建设工程司法鉴定的案例分析

第一篇：建设工程司法鉴定的案例分析

建设工程司法鉴定的案例分析

海安中信会计师事务所有限公司 沈兆兵

一、案例背景

某建筑公司（简称承包人）通过议标取得某公司（简称发包人）的生产厂房B#厂房工程的施工承包权，并签订了工程施工合同，合同约定为总价包干形式。工程为单层框架结构，建筑面积为6243.55平方米，檐高为8.5米，跨度为18米；于2006年1月12日开工，2006年9月30日竣工，工期为261日历天，合同约定未按工期要求完工，每推迟一天扣总价款的1‰；质量为合格工程；施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容；合同约定420元/平方，包干总价为2622291.00元。承包人如期开工，发包人如期按照合同约定方式付款，工程于2006年8月底停工，厂房结构已完成，内部隔墙未完成，所有门未施工，铝合金窗框已完成，室外散水未完成，外墙涂料未完成，图纸范围内有多处未完成。工程一直处于停工状态，于2008年2月份发包方向地方中级人民法院提出诉讼；诉讼返还工程拖延工期510天的违约金115万元，扣除未完工程价款40万元，并终止与承包人的合同关系。法院受理后，应发包人的申请，委托鉴定人对该工程的未完工程部分价款进行鉴定。而后承包人也向法院提出申请，法院委托鉴定人对该工程的变更增项工程部分价款及施工期间材料价格上涨差价进行鉴定。法院于2008年3月份对原被告双方进行了调解，原被告双方都对工程的施工情况进行了阐述，各持己见。

二、争议焦点

(一)、工程未完成部分

1、承包人与发包人对天棚抹灰取消的变更时点存在分歧，无工程变更通知单，发包人认为这是合同施工范围内的项目，现在未施工。

2、未完工程部分价款的计取标准，合同价款是按420元/平方确定的，发包人认为变更部分单价无约定，要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

(二)、工程变更增加部分

1、工程变更增加部分有一些无签证单，发包人认为无依据部分不可增加，承包人认为原图纸上没有，施工过程中应发包人口头要求增加了工程量，应给予签证计算增加费用，2、合同为总价包干形式，未对材料价格上涨的风险调整作出约定。发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿；承包人认为合同未对风险作说明，按照国家政策性文件应执行调整。

三、实地勘测

深知工程造价鉴定中踏勘现场、调查这个环节是必不可少的，也是资料收集整理采用的重要步骤。在充分熟悉鉴资料后，组织踏勘现场，实地复核、证实提供的相关内容，给自己一个立体直观感，并做了拍照、记录等工作，对现场未完工作内容及变更内容都形成了书面资料，体现了存在的事实。

四、意见征求

为了做出准确、公平、公正、客观合理的鉴定，通过书面征询委托人进行鉴定意见征求，并告知双方当事人。对委托鉴定内容进行了书面交流，明确了鉴定的原则、方法和思路，以及主要问题的处理意见，进一步明确鉴定的内容，了解了哪些是双方能达成一致，哪些是双方存在争议，鉴定的依据是否齐全和计算是否正确，还有哪些因素尚未考虑等。

五、问题分析

（一）有效变更时点分析

承包人认为在订立合同时双方已达成共识，取消天棚抹灰。这是合同订立时点前后的变更问题，在现实施工中经常会碰到的情况，对于取消天棚抹灰是合同订立时点的前后问题的审判权限，应由司法机构行使。鉴定人对现有的依据进行鉴定，合同施工范围为厂房施工图内全部内容及设计变更中的内容，但在合同中未明确天棚抹灰取消，按照鉴定证据齐全的原则，无书面变更签证及提供有效的证据，鉴定承包人未按照合同要求完成施工内容，未完项目包含在包干价内，属于未完项目。

（二）计价方式的确定

发包人认为变更部分综合单价无约定，要求参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

为了准确、公平、公正、客观合理，鉴定人首先分析司法解释第十六条适用的环境和使用依据；从范围上来看，这条解释适用的范围是指因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，与本案例中未做工程的范围似有点区别，未做工程是未按照施工图完成施工，而非设计变更或改变质量标准发生的，从这点上鉴定人考虑对未完成项目的计价用这个解释有点欠妥。从计价标准看，合同明确了单价为420元/平方，包含了整个项目的人、材、机、管理费、利润、规费、税收，应该说整个项目是有约定的，套用司法解释就显得有些勉强。怎样才能让计价方法既公正又使价格合理客观，主要问题就是420元/平方的单价的组成，如果能分析到这个单价的组成，所有问题就能迎刃而解了，那就考虑了恢复施工图定额价的方法，看看合同单价与定额单价的区别及让利，继而用于未完项目及变更项目。这个方法是否可行，还得分析两种做法的优缺点，用司法解释来确定工程项目单价的计价方法的优点是思路明确，缺点是违备合同约定单价的意义，也不能体现施工企业不平衡报价的施工实力和竞争的优势；用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法的优点是公平体现真实水平和施工企业的竞争优势，缺点是同样不能体现施工企业不平衡报价的施工实力，而且定额价的时间不能准确确定。综合利弊，最终采用恢复定额价来确定工程项目单价的计价方法更能准确、公平、公正、客观合理的反应事实，定额价采用司法解释中的方法来确定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。折算出合同单价的让利率，以一个固定的让利率鉴定变更工程。

（三）材料价格的调整

由于施工期间材料价格上涨幅度大，承包人向发包人提出材料差价索赔，发包人认为合同为总价包干，包括了材料价格风险，材料价差不可以补偿。施工同期材料价格上涨幅度较大，超出了合同双方的预见，根据苏建定(2003)409号文件，江苏省建设厅关于建筑材料价格上涨的指导意见，因建筑材料价格上涨所产生的价差，承发包双方应本着实事求是、公平合理的原则，可调整价差，本案例可采用承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担。

