招商引资法律问题分析

第一篇：招商引资法律问题分析

招商引资涉及法律问题的思考

引言

案例1:2009年4月，某乡政府实施招商引资战略，先后从外地引进数家民营企业来到本土投资开矿，在招商引资管理混乱的情况下，乡政府先后与五家投资企业签订了开矿协议，其中有一个矿点重复签约。企业发现该情况后，立即与乡政府进行沟通，但协商无果，最终其中四家企业将乡政府以及最终获得采矿证的另一企业一同诉至法庭，要求赔偿经济损失等。最终，2010年2月，法院认为乡政府同一矿点重复签约，存在违约行为，判令乡政府赔偿上述四家企业违约损失。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，以上述判决为切入点，对乡政府招商引资人员是否存在渎职行为展开调查，最终有三名政府招商引资人员被查出存在渎职行为，被判处有期徒刑等刑事处罚，直接分管领导因工作疏漏，被给予行政处分，调离原岗位。

案例2：2009年2月，某县政府招商引资招来的一个销售公司，注册资金300万，主要销售电子产品，化妆品及保健品等，由于该公司实属虚构注册资本，骗取招商引资政策支持的空壳公司，经营过程中甚至采用传销手段谋取暴利，经受害人举报，该公司法定代表人被当地公安机关逮捕，公司从组长级及其向上共计60多人被抓。2010年11月，县检察院根据全国检察机关打击渎职犯罪的工作要求，对该案介入调查，最终，县政府直接经办签约工作人员因犯国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，被处5年有期徒刑。

上述案例可以看出，招商引资不仅关系到政府政绩，同时也关系到政府领导和相关工作人员的未来前途以及人身自由，在此，笔者结合上述案例就招商引资中可能涉及的法律问题进行分析，以供贵单位招商引资风险预防进行参考之用。

一、存在的问题

（一）项目质量把关不严，缺乏政策、法律可行性审查 部分地方政府，只要客商愿意投资，哪怕与法律、政策相背离都照单全收。而最终，一旦爆发，必将被相关部门介入调查，从而引发大量问题，最严重的可能引发集体性上访事件，严重影响社会和谐稳定。

（二）项目优惠政策缺乏合理性分析，导致国有资产变相流失

有的地方政府为了获得投资，廉价出让土地、矿藏等资源的开发、使用权，造成国有资产变相流失，当流失较为严重时，随时可能遇到相关部门查处，轻则被行政处分，重则涉嫌犯罪被提起公诉，被判刑罚。

（三）缺乏履约管理制度，履行过程中无法实际履行承诺 有的地方政府明显突破法定权限和职责范围给予优惠承诺，结果使承诺无法兑现，损害当地政府诚信形象，或者是不遵守法定的审批管理程序，搞所谓“特事特办”，“先上车，后买票”，一旦有关部门查处下来，招商转而又变成“撵商”，致使政府陷入尴尬和被动，极个别的还引发投资者上访和针对政府的诉讼。

（四）缺乏对投资企业背景和实力的尽职调查，导致政府被骗

有的投资企业欺骗政府，虚假出资，违背了招商引资的良好初衷，造成土地、厂房等资源被闲置浪费，破坏了国家对公司、企业的正常管理秩序。恶化了地方经济发展环境，同时导致大量公职人员因未尽合理审查，而被处刑罚。

二、原因分析 在招商引资中出现违法招商并引发大量的法律纠纷，究其原因，主要在于：

（一）依法招商意识淡薄。

依法招商保护的不仅仅是投资企业，对于政府来说更是对政府公职人员人身自由的保护。有些地方往往不恰当地受这种政绩利益的刺激，热衷追求招商引资带来的经济指标的增长，而忽视经济社会协调发展，甚至违反了法律规定，盲目引进了一些违反国家法律和政策的项目投资，为政府及其工作人员带来巨大的法律风险。

（二）忽视法治环境建设。

各地政府在招商引资过程中，片面注重通过优惠政策吸引投资，缺乏当地法治环境建设。在这种片面认识指引下，有的地方甚至搞“法外优惠”，不计后果盲目许诺，而偏废法治环境建设。长此以往，将导致投资者由于对地方法治环境产生担忧，担心政府承诺无法兑现，于是放弃投资。

（三）少数客商虚假出资，套取地方优惠待遇。

随着招商引资工作的深入，外来客商投资形式的日益多样化，各种法律问题特别是虚假出资现象、以招商引资为名的诈骗案件也越来越多，并且花样翻新，情况越来越复杂。根据经验，投资者存在诈骗行为，政府招商引资工作人员就可能存在疏忽大意、过于自信的情况，由此带来的不仅是招商引资未能获得相应的效果，还可能会导致政府相关工作人员的渎职行为被检察机关立案侦查，最终被处以刑事处罚。

三、解决途径：依法招商

国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出行政决策要实行依法决策、科学决策、民主决策，对重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证。据此，笔者认为招商引资也是政府的一种行政决策行为，依法招商必然成了建设法治政府的一项工作内容。因此，依法行政、依法招商意义重大，势在必行。为了确保招商引资工作依法开展，为地方经济建设创造良好的法治环境，笔者建议当前应做好以下几点：

（一）树立正确的招商引资观念——依法招商。

从本文提到的两个案例当中可以看出，法律问题的产生实际上与某些政府机构及工作人员观念有着很大的关系。招商引资能够实现经济增长，但应当依法的控制未来的风险，有长远、可持续的发展观，不仅要企业、项目能够为眼前带来产值和利润，也要避免今后要付出超额代价、避免留下 “后遗症”。

