行政不作为案件的实证观察与理性思考

第一篇：行政不作为案件的实证观察与理性思考

行政不作为案件的实证观察与理性思考 ——以T县法院行政审判实践为主要分析背

景

作者： 丁国兴 贾莉 发布时间： 2011-04-21 09:46:04

我认为——法官最好是将他们的工作理解为：在每一案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果，这些特定的境况包括了，但又不限于案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德。——波斯纳[1]

一、引言

从信访部门了解的情况来看，每年信访部门接访件呈递增态势，来信来访主要是反映一些政府部门对有关问题不处理或久拖不决。因行政机关不作为而引发的“官民矛盾”大量存在于我们的生活中,有人研究现实社会存在的行政不作为现象后称之为“官场腐败的另类形态”[2]。通过行政复议和行政诉讼的途径获得确认违法、限期履行、责令赔偿的救济方式是一种制度设计，但制度设计的目的却远未达到。从调查来看，信访、行政复议和司法这三种救济途径，以司法救济最为明确，也最为不采用。信访则被认为是最直接，最有效，被公民采用最多的救济途径。这显然与法治国原则不符。行政不作为司法救济途径的弱化，影响着公民对司法权威的判断，深刻而复杂地影响着法治建设的进展。

二、观察与思考：对样本的系统观察与感性认知

（一）表象：行政不作为诉讼的三重困境

人民法院审理行政不作为案件呈现司法资源富余与案件数量少、案件数极少与“官民矛盾”量多、行政不作为主因纠纷民事途径救济等困境。

1．一重困境：行政司法资源富余与案件数量少。T县法院对行政审判庭的设置是三名审判员，一名书记员。这在T县所属的市基层法院人力资源配置中是常规配置。与民事审判庭一名法官年均办案50余件相比，这样的配置是富余的。[3] 2．二重困境：案件数极少与“官民矛盾”量多。人民法院存在行政不作为案件数量极少，类型单一的特点，这与当前“官民矛盾”量多的现状并不协调。T县2000年至2009年的司法统计表明，T县10年共受理行政案件49件，其中行政不作为案件4件，且均为课以义务之诉，其中怠为处分之诉1 件，拒绝申请之诉3件。3．三重困境：行政不作为主因纠纷民事途径救济。人民法院存在一类数量不少的特殊民事案件，即当事人以民事纠纷起诉，但原本通过行政不作为诉讼能解决核心矛盾并最终化解当事人之间纠纷的民事案件。调查表明，因相关行政管理部门行政不作为引发的民事纠纷主要表现为相邻纠纷、不动产买卖纠纷等[4]。这些民事案件较行政不作为案件，呈现数量多，类型多样，难以调解，判决难以案结事了等特点。

（二）个案：积极履行法定职责的推进剂

个案不能说明所有的问题，但总能反映出一些问题，提供分析和思考的细节。导入个案。

【案例一】李某诉T县公安局不履行法定职责一案。（怠为处分之诉）2001年7月8日晚，城镇分局警察黄某在值班时接到李某良报警电话，得知郑某要用炸药炸死女学生李某珍。黄某向值班副局长洪某作了汇报，洪某指示黄某找一下郑某。第二天清晨，李某珍被郑某抱住，并引爆炸药，二人一同身亡。

【案例二】王某诉T县交通局拒不办理车辆过户手续一案。（拒绝申请之诉）王某将自用小车卖给刘某，在交通局办理车辆过户手续时，因王某与办事人员发生争吵，办事人员拒绝受理。

【案例三】贺某起诉黄某财产损害赔偿，黄某起诉贺某相邻纠纷两案。[5]在黄某住宅（四层楼房）一侧，贺某新建四层砖混结构楼房。两橦楼房虽均为四层，但贺某楼顶屋檐高出黄某顶楼一米，挑出屋檐有部分正好压于黄某楼房上空。[6]贺某入住新房后，贺黄因屋檐滴水、采光等多次发生争执。黄某趁贺某家无人之际，走上顶楼敲掉贺某部分屋檐。

案例一的焦点问题是，公安机关提出“公民未请求履行保护人身安全”的理由是否可构成“不履行法定职责”的抗辩。《中华人民共和国警察法》第二条、第六条、第二十一条规定，公安机关对公民的报警案件有及时进行查处，履行制止和侦查犯罪活动的职责。李某及T县公安局对2001年7月8日晚城镇分局警察黄某在值班时接到李某良报警电话的报警登记表均无异议。法院认为，“造成李某珍死亡的结果，直接原因是郑某的犯罪行为，但是T县公安局的不作为行为，与该结果的产生也具有因果关系。”[7]最后，法院判决支持了李某要求T县公安局负赔偿责任的请求。

案例二的焦点问题是，王某是否向T县交通局申请办理车辆过户手续。王某没法向法庭举证。法官进行庭外协调，王某到T县交通局重新申请，经该局审核合格，在当天办理了车辆过户。王某撤诉。

案例三中的两个民事案件均久调不成。[8]贺黄两家诉讼期间一直不和，常常吵架，托人找法官说情，到人大、政府、政协等信访。承办法官召集双方多次调解，均因贺某认为自己办理了合法的建房手续，不愿进行房屋屋檐改造及自行承担费用，无法达成调解协议。法官注意到两楼间距与国家标准相差巨大[9]，意识到行政主管部门接受贺某建房申请没有尽到审核义务，就找到相关行政主管部门了解情况，发现贺某曾通过私人关系要求行政部门简化程序、快速办理。法官要求该行政主管门派人协助调解。最后，黄、贺达成由贺某在一个月内改造房屋屋檐为船沿式的调解协议。