文件同时也建议承发包双方对材料价差的调整，应及时签订补充合同，明确承发包双方承担的风险和材料价差调整办法；本案例由于承发包双方一直没能就这个问题达成一致意见。鉴定人认为对于材料价格涨幅较大，合同未明确风险的计取范围和材料价格涨跌的处理办法，采用苏建定(2003)409号文件的建议指导方法进行材料差价调整。

（四）证据材料在司法鉴定中的重要性

工程造价司法鉴定中委托人提供的证据是整个司法鉴定的核心，现在司法鉴定无证据或证据不足这类现象太多了，主要原因是当事人在履行合同时不重证据，管理混乱；或者就是发包人不签，拒签，承包商也就算了，等到结算时才知道证据的重要性。对于工程变更增加部分有一些无签证单，按照鉴定证据的原则性，无证据，不能鉴定其造价。

为此，我们重新筛选了委托人提供的变更项目明细，对无签证单的项目以书面形式告知委托人，并申请补全证据。事实上现场踏勘时有些变更项目的确是变更了，还有部分属于隐蔽工程，现场看不出来，显然当事人在履行合同时没有重视变更签证，对提出的索赔要求无证据。委托人收到通知书后立即召集原被告进行证据收集，承发包方面对存在的事实进行了协商，有部分达成了共识，并形成了书面文件，承发包双方均签字同意。对不能达成共识的部分，委托人委托单独鉴定造价，并披露在鉴定报告中。

六、总结

经过熟悉情况、现场踏勘、意见征求、问题筛选、解决问题等过程，得出鉴定结果。按照司法鉴定的流程，与当事人分别交换了意见，并公开鉴定结果的分析依据，双方对鉴定结果均未提出疑义，出具了鉴定报告。对于鉴定人分析的问题均在鉴定报告中专门作了说明，以便提醒委托人。

这个案例所涉及的情况都是一些施工现场存在的普遍现象，由于双方都不重视证据的重要性，导致了施工进度的停滞以及结算的困难，引起了过多的纠纷。总结多次鉴定工作后，对鉴定过程增加了意见征求过程，因为鉴定过程中，鉴定人与当事人在实体问题上的分歧也是客观存在的，以往都是在鉴定报告送达当事人后，明确鉴定人的观点，通过证据资料等直接出具鉴定结果报告，而且鉴定程序主要以鉴定人出具的鉴定报告为主线展开的。当事人再对具体内容提出异议，鉴定人应履行相应的义务，通过出庭进行质询，使得委托人对审定工作限于被动。增加了意见征求过程后，把问题的矛盾提早发现，有目的地对矛盾进行深入，从而提高了鉴定的有效性，让法官的思路更明确。

第二篇：2012建设工程监理案例分析

2012年建设工程监理案例分析（结合相关教材）

一、与概论相关：

1、监理规范P19 四、一、（一）

2、监理结构：

1、组织形式（p127-131）各自优缺点

2、监理人员配备（p131-135）

3、人员职责（p136-135）（必须重视）

3、监理大纲，规划，实施细则（p145-162）谁编制、谁审核、谁负责；备注： 规划要在第一次工地会议之前报送4、150页第三节

一、案例必考部分

与合同相关的管理（合同）

招投标（哪些符合规定、哪些不符合规定、开标时间、定标等相关程序、处理方法）招投标：

1、对招标人资格审查文件的核查。P542、相关时间（投标禁止时间、开标的相关程序）p56-603、无效标的情况：中大偏差、细微偏差的处理p59

评价方法P75页（二）

二、施工合同管理（p111）

1、承发包人的义务（p111），2、双方做好施工前的准备工作 P114页

3、施工工程的合同管理

一、（一）p1154、隐蔽工程的检查、验收程序.p1175、工程试车

（一）p1256、安全防护（设立专职人员）对一些编制安全施工方案，如何处理安全责任p1257、工程变更，价款的变更程序，工程竣工验收报告的处理，p1218、工程索赔，不可抗力工期和费用的索赔及如何索赔，各自应承担的责任 p123

三、质量控制

1、工程在施工过程中遇见各种情况有谁签暂停令、开工令，结合质量规范处理问题程序（p124--130）

2、进场材料的检验，及如何处理竣工验收必备的条件和程序、隐蔽工程对比，竣工验收应当具体的条件（p116）

3、质量统计与分析案例，和案例有关的是：直方图p144、排列图p1414、现场施工准备的质量控制(一）（二)

（五）p58-59

四、进度控制

1、关键线路、工期、时差

（五）P352、第三节 一、二、P110必考题

3、P139

一、工程延期的申报月审批主考条件

4、工期压缩的原则：优先压缩费用最低的关键工作。

五、投资控制注意以下三个方面

1、索赔费用P154-1572、工程款的结算P165-175Z熟悉一遍

3、费用偏差分析：拟完计划、已完计划、已完实际 P178

一、投资偏差的概念

六、熟悉09、10、11年考试案例部分真题。

第三篇：建设工程案例分析

《建设法规》案例分析

案例分析一

某建筑公司与某学校签订一教学楼施工合同，明确施工单位要保质保量保工期完成学校的教学楼施工任务。工程竣工后，承包方向学校提交了竣工报告。学校为了不影响学生上课，还没组织验收就直接投入了使用。使用过程中，校方发现了教学楼存在的质量问题，要求施工单位修理。施工单位认为工程未经验收，学校提前使用出现质量问题，施工单位不应再承担责任。试问：