而正确的招商引资观念只有一个，就是依法招商。招商引资，遵守法律，防止招商引资越过法律的红线，避免了政府和自己带来风险。

（二）依法招商要强化相关领导干部及招商人员的法治意识、风险防范意识。

为了促进招商引资规范、健康发展，迫切需要强化相关领导干部及从业人员的法治意识，提高他们的法律素养，着力营造一个法治的投资环境。为此，应当定期组织有关领导干部进行法律学习，邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。对相关从业人员也要定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，以适应招商引资工作的需要，不断规范招商引资行为，提高招商引资实效。

（三）依法招商工作的核心在于——建立健全招商引资相关工作机制，引入法律审查机制，避免发生法律风险。当前，各地招商引资的主力多是各级政府部门各地政府都对招商引资的工作体制进行了创新和研究。主要方法有：

1、人员集中，形成专业队伍。

比如将当前招商引资实践中有经验的工作人员集中起来，或者通过从社会上公开招聘工作人员的方式，成立“招商局”之类的专门机构，专职从事招商引资工作。这样可以便利对招商引资人员进行专业化培训和统一管理，全面提高他们的业务技能和法律素质，培养训练出一支专业化、市场化的招商引资队伍，以此确保招商引资工作质量。

2、严格招商引资过程中的审查监管程序。

对拟引进项目事先要进行必要的政策、发展、法律上的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划，适合于本地区经济发展，又符合环境保护要求。要对出资财产实行鉴定、审核，防止搞投资欺诈，蒙蔽招商引资人员。对于虚假出资行为，要综合运用刑事、民事、行政的法律手段，进行严厉打击。对于招商项目的履行，要由法律工作者及时跟进，确保项目依法履行。

3、建立招商引资项目法律审查制度。

招商引资合同必须经政府法制机构审查修订后方能正式签订，对不合法、不规范的合同要责成有关单位重新考察、签订，从源头上预防和减少将来纠纷的发生。建立相应的考核激励制度。摒弃单纯以招商引资数量论英雄的不合理做法。严格执行《行政许可法》，对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等招商引资项目，行政机关一定要通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行特许经营。建立招商引资信息协调机制，实现信息共享、资源共享，防止项目“撞车”，避免招商引资过程中的恶性竞争。

（四）对于招商引资过程中产生的问题，要加大依法解决招商引资纠纷力度。

招商引资过程中一旦发生矛盾或纠纷，不能通过行政、经济手段解决的，应积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或聘请专业律师依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关要加大对招商引资犯罪行为的打击力度，切实维护招商引资秩序，防范引资风险。对涉招商引资的民事纠纷，也应客观地根据事实和法律进行公正、及时的处理，平等维护本地投资商和外地投资商的合法权益，共同营造良好的法治投资环境。

（全文完）

房地产及建设工程法律事务部

第二篇：招商引资合同法律问题分析Microsoft Office Word 文档

招商引资合同法律问题分析

建设服务型政府，政府的行政作用不再只限于维护社会的公共秩序以及由消极的确保财政收入向积极的发展经济、公共服务等方面发展。各地政府都用“招商引资”这种手段来替代原来以命令强制为特征的行政行为，且以“招商引资”作为政府绩效考核的重要标准之一，在“招商引资”的实践中政府以法律、规范性文件、会议纪要、单方面作出的优惠承诺或政策为支持与投资者签订招商引资合同。

在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力，如何区分两者的关系，事关“招商引资”工作的进行，下面笔者对其进行简要分析。

一、招商引资合同

招商引资合同的主要表现形式为招商引资的过程中政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。实施过程直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。其显著特征就是，合同的一方是政府或政府授权的有关部门。这一特点使得招商引资合同与行政合同很相似。

（一）招商引资合同的性质

目前，我国没有法律法规对招商引资合同的性质作出明确的界定。在理论界，对“招商引资”的合同性质也说法不一，主要有以下三种说法。

1、行政合同说认为合同一方当事人是政府或者政府授权的有关部门，在合同的内容里也有政府运用行政的手段，为投资方提供“超国民待遇”的服务或给予对方优惠政策。招商引资合同中的双方不是平等的民事主体。

2、民事合同说认为招商引资合同中的签约主体双方虽然不是平等的民事主体，但是在合同的签订过程中双方是通过协商后，才最终签定互利共赢的招商引资合同的，这是完全符合民商事合同的构成要件。因此，可以这么认定，在签招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，所以此合同应该是民事合同。如果出现纠纷，应适用《合同法》及相关民事法律、法规来解决。

3、混合说认为：招商引资合同的性质既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼有行政、民事行为的诺成性混合性质合同。

我国的行政合同归纳起来可以分为两种。一种是政府机关之间或政府机关与其所属人员之间的签订的行政合同这类合同不具有民事性质。另外一种是政府机关与平等当事人之间订立的合同这类合同具有民事性质的行政合同。笔者认为招商引资合同应属于第三种。

（二）民事合同和行政合同的区别

民事合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的 协议。《民法通则》、《合同法》对此有完备的规定。

行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，以行政法律关系为合同标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。其他国家对于行政合同的辨别标准与法律适用各有各的特色，也是处于不断的变化中。采用单一的抽象标准往往很困难。因为在招商引资合同中，夹杂着民事、行政成分，难以通过某一抽象的单一特征来识别的，所以大多数国家都采用复合标准来区分。我国立法中并未确立行政合同这一制度，相关的法律和行政法规中并没有行政合同这一术语。最高法[2004]2号《关于规范行政案件案由的通知》中罗列的具体行政行为包括行政合同，行政合同被明确确认为是我国行政诉讼的案由之一。