结合两个行政案例和因一个行政不作为主因引起的两个民事纠纷案件，法律关系明确，法律适用不存在困难，案件结果表明：行政不作为案件的审理对于依法行政、积极履行法定职责有促进作用。

（三）分析：困境的形成

比较案例一、二，虽同为课以义务之诉，但存在以下不同：1.原告证明被告“不作为”的难度不一样。案例一的原告证明被告“不作为”的难度降低为只要证明报警事实，被告接警后的处置，则由被告举证；而案例二中的原告无法证明自己的“申请”行为。2.案件处理对法官司法能力的要求不一样。案例一中法官从事的法的续造是“单纯的法律解释”[10]，而案例二中法官的主动协调体现了对司法为民原则的具体落实（减轻当事人诉累），和促进行政机关依法行政的积极态度。前者是司法职业能力，后者是法官的司法理念。3.案件审结后的社会影响不一样。案例一因为有了人命而被社会公众重点关注，公安机关在结案后全面开展整顿活动，一段时间后群众评价其工作作风有很大改进，公安警察工作面貌转好。案例二中交通局对相关工作人员进行了内部口头批评教育。以上不同，反映出合法性审查标准在行政不作为案件中的迟疑。从行政法的要求看，行政行为的合法性审查标准具有形式主义倾向。行政不作为是“行为”的一种特殊的表现形态。对行政不作为的审查与行政行为直接审查合法性不同，先审查——被告是否适格？原告申请是否符合实体法定条件。对于原告而言，要证明行政不作为有较大难度，因畏惧举证难而放弃司法救济，转而信访、省访、京访、缠访的现象普遍存在。

案例三的两件民事纠纷无论如何判决，均不能从根本上化解矛盾，因为矛盾的根源在于建房审批时没有对两楼楼距作出要求，贺某屋檐压黄某屋顶上空“一头”是主要矛盾，财物损害赔偿、（采光）相邻纠纷只是次要矛盾。处于纠纷中的当事人，只是习惯于“谁侵害我的权利，我找谁”的思维，于是双方对掐。这两个案件在T县法院还好处理，分配案件时可由同一审判组织承办，这样有利于化解矛盾。小城镇基本是熟人社会，法官找城建局、土地局等行政管理部门了解情况也不难。但是即便如此，这两个民事纠纷使得本已很紧张的民事司法资源被浪费，案件调解期间当事人四处信访等行为更是对法院产生不良社会影响。公众不相信司法救济，就会加重对信访等其他途径的依赖。

三重困境的形成与辖区公众的诉讼能力、救济习惯、法院内部管理相关，究其根本原因：行政不作为审查标准较难把握，举证责任不明晰。因之，当事人“民告官”取证难，起诉难，胜诉难，转而寻求非司法救济途径。

三、实践与探索：行政不作为审判实务与理论的相互检验

（一）当前行政不作为及诉讼救济基础理论 在我国行政法学研究中，大致有六种关于行政不作为的定义：1.沉默说。“不作为行政行为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等。”[11]2.抑制说。“行政不作为是指行政主体对一定行为的抑制，即拒绝作出一定的行为。”[12]3.履行说。“行政不作为是指行政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。”[13]4.逾期说。“行政不作为就是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期作为的行为。”[14]5.消极说。指行政主体对行政相对人的合法申请，有法定履行职责和履行能力但没有履行的消极行为状态。6.实质说。指行政主体对行政相对人的合法申请，有法定履行职责和履行能力，启动了工作程序，但实质处理并未发生任何变更。

上述行政不作为的定义可谓仁者见仁，智者见智。大多数学者这样定义，行政不作为是指行政主体负有具体法定作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期没有作为的行政作为。

行政不作为诉讼救济理论是与社会法治国原则相适应的。随着社会经济、文明的进步，国家、社会和个人的关系也在发生着变化，给付行政和福利国家的理论发展起来。一个认识得到发展，负有法定职责的行政主体应当为公民提供行政给付，保障社会权的实现，切实增进社会福利，否则，公民有权利诉诸于法律，请求司法救济，督促行政主体积极作为。在英国和美国，行政法被理解为“控权法”，即控制、约束政府权力，规定为受到行政侵害的公民和组织提供救济的法。因此两国都有着相对成熟的行政救济理论，并在行政救济理论的体系中关注行政不作为。英国目前用于行政不作为的救济手段，主要有执行令、阻止令、宣告令和损害赔偿。美国也有类似的制度。日、法、德等大陆法系国家的行政不作为诉讼制度，主要包括四类形式：确认诉讼，撤销诉讼，给付诉讼和形成诉讼。[15]可见，行政不作为诉讼救济制度的发展是社会管理法治化要求的必然。我国可以对其他国家的行政不作为诉讼救济制度进行学习和借鉴。

（二）当前行政不作为的司法审查

按较多学者意见，把行政不作为界定为“指行政主体负有具体法定作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期没有作为的行政作为”。[16]因之，理论上司法审查应是：行政不作为必须以法定的积极作为义务存在为前提要件，以行政主体具有作为的可能性为主观要件，以行政主体在程序上逾期不作为为客观要件。以案例二为例。理论上司法审查：前提条件是法定的作为义务，即交通局有法定的办理过户的义务；主观要件是交通局有办理过户的可能性；客观要件是交通局在程序上逾期不作为。此时，认定交通局在程序上逾期不作为有困难，因为逾期是相对期间而言，期间则有时间起点和终点，没有时间起点，司法审查将无法继续。