1、本案中的建设法律关系三要素分别是什么？

答：本案中的建设法律关系主体是某建筑公司和某学校。客体是施工的教学楼。内容是主体双方各自应当享受的权利和应当承担的义务，具体而言是某学校按照合同的约定，承担按时、足额支付工程款的义务，在按合同约定支付工程款后，该学校就有权要求建筑公司按时交付质量合格的教学楼。建筑公司的权利是获取学校的工程款，在享受该项权利后，就应当承担义务，即按时交付质量合格的教学楼给学校，并承担保修义务。

2、应如何具体地分析该工程质量问题的责任及责任的承担方式，为什么？

答：因为校方在未组织竣工验收的情况下就直接投入了使用，违反了工程竣工验收方面的有关法律法规。所以，一般质量问题，应由校方承担。但是，若涉及到结构等方面的质量问题，还是应按照造成质量缺陷的原因分解责任。因为承包方已向学校提交竣工报告，说明施工单位的自行验收已经通过，学校教学楼仅供学校日常教学使用，不存在不当使用问题，所以，该教学楼的质量缺陷是客观存在的。承包方还是应该承担维修义务，至于产生的费用应由有关责任方承担，协商不成，可请求仲裁或诉讼。

案例二：工程不按程序办，还未动工被索赔40万

甲方：M通用机械厂

乙方：N集团第八分公司

甲方为使本厂的自筹招待所尽快发挥效益，1995年3月在施工图还没有完成的情况下，就和乙方签定了施工合同，并拨付了工程备料款。意在早作准备，加快速度，减少物价上涨的影响。乙方按照甲方的要求进场做准备，搭设临时设施、租赁了机械工具、并购进了大批建筑材料等待开工。当甲方拿到设计单位的施工图及设计概算时，出现了问题: 甲方原计划自筹项目总投资150万元，设计单位按甲方提出的标准和要求设计完成后，设计概算达到215万元。一旦开工，很可能造成中途停建。但不开工，施工队伍已进场做了大量工作。经各方面研究决定：“方案另议，缓期施工”。甲方将决定通知乙方后，乙方很快送来了索赔报告。

M通用机械厂基建科：

我方按照贵厂招待所工程的施工合同要求准时进场（1995年3月20日）并作了大量准备工作。鉴于贵方做出“缓期施工”的时间难以确定，我方必须考虑各种可能以减少双方更大的损失。现将自进场以来所发生的费用报告如下：

临时材料库及工棚搭设费；工人住宿、食堂、厕所搭建费；办公室、传达室、新改建大门费（接到图纸后时间内）；已购运进场材料费；已为施工办理各种手续费用；上交有关税费；共计10项合计40.5万元。

甲方认真核实了乙方费用证据及实物，同意乙方退场决定，并给予了实际发生的损失补偿。

案例三：超资质承建工程，合同无效，责任难逃

案情简介

1993年10月2日，某市帆布厂（以下简称甲方）与某市区修建工程队（以下简称乙方）订立了建筑工程承包工程。合同规定：乙方为甲方建一框架厂房，跨度为12M，总造价为98.9万元；承包方式为包工包料；开、竣工日期为1993年11月2日至1995年3月10日。自开工至1995年底，甲方付给乙方工程款、材料垫付封款共101.6万元。到合同规定的竣工期限，未能完工，而且已完工程质量部分不合格。为此，双方发生纠纷。

经查明：乙方在工商行政管理机关登记的经营范围为维修和承建小型非生产性建筑工程，无资格承包此项工程。经有关部门鉴定：该项工程造价应为98.9万元，未完工程折价为11.7万元，已完工程的厂房屋面质量不合格，返工费为

5.6万元。受诉法院审理认为：工商企业法人应在工商行政管理机关核准的经营范围内进行经营活动，超范围经营的民事行为无效。本案被告乙方承包建筑厂房，超越了自己的技术等级范围。根据经济合同法第七条第一款第一项、第十六条第一款及《建设工程施工合同管理办法》第四条之规定，判决如下：

1、原、被告所订立的建筑工程承包合同无效；

2、被告返还原告多付的工程款14.4万元；

3、被告偿付因工程质量不合格所需的返工费5.6万元.案例评析： 建筑企业在进行承建活动时，必须严格遵守核准登记的建筑工程承建技术资质等级范围，禁止超资质等级承建工程。本案被告的经营范围仅能承建小型非生产性建筑工程和维修项目，其技术等级不能承建与原告所订合同规定的生产性厂房。因此被告对合同无效及工程质量问题应负全部责任，承担工程质量的返工费，并偿还给原告多收的工程款。

案例四：施工建房无资质，酿成事故被判刑

案情简介：2003年3月，被告人顾某(杭州市余杭区运河镇个体建筑工匠)在没有资质承建工业厂房的情况下，超越承建范围，与桐乡某搪瓷制品有限公司法定代表人胡某签订协议，承建该公司的球磨车间。在施工过程中，被告人顾某违反规章制度，没有按照规定要求的施工图施工，且没有采取有效的安全防范措施，冒险作业，留下事故隐患。2003年4月16日15时许，施工人员砌筑完球磨车间西墙后，在墙身顶部浇天沟时，由于墙身全部采用五斗一盖砌筑，且中间没有立柱或砖墩加固，天沟模板没有落地支撑，致使墙身失稳倒塌，造成高某被墙体压住而死亡、沈某等3人轻伤、韩某轻微伤的重大伤亡事故。

桐乡法院审理认为，被告人顾某在无建筑资质的情况下承建工业厂房，超越承建范围，且在施工过程中违章作业，造成一起1人死亡4人受伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪。法院同时考虑到被告人顾某在案发后认罪态度较好，且已对各受害人的经济损失作了赔偿，确有悔罪表现等情节，依法作出如下判决：被告人顾某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年

[案例评析]