招商引资合同中既有民事因素，也夹杂着行政因素，我们不能对其性质一概而论建议从以下判断其法律性质：

对于招商引资合同的性质的判断关键在于招商引资合同中权利义务的指向即招商引资合同的核心目的。如果招商引资合同的核心指向是某一民事法律关系，而政府承诺的优惠政策等是其应履行招商引资合同本身的义务，是围绕某一民事法律关系服务，具有营利性质，并非向社会提供公众无偿开放的公共服务。主体一方虽然为行政机关，但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意，且合同的 目的是非公共利益，则此合同是民事合同。至于合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质，合同并非仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定。从订立合同的目的、内容、订立和履行等方面看，招商合同如果具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。行政机关在订立合同中享有主动性权利，拥有行政优益权是必要的。但是合同所预期的特定行政目的的实现，实际上取决于行政机关与相对人各自切实履行彼此的义务。鉴于该类合同行政权的行使状况，要限制行政优益权，对行政优益权加以类型化、固定化，并且载明在行政契约上，接受司法审查。

（三）招商引资合同的法律效力

在招商引资过程中，地方政府为了吸引投资方，制订了大量吸引投资的优惠政策，但要注意这些优惠政策的制订要符合国家法律和行政法规的规定。签订招商引资合同的目的是明确投资方与政府权利、义务。双方在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，政府承诺给投资方的优惠政策要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与效益对等，不能为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定不切实际的承诺，更不能以牺牲环境、浪费资源为代价招商引资。政府在签订招商引资合同时主要在土地和税收两个方面提供优惠政策，但这些优惠政策大都存在可能违反法律和行政法规的问题。招商引资合同具有双重属性，即行政性和合同性。行政性要求签约行为必须符合职权法定的原则，行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系。因此，对主体和程序的要求较之于民事合同更为严格，否则可能存在“无效合同”的法律风险。

但是在公共行政的领域迅速扩大的背景下，要求行政机关作出的具体行政行为的需求不断的增加。加之法律的滞后性，要求所有的行政管理活动均具有行为法上的依据是很不现实。在为公共利益的前提下，政府是有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。况且宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，所以，对于缺少行为法律依据，但具有组织法律依据的情况下而签定的招商引资合同，我们不能简单的否定其效力。合同法体现了合同自愿的原则，充分尊重当事人意思自治的原则，只要当事人双方协商一致，他们的约定只要不违犯现行法律、行政法规和有关政策的强制性规定、不危害公众利益，那么就要认定合同的效力，法律就要保护这份合同得以履行。

因此，只要招商引资合同不违反强制性或禁止性法律规定，不侵害社会或第三人的法益，不违反社会公德等等，应认定为有效合同。

二、签订招商引资合同应当注意的法律问题

签订招商引资合同应注意行政主体方给予的优惠政策是否超越法律许可的范围，实行“法外优惠”；违背公平竞争法作垄断经营承诺；承诺给予的优惠政策超越职权范围；承诺的服务内容不切实际。

三、招商引资合同可诉性的基础

（一）招商引资合同可诉性的理论依据。信赖保护原则认为政府对自己做出的行为或承诺应该信守信用，不能够随意的变更，不得反复无常。该原则要求行为一旦做出，非由法定事由、非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。招商引资合同中的承诺与招商允诺行为一旦做出，即具有确定力、拘束力和执行力，非因法定事由被撤销，政府应担责任。

（二）招商引资合同兼具民事合同和行政合同的属性。最高人民法院法发（2004）2号《关于规范行政案件案由的通知》被认为是构筑了我国行政合同司法救济制度的法律依据。

四、招商引资合同的纠纷处理机制

1、招商引资合同与其他合同一样，一经签订对双方就具有约束力，双方当事人必须按合同的约定履行各自的义务。如果当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定就应当承担违约责任。既然政府与投资商签订的项目投资合同属于具有民事性质的行政合同，政府与投资商之间因为履行项目投资合同发生纠纷属于合同当事人之间发生的纠纷。对此类纠纷，笔者认为应按照民事纠纷处理，适用民事诉讼程序或仲裁程序。按照我国现行的法律制度，合同争议的司法解决途径主要有诉讼和仲裁两种方式。签订合同时，明确争议解决办法，或者仲裁或者诉讼。

2、救济的实践意义

政府公信力是广大的群众对政府履行职责进行的一种评价。招商引资合同如果能得到切实的履行对于提高政府公信力、加强政府诚信建设是有利的，且能促进经济的发展与社会的稳定。

五、结语

招商引资合同的出现使行政权的行使更加柔和并富有弹性，政府职能由消极秩序管理向积极发展经济转变，行政合同作为行政权力与民事合意嫁接的产物，强调在行政权之下的协商与合意，更多地弱化了行政管理手段的强制性，这与当前我国提倡的服务型政府的精神更为契合。通过以上简析，希望能够为招商引资合同的签订履行提供一些思路。

第三篇：招商引资合同法律问题之初探 新建

招商引资合同法律问题之初探

甘肃中立源律师事务所 陈玉萍

【摘 要】笔者在实务中，接触到大量政府“招商引资”及政府直接参与民商事活动形成的法律问题，这些法律问题确实形成了与以往传统法律规定及认知界限上的新区别、新难点，比如：实践中，政府往往是招商引资合同的签约方，而招商引资合同具体权利义务的实施与履行，大部分是由具体的合同实施方履行，即：民商事主体与被招商实体之间履行，而民商事主体之间实际履行招商引资合同时，又涉及到某些招商优惠政策条件、承诺等特定内容“须由政府通过行政方式的介入得以实现”如：BT、BOT项目、土地置换等。