显然理论上和实践中的司法审查似乎不是一回事。实务界对行政不作为的认知，表现在对行政不作为的司法审判遵循这样的逻辑：（1）行政主体是否有法定职责？有则继续，无则驳回。（2）是主动作为还是被动作为的法定职责？主动作为，则审查主动作为的触发条件是否满足，并继续（3）。被动作为，则审查行政相对人是否申请，并继续（4）。（3）解发条件满足，则审查行政不作为“不”合法性。不满足，驳回。（4）行政相对人已申请，审查行政不作为“不”合法性。未申请，驳回。（5）无论是否构成行政不作为，均综合全案考虑迳行裁决是否化解矛盾？是，裁决。不是，先协调后裁决。当然，这一审理逻辑并不是司法审查。实践的司法审查区别法定职责是否主动作为义务，属于被动作为义务则需要审查行政相对人的申请。如案例一李某良报警电话（公安局接警登记）是触发公安机关履行法定职责的事实条件，而无须当事人另行申请保护人身安全。相反，案例二中王某与他人的车辆买卖成交这一事实并不能触发交通局为其办理过户手续。王某只需证明自己曾申请办理过户手续，这一申请触发车辆过户程序的启动。没有这一申请，则法院可以裁决驳回。

综上，司法审查的相关理论应当予以完善。主动作为义务的法定职责将由一定事实条件触发，被动作为义务的法定职责将由一定客观条件触发。法定职责在被触发后才存在因其“不作为”而要求司法救济的可能。

（三）行政不作为案件的举证责任

行政诉讼法关于举证责任的一般规定是被告对被诉具体行政行为负举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但，法律对行政不作为案件举证责任没有单独作出规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条列举了原告承担举证责任的情形，“(一)证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由原告承担举证责任的事项。”根据这一规定,是否能判断行政不作为案件中原告的举证责任为:原告对“证明其提出申请的事实”及“在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”负有举证责任？从李某诉T县公安局不履行法定职责一案来看，审判实践认为报警是向公安机关报告公民遇到危险，公安机关有保护公民人身安全的法定职责，无须另行提出“向公安机关请求保护人身安全的申请”；认为被诉行为包括“不作为”这一特殊的行为状态，即包括被诉的行政不作为行为。从王某诉T县交通局拒不办理车辆过户手续一案来看，由于王某无法举证证明其“申请的事实”，法院不能作出支持王某诉求的裁决。王某有办理车辆过户手续这一事实需要，与李某珍有保护人身安全这一事实需要，这两者对行政机关而言是相同的吗？显然不是。根据《中华人民共和国警察法》相关规定，可以这样理解，警察在公民遇到人身危险时有主动保护的法定职责，并不以公民申请为要件，只要公民遇到人身危险这一事实为警察知晓，警察就要履行保护公民人身安全的法定职责。而交通局虽然有为公民办理车辆过户的法定职责，但即使明知公民有需要办理车辆过户的事实，在公民未申请的情况下，交通局并不能主动启动办理车辆过户的工作程序。案例二中，公民申请是行政主体作为的要件，即如果公民未申请，交通局“不作为”是合法的。

那么，被告在不作为案件中不负举证责任了吗？不是。《中华人民共和国行政诉讼法》规定被告对被诉具体行政行为负举证责任，是一般举证责任原则，对此应扩大解释。在不作为案件中，被告有证明自己不作为是合法的或者自己已作为的举证责任。案例一中，公安机关需要证明按照《中华人民共和国警察法》相关规定，已对公民的报警案件及时进行查处，履行制止和侦查犯罪活动的职责。案例二中，交通局需要证明自己“不作为”是合法的。

综上，文中的行政不作为案例当事人的举证始终围绕两个问题：1.行政不作为行为是否存在？在依职权行政行为的案例一中，原告应提供证据证明被告知晓应主动作为的条件（情况）发生，被告应提供证据证明自己已作为的事实；在依申请行政行为的案例二中，原告应提供证据证明自己曾向被告提出申请的事实。2.行政不作为行为是否合法？在依职权行政行为的案例一中，被告应提供证据证明当时的条件或情况不足以触发被告主动作出行政行为，不作为没有违反法律规定。在依申请行政行为的案例二中，被告应提供证据证明不作为行为是合法的。当事人无法完成上述举证时，承担举证不能的责任。这种个案实践与有的学者的观点相近，如对行政不作为行为是否合法举证时，“如果被告举证不能则推定被告不作为违法”。[17] 当然，正如对行政不作为的定义有不同观点一样，对行政不作为的类型也有很多种观点。调查局限于现有案例，无法作出更多分析，也还不能在依职权行政行为及依申请行政行为外，找到其他行政行为。

四、问题与建议

行政不作为诉讼救济制度在以下方面存在问题：救济范围、时效起算、举证责任、救济手段、损害赔偿。

1.救济范围。[18]大量行政管理中的不作为行为没有受到法律拘束，现行法律对行政不作为救济的范围规定过于狭窄，无法对所有的行政不作为给予应有的补救。[19]行政不作为的诉讼标的限于人身权、财产权的侵害，受保护的权益少。行政不作为诉讼的诉讼主体资格受到严格限制，一般情况下，法院只受理与行政不作为有直接利害关系的当事人提起的行政诉讼案件。相关司法解释对当事人的起诉资格扩张到了相邻权人、竞争权人。如案例三，行政机关未真正审核就批准贺某建楼房，黄某作为相邻权人有权起诉。但这种扩张还很有限，有待于实践的更多发现。