我国《刑法》第134条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑。”重大责任事故罪的成立以行为人在生产、作业过程中违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，发生了“重大伤亡事故”或者造成了“其他严重后果”为必备条件。本案中，被告人顾某在无建筑资质的情况下承建工业厂房，超越承建范围，且在施工过程中违章作业，造成一起1人死亡4人受伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪，依法应受到刑事追究。同时，本案也警示人们，在农村个人建房以及个体工商业主建厂房时，无资质、超越承建范围、违章施工建房的现象仍时有发生，但愿本案血的教训能够引起建房户的关注，杜绝和远离无资质建房，避免因一时贪图小利造成无可挽回的损失。同时，有关部门要重视安全生产，加大对这方面的管理力度，从源头上遏制这类事故的发生。

．违章冒险作业，出事将被判刑

2000 年11月30日，秀城区人民检察院依法将被告人丁某重大事故一案向法院提起公诉。经查，被告人在任法人代表的嘉兴市某清洗有限责任公司无建筑企业资质的情况下，超越经营范围，擅自承接了属于建筑工程分项工程的嘉兴市西马桥小区房管幼儿园的外墙修补业务，无视《建筑施工高处作业安全技术规范》的有关规定，指派既没有经过专业技术培训和专业考试，又无操作证的公司合同工杨某、沈某两人对房管幼儿园的北侧外墙进行违章冒险作业。杨某在无任何防护设备进行作业的过程中因操作不当致身体失去控制，头部直接撞击在北侧外墙墙面上，因伤势过重抢救无效死亡。案发后，被告人丁某向公安机关投案自首，并向死者家属作了适当的经济赔偿。

[案例分析]

所谓重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位职工（包括从事生产的工人、科学技术人员和直接指挥生产的领导人员），由于不服管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故，造成严重后果的行为。该罪具有以下法律特征：（1）犯罪主体是特殊主体，即企事业单位的职工及群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。对于群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人，在管理工作中玩忽职守，从而发生重大伤亡事故，造成严重后果的，也可按本罪追究刑事责任。（2）行为人必须具有不服管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业的行为。（3）必须因违反规章制度造成了重大伤亡事故或者其他严重后果。重大伤亡事故是指死亡1人以上或者重伤3人以上。造成其他严重后果是指直接经济损失巨大或者使生产、工作受到重大损害等。

（4）重大事故必须发生在生产、作业活动过程中，并同有关职工及从业人员的生产、作业有不可分离的联系。（5）行为人对自己行为引起的重大事故后果主观上是出于过失，而行为人违反规章制度的行为则往往是明知故犯。根据《刑法》134条规定，依法应处3年以下有期徒刑或拘役。

案例五：衡阳大火缘由

据新华社衡阳（2003年）11月15日电，湖南衡阳“11·3”特大火灾坍塌事故重大嫌疑人——坍塌的衡州大厦开发商永兴集团有限公司董事长李文革已被当地警方控制。

记者从联合调查组了解到，李文革当年在没有取得施工许可证和工程规划许可证的情况下，没有通过正规设计单位，擅自施工和雇请设计人员，设计了两套设计施工图纸，一套用于实际施工，一套用于报建，报建图纸和实际施工图纸不一样；私自更改了规划平面布置图，将原来三栋平行建筑楼改为“回”字形的建筑楼，并且将设计的7层楼增至8层，局部增至9层。此外，李文革还采取了少报多建，逃避规费的手段，擅自扩大建筑面积；企业没有建筑施工资质，私自雇请人员组织施工，没有经过质量监督部门的工程监理，并在补办手续过程中编造虚假合同和许可证件。衡州大厦竣工以后，没有组织验收便投入使用。在使用过程中，又私自改变衡州大厦底层的使用性质，没有办理报批程序。企业安全管理混乱，制度不健全

鉴于这些原因，联合调查组建议有关部门对李文革采取强制性措施，以配合调查组做好调查工作。记者从联合调查组

了解到，李文革14日上午已被当地警方滞留询问。与此同时，一些与坍塌的衡州大厦相关建筑设计人员、组织施工人员、物业管理人员等涉嫌违法违规的人员，也已被当地警方采取强制性措施。

案例六：只因不按法规办，开工损失20万

案情简介：S建筑公司五处（乙方）中标后，承接了B研究所（甲方）4800M2住宅工程。合同签定后，乙方按甲方提供的施工平面位置（规划部门批准位置）放线后，发现拟建工程北端应拆除的临时建筑（花房），因未拆除影响正常施工。甲方代表察看现场后便做出将总平面位置进行修改的决定，通知乙方将平面位置向南平移2M后开工。正当乙方按平移后的工程位置挖完基槽时，规划监督工作人员进现场检查发现了问题，要求立即停工，向甲方开据5万元人民币罚款单，并要求工程原批准的位置不得变动。

乙方接到甲方仍按原平面位置施工的书面通知后提出索赔如下。

B研究所基建处：

按到贵方仍按原平面位置进行施工的通知后，我方将立即组织实施，但因平移2米使原已挖好的所有横墙基槽作废，需要用土夯填并重新开挖新基槽。所发生的此类费用及停工损失应由贵方承担。

1、所有横墙基槽回填夯实费用3.5万元；

2、重新开挖新的横墙基槽费用6.3万元。

3、86人停工20天损失费2.52万元。

4、租赁机械工具费1.88万元。

5、其他应由甲方承担的费用0.8万元，合计15万元

6、顺延工期20天。

甲方审核后批准了乙方的索赔。

案例评析：

此案是法制观念淡薄在工程建设方面的体现。许多人明明知道政府对建筑工程规划管理的要求，也清楚已经批准的位置不得随意改变，但执行中仍是我行我素，目无章规。本案中，甲方如按报批的平面位置提前拆除花房，创造施工条件。或按保留花房方案去报规划争取批准，都能避免20万元的损失。