由此，实务中存在对招商引资合同的法律行性质非明晰化、单一化的认识情形，即：这类合同究竟是行政合同？民事合同？还是混合性质的合同？政府作为招商引资合同的签约主体，与相对方签订这类合同的法律效力如何认定？同时，在政府或其职能部门直接参与民商事活动的案例中，还有一种情形，即：政府或政府指定的职能部门替代民商事主体与其他法律主体，签订并实施民商事行为的情形（具体案例在文中阐述）。这类问题，均涉及到笔者前述提出的法律问题，厘清这些法律问题，对于正确认识政府职能、把握政府在招商引资中的定位与作用、促进政府依法行政，具有重要、积极作用。

【关键词】政府 招商引资 法律问题

引 言

近几年，政府在依法实施社会公共事务管理过程中，根据区域经济宏观发展的目标，在政府职能转变实施“招商引资”的实践中，通过扩大“招商引资”，发展本区域的总体经济和规划，优化区域资源配置，加速产业结构调整和升级，以此提高区域经济的收益比率。因此，“招商引资”的具体实施行为，决定了地方政府在“招商引资”合同中的特殊法律地位和作用。

然而，政府在具体实施“招商引资”的过程中，如何从法律角度，界定政府招商引资合同的法律性质与法律效力？如何规范政府作为签约一方，实施民商事行为的法律主体地位？如何定位政府在与市场经济行为关系问题上的法律位置等问题，尚无明晰的法律规定，有待探讨与商榷。

一、政府参与民商事活动的法律性质及表现形式

1、政府“招商引资”行为的法律性质

政府参与招商引资活动，往往以政府名义作为合同的主体一方，与投资人签订《招商引资合同》。时下，最典型的表现形式就是各省政府与大型央企签订的数额庞大的“招商引资”合同（摘自6月7日中央一台“朝闻天下”及相关媒体报道）及大量引进民间资金的“招商引资”合同。

有人分析“招商引资”的合同性质，第一种观点认为，该类合同是行政合同，理由是，因合同一方当事人系政府，在合同内容中也有政府运用行政手段，为投资方提供服务或给予对方优惠政策的行政权力，且合同双方不是平等的民事主体，故应是行政合同。第二种观点认为：招商引资合同的签约主体双方虽然不是平等的民事法律主体，但体现了合同签订过程中双方互相协商、互利共赢等内容，符合民商事合同的构成要件，可以认定在招商引资时，政府是普通的民事主体而非行政主体，故应是民事合同，应适用《合同法》及相关民事法律、法规解决招商引资合同签订中的问题。第三种观点认为：招商引资合同的性质既非典型的行政合同、亦非典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合性质合同。而笔者认为，招商引资因系近年来政府转变职能而实施的一项新型事项，在传统的合同格式体例中尚没有成形的文本及内容性质的界定，应针对个案中招商引资合同的形式及实体要件做出审查的情形下，根据该合同内容的表述，分析、确定其性质特征。

2、招商引资合同中政府“承诺”行为的法律性质

目前，在政府招商引资合同中的承诺行为引发的诉争案例尚未凸现，但笔者注意到，各地已有案例出现。尤其在招商引资合同中，因政府没有兑现承诺奖励而引起的案例，在全国范围内已出现多起，如：江苏、山东荣成等地审结的案例。由于承诺奖励行为的法律性质，截止目前法律上没有做出明确规定。有学者认为，其定性应是行政法上的一种新型行政行为，可适用比例原则和信赖保护原则达到对之有效规划之目的。在江苏省审结的案例中，法院认为该类法律关系属行政法律关系，案件的性质应定为要求履行行政允诺义务，并予以了部分保护。

如果这类诉请发生在招商引资合同的相对方，即，被招商引资的合同主体诉请政府履行承诺行为，而合同的具体实施方不是签订方，系另一法人实体，如何认定该合同的法律性质，该合同是行政合同还是民事合同？政府的允诺行为是行政允诺行为还是民商事合同中的民事对价行为？兑现主体是谁？这些问题亟待解决。

3、政府职能部门与民商事法律主体直接实施民商事法律行为

在该类合同中，一种是因政府履职所必须签订的民商事合同，本文中不涉及，另一种应是政府超越履职职能或以政府名义替代民商事主体所签订的民商事合同（详见后叙）。这类情形在实践中大量出现，而这种情形应严格规范、禁止，以促进政府依法行政。

二、政府参与招商引资活动的法律效力及作用

确认招商引资合同的法律效力，从形式生效要件上讲，首先考量签订合同的主体是否具有适格的法律主体资格，我国《合同法》第二条、第十二条规定:“合同双方当事人应当是平等主体的自然人、法人以及其他组织，合同的内容由当事人约定”。《民法通则》第二条、第五十五条中也明确规定:“民事法律行为的调整对象是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产、人身关系。民事法律行为的实质构成要件就要求行为人具有相应的民事行为能力和民事责任能力”。

1、政府的职能与签约主体

政府的职能亦称行政职能，是国家行政机关，依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府的职能指政府为国家经济的发展，对社会经济生活进行管理的职能，可分为政治职能、经济职能、文化职能、社会职能。可概述为：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。其中的经济职能主要表现在三个方面：

