。职业法官由于日复一日地从事同样的工作，使本应个性化的审判，变成标准化作业，由此出现麻木不
仁的官僚习气。由于法官的职业总是高高在上地决定着当事人的命运，长期以往，会出现职业孤傲。职业法官因为以司法为终生职业，不知稼穑之艰难，最终与社区生活形成严重隔离，而这些都有待于非职业法官的参与，予以消解。
(四)、培育新的诉讼制度。由于陪审制的虚置，我国法院的组织制度和诉讼制度，是按照法官审理案件的模式设计并运行的。一旦陪审制度实在化，现行制度在许多方面将与其格格不入，极有可能引发司法领域的大变革。
1、陪审员的隔离。对于法官的公正性，我国主要通过组织、人事制度、内外部监督制度来保障。这种措施虽然不尽如人意，但至少发挥着一定作用，而人民陪审员则游离于法院组织、人事以及其它监督制度之外。如果对随机挑选的陪审员不实行有效的隔离制度，陪审员腐败难以避免——英美陪审团制度就是以封闭陪审员为前提条件的。如同人们忧心的那样，由于我国缺乏优良的法律传统，如果不实行陪审员隔离制度，在复杂的人际关系网络中，陪审员腐败简直就是一定的。因此，即使隔离不可能，也必须对大部分案件实行即审即判，以尽可能排除外界可能的干涉。
2、审理不间断原则。审理不间断原则是指，法庭一旦开庭审理，除非发生重大事由，期间不能中断，只有审判结束时，法庭才能解散。审理不间断原则是英美法上的重要原则，其源就在于陪审团的隔离。陪审团成员一旦被确定，就对其实施隔离，只有等到审判结果出来后，陪审员才重获自由。如果审理可以间断，在间断期内，陪审员可能被贿赂、威胁，导致审判不公。按我国现行诉讼制度，审理期间，法庭可以自行决定中断审理。法庭可以在长达数月乃至数年期间，数次审理案件。如此长的审理期间，显然不能对陪审员实行隔离——否则就有侵犯陪审员人身自由之嫌。因此，落实人民陪审制，必须伴随着审理不间断原则的落实。
3、言词原则。言词原则是指对于言词证据包括证人证言、专家证人证言、鉴定结论等证据，必须由相关的当事人本人向法庭以言词的方式陈述。我国司法实务中，言词原则未得到严格执行，大量的证人不到庭。在由法官审理的案件中，尚可用庭后核实的方式，来弥补法庭审查不足的问题，而一旦落实人民陪
审制，就必须严格奉行言词原则，由陪审员在法庭上对这些证据进行核实。因为陪审员一旦解散，法庭即无法对证据进行核实。
4、直接原则。直接原则是指法院的审、判不能分离，即由直接参与案件审理的法官对案件进行审理并判决，未参与案件审理的人员，不得就案件发表意见和参与判决。如果陪审制落到实处，陪审员们的判决权就必须落到实处，陪审员参与的合议结果必须在判决中得到体现。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的结果就是结果，无法变更。如此一来，现行制度运行中的庭长、院长干预案件、审判委员会左右案件的现象，合议庭就某个案件一议再议的现象，就出现制度危机。简明地说，如果陪审合议庭的意见，庭长、院长或审判委员会不同意，并拿出自己的判决意见，为了使他们的意见合法化，就必然要重新召集陪审法庭，而这和前言的陪审员隔离制度、审判不间断原则，显然相悖。
5、准备程序。现行法官审理体制下，准备程序无干紧要。法庭审理过程中，如果发现案件审理准备不足，可能通过休庭、再一次开庭的方式，弥补法庭准备不足。陪审制落实后，鉴于前言的审理不间断原则，陪审法庭无法再次开庭，为此，法庭开庭审理之前，必须要有完备的庭前准备，将案件准备到瓜熟蒂落的地步才能开庭。以此看来，落实陪审制，必然要完善现行的准备程序并配备充足的准备法官。此外，为了防止非法证据左右普通的人民陪审员，相关的证据排除规则必须完善。
据上所言，我国旧的诉讼制度与新的人民陪审，难以谐处。相互冲突的结果，究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度，还是人民陪审再一次被虚化甚至变形，有待观察。
第二篇：司法民主化与职业化
“司法民主化”就是“司法职业化”
从定义看，“司法民主化”的提法实属同义反复。在“司法民主化”是同义反复的前提下，我双手赞同“司法民主化”这一提法。换言之，独立的司法不可能是不民主的，反之，一个健全健康的民主社会也不可能没有独立的司法。理由何在？在这次“司法民主化”的学者讨论中，论辩双方都把托克维尔对美国司法的观察作为各自论证的重要理论资源，但问题是：托克维尔论说中的要害是什么？所以关键还是对托克维尔论述的理解。托克维尔曾说，在美国，以法官为首的法学家阶层是这个民主社会中唯一的贵族阶层，在这个意义上，司法似乎是职业化的，甚至是高高在上的；但是，在讨论司法运作时，托克维尔又同时指出，通过陪审团等机制，法律家的精神将超越法（学）院的围墙而对社会产生广阔深远的影响，民主社会的所有政治社会问题最终都要转化为法律问题来解决。在这个意义上，司法似乎又是民主化的，深入人民大众的。我同意托克维尔的论述是对司法民主化问题最有见地的经典阐释之一。我对托克维尔上述观点的理解是，只有在一个民主的社会中，才能有真正的司法；也只有实现了司法的真正独立和专业，才能维护民主本身。因此，“司法民主化”的提法放在托克维尔的语境中是不错的，也符合广大人民对于司法的基本期待。但如果司法失去了自身运作的逻辑和运送正义的方式，如果司法没有独立的品格，不能与社会尤其是与强权保持一定的距离，那么其结果不仅是司法没有了尊严，放弃了责任，而且民主本身将丧失光彩，失去可靠的保障。正因如此，托克维尔才说司法既是对民主社会的弊端和激情的最佳制衡力量，同时也是避免民主走向危亡的一个最重要的捍卫力量。
这样看来，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，抽离了“司法”的民主化根本就谈不上什么民主，而只能是伪民主的司法民主化和反民主的司法民主化。我们看到，在一个个影响重大的案件中，就拿2008年的周老虎案和杨佳袭警案来说，老百姓对判决的不满，与其说是对结果的不满，不如说是对司法运作过程不公开、不透明、不独立、不专业、没有遵循基本程序等方面的不满，比如对于杨佳案的审判，民众的普通看法是，杀了那么多人，杀人抵命，这个没问题，我们都毫无意见，但你不能让我们这些不懂法律的人都觉得你这个审判过程不可思议、不可理喻，让人失望，等等。因此，如果非要强调司法民主化，那么我们完全应当将司法民主化理解为司法响应民众的声音和诉求。而民众对于司法最为强烈的声音和诉求就是：司法应该更职业更独立，要把司法作为一个公开的、专业的、说理的、公正的平台。司法的运作要证明法律是严肃的、神圣的、统一的，而不是一种儿戏。总而言之，我们可以提出的一个命题就是：司法民主化就是司法职业化；司法民主化就是司法独立化。只有这样，才能实现托克维尔所描述的状态：所有的政治社会问题都转化为法律问题来解决。而我们现在的司法民主化，似乎有将所有的法律问题都沦为政治和社会问题来解决的趋势，这是值得忧虑的。
2008年的诸多事件已经表明，司法和法律职业的发展已经处于内外交困的乱象局面。司法的不独立导致杨佳等案件的判决过程疑窦从生，无法服众；而法院系统内部揭露出来的级别越来越高的腐败也使民众对司法的信任度降到了不能再低的地步。这到底是司法民主化运动的胜利还是失败？我已经无言以对。但是，也正是在这样的司法危难的时刻，我更加相信，只有一个独立的、专业的、不受干预的司法才能最好地呼应人民的要求，才能避免社会陷入无法博弈的僵局，才能用最小的代价来推动社会的和谐进步。这方面，台湾目前针对陈水扁启动的司法程序，其实给了我们一个极佳的示范。在一个真正拥有独立司法的民主社会中，无论案件涉及怎样的高官级别，无论案件会造成多大的社会影响，它都会因为秉持就事论
事的立场、尊重各种各样的声音（包括民众、原告、被告、律师、法官）、允许公开透明的监督、提供理性辩驳的舞台、保留妥协博弈的余地、崇尚司法独立的尊严、相信民众判断的能力，从而使社会不再走回头路，而稳步地向前发展。司法民主化就是要使司法成为为民主而不懈斗争的场所。我们必须相信，相比通过上访而斗争、通过杀人而斗争，乃至通过革命而斗争来说，法庭斗争的方式是最理性最值得提倡的。法庭的斗争归根结底不是要使社会发生震动或毁灭，而是一个民主的训练过程、文明的训练过程，它带来了新的思维方式，培养新的生活习惯，塑造新的民情，从而有助于使社会建设性地走向正义，并去保卫那正义的社会。在这个意义上，我由衷敬重那些尊重国家法律，并以国家法律为武器去维护国家人民利益的维权律师们。他们在为一个个具体的个案而艰辛努力，他们是伟大的行动者。