2.时效起算。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第41条规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期从公民、法人或者其他组织知道或者应当诉权或者起诉期之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”法律及司法解释均没有单独对行政不作为的时效起算作出规定。对于依职权行政行为，行使职权的条件成就之日起至满30个工作日，可以作为时效起算点。对于依申请行政行为，当事人申请之日起至满30个工作日，可以作为时效起算点。行政不作为与当事人人身权、财产权损害有因果关系的，人身、财产损害确定之日，作为时效起算点。

3．举证责任。行政不作为的举证责任，只有《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条列举了原告承担举证责任的情形，“(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”。这一规定与依申请行政行为的行政不作为案件相适应。法律对行政不作为举证责任的分配有缺陷。因为没有一致标准，审判实践的作法较为混乱。行政不作为可以有多种分类，从现有的调查看，如果将行政不作为分为依申请行政行为的不作为和依职权行政行为的不作为，其举证责任在不同阶段分配情况不同。在证明行政不作为行为是否存在的阶段，依职权行政行为的不作为案件，原告负提供证据证明被告知晓应主动作为的条件（情况）发生的责任，被告负提供证据证明自己已作为事实的责任；依申请行政行为的不作为案件，原告负提供证据证明自己曾向被告提出申请的事实的责任。在证明行政不作为行为是否合法的阶段，依职权行政行为的不作为案件，被告负提供证据证明当时的条件或情况不足以触发被告主动作出行政行为，不作为没有违反法律规定的责任。依申请行政行为的不作为案件，被告负提供证据证明不作为行为合法的责任。当事人无法完成上述举证时，承担举证不能的责任。

4．救济手段。我国当前对行政不作为案件的救济手段有：履行判决、确认判决、驳回诉讼请求判决、赔偿判决。如案例一，法院将裁决确认公安局未履行法定职责，并赔偿行政相对人损失。但总体而言，行政机关如果尽力避免被当事人取得法律规定的证据，那么其怠于作为的行为难以被追究。对于应当作为而不作为的行为，有的国家发布“执行令”督促行政作为。对于应当停止作为而怠于停止的行为，也有“阻止令”。执行令与履行判决类似，但更为简单、高效。当事人向法庭申请“执行令”可以对救济此类情形。如案例二中的王某向法庭申请执行令，交通局收到法庭执行令后，仍不启动工作程序对王某办理车辆过户申请进行审核，则法庭可迳行裁决。现行法律规定中，法院的“合法性”审查标准，没有区分行政不作为与行政作为。在审理行政不作为诉讼案件时，法院一般会避免对化解案件具体纠纷作出明确的裁决意见，通常是确认行政不作为及督促行政机关积极作出行政行为。

5．损害赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》明确规定，因具体行政行为违法而导致相对人合法权益遭受损害的应承担赔偿赔偿责任。法律没有明确规定行政不作为导致相对人合法权益遭受损害的行政主体是否要承担赔偿责任，但对于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题，最高院有一个批复。所以，案例一的赔偿不但适用了《中华人民共和国国家赔偿法》第二十七条第一款第（一）、（三）项，还适用了《最高人民法院<关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复>的规定》。鉴于社会转型的社会矛盾复杂而多发的特性，对于行政不作为导致相对人合法权益遭受损害的更多个案，则只能依赖法官在个案审理中从事“法律内的法的续造”，甚至“超越法律的法的续造”[20]。

总之，人民法院审理行政不作为案件呈现司法资源富余与案件数量少、案件数极少与“官民矛盾”量多、行政不作为主因纠纷民事途径救济等困境，其根本出路在于提高行政不作为司法救济效能。提高行政不作为司法救济效能要从两方面着手，一是行政不作为诉讼救济制度和相关法律规定的完善。行政不作为诉讼救济制度和相关法律在救济范围、时效起算、举证责任、救济手段、损害赔偿方面存在的问题，主要还是要靠立法来解决。二是行政不作为诉讼工作机制。人民法院在工作机制层面能够做到：（1）加强审理案件的力度，提高审判结果的社会影响。（2）引导部分因行政不作为引发的民事纠纷走行政救济途径，从根本上解决矛盾。为减少公民对信访救济的依赖和减少诉累，提高公民司法救济意识，建议：设置行政不作为引发的民事纠纷案件“先行政，后民事”救济程序，并建议形成司法解释意见。

五、结语 随着社会发展变迁，国家行政管理与之不相适应的地方会更多地表现为“官民矛盾”，对行政法学的研究将进一步升温，行政不作为问题的研究也将得到更多的关注。我们期待着法学理论研究进一步深入，乐于见到实践问题能够得到充分讨论和论证，但是我们也必须更客观地面对现状：一是法官行政审判素质的不足。并不是在高等学府读了几年行政法学专业，就能办好行政案件的。二是行政法学理论研究的“空中楼阁”之感。很多理论研究给人以面目相似，没有实际用途的印象。三是提高司法救济效应要在审判管理上着力。我们不能坐等“依法行政”，对于依法应当予以受理的行政案件及时处理，才能真正促进行政机关认请自己的职责。解决当事人“民告官，取证难，起诉难，胜诉难”和改变当事人“信访不信法”的观念，关键还在提高司法救济途径的效能。