<1> 宏观调控职能：即政府通过制定和运用财政税收政策和货币政策，对整个国民经济运行进行间接的、宏观的调控；

<2> 提供公共产品和服务职能：即政府通过政府管理制定产业政策、计划指导、就业规划等方式对整个国民经济实行间接控制；

<3> 市场监管职能：即政府为确保市场运行通畅，保证公平竞争和公平交易，维护企业合法权益而对企业和市场所进行的管理与监督。

据此，政府在招商引资合同中作为合同签约方，应存在诸多法律障碍。首先，从形式要件上讲，政府不具有法定的签约主体资格。其次，政府不是合同的实际履行方，政府只是帮助兑现招商合同中的优惠政策或承诺。再次，招商引资合同中的特定内容及权利义务须由特定的法律主体完成。因此，严格从法律角度将，以政府作为招商引资合同的签约主体，存在“无效合同”的法律风险，此点，应引起重视。

2、政府承诺与履约主体

招商引资合同一般分为两种类型，一种是政府提供地方优惠政策扶持或承诺，投资方独立投资、融资。投资方式上采用：合约—投资—征地—建设—融资—产业—收益的流程。这种类型的实施，直接涉及政府的各职能部门，如：国土资源、工商税务、建设规划、拆迁补偿等。这些政府职能部门完全能够实施该类招商引资合同做出的政府承诺。但是，该类合同中值得注意的问题是，由于涵盖的内容多、涉及的政府职能部门广，且多数情形下，合同所体现的权利义务内容比较综合，故此，这类招商引资合同不能替代土地出让等必须另行设定合同文本的内容（土地出让合同等须另行按法律规定及程序签订）。

例：投资加土地置换与BOT项目的实施。

另一种类型是政府基于两个民事主体之间的商事合作而给予的政策扶持与承诺。在此类合同中，容易形成合同签约主体与实际履行主体的直接或间接脱离，容易产生本文前述提到的政府行政行为与民商事行为混同的情形，容易产生合同法律性质界限模糊。因此，应厘清和界定该类招商合同签约主体和合同性质，以避免合同法律效力认定上产生歧义。

三、政府参与民商事活动的定位问题

正确处理好政府参与民商事活动的法度，理顺政府在市场经济中的定位，应是关系到我国社会主义市场经济能否顺利发展的重大问题，也是转型期完善社会主义市场经济体制的核心任务。同时，由于市场经济取代计划经济体制并已日臻完善，政府职能也应逐步调整，应逐步转移为提高社会治理和社会管理能力。然而，由于政府行政管理理念的转变，宏观经济体制转型以及政府自身依法行政能力的提高需要一个渐进的过程，因此，政府在与市场关系问题上存在一些政府职能“越位”、“错位”现象，亦亟待解决。

例如：某区级政府，招商引资某开发商开发一商业经营地产，开发商拆除建设用地上原商场及地上附着物，建设一大型购物商业中心，该商业中心建成后需整体统一经营，由此，开发商向区政府提出，将应返还的被拆迁人的商场经营面积承租，以实现商业中心的整体经营。因被拆迁的商场系该区所属的企业，故区政府会议决定，由区财政局与该被拆迁商场签订《商场返还经营面积的租赁协议》，约定由区财政局每年支付该商场30万元租金，租赁期限二十年，再由区政府将该商业经营场地交付开发商统一经营。开发商经营期间，由于经营亏损，将该购物商业中心整体转让给第三人，第三人经营数年后又转让第四人……。

二十年租赁期满后，该商场主张返还己方商场经营面积的权利，而此时，区财政局（区政府）与原开发商之间早已中断联系，与现购物商业中心的实际经营方亦无任何法律上的衔接关系，区政府根本无法向原商场经营单位返还该商场。由此引发诉讼，陷入泥潭，商场及全体职工利益受损。

该案例就是政府招商引资后“错位”或“越位”参与民商事活动的典型案例之一，将本应由两个民事法律主体应该实施的民事行为，越俎代庖由政府代替开发商一方签订上述租赁合同，导致严重法律后产生。

在上述案例中，所涉合同是民事合同还是行政合同？是有效合同还是无效合同?租赁合同二十年到期后，所涉标的物已非原租赁合同签订方区政府控制，商场经营者如何实现诉权？该案中存在的严重问题显而易见！

四、厘清政府参与招商引资活动的法律性质、法律关系及定位的对策与建议

1、明确合同性质，明晰双方权利、义务的问题。

招商引资合同的核心内容就是明确投资方与政府权利、义务问题。双方应在签订招商引资合同时要遵循平等互利的原则，设定合同双方的权利和义务。政府承诺给投资方的优惠政策时要量力而行，不能为了招商而招商，要考虑招商引资成本与取得效益对等，不能因急于招商，而为投资方提供“超国民待遇”，也不能在合同中设定过宽的承诺，更不能以牺牲环境、资源产业为代价招商引资。例如：河南省漯河市政府，因为招商引资合同中的承诺无法兑现，被广州市南强塑胶有限公司告上法庭，要求兑现招商时“将漯河市电厂交付给广州市南强塑胶有限公司无偿使用”的承诺。经河南省高级人民法院审理。虽然，该案以双方当事人自愿达成和解协议，漯河市政府虽不再交付漯河市电厂，但是赔偿广州市南强塑胶有限公司3800万元，由漯河市人民政府用地方财政收入作为赔偿款支付。这笔巨额赔偿，也在警示我们在招商引资中，政府应该把着力点放在企业发展环境的营造上，而不应该做出种种不切实际的承诺。

2、明确合同履行的法律主体，解决履行合同的责任。

政府招商引资合同中，一类是由政府直接作为合同乙方履行，此类合同涉及相关职能部门，应明确合同所涉及部门的具体工作，如果不能在招商引资合同中详细规定各部门的责任。对须另行签订单项合同的情形，应明示或予以备注。