我们都在法律之下生活。一个民主的社会，首先是一个法制的社会。尊重司法就是尊重民主。所以，对“司法民主化”更具修辞色彩的定义就是：如果法律死了，那么人民也就死了。
司法改革的职业化和民主化可以兼容
司法改革的职业化狭义上的概念仅指法官的职业化。但是，法官的职业化必须以司法独立为前提，否则没有实质性意义。因此广义的职业化概念，应包括法院的独立化和法官的职业化两方面的内容。司法改革的民主化并非由人民群众决定司法，而是人民群众对司法过程的适当参与。
我国的法院主要在三个方面受到其他机关和因素的制约，包括人事、经费和审判方面。在几乎所有国家，法官的提名权和任命权掌握在行政机关和立法机关手中。从法官的任命角度上讲，政治不可避免地影响了司法。例如在美国，法官的提名权属于总统。总统对法官的提名具有明显的政治倾向。为了减少政治影响，一些国家设立了由专业人士组成的司法委员会。专业委员会负责对候选人进行评价和排序，总统根据专业委员会的意见提名法官，最大限度地保证了司法提名的客观和公正性。至于行政机关控制法院经费的弊端，法学界已基本形成共识，本文不再讨论。
对法院审判过程的干预来自四个方面：权、钱、情以及当事人的武力威胁。其中，前三个因素比较普遍。虽然宪法明确规定法院“依法独立行使审判权”，但是党委和政府经常干预司法进程。合法的权力干预包括：政法委对法院的干预、上级法院对下级法院的干预、审判委对合议庭的干预等。本文注意到有人对政法委的职能和定位持有异议。
非法的权力干预主要是党政机关或法院的领导对审判过程的干预。与合法的权力干预比较，非法的权力干预主要来自个人而不是组织，其特征是超越法律程序干预案件。对此最高人民法院有清楚的界定，但执行中如同一纸空文。
《关于在审判工作中防止法院内部人员干扰办案的若干规定》指出：“人民法院领导干部非因履行职责，不得向审判组织和审判人员过问正在办理的案件；不得向审判组织和审判人员批转涉案材料。上级人民法院工作人员非因履行职责，不得向下级人民法院过问正在办理的案件；不得向下级人民法院批转涉案材料。”；“人民法院领导干部和上级人民法院工作人员因履行职责需要对正在办理的案件提出指导性意见时，应当以书面形式提出，或者由案件承办人记录在案。”
除此之外，法官还受到金钱和人情因素的直接影响。非法权力干预也往往与金钱和人情因素有关。金钱干预就是对法官行贿，是一种违法、犯罪行为。人情干预指的是当事人与法官具有各种各样的关系，从而影响了法官的客观、中立性。对某些情形，当事人可以依法申请法官回避。
政治和司法不能绝对分开。首先，司法改革本身就是政治改革；其次，立法和法官的任命都是政治活动。我赞成将政治和司法相对分开。法官既不应该依照领导意图，也不应该依照民意，而应该严格依法判案。如果法律有问题，应由立法机关修改。在理想的法治社会中，上述原则毋庸质疑。
什么时候法官不考虑领导意图，什么时候就可以不考虑民意。但是中国的现状是权、钱、情严重干预司法，民主化在目前阶段是司法不公的有效补救手段。解决司法不公的措施有很多，最主要的是将审判过程公开化、透明化，接受人民群众的监督。媒体和民意是人民参与司法最主要的途径。邓玉娇案、李庄案等众多案件表明：民意可以有效地纠正司法不公。
考虑民意并非惟民意马首是瞻。法官只应坚持“一个至上”，也就是“法律至上”。但是，每一个国家都存在着恶法。在某些情况下，“良知高于恶法”。例如，德国对射杀翻越柏林墙逃亡者的军人因格·海因里奇的审判。同时，“良知高于恶法”的适用应受到严格的限制。
相反，鼓吹司法民主化的人，基本上不反对职业化。但是他们强调民主化优于职业化。例如，何兵说：“我的全部立场是：中国的司法改革应在法官职业化与司法民主化两条道路上同时推进，而且法官职业化决定于司法民主化。没有民主化的司法是没有前途的司法。”[4]陈忠林说：“司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。”[5]
我虽然支持司法的民主化，但与何兵和陈忠林存在理念上的区别。何兵说：“如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。”[4]我认为：当中国进入法治社会，当各种制约、均衡措施有效施行后，可以将审判权放心交给法官；但是在礼乐崩坏的年代，人民群众必须自发地行动起来，对法官进行制约。
陈忠林说：“司法必须讲良心”；“讲法必须讲理”；“良心教育优于业务教育”。[5]我反对将法律道德化，认为：法官只能坚持“法律至上”这一个“至上”；“良知高于恶法”的原则可以适用，但必须加以限制。
法官职业化最主要的是使法官具有一定的专业背景和职业道德，能够依法判案。司法民主化最主要的是使人民群众有效地监督司法，制止法官的官僚化和腐败。
何院长说，司法完全偏离了人民的方向。这也没有说错，贪污腐败把钱都弄到自己的腰包里这是反人民的。但症结不在这里，在我们看来，不是司法偏离了人民，而是司法在执法的过程中偏离了法律。从我们这个立场来看，我们是要通过制度要让司法对法律负责，而不是对人民负责。这两个命题在本质上是不完全一样的，这是大家需要区分的两个命题。
我认为司法是非政治化的，这是我们争论双方的共识。
司法的职业化推进不下去是因为司法遭遇权力的抵制，一旦搞司法公正、司法独立，法官真正要对法律负责，问题就出来了，因为它会触犯既得利益。这就是司法改革为什么不能深入的原因。
司法要独立于权力，这是我们的共识。
第三篇：农村民主法治建设略论二发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
农村民主法治建设略论二
三、农村普法依法治理工作存在的突出问题
通过实施四个五年普法规划，我省农村普法依法治理工作取得了一定成效，农民和农村基层干部的法制观念普遍增强，基层政府和涉农部门依法办事的自觉性有明显提高，这些都为推进农村“三个文明”建设奠定了良好的基础。但是，由于受到一些主客观因素的制约，农村的普法依法治理工作，还存在着氛围不浓、机制不全、形式单
一、内容单调、效果不佳等一些不容忽视的问题。
(一)农村的现状制约了法制宣传教育工作的开展
随着经济的发展和社会的变革，农村不断变化着的现实状况，制约着农村普法依法治理工作的开展。主要表现在：一是随着农民经济意识的增强，一大批农村青壮年劳动力外出务工经商，农村的普法对象难集中。二是农村尤其是山区农村，居住分散，加上农业产业结构的不断调整，农业生产经营趋于多样化，农民经济意识增强了，农忙与农闲的概念淡化了，农村实行家庭联产承包责任制后，农民时间由个人自由掌握，农忙早出晚归，农闲外出打工挣钱多，学习时间安排难。三是现有在家务农的大多是年龄偏大，文化素质偏低的中老年人，农民普遍文化水平较低，对法律规范理解难，对规范的、抽象的法律条文难以理解，学不懂、记不住，学法的积极性不高。四是乡镇财政普遍吃紧，村级财力更是入不敷出，农村法制宣传教育工作的基本活动经费都无法得到保障。
(二)认识不到位，责任不落实
开展农村法制宣传教育，提高农民和农村干部的法律素质，推进农村法制建设，是基层党委、政府的一项重要的职责，理应抓好抓出成效。但现实状况却不容乐观，主要表现在：一是有的基层政府和领导忙于经济工作，对普法工作重视不够。随着市场经济的发展，部分基层干部看重物质利益和经济效益，追求短期政绩效应，而把法制宣传教育工作看成是费时费力的“软”任务。由于认识不足，抓法制宣传教育工作的积极性不高，投入的精力和财力十分有限，影响了农村法制宣传教育工作的深入开展。二是对法律的职能有片面的认识。有的农村干部把普法教育当成“听话教育”，要求农民学法主要是要农民听话，把法律理解为是“治民”的。对法律中一些赋予公民权利和保障公民权益的规定不去认真宣传，甚至隐而不宣，怕农民学法后，懂得用法律维护自身权益，反而不好管，更难管。三是措施落实不到位，流于形式。虽然各级都制定了普法规划和法制宣传教育工作计划，建立了工作责任制，但在实施和执行中，大多存在着落实不到位的问题。少数地方的农村法制宣传教育还仅仅停留在文件上、会议上和应付检查上。很多地方的普法并没有取得预期效果，一些地方甚至流于形式，应付了事。四是缺乏有效的约束机制。一些地方对农村法制宣传教育工作指导不规范，检查不到位，监督不得力，协调不及时的现象较为普遍。具体工作做到哪里算哪里，随意性大，检查考核走过场。
(三)形式单调，内容平乏，效果不佳
