凯利公司诉证监会_是否行政诉讼（五篇范文）

第一篇：凯利公司诉证监会_是否行政诉讼

【行政法】行政法十大典型案例

（五）——海南凯立股份公司诉中国证券监督管理委员会案

来源： 未法的日志

【案情简介】

一、海南凯立股份公司介绍

海南凯立公司是从1994年3月开始筹建的。凯立是一家因修路而诞生的公司，由于海南岛中部地区长期没有一条像样的公路，中部地区由此成为海南省经济发展最落后的地区。凯立公司申请上市的目的就是融资修路，修一条穿越海南岛中部、长度为172公里的高速公路。1994年12月31日，在履行了法定评估和验资程序之后，经海南省证管办批准，海南凯立中部开发建设股份有限公司正式注册成立。股东单位有：海南长江旅业公司、北京市东城区第二建设综合开发公司、海南省交通运输厅、中国新兴（集团）总公司、海口卫中实业发展有限公司、海南经贸实业有限公司。长江旅业公司持凯立公司77．62％的股份，成为凯立公司第一大股东。

1995年，凯立公司与海南省政府签订了总长度为172公里的海南中部高速公路的建设合同，中部高速公路的工程总造价为54亿元。并开始进行航测和可行性研究及论证。1996年，凯立公司进行了高速公路分段设计，并与施工方签订了高速公路第一期海口至永发段，长度为28．258公里的施工合同。1997年2月，第一期高速公路工程正式开工。由于资金不足等原因，一期高速公路工程的建设于1999年1月停工。

二、凯立股份公司上市过程介绍

由于单靠企业的自有资金投入不可能完成修路计划。在对高速公路先期投入7000多万元的自有资金之后，凯立公司把目光投向了资本市场，希望通过上市为高速公路的建设融入资金。

从国家民委那里，凯立得到了一个上市指标。国家民委为什么推荐凯立上市？之所以选择国家民委，海南凯立的考虑是：海南中部是民族地区，海南凯立的基本目标就是修建海南中线高等级公路，占国家民委的上市指标，似乎天经地义。1996年10月14日，海南凯立向国家民委报送了申请发行A股的报告。1997年3月，海南省民族宗教厅、海南省证券管理办公室和海南省人民政府办公厅3个单位先后发文，向国家民委推荐，并请其向中国证监会申请海南凯立公司作为1996年度计划内预选企业，公开发行股票并上市。1997年4月24日，国家民族事务委员会致函中国证监会：“推荐海南凯立中部开发建设股份有限公司作为1996年计划内A股股票发行上市企业”。经国家民族事务委员会推荐，1998年2月24日下午4时20分，中国证监会发行部综合处官员致电海南证券管理办公室，电话内容为“海南凯立中部开发建设股份有限公司的上市问题，经研究同意可上报材料。材料内容及程序按13号文件要求做，并要有收购兼并内容，在上报材料时，注明列入1997年计划内，指标问题可不考虑。”海南证管办把这个消息通知了凯立公司。

1998年6月29日，凯立公司经海南省证管办审核，向中国证监会正式提交了向社会公开发行A股股票的申请及相关材料。也就是从这一天起，凯立公司的申请上市之路翻开了新的一页。

中国证监会在收到申请材料后，先后两次到海南凯立进行了调查审核。第一次是在1998年8月，用了4天时间。一个月后，凯立公司派人到证监会询问情况，得到“没有问题，等候通知”的答复。但是等到1999年2月，他们得到了“要做好不上市准备，但未说明原因”的结果。凯立公司董事长卫凯征十分气愤，于是写信给当时的证监会主席。4月份，证监会发行部的人告知凯立公司，材料已经转到证监会稽核部，他们不管了。1999年5月底，证监会第二次派人到达凯立公司，此次停留一个小时。此后凯立公司的股票发行上市申请就基本没有了消息。1999年7月26日，凯立公司把此事直接交到了国务院，有关领导作了批示。随即，中国证监会给国务院领导提交了一个《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》（39号文）。《报告》称，“调查证实，凯立公司将不属于自己的收入作为收益，造成97％收益不真实，严重违反了《公司法》第一百三十七条的有关规定，不具备发行股票的法定条件。”“根据上述事实，经我会主席办公会研究决定，由于凯立公司申报材料虚假，取消凯立公司的股票发行资格。”1999年9月12日，国务院办公厅秘书局将此报告通过海南省政府办公厅转送凯立公司。

2000年4月28日，中国证监会正式发函，作出《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》（50号文），2000年6月10日凯立公司收到，该函认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。认定“该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定”，决定退回海南凯立的预选申报材料。【诉讼过程】

一、不予受理与撤诉

2000年2月21日，海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）第一次向北京市第一中级人民法院递交行政诉讼状，起诉中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）。北京市一中院裁定“不予受理”。理由是39号文件是内部行政行为，不具有可诉性。

凯立公司转而向北京市高级人民法院递交了上诉状。就在凯立公司上诉期间，中国证监会作出了退回凯立公司A股发行预选申报材料的决定（50号文件）。凯立公司认为：鉴于中国证监会前后所作的决定都是针对凯立公司申请上市这同一件事情，为了便于人民法院对中国证监会的决定进行全面、完整的审查，决定撤回向北京市高级人民法院递交的上诉状，另行起诉。北京市高级人民法院作出了准予撤诉的决定。

二、再次起诉与受理

凯立公司的诉讼请求(1)撤销中国证监会作出的凯立公司股票发行上市“申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定”以及“97％的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市条件”的错误结论；(2)撤销中国证监会作出的取消凯立公司A股发行资格并进而退回A股发行预选申报材料的决定；(3)判令中国证监会恢复并依法履行对凯立公司股票发行上市申请的审查与审批程序。

2000年7月17日，凯立公司再次向北京市中级人民法院递交行政诉讼状，起诉中国证监会。凯立公司不服该函的认定结论及退回A股发行预选申报材料的行为，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销有关错误认定，并判令恢复审查程序。[1]在中国证券市场10年的发展历程中，这是中国证监会首次被企业推上被告席。

2000年8月16日，北京市第一中级人民法院正式受理了凯立公司的起诉。

2000年10月19日，海南凯立中部开发建设股份有限公司诉中国证券监督管理委员会一案在北京市第一中级人民法院第一次开庭审理。

三、审理结果

2000年12月18日北京市一中院作出判决：这份长达11页的判决书确认了一个事实，即中国证监会4月28日退回海南凯立中部开发建设股份有限公司(简称海南凯立)A股发行申报材料的行为违法。同时，判决作出了一个司法决定：责令中国证监会恢复对海南凯立股票发行的核准程序，并在判决生效起两个月内作出“核准”或“不核准”的行政行为。判决同时“驳回海南凯立的其他诉讼请求”。实际上，海南凯立的起诉请求有3个。其中，“取消证监会退回预选申报上市材料的决定”、“判令中国证监会依法恢复对海南凯立股票发行上市的审查与审批”两项，已经得到法院的支持；而“撤销中国证券监督管理委员会作出的海南凯立会计资料不实、不符合发行上市条件的错误结论”的请求，被法院驳回。