而另一类，则出现政府作为签约主体与实际履行主体不一致的情形。此时，应以三方或多方合同主体的形式签订，也可以在合同中约定“具体的履约主体”，以确保合同签订的形式要件和实体要件符合法律规定，保证合同的全面有效履行。

笔者认为，政府作为具有特定职能的行政机构，应正确定位其职能。

3、明确合同效力，解决违约责任问题。

要明确招商引资合同和招商引资投资意向合同的区别，合同一经签订对双方就具有法律约束力，合同双方当事人必须按合同约定的内容履行合同，违约责任的设定是为了保证合同履行、实现合同目的最有效的方法。因此，违约责任是招商引资合同必需具备的一项重要内容。而意向合同条款则不具有强制履行的效力。

4、调整合同内容，厘清法律关系，促使合同相对方正常履行合同确定的权利义务。

第四篇：联合体主要法律问题分析

联合体主要法律问题分析

在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。

联合体投标是指两个或两个以上法人或其他组织组成一个临时的联合体组织，以一个投标人的身份参与投标的行为。随着我国经济和科学技术的发展，专业划分越来越细，建设项目越来越复杂，完全由一个单位独自完成整个大型项目变得越来越困难，通过组建联合体的方式承揽项目已被广泛应用于工程建设领域。例如，大型的市政公用事业BOT项目，一般都由多家实力雄厚的公司组成一个联合体的方式参与竞标。

采用联合体投标，不仅可以使投标各方在资质、优势方面互补，减少风险，而且在很多项目上可以享受标价优惠（包括世界银行和亚洲开发银行提供的贷款项目中规定，与当地公司组成的联营体可享受7.5%的标价优惠）。

本文就招投标过程中，联合体成员的法律性质及资质要求、联合体的特征及法律性质、联合体内外部责任承担，以及实践中创新的联合招投标等主要问题加以分析，以帮助读者对联合体有更清晰的认识。

联合体成员的法律性质及资质要求

§自然人能否作为联合体的组成成员？

关于投标联合体成员的法律性质，我国《招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《政府采购法》第二十四条第一款规定：“两个以上自然人、法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。”从以上两个规定可以看出，法人和其他组织可以作为联合体的成员共同参加到工程建设项目当中来，而有争议的是，自然人是否有权作为联合体的组成人员。

在制定《招标投标法》时，国家对于自然人作为单独投标人时的资格作了限制性的规定，一般情况下，自然人不能作为投标人参与到招标投标项目中，只有在科技项目的招标中，自然人方可作为投标人参与投标。大型的市政基础设施工程，一般都是复杂的建设工程项目，而且项目建成后往往还涉及项目设施的运营，这些项目对于投标人的要求都是比较高的。

因此，对于市政基础设施建设项目一般不允许自然人作为联合体的组成成员参与投标，除非国家在法律中明确做出许可。

§联合体成员的资质要求

关于联合体组成成员的资质要求，一般情况下是招标人对投标人或者是潜在的投标人进行资格审查时，在财务实力、技术实力、管理能力等方面做的特殊要求。

《招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，国家有规定或者招标文件对投资人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”《政府采购法》中对于联合体成员并没有做出特别的规定，也即对于联合体成员的资格要求与作为单独供应商的要求是完全相同的。

对于前述《招标投标法》中规定的联合体各方所具备的承担项目的相应能力是指，完成招标项目所需要的技术、资金、运营管理等方面的能力，联合体各方只须满足在联合体协议中约定的各自所承揽的部分所应具备的能力，而非完成全部项目的能力。同时，为了防止资质等级较低的一方利用资质等级较高的一方的名义取得中标人资格，造成中标后不能保证建设工程项目质量的情况的发生，《招标投标法》特规定，对于由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。因此，投资人在考虑是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标时，应当慎重考虑对方的等级资质情况，真正达到强强联合的目的。

联合体的特征及法律性质

§联合体的特征

对《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规中关于联合体的规定进行分析，可以看出联合体具有以下法律特征：

主体的有条件性。如前文所述，《招标投标法》规定联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力，国家有关规定或者招标文件中对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。对于参与组建联合体的各个成员，必须具备承担项目相应的能力，满足法律法规或者招标文件的要求。因此，联合体的成立必须满足一定的条件。

组成的自主性。《招标投标法》第三十一条第四款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。”《招标投标法》及《政府采购法》的法律法规赋予了投标人组建联合体参与项目投标的权利。但是，是否组建联合体以及与谁组建联合体参与项目投标则由投标人根据自愿原则自行决定。

组织的临时性。联合体招投标一般都适用于规模比较大或者结构比较复杂的项目，招标项目经过开标、评标及定标的程序后，如果联合体未中标，则自招标人公布中标结果时联合体即行解散。如果经评标联合体中标的，则联合体各成员按照联合体协议的约定，负责完成协议中约定的工作并承担相应的法律责任。对于经营性的市政公用基础设施项目，联合体中标后，一般需要由联合体成员出资另行成立项目公司，由项目公司负责完成项目工程建设和后期的运营。并且，在投标过程中若联合体违反法律或招标文件的规定，联合体成员应承担相应的法律责任。所以，联合体只是一个临时性的组织，而不具有法人资格。