近些年来，各地在开展农村法制宣传教育上，虽努力甚多，但成效不明显。究其原因，主要有以下几个方面：一是在宣传教育形式上没有新的突破。仍然是靠传统的出板报、发材料、挂横幅，贴标语等形式，缺乏富有时代气息、寓教于乐、行之有效的宣传措施，无法充分调动农民学法的积极性。二是在宣传教育的内容上缺乏针对性。不同地区的农民需要什么样的法律，不同文化素质的农民能接受什么层次的法制教育等问题没有得到很好的解决。大多数乡镇的法制宣传教育的计划和普法内容的安排，都是原文照套上级的统一计划和安排，不能做到因地、因人制宜，有的放矢，使不同地区、不同文化素质、不同需求的农民接受着统一的法制宣传教育内容，在一定程度上影响了农民的学法效果。三是农村法制宣传教育的队伍跟不上形势发展的需要。一些从事法制宣传工作的人员，对法律知识学得不深、不透，知识面不宽，在宣讲
法律时难以做到深入浅出、形象生动，农民听起来枯燥无味，很难提高学法的兴趣，阻碍了农村法制宣传教育工作的开展。
四、加强我省农村法治建设的设想
农村的法治建设促进或制约着全省经济发展和社会稳定。纵观当前我省农村的各个方面，我们不难看到加快推进农村法治建设的必要性和紧迫性。农村要想紧跟时代的步伐，得到充分的可持续发展，实现全面奔小康，真正形成一种法律理念与氛围，建立起稳定、公正、和谐的社会环境，只有走“法治”这条路，(一)完善村民自治制度，实施还权于民，让民主和法治精神在农村扎下根。
“以民为本，还权于民”是农村基层民主法治建设的有效载体，是进一步密切党群、干群关系的有力保证，也是贯彻落实“三个代表”重要思想的体现。根据前面对农村民主法治现状和成因的分析，当前必须通过实施“还权于民”，切实提高农民的民主法治意识，增强农民的参政议政能力，培育农民的权利本位意识，提高广大农村的法治化管理水平，依法解决农村存在的其他方面问题，这样才能保证农村社会政治文明建设、精神文明建设和物质文明建设同步和谐发展。
第一，要把基层的民主政治建设作为依法治理的一项重要的基础性工作来抓，突出推行村民自治。村民自治是农村政治文明与法治建设的基础，而完善和建全村民自治制度，则是促进农村政治文明与法治建设的重要途径。必须把村民自治的重要意义提到强化政治文明和社会主义法治国家基础的高度来认识。全面实施有关村民自治的法律法规，把村民委员会组织法作为农村普法教育的重点。“四民主、两公开”(“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，基层“政务公开、财务公开”)是村民自治的核心内容。要将“四民主、两公开”切实融入到还权于民工程里。在还权于民工程中，要将“四民主”与“两公开”紧密结合起来，使其相互贯通，相互促进，使还权于民的工程体系完整、操作性强、目标明确。实行“两公开”，主要是把群众最关心的土地承包投包、征地租地、集体基建项目投标招标、农民负担、计划生育指标、村政建设等重大事情向村民及时公开，并形成制度坚持下来。让农民直接了解村务情况，参
与村务管理，这是实现“村民自治”的必要手段。村干部要以村民的呼声作为农村工作的第一信号，把农民群众满意作为农村工作的第一目标，发挥情为民所系，利为民所谋的先锋模范作用。要把村民满意列为村组织工作的第一目标。公开、公示给群众一个明白，还干部一个清白作为两个公开的主要措施，防止因村务财务关系导致党群、干群关系紧张，变“秋后算帐”为“事前监督”，变“官管民”为“民监官”，真正把村干部的评议杈、监督权交给农民群众，便民主监督制度更趋完善、真实。在农村工作中实行“两公开”，不仅使农民对于“民主”、“主人”有了亲身的体验，提高了农民各方面的积极性，也使农民对于中央提出的政策有更深刻的了解，从而积极参与“村务”，使农民的切身利益得到保障。村民自治必须有法治的保障，有相应的法律机制来规制和约束，在“法治”的轨道上才能实现。比如村长的选举过程，首先应让农民意识到这是个所有村民的事情，选举结果与每个人息息相关，同时公布选举条件、公开选举过程，每个村民都有权监督，对选举过程提出质疑和意见，让农民意识到有法律在维护他们的权益，当权益受到侵害时有法律作为后盾，他们才能更积极放开地参与村务，民主和法治精神才能逐渐在农民的心中扎下根。
第二，要以村务大事民决制度为突破口，解决农村热点、难点和涉农重大问题。还权于民就是农村大事由农民以集体讨论来决定，建立完善的村务决策、管理、实施监督制度，凝聚民主、形成合力。村务大事民决制是顺应农村民主法制建设、落实村民委员会组织法要求的有效形式。通过村务大事民决制将广大农民紧紧团结在党支部领导下的村务民主管理周围。切实提高农民参与村务管理的积极性和主动性，全面行使法律法规赋予的民主权利，有效改善干群关系，促进农村事务的科学决策、防止村务将干部权力私人化、暗箱操作，以权谋私的倾向，遏制村干部腐败的源头，促进村务管理的效率。农民群众广泛参与，达到责权利相统一，使个人利益与集体利益相结合，使村集体真正成为全村村民的集体。要坚持依法建制，以制治村，把农村的各项事务纳入依法管理的轨道，不断提高农村的法治化管理水平。不断完善依法治理和民主管理的规章制度。严格按照国家的法律法规办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。
当前，我省农村基层的村民自治，迫切需要理顺村民自治与乡镇领导的关系，防止村民自治中的行政化倾向。基层党政组织在包括村民自治在内的农村各项工作中发挥着极其重要的作用，任何一项社会性的工作，如果没有它们的支持或认可都是不能成功的。村民委员会与乡镇人民政府和基层党组织的关系，村民委员会组织法在第3、4条中已经作了基本的原则性的规定，但在实践中要理顺二者的关系并不是一件容易的事。当前影响村民自治的因素主要有两个：一个是村民委员会缺乏政治、经济的信息资源，其成员自主能力弱，有的不懂得或者说不会依法开展自治工作;另一个是乡镇党政领导凭借自身拥有的各种资源优势和习惯，把村委会作为推动中心工作和日常工作的一个环节而牢牢掌握在自己手中，使村委会不能或者无暇开展自治活动，结果是村委会成员由“当家人”变成了“代理人”。久而久之就有可能出现使村委会带领村民离开依法自治而跟着乡镇中心工作跑的行政倾向。另外，还有许多地方村委会行使或者越权行使农民集体的土地所有权，村委会藉此以行政决策者自居。目前，把村委会视为行政(政权)组织而不作为群众自治组织看待的思想，不论在干部中还是在群众中都有着深厚的基础。在有些地方，村民自治的阻力主要来自县乡两级的某些领导干部，他们认为村民委员会组织法太超前了，不符合中国的国情，在目前的条件下实行村民自治不利于基层的稳定。村民自治中的行政化倾向对村民自治的不良影响，远远大于村民和村委会成员不会或不习惯自治。行政化倾向的危害在于它将引导村民自治组织离开政治民主和依法自治的法治之路，最终步入人治的不归之途。
在最近两届村委会换届选举中，先富裕起来的农民进入村委会的现象明显增加，社会舆论对此种现象褒贬参半。据《人民日报》2003年8月21日的报道，山西省河津市下化乡老窑头村在民主选举村委会主任、副主任时竟然出现了竞价拉选票的局面，结果一人以230万元的代价当上了村委会主任，二人以29.1万元的代价当上了副主任。这是竞选还是贿选?本来是很清楚的，奇怪的是竟然没有哪一个部门出面干涉。如果这种现象任其发展下去，民主选举和村民自治将无从谈起，农村的民主法制建设将会大大倒退。发生这种现象的重要原因之一就是法律缺乏明确规定，村委会组织法第15第规定：“以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段，妨害村民行使选举权、被选举权，破坏村民委员会选举的，村民有权向乡、民族乡的人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报，有关机关应
当负责调查并依法处理”。这条规定的缺陷：一是“有关机关”很多，具体责任不明确，在实践中是“有关机关”互相推委，谁也不愿承担责任“;二是”依法处理“，依什么法不明确。这里所谓”威胁“、”贿赂“与刑法中的”威胁“、”贿赂“含义是否相同，即便含义一致，而刑法第256条的规定，是针对选举人大代表和国家机关领导人的，是否适用于村委会选举，法律对此没有作出明确规定。
(二)通过法制宣传教育培育农民的现代法治意识，引导他们尊重法治的理念和价值取向，营造出崇尚法治的社会氛围。
加强法制宣传教育，增强农村干部和群众的法制观念和依法办事能力，这是推进依法治理的基础。法制宣传教育所具有的增强公民法治观念、提高法律素质的功能，在推进法治的过程中正是承担着法律文化建设的重要职能。在普法过程中：