２００１年１月，中国证监会不服一审判决，提起上诉，其主要理由有：（1）凯立公司不应当适用核准程序，而应当适用1998年的批准程序；（2）中国证监会对凯立公司所作出的具体行政行为是“不符合条件，不同意其上报股票发行正式申报材料”的决定；（3）一审判决无法执行；（4）39号文不属于行政诉讼的受案范围。

2001年7月5日，就海南凯立诉中国证监会不准其公开上市一案，北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决：驳回上诉，维持一审判决。既驳回中国证监会的上诉请求，判令中国证监会依法审核海南凯立中部开发建设股份有限公司的上市请求，并要在６０天内作出决定。中国证监会败诉。二审法院于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持一审判决。二审法院经过审理，认为： 1、50号文认定事实的证据不充分。二审法院认为：“凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文，认定事实证据不充分。”

2、退回行为违法。法院认为凯立公司应当适用核准程序。而按照该核准程序，中国证监会应当作出核准或者不予核准的决定，从而中国证监会50号文退回其预选申报材料的行为违法。一审法院要求其限期重作是正确的。3、39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖，因此，一审判决驳回诉讼请求是恰当的。

从二审法院作出的3个认定来看，二审判决虽然最终维持了一审判决，但是在具体认定上却对二审判决有赞同、有突破、有修改。

1、二审法院赞同了一审判决认定退回行为违法的结论，并且也同样认为凯立公司应当适用2000年的核准程序。无论是核准程序还是审批程序，退回预选申报材料都没有法律依据。割裂行政行为，区分出退回材料的行为，并无多大的实质意义。

2、二审判决修改了一审判决中对39号文属于行政诉讼范围的认定，改而认定39号文属于行政机关的内部行为。虽然这对于本案的判决结果来说，并不具有重要意义。对于该类行为的可诉性，我国的行政诉讼法没有明确规定，“但司法实践将其排除在受案范围之外”。

很有意思的是，此前正是一审法院自己作出了39号文属于内部行政行为，不予受理的裁定。

3、二审判决最大的突破表现在确认50号文认定事实的证据不充分。这一判决将极大地影响中国证券制度的未来发展。按照二审法院的认定，本案中，中国证监会自身并无权力直接认定凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，在审查中出现疑问时，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料审查确认。如果推而广之，则中国证监会在监管证券市场时，也就无权直接审查会计资料的真实性，必须委托相关机构审查确认。

总之，此案是全国首例涉及股票发行、申请、核准行为的行政诉讼案件。证监会是行使国家证券监督管理职权的行政机关，负有核准的职责和权力，但其行使该职责和权力时必须依照相关的法律规范并适用相关的法律程序进行。根据《证券法》的有关规定，证监会受理股票发行申请文件后，应在规定的期限内作出核准决定或者不予核准决定并予以说明的行为。该核准程序应当公开并依法接受监督。在此案中，证监会作出的上述行为并未按上述法定程序进行，因此法院判决确认其行为违法。该案对推动证监会依法行政起到了积极作用。

这是迄今为止中国证券市场最著名的一起诉讼，企业首次状告中国证监会，“凯立案”震动业界，它被认为对于规范中国证监会上市工作具有里程碑般的意义，引起社会巨大反响。【诉讼争点】

一、诉讼对象

庭审中，双方首先就中国证监会实施了什么样的行政行为发生争执。

中国证监会认为，中国证监会针对凯立公司的预选申报材料，作出的惟一具体行政行为是证监办函［2000］50号《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》，该函件的主要内容是“该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料”。至于“取消原告A股发行资格”等凯立声称的具体行政行为不是上述函件的内容。中国证监会按行政隶属关系向上级机关提供的汇报材料（39号文），不是针对原告作出的具体行政行为，其内容不能作为原告提起行政诉讼的依据。

海南凯立的代理人认为：虽然证监会没有制作、送达决定书，但写给有关领导的报告并不是请示工作，而是一种结论和决定性的报告，已经表明证监会作出了取消海南凯立A股发行资格的行政行为。“取消凯立公司的股票发行资格”是中国证监会给国务院提交的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》(39号文)中作出的。《报告》内容不是中国证监会对未确定情况的“汇报材料”，而是对有关情况作出的确定性的认定结果。对于被告中国证监会以其行为不是针对原告凯立公司作出，故不能作为起诉依据的说法，原告代理人李江表示不能接受，他认为，行政行为的可诉性关键不在于其以什么形式作出，而在于这种行政行为对公民、法人的合法权益是否带来了影响。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”对比《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》和《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选申报材料的函》可以发现，被告的上述两个文件都对原告的合法权益产生了影响。

原告凯立公司还认为：最值得思考的问题不是“取消凯立公司股票发行资格”属不属于具体行政行为，而是为什么两个文件针对凯立公司所作的结论一个是“取消”，而另一个是“退回”？严格讲，“取消”和“退回”的含义是不一样的。“取消”是确定性的，而“退回”的含义是模糊的。同样是针对凯立，中国证监会所称“给按行政隶属关系的上级机关提供的汇报材料”就可以作出“取消”的结论，而下发给凯立公司的函件却做出“退回”的结论吗？“取消”“退回”的证据是否充分？对于被告中国证监会作出的具体行政行为是否合法的问题，凯立代理人李江认为，一个极其重要的方面是看其认定事实是否准确，以及支持其所认定事实的证据是否充分确凿等。

中国证监会辩称：在接到海南凯立申报的预选材料后，证监会对其申报材料进行了审核，并派人对海南凯立的财务状况进行了调查，在掌握充分证据的基础上，认定该公司申报的前3年财务会计资料不实，不符合公开发行上市的有关规定。经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。其行为是有充分依据的。

二、海南凯立会计资料的真实性

双方在海南凯立会计资料的真实性上，产生了重大分歧。中国证监会表示，海南凯立成立时，大股东长江旅业以“木棠工程开发权”作价1800余万元出资，并将工程收益转让海南凯立。根据《公司法》规定，股份公司发起人只能用货币或者实物、工业产权等出资，工程开发权不能作为出资的依据，此举违反了《公司法》有关规定，导致会计资料不实。

海南凯立认为：从被告中国证监会提供的用以支持其“该公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实”以及“97％的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市条件”结论的证据看，还不能得出其充分确凿的结论。其代理人李江认为：中国证监会在法庭上所提供的“木棠开发区管委会提供的与长江旅业结算工程款的有关会计凭证”，事实上都不是“结算凭证”，而全部是木棠管委会记录的、开发区分期支付的合计为1．9亿多元的“木棠四通一平工程预付款凭证”。这足以反证长江旅业与木棠开发区管委会之间并没有完成结算关系。凯立还反驳说，中国证监会长江旅业公司作为凯立公司的大股东以“开发权”作价出资导致会计资料不实。这说明被告已承认木棠四通一平工程的开发权已经属于凯立公司；但另一方面中国证监会又以长江旅业公司是木棠“四通一平”项目的结算主体为由说明木棠四通一平项目的营业收入不属于凯立公司，这等于承认了木棠“四通一平”工程的开发权属于长江旅业公司。这两份证据的证明事项的内容是相互矛盾的。

凯立认为：有关合同上有利用“工程开发权”出资的字样实际上是对合作方式的误解。根据验资报告，实际的记载是：长江旅业是以1800万元“实物”作为出资凭证的。工程开发权并没有实际上被当作出资凭证。中国证监会表示：在审查预选申报材料过程中，发现海南凯立3年中97%的利润应该属于长江旅业，说明海南凯立将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。