§联合体的法律性质

对投标联合体法律性质的认定，对于认识投标联合体的法律地位，联合体及联合体成员的权利和义务、违约责任的承担与分配等都是极其重要的，但是，我国法律对于联合体的法律性质并没有作明确的规定。现今很多观点认为联合体实质上是合伙，对于联合体有关问题可以依照法律对于合伙的有关规定来认定。以下就联合体与合伙加以分析，以明确联合体的法律性质。

联合体是由两个或两个以上的法人或其他组织共同组成的非法人组织，联合体各方通过签订联合体协议约定各自的责任，共同对招标人承担责任。从前文对联合体法律特征分析来看，联合体与民法中的合伙组织以及联合体协议与合伙协议具有很大的相似性。因此，很多观点认为联合体实质上是合伙的一种。

笔者认为，对于联合体，不应当认为是一种合伙，其理由主要有以下几点：

首先，对于合伙，我国《民法通则》及《合伙企业法》里都有相关的规定，从以上两个法律的规定看，我国对于合伙的规定既包括了契约的性质，又强调合伙各方共同经营的组织行为，也即合伙是两个或两个以上的民事主体订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务共同承担无限连带责任的营利性组织。尽管就有限合伙企业来说，有限合伙人并不必须参与合伙企业的经营管理，但是，有限合伙企业仍强调对于合伙企业的共同经营与管理以及享有合伙企业收益的分享。而联合体主要是契约的性质，通过协议约定各自应当完成的工作，一般不涉及共同出资、共同经营、共享收益，即联合体一般不具有组织体的行为。联合体的组建目的主要是为了在投标过程中利用联合体成员之间的优势，以利于在投标中中标，而并不是为了共同经营的目的而组建的。

其次，从法律性质上来看，合伙是除了法人和自然人之外的第三类民事主体，具有很强的独立性。合伙可以由自己的名号，独立的资产，可以以自己的名义在一定业务范围内参加民商事法律关系，并且在民商事法律关系中享有法律权利和承担法律义务。而联合体则并不是一个独立的主体，联合体中标后，并不能以联合体的身份与招标人签订合同，只能由联合体成员各方共同与招标人签订合同。并且，在合同实施过程中，联合体也不能以自己的名义对外参加业务，享受权利和承担义务。

最后，从拥有的财产和责任承担方面看，合伙是由合伙人共同出资以及在合伙经营过程中积累的财产作为物质基础和前提开展业务并享有权利和承担义务。合伙成立以后，合伙人投入合伙企业的财产不再属于合伙人个人所拥有，其投入合伙企业的财产与合伙经营过程中所取得的财产共同构成合伙企业的财产，属于全体合伙人共同所有，具有相对的独立性。而联合体的组建，并不以联合体各方共同出资为前提，联合体各组成成员按照协议以自己所拥有的财产开展业务享有权利并承担责任。因此，联合体本身并不具有财产，也不能独立承担责任，联合体的责任最终必须由各联合体组成成员来承担。对于合伙企业的债务，因为合伙企业有自己独立的财产，所以说先以合伙企业的财产来清偿，合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，合伙人再以自己的财产对合伙企业债权人清偿。也就是这种情况下合伙企业是第一顺序债务人，合伙人是第二顺序合伙人。联合体因为没有自己独立的财产，也就无所谓第一顺序债务人，对外承担责任时，联合体的成员直接以各自的财产承担连带责任。

综上，联合体作为一种组织，不属于我国民事法律中的法人或合伙。它是为了实现一定特殊目的而成立的临时性的非法人性质的组织，它成立的基础是联合体成员之间的契约，通过该契约，在联合体成员之间实现分工与合作。联合体不是一个独立主体，因此就不能单独承担责任。

联合体的内部关系和责任

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方应当承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标者，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，共同投标协议签订的依据，主要是《招标投标法》和《合同法》，联合体成员之间的关系可以看作是以共同投标协议为基础的合同关系。联合体成员之间的关系主要表现在中标后对招标人承担的连带责任上，包括以下两种情况：

联合体在接到中标通知书后为与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任。

中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，联合体各方应当对招标人的损失承担连带责任。

联合体外部责任关系

《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”也即在签订合同时联合体各方均应参加合同的订立，并在合同上签字盖章。

在对外责任上，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求，而不能以内部联合体协议的约定来对抗招标人。联合体与合伙相类似的法律特征决定了联合体各方对招标人就招标项目应当承担连带责任，这有利于督促联合体各方按照联合体协议的约定完成自己的工作职责，又要互相监督协议，以确保整体项目合格。对于招标人而言，一旦招标项目出现应由联合体承担的责任问题，招标人可以选择要求联合体中任何一方或多方承担全部或部分责任，从而有利于招标项目的整体推进和完成。

实践中的创新模式

众所周知，大型、复杂的市政公用事业特许经营项目，往往都需要由多家实力雄厚的投资人组建联合体，以联合体的形式参与到项目的招投标中来，以实现强强联合并最终夺标。

但是，联合体通过投标夺取此类项目后，在联合体不具有相应施工等级资质的情况下，又必须通过招标的模式选定项目施工方。因此，对于时间紧迫的项目来说，往往会因为较繁琐而严格的招投标程序而耽误项目进度。

实践中，对于市政公用事业特许经营项目，有些地方政府要求项目的投标人也应当具有相应的施工等级资质，或者在投资人不具有相应的施工等级资质的情况下，投资人须与合适的施工方联合参与项目的投标，也即通过一次招投标程序既选定了项目的投资人，又选定了项目的施工方。在投资人和施工方都选定以后，则由项目的投资人分别与招标人和施工方签订特许经营协议和施工合同，并且要求投资人对项目施工方因项目施工而引起的有关责任承担连带责任。