首先要满足人的全面自由发展的要求，从“以人为本”的人文精神出发，树立人文的普法理念，从法律对农民的思维、道德、生产和生活方式的影响入手，通过法律文化的传播提高农民的法律文化素质，从而形成一种依法办事、循法而动的行为定势，使依法办事成为人们思维和行为的自觉，使法律成为维护自身合法权益不可缺少的武器。
其次，要将最大限度地维护农民的合法权益，作为当前面向农民普法的突破口。法律权威的树立，最生动、最有说服力的是公民自身受到法律的关怀。农民最为关切的是涉及他们自身的权益，教育农民全面深刻地理解法律“治官、治吏”的功用，最大限度地保护农民的切身利益，就从物质利益入手保证了实行法治得到农民最有力的支持。要向农民宣传农村常用法律知识，提高农民的法律知识，增强依法办事和参与村务管理和监督能力，切实培养参政议政，民主议事的意识和能力。在开展法制宣传的过程中，我们对农民的法律教育，“送法下乡”就不能仅仅停留在宣传法律的具体规则、规定，农民应该做什么，不应该做什么，还要使农民懂得法律赋予每个公民的基本权利是什么，权利受到侵害后，救济的办法和保障在哪里?法律的权威和地位有多高。只有“法律意识”的觉醒，才有维护权利的法律行动，没有法律意识的觉醒，就难以拿起法律武器来保护自己。如负担过重是各地农民最为关切的问题，要通过普法让农民了解党
和政府减轻农民负担的有关政策和法律，坚决抵制巧立名目收取农民钱物。由于农民不熟悉建房、征地、社会保障、计划生育、水利山林、合伙经营等方面的法律法规，法律服务人员要深入到农民之中，结合农村各项工作的开展，抓住农民最感兴趣的问题，围绕维护农民的合法权益，开展法律宣传、咨询和服务，把民事纠纷往依法解决的轨道上引导，如此才能让法治精神在农民心中扎下根。
再次，要加强农村法制宣传和教育力度，特别是要加强村两委干部的法制培训工作。应充分利用党校，举办基层农村干部法制培训班，集中时间对农村干部分期分批进行轮训，也可以以会代训，或结合工作实际举办相关的法制讲座。法制宣传教育部门应承担起首要的责任，切实做好农村干部的法制培训教育工作。要调动农村干部学法用法的积极性，对农村干部的学法培训状况进行考试考核，把学法成绩作为基层农村干部管理的重要依据，促使农村干部掌握法律知识，提高自身素质，并运用法律知识指导和管理村务，推动农村的民主法制建设进程。
在宣传形式上，要采取农民喜闻乐见的形式宣传法律，增强宣传的针对性。实践证明，结合农民日常生产生活中遇到的法律问题以案说法，最易为农民所接受。应充分利用现有的宣传栏、有线广播、地方电视台、网络、学校、农贸集市等，开辟法制宣传教育专栏，设立法律咨询点，调解各种民事纠纷，并抓住典型案例进行有针对性的讲解，常可收到事半功倍的效果。
另外，还要大力开展农村基层法律服务，切实维护农民的合法权益。要根据农村发展和农民的需要，组织和指导农村基层法律服务人员，为农村干部群众提供优质、高效的法律服务，保障人民群众合法权益的实现。律师、公证员、基层法律工作者要为村委会的决策提供法律咨询和建议，协助农村基层组织依法处理好本区域经济和社会事务，帮助农村基层干部运用法律手段正确处理新时期的农村人民内部矛盾，帮助农民群众同各种坑农害农和践踏损害农民民主权利行为作斗争，维护广大农民群众的合法权益。
(三)加快发展农村地区的社会文化事业，改善农村地区的人文环境，引导和丰富农民健康的文化生活，从精神文明建设入手促进法治文明的进步。
大力发展先进文化，是全面建设小康社会的重要组成部分，现代法律文化的构建是其重要组成。中国特色的现代法律文化应该是现代法治观念与具有悠久历史传统的中国文化相结合的产物，应当是继承民族精神、倡导科学精神、弘扬社会正气的文化，它与当代的市场经济、民主政治和精神文明建设相伴而生。先进文化引导农民接受文明的生活方式，开展健康的文化娱乐活动，传播进步的思想理念，弘扬民主平等的法治精神，建构日新月异的法治文明。在农村地区，随着经济的发展，应当逐步加大对各项社会文化事业的投入。要倡导培育健康的乡村文化，减少渲染暴力、色情等西方腐朽文化对农民的侵蚀，丰富农民生活的精神内涵。我们所倡导和弘扬的法律文化，将积极促进全社会法律意识的提高，积极促进民主与法制建设不断向前发展，积极推动执法环境的改善，积极引导和教育农村乡镇的执法者更好地公正执法、严肃执法;积极引导和教育农民更好地学法、知法、守法，懂得利用法律武器保护自己的合法权利。弘扬这样的法律文化，就是弘扬了我们这个时代的主旋律。现代法律文化只有与先进文化与时俱进，才能在发展完善中不断丰富自己的内涵。
(四)改善乡镇政府的执法行为，提高依法行政的水平，确保乡镇各项工作的依法管理。
要加大对乡镇干部权力的法律制约和监督，在法治实践中努力树立法律正义。执法环节对目前农村地区法治环境的形成有较大影响，普法与执法实践脱节的问题在一些农村乡镇不同程度地存在。只有从执法这个环节入手，才能尽快提高乡村干部的法制观念和执法水平，进而树立起农民对实行法治的信心。虽然经过了长期普法，屡次培训，但至今仍有一些地方的乡村干部法制观念不强，对法治的理解常常偏于自上而下的“治”，即更多地将“法”作为治理老百姓的手段，未能很好地维护农民应有的物质利益，在一定程度上影响了法律在农民心中的权威地位。要进一步加强对农村乡镇、村干部的法律培训，使他们真正掌握与农民切身相关的有关法律法规，并严格考核，不过关的坚决不让上岗，以此作为考核干部的重要依据。要通过多种渠道公开政务，提高透明度，从依法办事做起，建立起农民对乡镇干部的信赖，逐步树立起法律的权威。要采取有力的手段教育和警醒少数乡镇干部，畅通监督渠道，从他们的一言一行开始来逐步改善乡村的法治环境。要强化多方位的执法监督，加大对乡镇政府行政权力的制约，进一步规范乡镇一级的行政行为，纠正一些执法中的偏差，这是改善当前农村基层的干群关系、提高政府威信、取信于民、营造
良好法制环境的迫切需要。现在很多地方都在推行政务公开，这对方便社会各界和群众进行有效监督具有重要作用。只有让农民享受到实行法治给自己带来的实惠，参与法治实践才会成为他们的自觉追求，现代法律文化的社会氛围才能在千百万人的实践参与中的逐渐形成。
(五)推进农村基层依法治理，维护农村的法治秩序。
要进一步推进农村基层依法治理，改善农村执法环境。农村基层依法治理活动要结合普法教育，结合实际，结合解决农村热点、难点问题，如围绕村务管理、计划生育、集资提留、廉政建设和侵犯农民合法权益等影响农村经济和社会稳定的问题，进行重点和专项治理，切实抓出成效。要把依法治理工作纳入乡镇经济和社会发展规划之中，作为重要内容。要抓好农村执法活动，树立农村法治权威。要进一步理顺行政执法体制，建立健全执法责任书，加大执法力度，改善执法环境，转变工作方式和作风，坚决从源头上、制度上防止和消除执法中的腐败现象。对农村中特别是村干部中出现的违法违纪现象，要加大打击查处力庋、法律有规定的严格依法办事，以确保农村社会的稳定。对政府工作人员出现的害农、坑农事件，政府机关更应重视，还群众一个明白，有厉行法治来取信于民，决不姑息以权谋私等腐败现象。
要进一步加强社会治安综合治理，维护农村社会稳定。要充分发挥司法所(办)、综治办和人民调解组织作用，进一步健全完善矛盾纠纷排查调处工作机制，把人民调解、行政调解和司法调解紧密结合起来，要重点排查调处可能引发群体性事件和可能转化成刑事案件的矛盾纠纷，把矛盾化解在萌芽状态，做到“小事不出村、大事不出乡镇”。积极预防和妥善处置群体性事件，认真做好村民来信来访工作。依法打击农村犯罪活动，铲除农村恶势力，扫除黄赌毒，净化农村环境，增强村民的安全感。要完善刑释解教人员的管理帮教和重点防控协调工作，防止重新违法犯罪，为农民的生产和生活创造一个良好的治安环境。
法治国家的建立，必须以法理社会为前提，而法理社会呼唤着法律文化的建设。营造农村地区良好的法治环境，必须从建设具有中国特色的现代法律文化做起。要通过法制宣传和法治实践，将法治精神溶入农村社会生活的方方面面，如此才能创造出良好的法治环境，释放蕴涵在广大农民中的巨大潜能，激发农民创造文明新生活的满腔热情，从而创造出一片繁荣安宁的小康农村乐土，实现我们父老乡亲的美好梦想。
第四篇：论反垄断与经济民主发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
论反垄断与经济民主
论反垄断与经济民主
作 者
朱春燕