海南凯立则表示，在该企业成立之初，长江旅业将工程收益权全面转交海南凯立，并得到了工程发包方——木棠管委会的确认。管委会也承诺只与海南凯立发生业务联系。所以，海南凯立的利润报告是真实的，不存在虚假问题。

双方还在工程结算、利润的认定方面存在较大分歧。中国证监会认为，已经对海南凯立进行了非常深入的了解，掌握证据充实、确凿，没有问题。而海南凯立认为，证监会对工程施工企业的财务决算制度、利润认定方面的基本常识还不甚了解，对基本情况也不熟悉，对一些事情的认定存在偏差。

三、凯立是否存在虚报利润

双方产生的另一重大分歧是海南凯立是否将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。

中国证监会方面表示：在审查预选申报材料过程中，发现海南凯立3年中97%的利润应该属于长江旅业，说明海南凯立将另外一个企业的利润作为自己的收益上报。

中国证监会同时指出，凯立公司1995年到1997年间的营业收入不真实。因为木棠工程是长江旅业在1992年11月至1994年6月期间完成的，而且已对1994年6月29日之前支付的1·９亿多元工程预付款进行了结算。

中国证监会表示，海南凯立成立时，大股东长江旅业出资是1·６亿元，其中以“木棠工程开发权”(包括部分应收账款)作价1800余万元出资，并将工程收益转让海南凯立，这违反了《公司法》。该法第80条规定，股份公司发起人只能用货币或者实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。

中国证监会的律师陈华说：“它这1800万有工资、水电费，这是花掉的钱，费用是没有对应的实物的。我觉得这是一项债权，因为我在施工过程中花掉了很多钱，你在结算工程款的时候应该把这笔钱补给我，这是一个债权。新的公司没有实际资金到位。那你怎么能说你出资了呢？”

但是海南凯立公司认为根据财政部1993年的《施工、房地产开发企业财务制度》中的结算规定，他们以前所做不能算是结算。该制度指出：“施工企业工程施工和提供劳务、作业，以出具的工程价款结算单经发包单位签证后，确认为营业收入”，“房地产开发企业开发的土地、商品房在移交后，将结算账单提交买方并得到认可时，确认为营业收入的实现。”

海南凯立表示，在该企业成立之初，长江旅业将工程收益权全面转交海南凯立，并得到了工程发包方——木棠管委会的确认。管委会也承诺只与海南凯立发生业务联系。所以，海南凯立的利润报告是真实的，不存在虚假问题。

四、关于预选程序

对于上述实体焦点问题，法庭上控辩双方你来我往，局面旗鼓相当。但是，在对程序问题的争议上，特别是对于“预选程序”是否于法有据这一争点上，海南凯立却处于相对有利的境况。

凯立代理人廖斌认为，被凯立认为是近乎是板上钉钉的事，在中国证监会看来却是另一种情况。中国证监会在答辩状中有“原告发行A股的预选材料（并不是正式申报材料）存在财务会计资料不实”的语句。廖斌认为，这句话表明，在中国证监会看来，凯立只是一个进入预选程序的企业，还没有进入正式申报程序。预选程序与正式申请程序是不同的阶段。然而，区别这两种程序对企业的上市来讲没有什么意义，毕竟对一个希望上市的企业而言，在取得资格和通过预选这些关键性环节上，企业并没有多少选择的余地。凯立认为“预选程序”没有法律根据，中国证监会是根据什么对处于预选阶段的凯立公司作出“退回”的决定的，也不清楚。

凯立律师李江说，行政行为的合法，除了认定事实应当清楚，主体合格外，还必须做到适用法律正确、程序合法。换句话说，行政行为必须有合法有效的法律依据。现在的问题是，“预选程序”的法律依据在哪里？中国证监会又是根据什么“取消”凯立股票发行资格或“退回”凯立预选材料的呢？李江认为，从现行的《公司法》等法律法规中尚找不到能够支撑“预选程序”存在的法律依据。但在中国证券市场经过10年发展的进程中，有多少上市公司不是按部就班地从取得资格到通过预选而完成其上市过程的？这种通常情况下难以逾越的预选程序并没有体现监管的功能，只不过是强化了准入程序上行政审批权力的作用。而包括授予资格，通过预选等内容在内的行政审批，实际上是把上市的融资变成了过去计划分配资金的延续，结果使得行政权力扭曲了市场机制。

李江表示，预选程序的随意性则在一定程度上剥夺了企业的知情权。凯立的上市申请拖了两年多了，中国证监会早就应该作出明确的决定，凯立能上市，还是不能上市，一定要有一个正式的文书通知企业。同时，能与不能都要有相应的依据，要搞阳光作业。

中国证监会在《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》中称：凯立“严重违反了《公司法》第一百三十七条的有关规定，不具备发行股票的法定条件。”中国证监会在答辩状中也认为“退回其预选申报资料，该行为符合法律规定”。但是，在10月19日北京市一中院的庭审过程中，法官向中国证监会询问：“国务院1993年4月22日颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，第12条对于申请公开发行股票的办理程序，有没有‘预选程序’这一环节？”中国证监会的一位代理人一时语塞，然后回答：“不知道。”要请旁听的中国证监会法律事务部的人来回答，律师说：“我可以找他为证人。”遭到了法官的拒绝，法官说：“证人不可以旁听。”接着，中国证监会的律师一再强调凯立公司根本没有取得上市资格，因为如果同意公司上市还要承销商申报正式材料，而原告只是申报了预选申报材料而已。凯立公司随即指出被纳入上市计划就已经具备了上市的起码资格，如果没有这一步，哪家公司也不可能在中国上市。

凯立指出：1993年4月22日实施的《股票发行与交易管理暂行条例》规定，地方政府、中央企业主管部门批准企业上市发行申请后，再“送证监会复审；证监会应当自收到复审申请之日起二十个工作日内出具复审意见书”。2000年3月中国证监会发布修订的《股票发行核准程序》规定，中国证监会收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。中国证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。上述条文不可谓不明确。“但这些条文只是针对进入正式申请程序的企业的。”李江说，“凯立向中国证监会递交的是预选材料，也就是说，凯立公司不适用这些条文。”

但出乎凯立预料的是，在中国证监会给国务院领导的报告中出现了“经主席办公会研究决定，取消其股票发行资格”的内容。廖斌分析认为，这个认定结果反证出，在“取消其股票发行资格”这个结论出台之前，在中国证监会的意识里，凯立已经获得了A股股票发行资格，只是这种发行资格不是通过一个明确的物化标志来加以确认的。因为，如果说凯立没有获得A股发行资格，那又怎么能谈到“取消”问题呢？但如果说凯立已经获得了A股发行资格，凯立又拿不出一个来自监管机关中国证监会的正式批准文件或证书。所以，凯立看到“退回”这个结论以及“退回”的理由时无话可说，无据可争。这就是凯立的尴尬所在。凯立认为自己的困惑是：不知道上述“复审”、“初审”是否就是“对预选申报材料的审查”？ 如果是，无论凯立公司是否具有上市资格，中国证监会都太过拖沓了，因为《股票发行核准程序》中还有这样的规定，“主承销商自收到初审意见之日起10日内将补充完善的申请文件报至中国证监会”，“中国证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核”。换言之，70天内就可以走完程序却拖了两年。凯立还解释说，发行审核委员会由证监会牵头组织社会上的专家学者构成，他们三分之二通过就算通过。可以说，企业上市的生杀大权由发行审核委员会掌握应该即足以服人。海南凯立总经理廖斌说：“我们硬是被剥夺了这一机会。” 如果不是，那么实际上，一审法官可能问出了一个重要的甚至是惊人的现象，就是证监会处理股票发行“预选申报材料”没有明确的法律依据和固定的程序。【思考讨论题】