就如笔者所说，实践中采取上述联合招投标的形式，主要目的是为了争取项目进度，但这种做法是否具有合法和合理性呢？

对于市政公用事业特许经营项目的招标，通常做法是项目的投资人通过招投标获取项目的特许经营权以后，再由投资人通过招标的方式选定施工方；或项目的投资人本身即具有相关施工资质或者投资人与具有施工资质的企业或其他组织组建联合体参与项目的投标，在联合体中标后，由联合体各方与招标人共同签署特许经营协议。对于特许经营项目跳过二次招标选定施工方而通过一次招标同时确定项目投资人和施工方的做法虽然未得到法律的明确认可，但是通过该种方法选定的投资人和施工方，与通过二次招标的方式选定的施工方相比并没有实质上的区别。

《招标投标法》规定，对由同一专业的单位组成的联合体的资质认定，是按照资质等级较低的单位确定资质等级，对于非同一专业的单位组成的联合体，则按照各自的等级资质分别加以认定。

通过一次招投标的方式选定的投资人和施工方，都必须满足项目的有关要求，只是把投资人后期的工作提前完成而已。市政公用事业特许经营项目，项目的建设期只占特许经营期非常短的一段时间（或者很多项目的特许经营期是从项目运营开始计算），而项目的施工方在整个期间内的义务，通常仅仅包括项目的建设期以及其后的很短一段时间，若要求由项目的投资人与施工方共同与招标人签订特许经营协议并不具有合理性。

《招标投标法》规定联合体中标后联合体各方应与招标人共同签订协议，而前述提到的联合招投标仅由投资人与招标人签订特许经营协议并对施工方的施工承担连带责任。从特许经营项目的实际情况出发，该做法对于联合招投标更具有适用性，因为采取该做法，可以避免前文所述的项目施工方必须受整个特许经营期的束缚，同时也可以赋予在运营上更具优势的项目投资人更大的主动性。

小结

联合体参加投标，可以填补单个企业资源或技术缺口，提高企业竞争力，分散、降低企业经营风险，也有利于项目整体质量水平和效益水平的提高。

但是，在招标人决定是否接受联合体投标或投标人，是否以联合体形式投标之前，应当明确联合体的法律性质、内部各方权利、义务及责任的分担形式，以及对外法律责任。只有对这些重要的问题界定清楚后，才能发挥出联合体投标的真正优势并顺利完成项目。

第五篇：《建设用地规划许可证》相关法律问题分析

《建设用地规划许可证》相关法律问题分析

一、法律规定：《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条规定，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发《建设用地规划许可证》，作为建设单位向土地主管部门申请征用、划拨和有偿使用土地的法律凭证。

二、行政许可行为：

（一）行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。

（二）颁发《建设用地规划许可证》就是一种行政许可行为。行政许可行为具有以下几个特点，而颁发《建设用地规划许可证》的行为也是符合以下特点的：

1.依申请，无申请则无许可。

2.以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。

3.针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。4.外部行政行为。

5.要式行政行为。必须遵循一定的法定形式。

三、法律解析

（一）颁发部门：城市、县人民政府城乡规划主管部门。

（二）颁发条件

1.建设项目符合城乡规划；

2.以划拨方式供地的建设项目，取得《建设项目选址意见书》（有效期内）和有国有主管部门对建设项目用地的预审意见或其他相关文件； 3.以出让方式供地的建设项目，取得《国有土地使用权出让合同》； 4.取得发展改革等项目审批部门批准、核准、备案的建设项目； 5.建设项目涉及环保、滇管、国家安全、消防、文物保护等部门的，需提供各相关行政主管部门的书面意见；

（三）申请程序

1.建设单位在每个工作日(周一至周六，以下同)持有关材料到规划局窗口（以下简称窗口）申报。

2.窗口工作人员在核收申报材料时，如发现有可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；如发现材料不齐全或不符合要求，应当当场告知申请人需补正的全部内容。

3.窗口工作人员在核收申报材料时，应进行项目建设报件登记并注明收件内容及日期。

4.申报材料经窗口工作人员核收后，将申报材料转项目经办人。

5.项目经办人接到窗口转来的申报材料，经审核认为需补正相关文件，一次性书面告知申请人需补正的全部内容转窗口，通知申请人补正材料后重新申报。

6.经审核申报材料合格后，项目经办人进行现场踏查，符合规划要求的项目，由项目经办人完成会签工作并转设计科核发《建设用地规划许可证》，经窗口发给项目单位；经研究不符合规划要求的报件，由项目经办人填写“退件通知”经窗口回复建设单位。

7.如在办理《建设用地规划许可证》过程中，发现该建设项目直接关系他人重大利益的，应当书面告知申请人、利害关系人；申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。

8.如申请人、利害关系人提出需要听证的，应当举行听证（听证程序按《长春市规划局规划行政许可听证工作规定》执行）。

9.申请人要求变更《建设用地规划许可证》内容的，应重新提出申请，按照规定程序换领《建设用地规划许可证》。

（四）建设用地规划证的重要性

1.没有此证的用地单位属非法用地，房地产商的售房行为也属非法，不能领取房地产权属证件

2.地产商即使取得建设用地的批准文件，但如未取得《建设用地规划许可证》而占用土地的，其建设用地批准文件无效。

（五）有效期：《建设用地规划许可证》有效期限为6个月或一年（各地不同），逾期未申请办理《建设工程规划许可证》的，该《建设用地规划许可证》自行失效。申请人需要延续依法取得的《建设用地规划许可证》有效期限的，应当在《建设用地规划许可证》有效期限届满30日前提出申请。