摘 要：
经济民主以经济自由和经济平等为主要内容，要求市场参与者自由竞争和公平竞争，是市场经济的内在要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，垄断不可避免地产生，为了市场经济的有序运行和健康发展，反垄断对于市场经济的建立和完善是非常必要的。反垄断以经济民主在市场领域的要求和体现作为其主要内容，经济民主需要反垄断的规制，反垄断的最终目的是为了实现经济民主，反垄断与经济民主是对立统一的。关键词： 垄断 反垄断 经济民主 对立统一
一、垄断及反垄断的主要内容
在经济学领域，垄断是指少数大公司、企业或者若干企业的联合独占生产和市场。它们控制一个甚至几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额的垄断利润。
在法律领域，垄断是在市场运行过程中，限制和排斥或控制自由竞争和公平竞争的，具有违法性和社会危险性特征的一种经济行为。具体而言：
（一）垄断是一种排斥和控制竞争活动的经济力量，这是垄断最基本的性质。
所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业公司和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场上驱逐出去的行为。所谓控制，是指垄断者对其他企业公司和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他
1们在经济活动中的自由竞争的行为。垄断的排斥和控制力量，给竞争者进入市场造成困难，所以垄断必然削弱竞争的火力和效率。从这一角度讲，垄断是自由竞争的对立物，是自由竞争和经济民主的否定和破坏力量。
（二）垄断代表的是一种根据某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。
垄断者往往采取合谋性协议，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对局外企业和中小企业的经济活动加以限制，以实现其稳定的经济统治。
（三）垄断者谋取经济利益，是依靠对市场的操纵和独占实现的。
垄断者通过滥用市场有利地位和过度集中的经济力量，以独占或操纵市场，形成滥用经济优势地位的垄断形式，获取高额利润。垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍资源的合理配置，严重影响市场经济功能的发挥和健康发展，削弱了市场对资源配置的基础性作用。
垄断以市场的独占地位为标志，它的弊病显而易见，它排除市场经济的自由竞争和公平竞争，为了市场的有序运行和健康发展，反垄断势在必行。“反垄断是对市场上可能产生的垄断进行控制，以及对市场上现有的垄断进行监督，防止它们滥用市场支配地位。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第225页）针对垄断以上的三个特征和性质，反垄断的主要内容是，第一是禁止卡特尔，即禁止企业通过订立协议的方式而排除和限制其他竞争者；第二是控制企业合并，即对企业的合并和联合进行一定的限制，以防止某些企业通过合并来限制排斥其他竞争者；第三是禁止滥用市场支配力量，“企业在竞争中通过合法方式取得了市场支配地位的企业，原则上可以与其他企业相同的方式参与经济交往。即是说，它们有权要求交易自由，特别是合同自由。然而，如果它们滥用其市场支配地位，实施反竞争的行为方式，那就是滥用了这种自由。私法自由的合法基础是竞争，如果竞争被排除了，自由就失去了其合法性。”①（王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2000年版，第238页）因此，禁止企业滥用其市场支配地位当然成为反垄断的主要内容之一，这被称为反垄断法的三大支柱之一。
当然，如果行政主体滥用和超越行政权利，限制、妨碍或排斥市场竞争者，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营，相对上述的经济性垄断，这种限制行为被称为行政性垄断。行政性垄断必然侵害了市场主体的合法经营权，也必然破坏民主统一的市场经济。为
了市场经济的统一和经济民主，反垄断的主要内容也当然应该包括行政性垄断。
二、经济民主是市场经济的内在要求
竞争是市场经济的核心，市场经济的就是竞争性经济。没有竞争，市场就没有活力。竞争机制崇尚“优胜劣汰，适者生存”，即竞争会淘汰失败者，壮大优胜者，从而导致企业经济力趋于集中在某些优胜的大企业手中。但是，“如果少数人手中的经济实力显著集中，它便具有威胁民主社会的危险性。”②（[美] 科恩：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1994年版，第118页）可实行市场经济必然会产生企业经济力的集中，这就需要运用民主的方法、民主的原则来对企业的这种经济力集中加以制约。“如在经济领域内民主受到排斥，在其他领域内民主会更易于受到限制或排斥。”③（应克复：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第593页）于是，市场经济对民主提出了新的要求，要求民主由政治领域向非政治领域延伸。换言之，经济的民主化是市场经济的内在要求，本质上市场经济就是民主经济。可是，何为经济民主？
“经济民主是民主从政治领域向非政治领域延伸，是市场经济的内在要求。”④（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第579页）在政治领域，“少数服从多数，并保护少数”是民主的基本内涵。其中，“少数服从多数”建立在自由表达意见的基础上，“保护少数”意味着平等对待，可以说，自由和平等是民主的两大支柱。美国李普森教授也认为，民主程度就是尽可能使其人民同时获得更多的自由和最多的平等的政治制度。自由是民主的积极方面，体现着民主化的程度。民主化程度越高，自由的享有也就愈充分；平等是民主的消极方面，它说明自由并不是不受限制的，在享受自由的时候不得牺牲他人的平等。同样，经济民主也以经济自由和经济平等为其主要内容，以适应市场经济的要求。
经济自由是指竞争者在市场经济中的经济活动不受他人强制，但是在每个市场参与者都只顾及无限的追求自己利益时，优胜劣汰，企业经济力将会过度地集中在某些优胜的大企业手中，完全的自由便会导致市场秩序的混乱，因此经济平等的存在就顺应而出。在尊重自由竞争的同时对其进行一定的限制，在追求个人利益的同时不得损害他人的平等利益，以此来限制企业经济力量的过度集中和维持有序的市场秩序。因此，经济民主是发生在经济领域的民主，它既强调市场经济对竞争者自由竞争的保护，又对经济力过度集中进行一定程度上的限制，促进市场经济的健康有序发展，在这一点上，经济民主与反垄断不谋而合。
三、反垄断与经济民主是对立统一的，两者相辅相成（一）反垄断是对经济民主的有限限制
经济民主是市场经济的内在要求，经济自由是经济民主的主要内容之一。经济自由是指经济活动，包括投资、就业、消费等不受他人强制。对于参与市场竞争的竞争者而言，就是要求能够最大限度追求利益的自由竞争。自由竞争和公平竞争是市场经济的最基本规律，也是市场经济的基本要求。但是，随着市场经济的发展，竞争日益激烈，优胜劣汰规律的作用日渐显露，经济力开始向少数大资本企业集中，经过一定时期的积累，便形成了典型意义上的经济垄断。如此看来，垄断似乎是经济自由发展的必然，是自由竞争的结果。“然而，垄断是竞争天敌。”①（种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2002年版，第309页）垄断所带来的不仅仅是人们无法竞争，市场失灵，而且更深层次而言，它破坏和制约人类社会的生存和发展的能力。届时，如果放任垄断，那么何来市场经济的有序竞争和经济的民主？换言之，经济自由并不意味着经济活动不受限制，不受限制的经济自由势必导致经济自由本身的破坏，更不可能实现经济民主。因此，为了保护经济民主，利用反垄断对经济自由进行一定的限制是很有必要的。