一、本案是否为行政诉讼？中国证监会的主体资格分析。

二、本案的被告？

三、司法审查权的界限？既包括实体审查，也包括程序审查。四、二审判决对中国证券法律制度的影响。

五、对本案中会计实体问题进行法律分析。【法理分析】

一、本案的行政诉讼性质

行政诉讼是指作为行政相对人的公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼，人民法院依法定的程序审查行政主体行政行为的合法性与适当性，以作出裁判的活动。[2]判断是否为行政诉讼的关键是看被告的性质，本案的被告是中国证券监督管理委员会。中国证券监督管理委员会与银行监督管理委员会、电力监督管理委员会等一样是国务院新设立的机构，它们具有行政规章制定权，能够独立承担行政责任，是独立的行政主体，在行政诉讼中能单独作为被告。《中华人民共和国证券法》第二百一十条规定：当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。

二、国务院与国务院办公厅在本案中的地位 本案原告对中国证券会的两个行政行为不服，其中一个是中国证监会给国务院领导提交的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》（39号文）。对于这个报告有如下几点分歧，其一，它是内部行政行为还是外部行政行为；其二，对于该报告不服的行政诉讼被告到底是谁？

所谓内部行政行为是指在行政主体内部发生法律效力的行为，对外不具有法律效力的行为。本案中中国证券会向国务院领导提交了报告，这种报告一般要理解为情况说明报告，供领导或者上级主管部门决策时参考。是否采纳或者接受该报告的内容由领导或者上级主管部门决定。本案中如果国务院办公厅秘书局不把39号文件“转发”给海南凯立，则39号文件是内部行政行为，因为它没有对海南凯立的合法权益产生任何影响。但是，国务院办公厅秘书局“转发”该文件给海南凯立后，此内部行政行为变为外部行政行为，具有可诉性。由于国务院办公厅秘书局是国务院的办事机构，其行为后果由国务院承担，换言之，国务院办公厅秘书局的行为在法律上视为国务院的行为。

对于中国证监会给国务院领导提交的《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》（39号文）不服提起行政诉讼，被告到底是国务院还是中国证券会，国务院与中国证券会的关系是领导与被领导的关系，确定谁是被告，关键看对外发生法律效力的文书的署名机关，最高人民法院2000年3月10日颁布的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第十九条规定“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”本案中由于国务院办公厅秘书局是“转发”中国证券会的报告，报告署名的机关是中国证券会，因此，中国证券会作为被告，而不是国务院作被告是正确的。

三、起诉的对象

对于中国证券会“取消”海南凯立股票发行资格的39号文件和“退回”凯立上市申报预选材料的50号文件，从法理上说海南凯立都有权提起行政诉讼。因为无论是“取消”还是“退回”行为，都对海南凯立的合法权益产生影响，符合行政诉讼法第二条规定的起诉条件。人民法院对于中国证券会具体行政行为的审查既包括程序审查也包括实体审查。一审法院显然只对中国证监会行政行为的程序合法性进行了审查，认为中国证监会的具体行政行为是在《证券法》和《中国证监会股票发行核准程序》施行后作出的，其行为应当符合上述法律规范确定的程序，中国证监会退回材料的行为不符合法定程序。

我们认为虽然原告起诉的对象是中国证监会所发的两个文件（50号文和39号文），并且双方对是否可以根据第39号文提起行政诉讼有很大争议（法院对此作出了支持原告的判决），但其实在这里中国证监会的行政行为是一个统一的整体，该行政行为包括了中国证监会审核凯立公司申请材料、作出负面的判断、得出不予批准的结论、退回预选申请材料这一过程。这个行政行为的核心内容是审核材料、作出判断并得出结论，而非退回材料。退回材料仅仅是作出负面结论的后果，并且在本行政行为中并不具有任何重要的意义：即使不退回材料，也可以认定凯立的利润虚假、会计资料不实，并拒绝批准其发行上市。因此，如果割裂这个统一的行政行为，仅仅认定退回材料的行为违法，则应当是要求被告撤销这一行为，而不是重作，因为退回预选材料并不是法律法规规定证监会必须作出的行为。

因此，按照一审判决，其结果只能是中国证监会不再退回凯立公司的预选申报材料（因为该行为违法），但仍然可以拒绝核准其发行上市。中国证监会不服一审判决，提出了上诉，其实按照本文的分析，凯立公司也不会满意这个判决结果。

四、司法审查的对象

二审法院对中国证监会的行政行为不但进行了程序审查，也进行了实体审查。二审法院对司法审查对象的理解是正确的。先考察中国证券会的两个文件在程序上是否合法？

一审法院仅仅对程序问题进行了审查，而回避了对实体问题的审查。一审判决中国证券会败诉的理由是：1999年施行的《证券法》和2000年施行的《中国证监会股票发行核准程序》均未规定不予核准的，可以退回申报材料，故被告作出的退回原告申报材料的行为缺乏法律依据。而且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，因而应确认该退回行为违法，由被告予以重作。

二审法院注意到中国证监会对凯立公司的股票发行申请的审核跨越了《证券法》和《中国证监会股票发行核准程序》施行前后，因而没有简单地要求中国证监会按照新的法律规范操作，但是二审法院同时也注意到中国证监会的核准程序已经对于97年发行计划内申请发行的企业作出了保护性的规定，因而认定应当对凯立公司的股票发行申请适用核准程序，从而维持了一审判决。同时，二审法院对中国证监会认定凯立公司发行预选材料前三年财务会计资料不实也进行了审查，并得出其认定事实的证据不充分的结论，其依据是中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认，而中国证监会未经专业部门审查确认即作出认定是不符合法律规定的。五、二审判决对中国证券法律制度的影响 [3] １、关于初审阶段的审查

在证券法实施之后，中国的股票发行进入了核准程序。中国证监会2000年颁布的核准程序主要包括：受理申请程序、初审、发行审核委员会审核、核准发行、复议。但在不同的阶段，中国证监会的权力如何，尚存在许多不明确的地方。

本案主要涉及股票发行上市的初审阶段。二审判决并没有否认中国证监会在初审中对发行人申请材料真实性作出判断的权力，只是要求这种判断的依据必须根据相关机构的审查确认。据此，则中国证监会在初审阶段的合法性审查，包括了对于申请材料形式上的审查和实质真实性的认定两方面，而不仅仅局限于形式性审查。因此，在初审阶段，发行人的申请就有可能被中国证监会打住，并不需要经过发行审核委员会的审核之后，中国证监会才能作出核准或者不予核准的决定。２、关于中国证监会对信息披露不实的查处