现实中，建设工程许可制度不认真执行的情况时有发生。常见的违法现象有：批准施工图后又修改设计的；擅自增加层数的；擅自改变使用性质的；擅自改变平面布局等。希望大家从本案中得到教益。

案例七：不按规划法规擅自施工获处罚

案情：

1994年9月，原告杨前文依法取得某县县城规划区界定范围内的城南小区建设用地许可证，有效期一年（1994年9月至1995年9月）。1995年至1996年，原告未申请建设工程规划许可证，即按照用地许可划定的红线建设完成第一、二、三层建筑物主体工程，后停止施工。1999年10月至2000年3月间续建完成第四、五、六层建筑物的主体工程，未装修。2000年3月间，被告某县建设局发现原告未申请建设工程规划许可证，擅自在规划区界定的城南小区建设第六层建筑物，经勘察并委托评估，面积为99平方米，整体造价29700元。同年4月2日，被告向原告送达城建监察通知书，责令其停止建设，并于5月15日组织听证会，听取原告的陈述、申辩。

６月２７日，被告作出行政处罚决定，认定原告杨前文未取得建设工程规划许可证，擅自于2000年２月、３月间，建设第六层建筑物的行为，违反《中华人民共和国城市规划法》（下称《城市规划法》）第三十二条、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》（下称《实施办法》）的规定，决定处罚原告杨前文：责令限期（十日内）改正（出具保证书）；并处罚款1485元。原告杨前文不服被告所作行政处罚，于2000年７月４日，向县政府申请复议。９月２５日，县政府作出行政复议决定，维持行政处罚决定。

审判：一审法院经审理认为，原告杨前文未申请批准建设工程规划许可证，擅自于１９９９年１０月至２０００年３月间，在县城规划区界定范围内的城南小区建设第四、五、六层建筑物的行为，其行为本身影响县城城建规划的行政管理。违反《城市规划法》第三十二条、《实施办法》第四

十一、第四十四条的事实清楚，证据确凿，足以认定。被告县建设局根据《城市规划法》第四十条、《实施办法》第五十九条的规定，对其中的第六层建筑处以５％法定幅度内的罚款１４８５元，适用法律、法规正确，量罚适当、公正，行政执法程序合法。遂判决维持被告所作行政处罚决定。宣判后，原告杨前文不服，提起上诉。

二审法院认为，根据《城市规划法》第四十条之规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令限期改正，并处罚款。由此可见，适用本条规定的上述罚则，必须同时具备“未取得建设工程规划许可证件”的违反建设工程规划许可制度的行为条件，以及“影响城市规划，尚可采取改正措施”的具体的行为后果条件。本案被上诉人县建设局虽然提供了充分的证据证明上诉人杨前文的建设行为，没有取得建设工程规划许可证，但无法提供证明杨前文的建筑行为影响城市规划，以及如何影响城市规划的相关证据。为此，被上诉人适用《城市规划法》第四十条以及《实施办法》第五十九条的规定，对

上诉人杨前文作出限期改正，并处罚款1485元的处罚，属适用法律错误，该处罚决定依法应予撤销，原判予以维持是错误的。遂依法判决，撤销一审行政判决；撤销县建设局行政处罚决定。

案例八：某重点工程招投标活动

【背景资料】

某省重点工程项目计划于2004年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高，一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于2004年9月8日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请，并于规定时间9月20日~22日购买了招标文件。

招标文件中规定，10月18日下午4时是招标文件规定的投标截止时间。评标标准：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。

在投标截止时间这前，A、B、D、E四家企业提交了投标文件，但C企业于10月18日下行5时才送达，原因是中途堵车。10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。

评标委员会成员共有7人组成，其中招标人代表3人（包括E公司总经理1人、D公司副总经理1人、业主代表1人）、技术经济方面专家4人。评标委员会于10月28日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一、第二名。招标人考虑到B企业投标报价高于A企业，要求评标委员会按照投标价格标准将A企业排名第一、B企业排名第二。11月10日招标人向A企业发出了中标通知书，并于12月12日签订了书面合同。

依据《中华人民共和国招标投标法》回答下面问题。

【问题】:

1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当？说明理由。

2、C企业投标文件是否有效？说明理由。

3、请指出开标工作的不妥之处，说明理由。

4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处，说明理由。

5、招标人要求按照价格标准评标是否违法？说明理由

【问题解答】:

1、不妥。根据《中华人民共和国招标投标法》（第十一条）规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目中不适宜公开招标的项目，要经过省、自治区、直辖市人民政府批准，方可进行邀请招标。（1分）因此，本案业主自行对省重点工程项目决定采取邀请招标方式的做法是不妥的。

2、无效。根据《中华人民共和国招标投标法》（第二十八条）规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。本案C企业的投标文件送达时间迟于投标截止时间，因此，该投标文件应被拒收。

3、根据《中华人民共和国招标投标法》同一时间公开进行。

本案招标文件规定的投标截止时间是10月18日下午4时，但迟至10月21日下午才开标，是不妥之处之一。根据《中华人民共和国招标投标法》（第三十五条）规定，开标应由招标人主持。

本案由属于行政监督部门的当地招投标监督管理办公室主持，是不妥之处之二。

4、根据《招标投标法》（第三十七条）E公司总经理、D公司副总经理担任评标委员会成员是不妥的。

《招标投标法》还规定评标委员技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。本案技术经济方面专家比例为4/7，低于规定的比例要求。

5、违法。根据《招标投标法》进行评审和比较。

符合招标文件的要求，属于违法行为

第四篇：建设工程合同管理案例分析

工程合同管理案例分析

7.1 案

例

一

背景：

工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，建立工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。