（二）经济民主的市场要求与反垄断的主要内容是统一的1．经济民主在市场领域的要求和体现之一是反对来自政府的不适当强制，包括不适当地参与市场交易，破坏公平竞争，也包括在行使规制市场职能时不适当地限制市场主体的自主经营。行政权力是否支配和左右经济生活，它的行使是否受到必要的控制，经济个体是否存在着自由生存空间是衡量经济生活中是否存在经济民主的要素之一。行政权力支配经济生活表现在垄断形式上就是行政性垄断，这是反垄断的重要核心之一。在行政权力支配一切的环境下，无经济民主而言。
2．经济民主在市场领域的要求和体现之二是同一行业或不同行业之间竞争主体的多元性。某一个行业、某一种产品或服务领域是否有相当数量的同业竞争者，即竞争主体是否呈现多元化是衡量经济生活中是否存在经济民主的又一要素。经济民主的这种要求表现在反垄断上就是对于企业联合垄断形式的限制，市场竞争中垄断者往往采取协议的方式排斥、限制和妨碍竞争，形成协议垄断的垄断形式，安排和协同行动，形成联合力量，对其他参与者的经济活动加以限制。禁止限制性协议、决议或者协同行为，即指经营者通过合同、决议或者协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。保持市场的自由竞争和竞争的多元化，就必须依靠反垄断的力量。“没有这种竞争的多元化，就会形成规模垄断，破坏经济民主。”②（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）
3．经济民主在市场领域的要求和体现之三是反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，尤其反对经营者利用自身的优势对消费者进行各种限制和强制。“如果除了优胜劣汰的自然竞争法则之外，还存在着人为的市场拒斥与排挤，就表明经济生活中缺乏民主。”③（漆多俊主编：《经济法论丛》，中国方正出版社，1999年版，第580页）处于劣势地位的中小企业是否能够与大企业平等竞争，是否存在着市场进退的自由是衡量经济民主的又一表现。“垄断形式是不民主的，因为它们在冲击着较小的竞争者，冲击着它们所服务的人民。”④（[美] 罗斯福：《罗斯福选集》，关在汉编译，商务印书馆1982年版，第121页）反对经营者经济力的过度集中和对市场支配地位的滥用，这一要求在反垄断中的表现就是对于某些大企业经济力过度集中的制约，防止大企业滥用市场优势地位损害中小企业的利益。
（三）反垄断的目标是实现经济民主
运用反垄断法来实现经济民主的设想，源于罗斯福1938年提交议会的反垄断咨文。该咨文是鉴于以30年代危机时期美国产业复兴法的违宪判决为中心的当时的经验而提出的。“意在对经济力过度集中置之不顾，正是对美国传统民主的破坏，而走向了法西斯道路。因而，提出了为确保政治和经济两方面的民主，必须排除经济力的集中，活跃竞争的主张。”⑤（[日] 金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第177页）这种经济民主的设想，在二战以后，成了反垄断法以国际规模广泛出现的理论基础，许多国家的反垄断法中的条文清楚地表明以经济民主作为立法的指导思想之一。例如，第二次世界大战后日本制定的《关于私人垄断和确保公平交易的法律》第1条中即规定：“本法的目的是通过禁止私人垄断、不正当地限制交易和不公平交易方法，防止事业支配力量过分集中„„促进国民经济的民主和健全的发展。”
纵观各国的反垄断立法，立法者的意图都是通过限制生产和资本的过度集中，使市场向多数企业开放，并使企业在竞争中免受各种不正当的限制，实现市场经济的真正民主。
反垄断的宗旨是反对垄断，反对限制竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利，保护参与经济交往的一般企业的经济行为自由，保护一般消费者的合法利益，保护这两方当事人的自由和权利免遭享有强大经济实力的垄断企业和寡占企业的侵害。反垄断维护中小企业的利益，防止经济力量的过度集中，维护自由公正的竞争机制，这对于社会主义市场经济的建立和完善是非常必要，其最终目的是实现真正的经济民主，维护市场经济的有序运行和健康发展。
第五篇：解析司法职业化与司法的社会需求
司法职业化与司法的社会需求
朱苏力
【摘要】中国整体的司法改革，在七八十年代的时候，确实存在法律缺失的问题。但是就现在的中国来说，这并不是问题的全部。比如说在基层调解是解决纠纷的很重要的方式，你有时候根本不需要什么法律知识。很多当事人看到判决书，不会去看里面的法律论证是什么，用了什么法律理论，他们只会去看判决，到底自己是赢了还是输了。拿许霆案来说，第一审判决书写得很好，但是老百姓不满意;而二审判决书不过是说了句事实不清，证据不足，但是最终的判决却能够让老百姓满意。道理谁都知道，但是道理真正实施起来又是另外一回事。
各位老师，各位同学，很高兴来到西安交大。因为是傍晚来的没有看到校园，所以我不敢说是不是美丽的校园。美丽不美丽不重要，西安交大在全国的名声是非常响亮的，是一所很有名气的院校。尽管法学院才刚刚成立，但是在单院长和许多老师的努力下，正在蒸蒸日上，今天能够应聘担任西安交大法学院的兼职教授也是我的荣耀，很高兴能有这个机会来西安交大做这次讲座。因为作为兼职老师首要的职责就是教书，所以接下来我就进入今天的正题。谈一下中国的司法职业化与司法的社会需求。
大家知道，我们中国在过去的三十年里，司法、法制都取得了很大的发展，司法在过去的十年当中，从99年开始，从最高法院提出了第一个五年改革纲要，事实上更早，在90年代中后期，从中世纪开始，就开始了司法改革，实际上我们现在看到的司法改革一些困境，具体的问题在哪里，可能除了学习法律的一些人，其他人很难注意到。对近来中央的一些重要决策，比如说强调三个至上，强调司法的密集性，强调社会主义法制理念也关注甚少。为什么说要强调，为什么会出现这些问题呢，主要原因是老百姓对司法改革并不满意，不管你司法怎么改革，如果老百姓意见很大，不能理解并体会到司法改革的好处，也是没
有用的。比方说我朱苏力教书教得好，但是你听完他的讲座之后觉得他讲得不怎么样，甚至说不如张三，不如李四讲得好，那你会觉得凭什么朱苏力是北大的教授，不过是滥得虚名。而所谓改革也是一样，就是要让老百姓得到实惠。当然我们不能说老百姓的期待全都对，因为这个社会在发展所以老百姓的预期会比较高，或者说我们当年提出社会主义法制改革的时候提得太高，比如实现正义。因此我有任何感到不满意的地方，我就会觉得这个改革是没有用处的。
但是不仅仅如此，我们还可以看到一些其他的方面，比如说司法的腐败问题，我们以前可能觉得司法不公，或者说司法出了什么问题是对法律知识了解不够，是过去不重视法制，是左倾思想的影响。有这些因素但是我们发现并不全是这些因素。有很多法官现在贪污腐败恰恰是知法犯法。拿最高法院的副院长某某XXX为例，都已经到那么高的位置了，什么博士生导师啊，博士学位都拥有，但是据说在受管制的时候还一次性接受了300万的贿赂，而这个贿赂人是他同学。他自己给自己订了条规矩，我不收其他人的礼金，只收同学钱。但是收同学的钱，这个问题的严重性反而更大，因为这当中有很多都是律师行业的，当然最后出卖某某XXX的也是他的这些同学。这还不仅仅如此，改革十年以来，全国国历届的高院院长，一共有7任都出了事情，全国34个省市自治区，这个比例能够占到了四分之一。为什么说很多人现在怀念毛泽东时代，就是因为那个时候没有贪污腐败，社会相对比较平整，但是大家也都很贫穷。中国的富强靠的就是这三十年改革开放，但是你出现的这些问题，最后极有可能会毁了中国的社会主义改革事业，毁了中国。如果中国共产党的党内干部没有这种为人民服务的思想，人民自然不会满意。
这当中还有一个问题就是法官也不满意。法官不满意一个最大的特征是，在过去五年当中，据我们最高法院副院长讲，法官流失了上万名。所谓流失，就是因为觉得这个工作已经不值得我干，就象你为什么会从大学里流失出去，可能就是因为你觉得大学里收入太低，工作太累，所以就会去其他部门寻求更好的工作。那么这个法官的流失就意味着法官对这个工作的不满。如果说改革了，人民没得到好处，法官没得到好处，而且又出现腐败问题。还有更严重的是我们现在中西部法官的断层现象剧烈，这是2003年在推动司法考试进行改革的时候，我就写了一篇文章指出中国5年之后法官群当中会出现很大的问题。就象陕西这样的法律教育大省，每年至少有30名法学本硕博的毕业生，但是在陕西有20多个县法院里面没有一