(作者单位：江西省宜春市中级人民法院)----[1] 波斯纳，《法理学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第165页。

[2] 蔡恩泽，《官场腐败的另类形态——行政不作为现象透视》，党政干部学刊2002年第7期，第31-32页。[3] 据行政庭法官介绍，非诉执行案件还处于要法院自己开发的状态，T县法院不主张开发此类案件，而主动要求法院非诉执行的案件很少，有计划生育罚款、社会抚养费的征收等。[4] 这被称为行政案件民事化。

[5]因两案是真实的民事案件，本文设计为一个案例。

[6] 调解当中，黄某提到贺某楼房“压自己一头”，这也是黄某计较屋檐滴水的真实原因。

[7] T县法院（2001）某行初字第2号判决主文部分。

[8] 在这种情况下，一般按普通程序进行审理并判决，但两个案件很可能都要强制执行，且案结事不了。

[9]《住宅建筑规范》为国家标准，编号为GB 50368—2005，自2006年3月1日起实施。规范全部条文为强制性条文，必须严格执行。《城市居住区规划设计规范》为国家标准，编号为GB 50180-1993，自1994年2月1日起实施。江西省城市规划管理技术导则第二十一条、第二十二条规定更为具体。按上述标准，黄贺两栋楼之间的距离应不小于楼房高度乘以0.70的系数。

[10] 【德】卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年出版（2005年重印），第246页。[11] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年第1版，第146页。

[12] 皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼法词典》，东方出版社1989年第1版，第172页。

[13] 胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年第一版，第243页。

[14] 黄志强：《行政不作为相关法律问题探析》，《现代法学》2001年第2期，第30页。

[15] 陈晓阳，《论行政不作为的诉讼救济》，中国知网，2011年2月10日访问。[16] 同注14.[17] 张树义，《最高人民法院<关于行政诉讼证据若干问题的规定>释评》,中国法制出版社2002年版。

[18] 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条和第54条的规定，我国对行政不作为的诉讼救济，仅限于：申请许可证或执照类，申请保护人身权、财产权，申请发放抚恤类，法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政不作为，行政复议机关不作为。没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯行政相对人人身权、财产权的行政不作为，除涉及国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和法律规定的终局裁决行政行为的有关事项外，都是可以提起行政诉讼的行政不作为。[19] 周佑勇，《论行政不作为》，行政法论丛，1999年，中国知网，2011年2月10日访问。[20] 同注10.来源： 中国法院网

第二篇：行政不作为案件若干问题的处理意见

行政不作为案件若干问题的处理意见

一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律法规的规定，结合我院审理行政不作为案件的审判经验，制定本处理意见。

二、对行政不作为概念的不同认识，会影响人民法院对该类案件的立案与审理。在行政审判实践中，法官必须对行政不作为的概念有正确的认识。

三、行政不作为是指行政机关明确拒绝履行或拖延履行一定的行政行为，或对行政相对人的申请不予答复，或实施与行政相对人主观愿望相违背的行为。

四、行政不作为是相对于行政相对人的主观愿望来说的，实现了行政相对人的主观愿望，就是作为；没有实现行政相对人的主观愿望，就是不作为。

五、考察行政不作为，应当将行政不作为与行为的合法性问题区别开来，行政不作为不一定就是违法行为，是否合法是对行政不作为的主观评价。

六、对行政不作为的认识，首先应当明确行政不作为是一种客观存在，是行政机关没有实现行政相对人的主观愿望；其次，才是对行政不作为是否合法进行主观评价。

七、行政审判对行政不作为的审查，重点是审查其合法性。行政不作为违法有一定的构成要件，符合构成要件规定的，就是违法的行政不作为。

八、行政不作为违法的构成要件包括：

（一）行政机关负有法定职责；

（二）行政机关没有履行法定职责；

（三）行政机关能够履行而没有履行；

（四）行政机关超过了法定的或合理的履行期限；

（五）行政相对人提出的申请（限依申请的行政行为）。

九、行政机关的法定职责，不仅是指法律法规规章规定的职责，而且包括规章以下的规范性文件规定的职责、行政机关对外承诺的义务、行政合同约定的义务及先行行为引起的义务。

十、行政机关能够履行是指行政机关主观上有作为的意思表示，客观上只要去做就能实施一定的行为。但是，由于客观原因的限制，行政机关在法定的或合理的履行期限内，无法完成自己的职责，在这种情况下，不能认定行政机关能够履行。

十一、关于履行期限问题，对行政机关作出行政行为的期限，法律有规定的，按照法律的规定认定；对法律没有规定的，按合理期限来认定。

十二、合理期限一般为60日，行政机关只要没有在60日内作为，就应当认为超出了合理期限。

十三、司法实践中行政不作为案件的受案范围已突破了行政诉讼法第十一条规定的行政机关在颁发许可证和执照、保护人身权和财产权、发抚恤金等方面的不作为范围。凡是行政作为属于行政诉讼受案范围的，其相应的不作为也是行政诉讼受案范围。

十四、行政机关终局裁决的行政作为行为不属于行政诉讼的受案范围，但行政机关对终局裁决的事项不裁决，则构成行政不作为，可纳入行政诉讼的受案范围。

十五、只要当事人诉讼请求是要求人民法院判令行政机关作出某一行为的，人民法院就应当将其作为行政不作为案件受理。如果其相应的作为是抽象行政行为、内部行政行为、刑事司法行为，则人民法院不予受理。