二审判决虽然承认中国证监会有权审查发行人的申请材料，但是，却判决其必须根据相关机构的审查确认结果作出判断。这其实是剥夺了中国证监会对会计资料的直接审查权。当然，从理论上来说，中国证监会本身并不一定比主管机关或者专业机构更为精通会计技术，因此，其对会计资料真实性的确认并不必然正确。然而即使专业机构的会计技术有资格认定作为保障，但谁来调查确认专业机构诸如会计师事务所的弄虚作假呢？从中国目前的实践来看，这一职责责无旁贷地由中国证监会承担了。中国证监会在查处专业机构的弄虚作假上，发挥了重要的作用。证券法第177条和第202条的规定也明确规定了中国证监会有权对于会计资料的真实性有查处的权力。

按照本案的二审判决，今后中国证监会在查处信息披露不实上的权力将受到严重限制，中国证监会必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实作出确认之后，才能以此为根据作出处理意见。凯立案中最为重要的问题，其实就是中国证监会对于凯立公司会计财务资料不实的认定是否正确。二审判决最终认为：（1）中国证监会有权作出这种认定；（2）中国证监会的认定缺乏事实根据。而事实上，二审法院并没有在审理中对于具体的会计财务事实进行认定，而是规定了中国证监会作出此种认定的方法：即必须根据相关机构的确认结果。会计资料真实性的认定权，证券法赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。本文认为，二审判决对中国证监会的这种干涉是没有法律依据的。司法机关对于行政机构的自由裁量权应当给予适当的尊重。

二审法院认为：二审的焦点实际上集中在中国证监会对于凯立公司“财务资料不实“认定的事实和证据，以及中国证监会退回凯立公司Ａ股发行申请材料的法律依据和执法程序。本案中，凯立公司的财务资料反映的利润是否真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。如在审查中发生疑问，证监会应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料进行审查确认。而中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出退回申报材料的决定，认定事实依据不充分。

本文认为，在凯立案中，如果法院直接就中国证监会对凯立公司财务会计资料不实的认定是否正确作出审理并判决，对于问题的实质解决更有意义，并且这也是原告的诉讼请求。综上所述，本文认为二审判决对一审判决有所突破，但带来的问题要多于其解决的问题。

六、本案中实体问题还有如下几个方面要考量 [4] １、“木棠工程开发权”能否作为出资方式？

出资方式是指各投资者认缴资本所采用的方式，《公司法》第80条规定：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，并折合为股份。不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的百分之二十。”由此可见，公司法只规定五种出资方式：货币、实物、工业产权、非专有技术、土地使用权，没有“等等”的例外规定。中国证监会据此认为以“木棠工程开发权”作为出资方式不符合《公司法》规定。而凯立认为：长江旅业是以１８００万元“实物”作为出资凭证的。这个实物是长江旅业实施该工程时的必要支出，工程开发权并没有实际上被当作出资凭证。

我们认为，凯立将工程支出理解为“实物”是说不通的。凯立可以将其工程支出理解为资本性支出，但资本性支出在会计上应确

凯立可以将其工程支出理解为资本性支出，但资本性支出在会计上应确认为“无形资产与递延资产”，不能作为“固定资产”，《企业会计准则》第30条规定：“固定资产是指使用年限在一年以上，单位价值在规定标准以上，并在使用过程中保持原来物质形态的资产，包括房屋、建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等”。既是“实物”，应指有体物。所以我们可以排除工程支出为“实物”的观点。但中国证监会的律师将工程支出理解为一项债权也是错误的，债权存在的前提有债务人，没有确切的债务人，不能将此支出确认为“债权”。我们认为，这种工程支出可以资本化为“无形资产”，《企业会计准则》第31条规定：“无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专有技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等”，如果这是一项无形资产，可不可以作为出资方式？在五种出资方式中，唯一与其沾得上边的是“工业产权”，“木棠工程开发权”是否属于工业产权呢？《保护工业产权巴黎公约》第1条规定：“工业产权的保护对象是专利、实用型式、外型设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。”“木棠工程开发权”属于“特许（专营权）”，不在工业产权之列。由此我们可以断言：“木棠工程开发权”不属于现行五种出资方式中任何一种。

上述看法并不一定表明我们支持中国证监会的观点：即“木棠工程开发权”出资不符合规定。其实，《公司法》虽然没有规定可以以“木棠工程开发权”出资，但同样，《公司法》也没有规定不可以以“木棠工程开发权”出资，事实上，我国公司出资方式早已打破《公司法》规定，“债转股”就是以“债权”出资的，债权同样不包括在《公司法》五种方式之内；换股并购以“股权”认购股权；隆平高科以“袁隆平”姓名权出资等等更是打破了规定。按照《公司法》规定，著作权也不能作为出资方式，计算机软件属于著作权的一种，著作权不能出资，意味着计算机软件也不能出资。《公司法》如果实行的是“出资方式”法定原则，即不在《公司法》规定的五种方式之内的任何资产都不可以作为出资方式，在新经济时代显然是匪夷所思。故我们认为对《公司法》出资方式规定应作目的性扩张解释，所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范意旨，将本不为法律条文的文义所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。

我们认为，如果“木棠工程开发权”是一种“特许（专营权）”，应该可以作为出资的一种方式。２、木棠工程收入何时确认及确认主体是谁？

长江旅业是海南凯立的控股股东，中国证监会认为海南凯立３年中（１９９５年到１９９７）９７％的利润应该属于长江旅业，理由是木棠工程是长江旅业在１９９２年１１月至１９９４年６月期间完成的，而且已对１９９４年６月２９日之前支付的１·９亿多元工程预付款进行了结算，该工程利润应归属于长江旅业。而海南凯立公司认为根据财政部１９９３年的《施工、房地产开发企业财务制度》中的结算规定，他们以前所做不能算是结算，而应以出具的工程价款结算单经发包单位签证后，确认为营业收入（施工企业）或开发的土地、商品房在移交后，将结算账单提交买方并得到认可时，确认为营业收入的实现（房地产开发企业）。我们认为，凯立的抗辩理由是不能成立的。

上市改组企业向社会公众公布的会计报表的期间涉及三年（或三年又一期），根据财政、证券主管部门的规定，改组上市的企业应执行《企业会计准则》及《股份有限公司会计制度》，如果改组上市的企业在整个报告期内未执行《股份有限公司会计制度》，即需对整个报告期内的会计报表按《企业会计准则》及《股份有限公司会计制度》作出政策变更的会计调整。故凯立必须对其１９９５年到１９９７年收入根据《股份公司会计制度》进行会计政策变更的追溯调整，追溯调整法，指对某项交易或事项变更会计政策时，如同该交易或事项初次发生时就开始采用新的会计政策，并以此对相关项目进行调整的方法。

根据《股份公司会计制度》附件二《建筑安装业务会计处理规定》规定：建筑安装工程，应按完成合同法或完工百分比法确认营业收入和费用。在采用完工百分比法时，应以工程合同的总收入、工程的完成程度能够可靠地确定，与交易相关的价款能够流入，与合同相关的价款能够收回，已经发生的成本和为完成工程将要发生的成本能够可靠地计量为前提。