个法学本科毕业的大学生。而这种情况在80年代之前却是有的，虽然那个时候法制教育不发达，但是一些院校还是可以向基层输送人才的。现在的情况却是不仅基层法院，一些中级法院也存在这样人才缺失的现象。陕西在西部来说已经是相对比较发达的大省了，虽然现在还不能跟江苏，浙江相比，但是在周边，你与甘肃相比，与新疆相比已经算是政治文化发达的地区，而在那些地区的情况更为糟糕。如果中国的法律体制最后建设成基层没有法官的情况，那么要司法改革，要法官职业化，专业化就失去了前提。而另一方面我们都了解，在城市地区聚集着大量的法学专业毕业生，找不到工作;法学专业的就业率在所有专业当中排名倒数第二，仅仅达到百分之六十。这也体现了法制教育，司法改革当中出现的问题。但是这些问题的存在不是要全盘否定，而是提醒我们不能仅仅只看到改革的成绩，成绩固然要看到，也要看到这些问题，并找到解决的途径。那么究竟是哪些地方出的问题呢?这要考虑到中国的具体国情，这些问题本身并不是法律教育的问题，不是司法本身的问题，而是说司法要满足的社会需求，要适应的国情跟实际情况不吻合。举个例子来说，一个男同学和一个女同学，别人都觉得他们很好，他们也想好起来，但就是好不起来。而许多包办婚姻也是这样，两个人没有人觉得不好，都是觉得天造地设的一对，但两个人就是好不了。就象贾宝玉和薛宝钗一样，大家都觉得两个人是天造地设的一对，但是贾宝玉偏偏最喜欢的是林黛玉。当然他也喜欢薛宝钗，但那只是男孩子的一种习惯而已。
因此我们回过头来看，不要只看司法当中的一些问题，而是要看中国的国情中哪些因素使得中国的司法制度，法律教育，司法改革不能适应当代中国发展的需求。那么中国到底存在着哪些因素呢，简单一点讲就是说中国是大国，大国就存在着政治经济文化发展不平衡的状态。大国意味着有城市和农村的差别，意味着民族的多元化;而中国的情况跟美国又不相同，美国的话简单描述就是在大街上走的有美国人，有亚洲人，又有非洲人这样的情形;而中国的情况更为复杂。中国总体上来说是一个大杂居小聚居的国家，在某个地方可能全部是汉族，某个地方全部是蒙古族。美国所存在的仅仅是肤色上的差距，但是他们的文化是一致的。而许多时候这种文化上的一致性是很重要的。
那么中国作为一个大国，它的这些问题是怎样产生的呢?我们讲，中国的每一个省每一个自治区单独拿出来放到世界上都不能算是一个小国，最起码也是一个大国。它的一亿多人口，巨大的外贸总值在世界
上都能够排到前位。象江苏浙江至少也有八九千万，而陕西就算只有五千万，也就是比法国稍微小一点。就比如说你做一个小秤杆子很容易，但是你要做一个一百米多长的秤杆子就不是那么容易了。又象是一个家庭，一个三口之家和一个五口之家是不一样的，一个小企业和一个大企业是不一样的，西安交大和西安外国语大学也是不一样的，虽然都是大学。为什么说现在的年轻人结婚之后不愿意同父母住在一起，不是说他们不孝顺，只是所多两个人是一样的，在做决定的时候你也要多考虑两个人的意见。如果我们两个人是夫妻，今天晚上要出去看电影，那么提前就要告知两个人，考虑这两个人的意见。如果一个七口之家，一个十机口之家就会七嘴八舌。人多好办事，但是人多难决策。众口难调就是这个道理。
如果是你只在上海实行改革，那会不会很难。新加坡是个法治成功的国家，但是新加坡只有四千万人口，相当于半个西安市。香港治理得很好，但是香港只有600多万人口，相当于半个深圳。有些东西看上去很容易，但是要真正实施起来却面临很大的困难。不要以为我们一直在强调中国国情，强调中国特色，是没有意义的概念，恰恰这些是有意义的。人口问题就是其中之一。我们先讲城市与农村的问题，我们知道法律更多的是适用于陌生人中间的。今天单院长请我来做讲座我们没有签合同;但是如果一个陌生人要请你来做讲座，你很可能要到外面请一个人来见证合同。你们同学之间会借钱，你们不会签合同。但是今天我向你借钱的话你肯定要写个借条，如果说不好意思的话，也会找个同学来证明一下。如果今天来得不是朱苏力，而是北大的一个同学要跟你借钱，你肯定也要写个字据。就是说法律更多的是处理陌生人之间的关系，处理城市的关系。为什么说大量的律师聚集在城市，因为在城市里，你做生意，要跟许多的陌生人打交道，你们之间的交易，需要一个法律使这种关系稳定下来，提供一个保障，从而使自己不至于会吃亏。因此说在任何一个国家里，律师，或者说法律事务基本上都集中在城市。很少有律师是从农村走出来的，在一个乡镇里你几乎很少能够见到律师，因为它不需要。但是在城市里面，象国际贸易，知识产权，反托拉斯之类，甚至刑事案件都需要法律，需要律师。想一下我在来到这里之前，也就认识单院长和某个老师，我们就是陌生人。法律更多就是为陌生人为城市生活服务的。虽然说中国在迅速的城市化商业化，但是中国的法制并没有随之发生很大变化，中国的法制是伴随着整个社会的市场经济，社会关系而慢慢改变的。在三十年以前中过大概有百分之八十是农村人口，而现在中国大概每年以一个百分比的速度，农村
人口在减少，城市人口在增加。因此我们现在有百分之五十的农村人口，百分之五十的城市人口，虽然只是个乐观的数据，但按照这种速度下去，再过几年中国大概会有百分之八十的城市人口，所以法律是必须要发展的。
而从另一方面讲，法律也是城市人才能够消费地起的，城市人的收入比较高，包括贪官污吏，是更能花得起钱的。法律有时候可以说是富家子弟，富家子弟往往心肠比较好，说是要为穷人打官司，但是你骨子里还是富家子弟。法律是想帮助穷人，但却没有帮助穷人，因为是穷人消费不起的。大概在几年前，深圳律师的收费就是300块一个小时;北京是500美金一个小时。这不是一般人能够消费得起的。我们学法律不是要学得多深入，而最主要的是学会面对这个真实的社会，了解现实法律是什么样子的。而这种真实的现实社会不容易改变，哪怕你个人想要改变，也很难改变。商人就是主要集中在城市，就能够花几百万去请一个律师，我们能把这些律师都派到农村去吗?不能，这就又回到了计划经济时代，也不符合人才的自由流动原则。而农村为什么不需要律师呢，主要是它是熟人社会。熟人之间是不敢做坏事的，而陌生人之间骗钱就骗了。但是熟人之间不同，比如我借了单老师钱不还，单老师就有可能提着菜刀来找我了。或者说对我的声誉有影响，别人说我借钱不还，以后不要借钱给他，那我以后就很难在社会上立足，借宋丹丹的话来说就是：以后怎么在演艺圈混?拿小时候为例子，比如说你要借我变形金刚玩，我不借给你，那你说我不跟你玩了，这句话就会让我把玩具给你的。因为每个人的骨子里都是害怕被疏远，被孤立的。所以说这是在熟人之间很有力的砝码。而且在熟人之间我们知根知底，你知道我借钱不还，那你可以找个借口不借给我。但是陌生人就不一样了，比如我现在捅你一刀明天就回北京了，我也不会管你怎么样的。所以有陌生人之间更需要这样的法律保障。中国有一句话叫救急不救贫，这跟银行贷款是一个道理，你资金很紧张，银行可以借给你，但是你说你根本还不起贷款，银行自然不会贷款给你。
在农业社会当中，信息收集是相当方便的，甚至在农村大家都不怎么用大名，用什么山柱啊，秋菊啊，但是大家相互都很熟悉。当然在农村也是有纠纷的，不过都是小纠纷而已。拿秋菊打官司为例，秋菊与村长的关系被破坏了，应该怎么解决，这就引出了现代法律理念与旧时期的农村传统思想观念的矛盾和碰撞。
在中国，由于政治经济发展的不平衡导致，这种情况很比较复杂。在东部沿海地区，即使是农村也是很商业化，很现代化，而在西部地区，即使是城市，有时候也相当于是半个农村。就象是陕西的一些县城基本上也是熟人社会，你一回到家，你所有的同学朋友都遍布在县城的各个角落里，做什么事情都很方便，几乎不需要法律的存在。正是这种不平衡性，它影响了对法律的需要，也影响了需要什么样的法律的问题。我们在学校学的国际法，反垄断法，国际贸易法，拿到县城去根本不会用得上。这跟自然科学不一样，科学技术越发达越有实用性，而法律越先进，到基层越不能够被应用。这就是为什么北大的学生为什么都不到基层，因为他们在学校里学的东西在基层没有办法被应用，只适合留在城市当中。再提到中国的古代教育，是学成之后先出去，然后慢慢得落叶归根，再回到家乡做一些事情。但是中国的现代教育模式的结果是，你在城市接受教育之后，你就再也回不去了，因为你所学到的知识在农村是没有用的。
另外，中国是一个多民族的国家，各民族有各民族的文化，各民族的语言，这也是导致中国政治经济发展不平衡的一个原因。比如说你在新疆维族自治区招考法官，要考英语，那么当地人就会觉得自己连汉语都不会讲，学英语有什么用?你在一个讲维语的地区想着普及英语与国际接轨，有什么实际性的意义呢?就是说不是是知识就有用，要看对什么人，用在什么地区才可以。你到西藏，你要考海商法，那当地人就会觉得我们这辈子能看到海吗?考这个能有什么用呢?