十六、涉及不动产的行政不作为案件，由不动产所在地的人民法院管辖。

十七、行政不作为案件应当坚持被告负举证责任的原则，但也不排除原告的举证义务，原告应当对其已向被告提出作为的申请负举证义务。

十八、行政不作为案件的诉讼期限，适用法律及司法解释对作为案件诉讼期限的规定，一般情况为二年，超过二年，应当视为已过诉讼期限。

十九、行政不作为案件二年诉讼期限从当事人知道或者应当知道行政机关不作为时起算。行政机关作为的法定期限或合理期限届满之日视为当事人知道行政机关不作为之日。

二十、行政不作为案件受理后，经审查，原告的诉讼请求不属于被诉行政机关法定职责的，应当直接判决驳回原告的诉讼请求。

二十一、直接因果关系是确定行政机关违法行政不作为赔偿责任的前提条件。

第三篇：行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

王 彦

内容摘要

行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关

系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*

5注：

1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

作者：重庆市高级人民法院行政庭

王彦

第四篇：关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

一、国家赔偿的界定以及构成要件（普遍性）

根据目前主流观点，国家赔偿的构成要件包括主体要件、行为要件、损害要件、损害行为与损害结果间的因果关系要件以及法律要件等5大部分。首先国家赔偿的主体要件指国家承担赔偿责任必须具备的主体要件，即哪些国家机关、组织或个人的侵权行为由国家负责向受害人赔偿，国家赔偿主体的范围是界定国家赔偿的重要依据。它包括国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权组织以及行政机关委托的组织。

其次国家赔偿的行为要件首先要求上述主体执行职务行为其次这种职务行为是违法的。

再次行政主体对行政相对人的合法权益造成事实上的损害，这种损害当然是确定的、客观的；而且损害的事相对人合法的、受国家保护的权益；另外，损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）

此外，国家赔偿责任中的因果关系，是以国家机关及公务员的公职义务为基础，已受到法律保护的受害人权益为依托，以违反公职义务与权益受到损害间的关系为内容，用客观、恰当、符合正常社会经验的方式衡量和确定的逻辑关系。这种逻辑关系是客观、恰当、符合理性的，事件必须要有时间上的前后顺序还要有起着引气和决定结果发生的作用。

最后关于国家赔偿的法律要件则要求法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象。

二、行政不作为的界定(特殊性)

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为而言的。学者们对行政不作为的含义有不同的论述，主要有以下几种：第一种观点认为行政不作为就是指行政机关消极的不做出一定的动作；第二种观点认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式；第三种观点认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，而在程序上有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。综上所述：行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而不履行的违法行政行为。首先 行政不作为的主体必须是行政主体，这里的行政主体和上述主体内容一致，因此不再多加赘述。

其次 必须有法定行政作为义务的存在，行政机关作为社会公共权益的代表和执行者，具有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能义务，一方面公民将权力移交行政机关以维护自身合法权益，另一方面行政机关汇集广大公民的利益来维护普遍利益，从而形成一种相互依赖不可分割的权利义务体系。而在国家赔偿中只需要满足国家机关的具体行为对相对人和合法权益造成损害，没有过于强调二者间的权力义务关系，国家赔偿强调的是一种侵害事实。

再次 必须是有条件履行法定义务而未履行，行政机关履行相应的法定作为义务必须具备一定的条件，如果行政主体仅有履行的义务而无履行的可能，则不构成行政不作为。一般来讲，凡因不可抗力等客观原因使行政主体无法履行其法定作为义务，即不具备履行的能力，结果导致未能履行义务的，不属于行政不作为。根据以上界定，我们可以将行政不作为分为以下2种情况即：

（1）当存在第三加害人时，行政机关没有及时或者完全阻止侵害人对侵害客体的侵害包括两种情形即行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止和由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止以及行政机关和加害人一起对相对人造成侵害。（2）当不存在第三加害人时也包括两种情况即行政机关主动积极地对相对人进行侵害（属于行政作为下的侵害）以及行政机关受制于自身资源时间能力环境等不可抗拒因素而没有尽到法定义务。

最后，行政机关的不作为和相对人合法权益受到损害具有内在因果联系 即行政不作为与公民、法人或其他组织合法权益的损害之关存在因果关系。因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。我们可以认为行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这里的因果关系较国家赔偿的那种普遍性的因果关系联系较弱。主要是因为行政不作为并不是对相对人产生直接侵害，它只是一种侵害得以扩大的外部条件。由此可见，行政不作为所承担的国家赔偿责任是一种特殊情况的赔偿责任，它强调的是行政机关由于消极的不作为行为而导致相对人的权益受到损害；强调的是行政不作为和损害结果具有内在的联系即正是由于行政没有承担作为公共利益维护者的角色，放任各种损害实体对相对人进行侵害，特别是当存在第三加害人的情况时，行政不作为会助长加害人的嚣张气焰，客观上加深了对相对人的侵害，也使行政机关的合法性和权威性受到损害。