根据《股份公司会计制度》附件三《房地产开发企业会计处理规定》规定：公司应按本制度规定的商品销售收入确认的原则和方法，确认相关房地产业务的营业收入，在满足以下条件的情况下也可采用完工百分比法确认房地产开发业务的营业收入：（1）有建造合同，并且合同是不可取消的；（2）买方累计付款超过销售价格的一定比例（一般为50%）；（3）其余应收款项能够收回；（4）开发项目的完成程度能够可靠地确定。采用完工百分比法时，营业收入应随开发项目的完工程度逐期确认。而《股份公司会计制度》规定：商品销售，公司已将商品所有权上的重要风险和报酬转移给买方，公司不再对该商品实施继续管理权和实际控制权，相关的收入已经收到或取得了收款的证据，并且与销售该商品有关的成本能够可靠地计量时，确认营业收入的实现。

由此可见，《股份公司会计制度》关于建筑、房地产开发业务收入确认与财政部分行业会计制度相关性规定有差异。但我们发现，对于建筑安装业务，《股份公司会计制度》规定了“完成合同法”与“完工百分比法”，木棠工程可以选用“完成合同法”，以结算时间为收入确认时间，如果木棠工程结算时间是１９９５年到１９９７年，则在１９９５年到１９９７确认收入符合《股份公司会计制度》规定。

但本案最重要的是该工程的收入是否归属于凯立？证监会认为持否认态度，凯立对此问题没有作出直接回答，凯立可能认为既然工程收入在１９９５年到１９９７确认，而这时工程已全面转交给凯立，确认收入的主体自然是凯立。我们不这样认为。由于木棠工程中途易主，应按移交时间分别确认归属于原主人与新主人的收入，如果木棠工程是长江旅业在１９９２年１１月至１９９４年６月期间完成的，应确认为长江旅业的收入，不适用上述《股份有限会计制度》规定，因为该制度规定隐含一个前提，工程建设单位或开发单位并没有中途变换。一旦将该工程作为出资，长江旅业不管有没有与木棠管委会结算，收入都已实现，故在长江旅业将此工程作为出资移交给凯立时，长江旅业对该工程的出资作价款与账面值的差异应作为收益，而凯立对该工程实际结算款超过账面值的部分应作为资本公积，因为这实质上是资本溢价所得。完成工程的主体是长江旅业，凯立未提供任何劳务，在凯立账上确认收入没有依据。３、有关《会计法》的实体问题

其一、新《会计法》第4条规定，单位必须保证会计资料真实、完整，与原《会计法》相比，免除了对会计资料的合法性和准确性要求，其主要考虑是：对于会计资料的合法性，既可以理解为生成会计资料程序的合法性，也可以理解为会计资料内容的合法性，而原《会计法》所强调的合法性更侧重于后者，但从会计实践看，达到前者要求相对容易而要达到后者则比较困难。但从本案我们发现，关于“木棠工程开发权”的出资方式是一个合法与否的问题，而不是真实与否的问题，保证了会计资料的真实性并不能保证会计资料的合法性，即使“木棠工程开发权”不能出资，但其会计资料仍然符合真实性要求，因为有验资报告为原始凭证为据，中国证监会不能因此指责海南凯立会计资料失真。

其二、中国证监会和为上市公司提供审计的会计师事务所，谁更有资格对虚假会计信息作出认定？我国《注册会计师法》第14条规定：注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。凯立公司的预审材料已经注册会计师审计，我们可以推断注册会计师已出具了无保留意见的审计报告，中国证监会认定凯立公司会计资料失实，实际了也否认了注册会计师的审计意见。本案引发大家思考这样一个问题：如何理解审计报告的法定效力？我们认为，凯立公司会计资料是否真实，应该由审计、会计等中介机构来判定，他们可以负无限责任，证券市场准入制度的主角，应该是这些中介机构和证券交易所，而不是证监会。但在中国，注册会计师执业独立性差也是一个无可争辩的事实，上市公司与注册会计师通谋作弊屡见不鲜，如果将权力完全交给注册会计师，在目前的国情下，是否现实？

我们认为，二审法院侵害了中国证监会的自由裁量权和对会计资料的审查权。

《证券法》和《会计法》均赋予中国证监会对会计资料的审查权，而相关法律均没有对中国证监会行使权力的方式作出具体的规定，因而中国证监会有权选择其认为适宜的方式，当然包括在需要时“委托有关主管部门或者专业机构”对会计资料依照公司、企业会计核算的特别规定进行审查确认。从另一角度看，中国证监会对从事证券业务的会计专业机构享有监督的权力，会计专业机构所作出的结论也要经过中国证监会的审查确认。再者，法律赋予法院对行政行为的司法审查权，通常仅限定于对于具体行政行为的合法性进行审查，对于其行为的合理性一般不进行审查。因此，二审判决干预中国证监会行使会计资料审查权的具体方式，显然已经超出了其司法审查权的范围。

同时，必须指出的是，如果将委托专业机构进行审查确认作为中国证监会审查会计资料真实性的唯一方式，必然大大影响中国证监会的行政效率和成本。中国证监会不但担负着对证券发行的审核职能，还担负着证券市场的监管职能，其在履行职责的过程中总不可避免地要对会计资料的真实性进行审查，如果均须委托专业机构进行审查确认，中国证监会不能自行作出决定，其行政效率必将大大降低，而成本则将大大增加。对于任何一项法律制度，我们不但要考察它的正义性、公序性、合理性等法律自身的特性，还要在此基础上考察它的制度成本。

我们不能确定最高人民法院有无受到“凯立案”的影响，但是，它在决定有条件受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的通知中，明确规定法院受理虚假陈述民事侵权案件，须以中国证监会及其派出机构已对虚假陈述行为进行调查并作出生效处罚决定为前提，必须将查处结果作为民事诉讼的事实依据。最高人民法院将对虚假陈述的事实认定交给中国证监会决定，既可以认为是对中国证监会的行政权力的尊重，也许是考虑到中国证监会在行业管理上更专业。然而，中国证监会作为行政机关，其执法行为必须经受司法审查，也就是说，相关被处罚的上市公司及相关责任人，均有权向法院提起行政诉讼，这样，最终认定虚假陈述行为的并不是通知所规定的中国证监会，而是人民法院。中国证监会在行政诉讼中必须向法院证明相关上市公司是否构成虚假陈述，并提供认定的依据，由法院对此进行审查确认。

将中国证监会的生效处罚决定作为民事诉讼的前置条件，其直接的后果是导致中国证监会疲于应诉，不但降低中国证监会的行政效率，增加其执法成本，也增加了法院审理案件的负担和司法成本，而且也增加了相关上市公司和投资者的诉讼成本。假定中国证监会经过漫长的调查（其中通常会涉及对会计资料的真实性进行审查确认的问题），作出了处罚决定，上市公司即使仅仅是为了拖延被诉的时间也会申请复议，然后不服复议决定提起行政诉讼，还可以提起上诉。另一方面，投资者为保护其合法权益，也会要求中国证监会对虚假陈述行为进行调查并处罚，若中国证监会不履行法定职责，投资者也会提起行政诉讼。应当指出，在对虚假陈述的事实认定上，上市公司和投资者由于牵涉到个体权益，通常会与中国证监会的观点、与事实有较大的差距，上述诉讼中必然会有许多本来不是必要的、而是可能避免的诉讼。这样，原本可以通过一个民事诉讼（当然包括一审和二审）即可以对虚假陈述的事实和损害结果作出认定，现在却增加了许多不必要的行政复议和行政诉讼（也包括一审和二审），通过行政执法和行政诉讼认定虚假陈述的事实，再通过民事诉讼认定损害结果。其不效率、不经济是显而易见的。