所以说如果中国的法制建设，中国的法学家们关注的只是东部沿海，大城市的一些法制发展，同国际接轨，那就不是在解决中国问题，而只是在作秀。如果你到宝鸡，咸阳的县里，你学的东西根本没有办法用得上，而作为中国的知识分子，你所关注的只是申请出国，去哪去哪，不关心中国的这些基层问题，那真的是很让人心痛的。
中国整体的司法改革，在七八十年代的时候，确实存在法律缺失的问题，在外商投资，引入外资的状况下，相关国际贸易法，海商法的缺失确实是个大问题。但是就现在的中国来说，这并不是问题的全部。就象是有很多的法律知识是学校里学不了的，你要到法院，到基层才能学到。比如说在基层调解是解决纠纷的很重要的方式，你有时候根本不需要什么法律知识。我们学法的人可能会觉得调解是个比较落后的解
决途径，但对老百姓来说，他不在乎你是用先进还是落后的解决方法，对老百姓来说，他们最关心的是我们的纠纷有没有解决。很多当事人看到判决书，不会去看里面的法律论证是什么，用了什么法律理论，他们只会去看判决，到底自己是赢了还是输了。拿许霆案来说，第一审判决书写得很好，但是老百姓不满意;而二审判决书不过是说了句事实不清，证据不足，但是最终的判决却能够让老百姓满意。道理谁都知道，但是道理真正实施起来又是另外一回事。
因此，我们要去农村解决纠纷的时候，就不一定要靠法律，就需要调解。调解不仅仅是对法律知识有所理解，调解要涉及到很多的因素，比如说当事人两者之间的关系，比如说调解人必须要有威严，有权威，资历上的权威和年龄上的权威。一个刚毕业的法学毕业生去调解，就比较难让当事人接受。所以我们看一般解决纠纷的一般都是长者，并不是说这个长者就要比15，6岁的年轻人知识积累多，聪明，但是社会倾向于接受长辈的调解。而法律上把人际关系都看成陌生人的关系，涉及利益的时候就很难分清。有很多存在的问题，包括在农村出现的问题，比如说一对年轻夫妇，男方进城打工，几年下来成为一个小富翁，有了一定的资产积累，也有了小蜜，就想回来跟女方离婚。在这种情况下，你如果去依法办事，这是不公平的。当然你不能说男方错了，环境变了，心理变了，自然生活也想发生变化。如果这是在城市，很正常，双方都经济独立，感情破裂之后分开很正常。不过发生在农村，情况就会不同，你出去打工，女方帮男方把孩子抚养大，没有独立的经济能力，如果法官直接根据法律判决，对女方是不公平的。这就涉及到了你到底应该使用判决还是调解来解决问题。而你不能因为在城市用大量的判决，你就一直使用判决，包括在农村。这其实涉及到法律利益集团的问题，我们学法律的人，更擅长审判，我们懂得更多的法律知识，也能通过这种方式获得更多的利益。而所谓的调解，一个转业军人的调解能力并不比一个法律本科生差，这就造成了对法律知识分子的一种利益侵犯。
当我们社会的法制改革仅仅是在关注城市小部分人的形式化的时候，它实际上就脱离了大多数人民实际生活的需要，脱离了中国社会的实际，脱离了中国中西布地区广大人民的需要，注重法理，注重法律变更程序，条文形式，但是这些方面的改革并不能说服人民。他们只关注结果。
这都是中国法律改革面临的实际。所以我们今天在讲这些问题的时候，在学习法律的时候，要意识到这些，但更重要的是怎样去面对这些问题，而且中国是大国，不管你将来在哪里，许许多多的法律问题都会存在。举个例子，电影《色戒》，有人会说色戒在中国是删减版，而没有完整版，从而提倡中国电影的分级制度。但是我们注意到各大电影院线都是在大城市，而城市与城市之间的文化也有差别，很难制定统一的标准。另外在中国我们去电影院看电影往往不是一个人，而是与家人，一大堆人一起去。我们可以组织全班同学去看《建国大业》，但不能说一起去看《色戒》，这些小事情会直接影响人际关系。又比如一个村子一起组织看电影，你看什么电影，也会间接影响村民之间的交往。如果法律人对这些小问题都不思考，只是照搬人家的，解决不了问题。
另外有一个几年前的例子，有一个民警看到一对夫妻在家看黄碟，就把它没收了，这引发了一系列的争论。按理来说，警察不能没收，但是警察也是接到电话之后才去干预的，你可以说看黄碟是不正当的，但是你不能说警察接到举报去干预是不正当的。有些人看黄碟就跟有些人写论文一样仅仅是一种爱好，别人是没有干涉的理由。你可以说看黄碟是不正当的，但你不能说你让民警去干涉是不正当的。比如说你是在农村，门窗没有关，声音影像都影响到了别人，如果刚好隔壁有小孩，那会影响到更多人，在这种情况下警察的干涉是不无道理的。如果在这种情况下司法制度偏向于法律这边，而打破了中国几千年的思维习惯和传统，那么法律就真正得与社会脱了节。但是在这件事情发生之后，社会舆论的导向全都偏向于看黄碟这边，却没有考虑到小孩的感觉，女性的感觉，父母的感觉，这就与大众的正常思维相抵触。当然你可以看黄碟，这中间要有一个界限，就是你不会影响到别人，这在城市很容易实现。但是这个案子是发生在农村，就要考虑到具体的情形。就是说有些问题并不是绝对的，而是要是环境而言的。这些问题实际上也反映了这个社会的价值问题，我们现在提倡个人主义，自由主义，创新主义，我们提倡个人的创新，但这种创新是以不对社会产生反面影响为前提的。
如果说司法改革考虑不到这些具体的问题，一味得与现实社会脱节，那么这样的改革终究是很难成功的。刚刚提到的中西部法律人才缺失问题，其实不只在西部存在，在东部，广州的一些小地方一样存在这样的问题。这就是为什么现在要招大量的转业军人到基层去，因为没有大学生去。虽然要求我们现在的大
学生要有一种胸怀和精神，但并不要求全部人都要有这种理想主义，也要有现实主义，但这种理想主义是必须的。只有这种理想主义的存在才能使中国的法制和司法改革产生变化。没有一个国家在贫穷落后的情况下建成了一个非常完善的法制社会。很多国家和地区法制健全，也是因为法官收入比较高，律师收入比较高，才存在一个法制完善的前提。从这个角度来讲，中国法制的变化也是首先基于中国的变化。
虽然今天我讲的并不是什么很专业的问题，但都是放在中国具体的国情下让大家去思考的问题。有时候我们要换一种角度来思考问题，要经常去想我们的父母会怎么去想，不要认为某个老师讲过，波斯纳讲过，就是对的，要去想自己的父亲母亲会怎么想，自己那些没有考上大学的同学会怎么想，只有这样，你才能在法律的理想和现实之间找到一种平衡，并且为中国的法律事业做出自己的贡献!
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