三、根据界定来判断行政不作为是否应承担国家赔偿责任（行政不作为的违法性）首先，国家赔偿的归责原则是需要鉴别的，如果以公务员主观过错作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是过错责任作为归责原则。如果以公务人员的行为违法作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是违法归责原则。行政不作为强调行政机关应承担而没有承担法定义务，这既包含了公务员主观过错也包括了公务人员的行为违法，公务人员没有承担相应的维护公民权益的责任，这种行为违背了公务人员作为被信赖者和公民作为保护者的信赖保护原则，即使公务人员没有主动侵害相对人，但违背了对当事人的保护职责，造成相对人的合法权益受到损害，因此这种行为就是一种违法行为；另外，在很多情况下，很多公务人员没有对公民的责任意识，放任其受到损害，是一种主观过错 其次，对于行政不作为是否应承担国家赔偿的另一个依据是该行为是否为具体行政行为，在前面的叙述中有此介绍即损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）。

其次根据反射利益论，即由于私人（包括法人）的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下这几种观点。

1、公共利益=个体利益的集成论。其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1].这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。

2、公共信托论。另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2].树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。

3、不行使行政权限=加害行为论。还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下（后面论述），行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3].不作为的违法性

行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。

1、裁量权零收缩论。在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险（预见可能性）。③由于行使权限能够回避损害的发生（回避可能性）。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段（补充性）。⑤国民对于行使权限的期待（期待可能性）。

2、裁量权消极的滥用论。像裁量权零收缩论一样，裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件，与具备的情况相适应，依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候，这即是滥用权限（不是积极的行使权限，对于不行使这种消极的态度是“消极的滥用”），是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。

3、公权力不行使要件欠缺说。这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式，但是大多数时候在一定的状况下，被解释为对行政机关课以作为义务[5].在一定的状况下，行政机关是没有不作为的自由的，因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然，关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否，以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素，因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的，只不过说明的方法不一样罢了。

1、反射利益

首先，在公共利益=个体利益的集成论中，公共利益是个体利益的堆积，即使按照这个说法，法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积，直接的说，因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系，行政机关不负侵害防止义务。

其次，关于公共信托论，存在着以下的问题。即是，行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使，但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民，从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看，不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外，在公共信托论中，如果反射的利益性被否定，那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。

关于权限不行使=加害行为，行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为，这是相当明确地。此外，本来应该是反射利益的，如今转化为为法律所保护的利益，这也是很奇怪的。

2、权限不行使的违法

对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说，进行诸如以下的评价。

首先，一般认为，裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点，但是另一方面，也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时，行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时，利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。

裁量权消极的滥用论，在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素，因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是，存在着以行政的特定措施（权限行使）为焦点，而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点（裁量权零收缩论和公权力不行使要件欠缺说在这一点上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行为的情形是不是违法，应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生，这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8].假如以刚才的基本权保护义务作为前提，由于国家（行政机关）负有应该保护基本权益的义务，为了防止与基本权利有关的损害的发生，必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来，采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”，同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生，不是“应该做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看，从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程，采取审查是否在某个地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。

措施：

1、国家赔偿应该视行政不作为的具体情况而定，对于存在第三加害人时，行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止时，应该由行政机关承担更多责任。由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止侵害时，可以适当承担责任，国家赔偿在此的目的在于给予行政机关压力迫使其承担责任，使其不作为的成本要大于不作为的收益。

2、前文中对于法律要件的叙述明白指出法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象，因此对于行政不作为的法律上的界定应该更加明晰，从而使行政不作为的国家赔偿有据可依。

第五篇：关于台湾问题的理性与感性思考

针对台湾问题的理性与感性思考

[摘要] 台湾是我国不可分割的一部分。从三国时期以后台湾就与中国大陆保持者密切的关系，而后台湾被占领、收复经历了较多过程，最终蒋介石逃到台湾，将这个问题遗留下来。新时期的台湾问题已经不仅仅是当年国民党与中国共产党之间的矛盾，已经上升为中美日三个大国之间博弈较量的重要一环。本篇将简要概述台湾问题的历史由来，然后从理性角度分析影响台湾问题的因素以及台湾问题的解决方案；从感性角度分析海峡感情及其发展影响。

[关键字] 台湾问题 历史由来 解决方案 海峡感情

一、简看台湾历史以及台湾问题的由来

考古学家通过台湾与大陆的地形以及大量的历史文物证明很多台湾的土著民是大陆迁移过去的，三国时期政府就与台湾建立的联系。公元1335年，元朝正式在澎湖设立“巡检司”。巡检司，级别不高，属九品。“职巡逻，专捕获”，捕捉罪犯，兼办盐课，但这是中央政府派驻台澎地区的第一个行政执法机构。自此以后，中央王朝开始派员管理台澎地区。我们可以从“台湾”的名字简要看看历史的台湾：秦时，称台湾为“瀛洲”，秦灭汉兴，称台湾为“东瀛”，三国时，又称台湾为“夷洲”，隋唐至宋朝时，称台湾为“流求”，元朝时，又称台湾为“琉球”，明朝初叶，称台湾为“东番”；商船横渡海峡时，习惯上以台湾北部高山为辨别方向的标记，因山势如罩鸡之笼，故又称“鸡笼”，渔民们常在台湾西部港口修船补网，称港口为“魍湾”，后来泛指台湾。明朝中叶，台湾又有了“大湾”、“大员”、“台员”之称。福建沿海人民又称之为“埋冤”。以上四个名称与闽南土语“台湾”的读音相同，故称之。明朝万历年间，因台湾“地形如弯弓，浮海如平台”，遂称之为“台湾”。1662年2月1日，民族英雄郑成功打败了盘踞台湾38年的荷兰殖民者，次年改台湾为“东都”。后来，其子郑经又改“东都”为“东宁”。甲午中日战争清政府战败，签订了丧权辱国的《马关条约》，将台湾割让给日本。解放战争中，国民党一路溃败退居台湾，毛泽东和中央军委就开始筹划渡过台湾海峡、彻底歼灭国民党残余，解放台湾进而解放全中国的计划。1949年8月至1950年6月，中国人民解放军解放了除金门、马祖以外的台湾外围的主要岛屿，并开始正式准备发起渡海攻台。1950年6月25日，朝鲜战争爆发，美军进入朝鲜，第七舰队驶向台湾海峡。中华人民共和国同时面临来自东北和东南两方面的军事威胁。同时，美国还加强了对侵越法军的支持，向越南派出了军事顾问团，中国南部边疆的形势也骤然紧张。从当时中国的实力来看，要同时在三条战线与美国作战显然存在极大困难。而且当时人民解放军尚未有具有战斗力的海军和空军，要想短时间内突破美国第七舰队的封锁，进而解放台湾并不现实，于是，毛泽东和中共中央决定推迟渡海攻台。1954年12月2日，美国政府和台湾当局签订“共同防御条约”，正式确认了美台之间的互助同盟关系。这是美国干涉中国内政的严重事件。条约规定，如果缔约一方遭到武装“攻击”，另一方将“采取行动，以对付共同的危险”。1971年10月，第26届联合国大会通过2758号决议，恢复中华人民共和国政府在联合国的一切合法权利，驱逐台湾当局的代表。但是台湾问题并没有就此解决，美国之后一直干涉台湾内政，对台军售等。由上可见，台湾问题一直未能解决。