注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。

问题：

1.合同的效力方面

（1）判断：该合同属有效经济合同。（）（2）选择：合同的有效条件为（）A.主体资格合格 B.内容合法

C.订立合同的形式合法

D.合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E.订立合同的程序合法 2.合同的履行方面 判断：

（1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（）

（2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。（）

3.合同违约方面

（1）判断：发包方应承担违约责任。（）（2）选择：承担违约责任的形式有（）

A.违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4.合同解除方面

选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（）A.由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B.由于一方在合同约定的期限没有履行义务

C.由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D.由于承包人的保证人的法人地位被取消 E.由于承包人的法人代表已经更换 5.诉讼方面 判断：

（1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立案处理。（）

（2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（）

6.诉讼时效方面

（1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（）A.1年 B.2年 C.3年 D.4年

（2）判断：凡超过诉讼时效的经济纠诉案件，法院一般不予受理。（）答案：

1.（1）正确；（2）A、B、C、E 2.（1）错误；（2）正确 3.（1）正确；（2）A、B 4.A、B 5.（1）正确；（2）错误 6.（1）A；（2）正确

7.2 案 例 二

背景：

某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下：

1、协议书中的部分条款

(1)工程概况

工程名称：职工住宅楼

工程地点：市区

工程内容：建筑面积为3200m的砖混结构住宅楼

(2)工程承包范围

承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。

(3)合同工期

开工日期：2002年3月12日

竣工日期：2002年9月21日

合同工期总日历天数：190天(扣除5月1-3 日五一节放假)(4)质量标准

工程质量标准：达到甲方规定的质量标准

(5)合同价值

合同总价为：壹佰陆拾陆万肆仟元人民币(￥166．4万元)(8)乙方承诺的质量保修

在该项目设计规定的使用年限(50年)内，乙方承担全部保修责任。

(9)甲方承诺的合同价款支付期限与方式

1）．工程预付款：于开工之日支付合同总价的10％作为预付款。

2）．工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10％；主体结构三层完成后，支付合同总价的20％；主体结构全部封顶后，支付合同总价的20％；工程基本竣工时，支付合同总价的30％。为确保工程如期竣工，乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工和拖延工期。

3）．竣工结算：工程竣工验收后，进行竣工结算。结算时按全部工程造价的3％扣留工程保修金。

(10)合同生效

合同订立时间：2002年3月5日

合同订立地点：X X市X X区X X街X X号

本合同双方约定：经双方主管部门批准及公证后生效。

2.专用条款中有关合同价款的条款

合同价款与支付：本合同价款采用固定价格合同方式确定。合同价款包括的风险范围：

（1）工程变更事件发生导致工程造价增减不超过合同总价10%。（2）政策性规定以外的材料价格涨落等因素造成工程成本变化。风险费用的计算方法：风险费用已包括在合同总价中。风险范围以外的合同价款调整方法：按实际竣工建筑面积 520.00元/㎡调整合同价款。3.补充协议条款

在上述施工合同协议条款签订后，甲乙双方接着又签订了补充施工合同协议条款，摘要如下：

补1.木门窗均用水曲柳板包门窗套。

补2.铝合金窗90系列改用42型系列某铝合金厂产品。补3.挑阳台均采用42型系列某铝合金厂铝合金窗封闭。问题：

1.上述合同属于哪种计价方式合同类型？

2.该合同签订的条款有哪些不妥之处？应如何修改？

3.对合同中未规定的承包商义务，合同实施过程中又必须进行的工程内容，承包商应如何处理？ 答案：

1.从甲、乙双方签订的合同条款来看，该工程施工合同应属于固定价格合同。2.该合同存在的不妥之处及修改：

（1）合同工期总日历天数不应扣除节假日，可以将该节假日时间加到总日历天数中。

（2）不应以甲方规定的质量标准作为该工程的质量标准，而应以《建筑工

程施工质量验收统一标准》中规定的质量标准作为该工程的质量标准。（3）质量保修条款不妥，应按《建筑工程质量管理条例》的有关规定进行保修。

（4）工程价款支付条款中的“基本竣工时间”不明确，应修订为具体明确的时间。“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期”条款显失公平，应说明甲方资金不到位在说明期限内乙方不得停工和拖延工期，且应规定逾期支付的利息如何计算。

（5）从该案例的背景来看，合同双方是合法的独立法人单位，不应约定经双方主管部门批准后合同生效。

(6)专用条款中有关风险范围以外合同加框调整方法（按实际竣工建筑合同520.00元/m²调整合同价款）与合同的风险范围、风险费的计算方法相矛盾，该条款应针对可能出现的除合同价款包括的风险范围以外的内容约定合同价款调整方法。

（7）在补充施工合同协议条款中，不仅要补充工程内容，而且要说明其价款是否需要调整，若需调整应该如何调整

3、首先应及时与甲方协商，确认该部分工程内容是否有乙方完成。如果需要有乙方完成，则应与甲方商签补充合同条款，就该部分工程内容明确双方各自的权利义务，并对工程计划作出相应的调整：如果由其他承包商完成，乙方也要与甲方就该部分工程内容的协作配合条件及相应的费用等问题达成，一致意见。以保证工程的顺利进行。

7.3案 例 三

背景：

某监理单位承担了一工业项目的施工监理工作。经过招标，建设单位选择了甲、乙施工单位分别承担A、B标段工程的施工，并按照《建设工程施工合同（示范文本）》 分别和甲、乙施工单位签订了施工合同。建设单位与乙施工单位在合同中约定，B标段所 需的部分设备由建设单位负责采购。乙施工单位按照正常

的程序将B标段的安装工程分 包给丙施工单位。在施工过程中，发生了如下事件：

事件1：建设单位在采购B标段的锅炉设备时，设备生产厂商提出由自己的施工队伍 进行安装更能保证质量，建设单位便与设备生产厂商签订了供货和安装合同并通知了监理单位和乙施工单位。