小结：“凯立案”原本只是一起普通的行政诉讼，它与其他众多行政诉讼唯一的差别在于，在该案中被告的行政层次比较高，这是我国证券监管体制决定的。该案发生在《证券法》颁布施行之后，此时，核准制已经确立，因此，此案也并没有对证券发行由审批制向核准制转换起到推动作用。它在前期被人为地夸大，在后期又被刻意“蒸发”都是不正常的。二审法院的推理过程所引发的对司法权与行政权的界定的思考以及对法律制度的制度成本的考量还将继续下去。

【注释】

[1]一审判决结果参见后文所附北京市第一中级人民法院的判决书，我们感谢本案的一审审判长林明华和书记员何君慧提供判决书。同时我们建议读者先阅读判决书后，再看本案例的其他部分。[2] 肖北庚主编：《行政法与行政诉讼法学》，湖南人民出版社2003年版，第337页。[3] 本部分参考了上海市浩华律师事务所杨春宝律师的意见，特致谢意。

[4] 本部分内容参考了飞草：《“海南凯立案“引发的思考

（一）——实体方面》，载《财经》杂志2001年9月号。网址：http://news.homeway.com.cn/detail.aspx?id=125007

第二篇：关于行政诉讼是否审查抽象行政行为

关于行政诉讼是否审查抽象行政行为，你有何观点？

答：在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是批行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。按照我国现行《行政诉讼法》的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼。但是，从实际情况来看，随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围不仅必要，而且可行。

说其必要主要理由有以下几个方面：

1、是抽象行政行为本身的需要。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的予以撤销，就有可能导致违法的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

2、是改变抽象行政行为违法现状的需要。由于现行《行政诉讼法》排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日益严重，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限屡见不鲜，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，将抽象行政行为纳入诉讼范围是首要条件。

3、是依法行政原则的要求。我国的行政机关权力十分广泛、无处不在，如果不加以约束，极易造成对行政相对人权利的侵犯。行政机关在制定行政规范时就应遵守法律优先的要求，在法律规定的范围内制定规范、实施立法活动等抽象行政行为。而现实是很多行政机关违法乱纪的问题就出在行政机关自己的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法，其违法造成的损失并不是单个的相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。所以，行政机关在抽象行政行为的制定过程中必须做到依法行政，符合法律优先的要求。

4、司法机关的性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本。只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局，才能维护法制统一、保障相对人的合法权益。

说其可行，是因为：

1、作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础；

2、将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人的合法权益，督促行政机关依法行政。

3、国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的参考和借鉴。

第三篇：奥利凯企业简介

青岛奥利凯中央空调

企 业 简 介

青岛奥利凯中央空调有限公司是由澳柯玛中央空调改制，与德国奥利凯合作，成立的一家集中央空调研发、生产、销售、安装、服务为一体的高新技术企业。

奥利凯中央空调秉承澳柯玛中央空调十几年的专业研发、生产和销售团队，拥有先进的暖通行业技术、高智能实验室和行业一流的生产设备，融合德国技术，优化与整合产品结构，研制了模块式风冷冷（热）水机组、水（地）源热泵机组、水冷螺杆机组、组合式空调机组、风机盘管机组、空气处理机组等六大系列百余种型号的中央空调产品，可广泛适用于几十万平方米到几十平方米的大、中、小型商用及家用空间。

奥利凯中央空调秉承 “专注行业 品质见证”的企业理念，以“做中国实用型、环保型中央空调典范”为产品开发理念，以科技为先导，将环保低碳融入产品研发，共获得各项专利三十余项。公司先后同德国西门子、大金、台湾复盛等世界著名企业精诚合作，并同上海交通大学、天津大学、山东科技大学等科研院校进行产学研联合，设计研发生产适合中国市场需求的中央空调系列产品。

奥利凯中央空调通过了ISO9001质量管理体系认证，拥有完善的质量管理体系，有力的保证了产品的质量；公司以保护环境为己任，通过了ISO14001环境管理体系认证；所有产品皆通过国家权威认证，并获得全国工业产品生产许可证。

在未来的市场竞争中，奥利凯中央空调将始终以客户为中心、持续改进，凭质量赢信誉，以诚信赢市场，以创新求发展，以提供适合中国市场需要的中央空调产品及服务为不悔追求!

第四篇：村民委员会是否具备行政诉讼主体资

《中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人民法院的行政诉讼的受案范围。”但是在本案中，村民委员会不符合行政诉讼被告的条件。第一，根据《中华人民共和国宪法》第111条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第四条、第五条的规定，村民委员会在性质上是“村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，不是国家的行政机关；第二，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第二十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十条、第十四条的规定，村民委员会对集体土地的管理是基于村集体土地的所有权，而非法律、法规授予的行政职权，因此，村民委员会也不属于《解释》中的“具有国家行政职权的组织”；第三，村民委员会对集体土地的管理只是一种事务执行权，而非决定权，这种管理代表的是村民大会的意志，不同于代表国家意志的行政管理。也就是说，法律法规没有将土地承包事项的决定权授予村民委员会，村民委员会也无法对外独立承担行政法律责任。

村民委员会具备行政诉讼的主体资格，可以作为行政诉讼被告。

首先，关于村民委员会的性质。我国村民委员会组织法第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，乡人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可以看出，村民委员会与村民之间是一种管理和被管理的关系，这种关系在一定意义上说并不是一种平等的关系。这种管理关系体现在全体村民的利益与个体村民之间的一种利益的调整或者说是再分配，是一种公共职能。它在进行经济管理和社会管理时以实现其“公共职能”为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时，其作为行政诉讼被告的主体资格是适格的。其次，根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定“有法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”因此，从法律规定上确定了授权组织的被告地位。众所周知，行政职权的取得根据其来源分两种，即固有职权和授予职权，故有职权是指已经成立根据组织法的规定就拥有相应的行政职权，很显然村民委员会不属于这种情况，它只能是法律、法规授权的行政主体。所谓法律、法规授权组织制的是依据具体的法律、法规的授权而行使特定职能的非国家机关组织，即授权行政主体。根据我国现行法律、法规的规定，授权情况大致可以分为：社会团体、事业及企业组织、基层群众性自治组织和有关的技术检验、鉴定机构。这里所说的基层群众性自治组织就是指居民委员会和村民委员会。如《村民委员会组织法》授权村民委员会办理本村的公共事务和公共事业等。

村民委员会具备行政诉讼的主体资格，可以作为行政诉讼被告。

首先，关于村民委员会的性质。我国村民委员会组织法第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，乡人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可以看出，村民委员会与村民之间是一种管理和被管理的关系，这种关系在一定意义上说并不是一种平等的关系。这种管理关系体现在全体村民的利益与个体村民之间的一种利益的调整或者说是再分配，是一种公共职能。它在进行经济管理和社会管理时以实现其“公共职能”为直接目的的行为是一种行政行为，所以村民委员会进行这些管理行为，特别是经过法律法规等授权的行为时，其作为行政诉讼被告的主体资格是适格的。其次，根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定“有法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”因此，从法律规定上确定了授权组织的被告地位。众所周知，行政职权的取得根据其来源分两种，即固有职权和授予职权，故有职权是指已经成立根据组织法的规定就拥有相应的行政职权，很显然村民委员会不属于这种情况，它只能是法律、法规授权的行政主体。所谓法律、法规授权组织制的是依据具体的法律、法规的授权而行使特定职能的非国家机关组织，即授权行政主体。根据我国现行法律、法规的规定，授权情况大致可以分为：社会团体、事业及企业组织、基层群众性自治组织和有关的技术检验、鉴定机构。这里所说的基层群众性自治组织就是指居民委员会和村民委员会。如《村民委员会组织法》授权村民委员会办理本村的公共事务和公共事业等。