二、针对台湾问题的理性思考

以上历史可见，美国在中国的台湾问题上绝对是最大责任者。美国为什么要这么做？对它有什么好处?美国显然是看到地大物博的中国未来发展前景无限，作为世界第一大国，它是不会让中国顺利地发展而影响它自己的地位的。中国的和平与发展是相辅相成的，美国正是想通过台湾这个棋子时刻骚扰中国的领土完整，进而影响中国的发展。同时，台湾是中国大陆重要的门户和出海口。在经济上中国的商品输出最重要的就是东南的各个出海口。在军事上，东部海岸紧邻日本，而日本本土上就有美国驻军，中国要出海就只能通过台湾海峡和南海，一旦台湾问题恶劣，中国很容易被美国封锁。在另一方面，台湾问题得到解决的话，中国可以直接通过台湾进入太平洋，对中国的战略军事有极大的好处。

台湾问题上另一个重要因素自然是日本。《马关条约》上日本就向台湾伸出魔爪，因为它自己国土面积狭小，资源短缺。台湾又是个富庶的岛屿，并且对自己的战略有很重要的作用，因此日本对待台湾也非常认真，特别想从中获利。

在这种情况下，中国领导人各自冷静地对待台湾问题。毛泽东当时宣布停止炮轰金门，表示希望和平解决台湾问题。邓小平坚持发展才是硬道理，进而提出“一国两制”的伟大构想，通过香港的顺利回归为台湾提供了理论基础和榜样。胡锦涛总书记任职期间，马英九上台，达成了“三通”,很大程度加强了大陆与台湾的经济文化交流；另一方面；连战来京访问，很好地促进了国共对话，对台湾问题的解决提供了很大帮助。总书记也提出，台湾这个历史遗留问题我们总不能一代又一代地拖下去。不拖下去，解决的契机在哪里？

我们奉行不放弃使用武力，努力实现和平统一。现如今要想统一台湾，一方面中国需要不断发展自己，才有能力减小外部因素对中国内政的干扰；另一方面需加强与台湾各个方面的交流：让台湾与中国的经济融为一体，文化相识共通，政治友好交流，人民密切往来。我相信这样台湾实际上与大陆就已经融为一体了，和平统一更是不在话下。

三、针对台湾问题的感性思考

统一台湾是国家领土问题，自然是不能懈怠的。习总书记为何强调这个问题不能一代一代地拖下去？这就涉及到人的感性。蒋介石刚到台湾时，带去了大量的精锐部队，谋划的是反攻大陆，自然是没有人敢闹台独的。而且这些到了台湾的国民党自然是很想回到大陆的，不仅因为中国人信奉“落叶归根”，更是因为他们习惯了大陆的一切。这种感性的感情让他们不会希望台湾独立。但是，随着时间过去，老一辈有这种感情的人都逐渐死去，台湾也接受了各种文化和意识形态的冲洗，这种感性逐渐淡去。新的党派上台，台独声音也不断扬出。在这种情况下，新一辈的台湾人少有了大陆情结，这个对于未来的台湾问题是非常不利的。想想大陆人，小学课本上的阿里山和日日月潭让大家苦苦牵挂着台湾。可能日月潭并没有那么风景优美，但是大家因为台湾情节都想去看看我们的台湾同胞。我相信很多人对小学一篇课文感触特别深：台湾的冬天没有下雪，外面是装饰做的假雪。小孩子说，我想去北京，去看真正的雪，去和小朋友们一起打雪仗，堆雪人。正是这样的文化影响，大陆同胞时刻怀恋台湾。但是在台湾呢?是否能在台湾的课本上读到同一篇描写大陆优美风景的文章让台湾同胞也想来看看，能否也因为一篇描写海岸相思的文章而渴望统一。正是这点，我们需要加强和台湾同胞的交流，让台湾同胞在大陆安家，大陆同胞也去台湾住住，彼此往来，两岸都是亲人，谁还愿意独立？