事件2：总监理工程师根据现场反馈信息及质量记录分析，对A标段某部位隐蔽工程 的质量有怀疑，随即指令甲施工单位暂停施工，并要求剥离检验。甲施工单位称：该部位 隐蔽工程已经专业监理工程师验收，若剥离检验，监理单位需赔偿由此造成的损失并相应 延长工期。

事件3：专业监理工程师对B标段进场的配电设备进行检验时，发现由建设单位采购 的某设备不合格，建设单位对该设备进行了更换，从而导致丙施工单位停工。因此，丙施工单位致函监理单位，要求补偿其被迫停工所遭受的损失并延长工期。

问题：

1.在事件1中，建设单位将设备交由厂商安装的作法是否正确？为什么？

2.在事件1中，若乙施工单位同意由该设备生产厂商的施工队伍安装该设备，监理单位应该如何处理？

3.在事件2中，总监理工程师的作法是否正确？为什么？试分析剥离检验的可能结果及总监理工程师相应的处理方法。

4.在事件3中，丙施工单位的索赔要求是否应该向监理单位提出？为什么？对该索赔事件应如何应处理。

答案：

1.不正确，因为违反了合同约定。

2.监理单位应该对厂商的资质进行审查。若符合要求，可以由该厂安装。如乙单位接受该厂作为其分包单位，监理单位应协助建设单位变更与设备厂的合同，如乙单位接受厂商直接从建设单位承包，监理单位应该协助建设单位变更与乙单位的合同；如不符合要求，监理单位应该拒绝由该厂商施工。

3.总监理工程师的做法是正确的。无论工程师是否参加了验收，当工程师对某部分的工程质量有怀疑，均可要求承包人对已经隐蔽的工程进行重新检验。

重新检验质量合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿施工单位的损失，并相应顺延工期；检验不合格，施工单位承担发生的全部费用，工期不予顺延。

4.（1）不应该，因为建设单位和丙施工单位没有合同关系。

（2）处理：

A.丙向乙提出索赔，乙向监理单位提出索赔意向书。

B.监理单位收集与索赔有关的资料。

C.监理单位受理乙单位提交的索赔意向书。

D.总监工程师对索赔申请进行审查，初步确定费用额度和延期时间，与乙施工单位和建设单位协商。

E.总监理工程师对索赔费用和工程延期作出决定。

7.4案 例 四

背景：

某施工单位根据领取的某2000 m³两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低价策略偏制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场·后，因资金短缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月，乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此延迟交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。

在工程施工过程中，遭受到了多年不遇的抢暴风雨的袭击，造成了相应的损失，施工单位及时向监理工程师提出索赔要求，并附有与索赔有关的资料和证据。索赔报告中的基本要求如下。

1）遭受多年不遇的强暴风雨的袭击属于不可抗力事件，不是因施工单位原

因造成的损失，故因有业主承担赔偿责任。

2）给已建部分工程造成破坏损失18万元，因由业主承担修复的经济责任，施工单位不承担修复的经济责任。

3）施工单位人员因此灾害导致数人受伤，处理伤病医疗费用和补偿总计3万元，业主应给予赔偿。

4）施工单位进场的在使用机械、设备收到损坏，造成损失8万元，由于现场停工造成台班费损失4.2万元，业主应负担赔偿和修复的经济责任。工人窝工费3.8万元，业主应予支付。

5）因暴风雨造成的损失现场停工8天，要求合同工期顺延8天。6）由于工程破坏，清理现场需费用2.4万元，业主应于支付。问题：

1．该工程采用固定价格合同是否合适？

2．该施工合同的变更形式是否妥当？次合同争议依据合同法律规定范围应如何处理？

3．监理工程师接到施工单位提交的索赔申请后，应进行哪些工作？ 4．因不可抗力发生的风险承担的原则是什么？对施工单位提出的要求，应如何处理？

答案：

1．因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。

2．根据《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头协议形式很难取证，只能以书面协议约定的内容为准。本案中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙 双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥当。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。

在施工期间，甲方因资金紧缺未能及时支付工程款，并要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据《民法通则》之规定，在民事权利诉讼时效期（2年）内，仍享有要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期延期一个月。工程因质量问题返工费用，造成逾期支付责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金。因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

3．监理工程师接到索赔申请通知后应进行以下主要工作：

（1）进行调查、取证；

（2）审查索赔成立条件，确定索赔是否成立；

（3）分清责任，认可合理索赔；

（4）与施工单位协商，统一意见；

（5）签发索赔报告，处理意见报业主核准。

4．不可抗力风险承担责任的原则是：

（1）工程本身的损害由业主承担；

（2）人员伤亡由其所属单位负责，并承担相应费用；

（3）造成施工单位机械、设备的损坏及停工等损失，由施工单位承担；

（4）所需清理、修复费用，由建设单位承担；

（5）工期给予顺延。

处理方法：

（1）经济损失按上述原则由双方分别承担，工期延误应予签证顺延；

（2）工程修复、重建18万元工程款应由业主支付；

（3）3万元的索赔不予认可，由施工单位承担；

（4）16万元的索赔不予认可，由施工单位承担；

（5）认可顺延合同工期8天；

（6）2.4万元的清理现场费用由建设单位承担。

7.5 案 例 五

背景：

某施工单位（乙方）与某建设单位（甲方）签订了建造无线电发射试验基地

施工合同。合同工期为38天。由于该项目急于投入使用，在合同中规定，工期每提前（或拖后）1天奖励（或罚款）5000元。乙方按时提交了施工方案和施工网络进度计划，见图7-1，并得到甲方代表的批准。