其次，关于被授权组织的法律地位。被授权组织的法律地位主要体现在：第一、被授权的组织在行使法律法规所授职能时，是行政主体，具有与行政机关相同的法律地位。第二被授权组织以自己的名义行使法律、法规所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任。第三被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体地位。就本案来说村民委员会对集体土地和其他所有财产的管理权是根据《中华人民共和国土地管理法》第十条的规定：“农民集体所有的土地依法属于农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”，《村民委员会组织法》第五条第三款也规定了村民委员会对集体土地和其他财产的管理权，本案中村民委员会与村民之间并不是一种平等的主体关系，而是一种管理和被管理的关系，是一种公法上的关系。村民委员会对集体土地的管理权是依据法律授权进行的，实质上是一种公共职能，属于法律授权的行为。

第三，村民委员会的行政诉讼主体资格的法律依据。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第三款的规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产„„”，村民委员会对本村农民集体所有的土地和其他财产的管理是法律授权的，即为法律授权性行政行为，而本案是由于原告认为被告没有为其分得作为该村村民该有口粮补助费而诉至法院引起的，因此，该村村民委员会可以成为本案的被告。

因此，村民委员会作为本案的被告无论从理论还是法律法规的规定上并无不当。

第一种观点认为：村民小组不具有诉讼主体资格，应当以村委会为被告。理由为村民小组没有健全的组织和人员,没有资金核算账目，没有固定的场所，没有公章。故不具备民事权利能力和行为能力。由于存在以上的情况，故不符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条对法人的要求和《中华人民共和国民事诉讼法》规定的对其他组织的要求。所以村民小组也不具有诉讼权利能力和诉讼行为能力。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定由村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。故村民小组无权对外签订公共事务、公益事业性的合同。由于村民小组不具有民事权利能力和行为能力，不具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，不具有签订公共事务、公益事业性合同的权利，所以它不能成为本案的诉讼主体，适格的被告应当是村委会。

第二种观点认为：村民小组不具有诉讼主体资格，起诉时应当以村民小组的全体村民为共同被告。理由为“国家土地局1992年6月13 日对山东类似问题答复：村民小组不具备集体经济的组织条件,不拥有土地所有权。土地所有权由村委会经营管理。”故村民小组不能称为诉讼的主体。而村民小组共同修建公路的结果是，村民小组全体成员共同收益。故应将这种共同行为认定为个人合伙。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第47条规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。故本案件的适格被告应当是全体村民小组的村民。

第三种观点认为村民小组具有诉讼主体资格，可以成为本案件的适格被告。其理由为《村民委员会组织法》第10条确认了其存在的合法性。《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定“生产队范围内土地归队所有”。国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包意见》第二条明确规定进行土地调整时,严禁改变权属关系,不能将已经属于组级(生产队)所有土地归村所有。《土地法》第十条规定“农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理，已经分别属于两个以上农村集体经济组织所有,由村内的各农村集体组织或者村民小组经营管理。”据此可以认为村民小组是村集体经济组织,拥有土地所有权、使用权,能够以此财产承担一定的民事后果，故具备了诉讼主体需要满足的条件。应将其归类到民事诉讼法规定的诉讼主体第三类当事人中，既其他组织。

第五篇：凯文·凯利演讲读后感

凯文·凯利最新演讲预言 未来的12 个趋势

看完了《凯文·凯利最新演讲预言 未来的12 个趋势》演讲，分享下自己的感想。先介绍下这篇演讲，这篇演讲介绍了未来世界或者说正在发生的十二个趋势，形成／成为（Becoming）、认知（COGNITIVE）、互动（INTERACTING）、使用（ACCESSING）、分享（SHARING）、屏读（Screening）、流动（Flowing）、重混（Remixing）、跟踪（Tracking）、过滤（Filtering）、提问（Questioning）、开始（Beginning）。这些趋势有的正在发生，有的尚未普及。

可以说互联网给了大家一种全新的思维方式，一个个互联网奇迹在世界各地上演。李彦宏在硅谷的日子，让他感受最深刻的是商战气氛。他经常翻看《华尔街日报》：微软如何跳出来公然反叛IBM，又怎样以软件教父的身份对抗SUN、网景等等，这些故事让李彦宏感觉到：“原来技术本身并不是唯一的决定性因素，商战策略才是真正决胜千里的因素。”而凯文·凯利认为，我们更关注的不应是微软，腾讯，百度这些具体的大公司，而是关注一种趋势，一种未来如何发展，如何走向的趋势。商战策略对于一个公司的发展至关重要，但没有核心的产品用来销售只讲究策略是不行的，可以说核心产品是基础，有了它辅之以商战策略才是制胜的法宝。

而核心产品从哪里来，在互联网模式下，产品更新换代如此之快？天下武功，唯快不破。只有关注未来发展的趋势，研究未来的趋势，走在他人前列，才能让企业立于不败之地。其实我们可以通过诺基亚的辉煌与没落看出来，一百多年前，诺基亚公司还只是一家纸浆厂。一百多年后，在智能机出现之前，诺基亚成为了全球手机龙头行业，这一繁荣持续了十二年。而后来到2007年，不仅是全球次贷危机的前奏，也是苹果推出智能手机的开端。随后加上安卓与苹果的左右夹击，诺基亚手机的牢固位置一下子似乎更适合存放在消费者的记忆里。诺基亚开始没落，直至被微软收购。诺基亚没落的原因，则与管理层的盲目与自大，被眼前的成功与光环蒙住了视觉，没有很好的预见到未来的发展趋势，低谷了竞争对手的真正实力不无关系。

而未来的趋势是怎样的呢？演讲中，凯文·凯利介绍了人工智能、虚拟现实以及流等未来最具颠覆的变化趋势。我觉得智能是贯穿到十一种趋势里面的。凯文·凯利在演讲中提到“认知”，是使我们现在使用的这些东西更加的智能化，有些人认为是人工智能，但其实它包含很多东西包括图像的智能化。

他认为，人工智能的发展会带来失业，比如无人驾驶汽车技术的进步，可能会导致到到2025年的时候，50%的开卡车的人不能开卡车了，但是也会创造一些新的工作职位，购买作为人工智能的商品，把人工智能和你要做的事情合在一起，就会变成很有价值的商品。

透过演讲，我们可以知道，移动互联网的飞速发展使整个社会结构发生了根本性的变化，不仅仅是影响人的日常生活，对于整个公司的组织结构以及整个企业的运营方式都带来巨大的变化，也随之衍生出很多新的商业模式。

正如凯文·凯利所说，我们会看到未来的很多趋势，这是非常重要的一点，如果理解这一点那么我们就可以有很多的成功，如果我们的社会朝着这个方向去走，我们就会拥抱这些变化，拥抱那些对我们有利的变化。最好的时候还未到来，而现在就是为那一刻到来做改变的时刻。