图7-1 发射塔试验基地工程施工网络进度计划（单位：天）

实际施工工程过程中发生了如下几项事件：

事件1：在房屋基坑开挖后，发现局部有软弱下卧层，按甲方代表指示乙方配合地址复查，配合用工为10个工日。地质复查后，根据经甲方代表批准的地基处理方案，增加直接费4万元，因地质复查和处理是房屋基础作业时间延长3天，工人窝工15个工日。

事件2：在发射塔基础施工时，因发射塔设计尺寸不够，甲方代表要求拆除已施工的基础，重新定位施工。由此造成增加用工30工日，材料费1.2万元，机械台班费3000元，发射塔基础作业时间拖延2天。

事件3：在房屋主体施工中，因施工机械故障，造成工人窝工8个工日，该项工作作业时间延长2天。

事件4：在房屋装修施工基本结束时，甲方代表对某项电器暗管的敷设位置是否准确有疑义，要求乙方进行剥离检查。检查结果为某部位的偏差超出了规范允许范围，乙方根据甲方代表的要求进行返工处理，合格后甲方代表予以签字验收。该项返工及覆盖用工20个工日，材料费为1000元。因该项电器暗管的重新检验和返工处理使安装设备的开始作业时间推迟了1天。

事件5：在敷设电缆时，因乙方购买的电缆线材质量差，甲方代表令乙方重新购买合格线材。致使完成该项工作多用人工8个工日，作业时间延长4天，材

料损失费8000元。

事件6：鉴于该工程工期较紧，经甲方代表同意乙方在安装设备作业过程中采取了加快施工的技术组织措施，使该项工作作业时间缩短2天，该项技术组织措施费为6000元。

其余各项工作实际作业时间和费用均与原计划相符。

问题：

1.在上述事件中，乙方可以就哪些事件向甲方提出工期补偿和费用补偿要求？为什么？

2.该工程的实际施工天数为多少天？可得到的工期补偿为多少天？工期奖罚款为多少？

3.假设工程所在地人工费标准为30天/工日，应由甲方给予补偿的窝工人工费，补偿标准为18元/工日，该工程综合取费率为30%。则在该工程结算时，乙方应该得到的索赔款为多少？

答案：

1事件1可以提出工期补偿和费用补偿要求，因为地质条件变化属于甲方应承担的责任，且该项工作位于关键线路上。

事件2可以提出费用补偿要求；不能提出工期补偿要求，因为发射塔设计位置变化是甲方的责任，因此增加的费用应由甲方承担，但该项工作的拖延时间（2天）没有超出其总时差（8天）。

事件3不能提出工期补偿和费用补偿要求，因为施工机械故障属于乙方应承担的责任。

事件4不能提出工期和费用补偿要求，因为乙方应该对自己完成的产品质量负责。甲方代表有权要求乙方对已覆盖的分项工程剥离检查，检查后发现质量不合格，其费用由乙方承担，工期也不予补偿。

事件5不能提出工期和费用补偿要求，因为乙方应该对自己购买的材料质量和完成的产品质量负责。

事件6不能提出补偿要求，因为通过采取施工技术组织措施使工期提前，可按合同规定给予工期奖罚的办法处理，因赶工而发生的施工技术措施费应由乙方承担。

2.（1）通过对图7-1的分析，该工程施工网络进度计划的关键线路为①—②—④—⑥—⑦—⑧，计划工期为38天，与合同工期相同。将图7-1中所有各项工作的持续时间均以实际持续时间代替。计算记过表明：关键路线不变（仍为①—②—④—⑥—⑦—⑧），实际工期为42天。

（2）将图7-1中所有由甲方负责的各项工作持续时间延长天书加到原设计相应工作的持续时间上，计算结果表明：关键路线不变（仍为①—②—④—⑥—⑦—⑧），工期为41天。41天—38天=3天，所以该工程可补偿工期天书为3天。

（3）工期罚款为：[42—（38+3)]*5000元=5000元 3.乙方应该得到的索赔款有：

（1）由事件1引起的索赔款：[(10*30+400000）*（1+30%）+15*18]元=52660元

（2）由事件2引起的索赔款：[(30*30+12000+3000）*（1+30%）]元=20670元

（3）乙方应该得到的索赔款为：52660元+20670元=73333元

7.6 案 例 六

背景：

某建筑公司（承包人）与某建设单位（发包人）签订了建筑面积为2100㎡的单层工业厂房的施工合同，合同工期为20周。承包人按时提交了施工方案和施工网络计划，见图8-1和表8-1，并获得工程师的批准。该项工程中各项工作的计划资金需用量由承包人提交，经工程师审查批准后，作为施工阶段投资控制的依

据。

实际施工过程中发生了如下几项事件：

事件1：在工程进行到

4、承包方提出的索赔要求是否合理？并说明原因。

5、正确的工期索赔应如何计算？索赔工期多少周？

6、承包方合理的费用索赔额是多少？ 答案：

1、该工程早时标网络进度计划及 3．重新绘制的（1）预付款按合同价的20％支付，支付预付款及进度款达到合同价的40％时，开始抵扣预付工程款，在下月起个月平均扣回。

（2）保修金按5%扣留，从 问题

1．施工单位可索赔工期多少？费用多少？

2．该工程预付款为多少?起扣点为多少？保修金数额为多少？ 3．每月实际应结算工程款为多少？ 答案：

1.(1)工期索赔计算：

1)机械故障检修1天，属承包商原因，工期不予补偿。2)公网停电2天，属业主的风险责任，应予补偿。

3)设计变更导致的返工时间2天和停工歹徒15天，均属于业主的责任，应予补偿。

4)承包商机械检修2天，属承包商原因，不予补偿。

故承包商可索赔工期：2天+2天+15天=19天（2）费用索赔计算：

1)防雨损失费2万元，属于合同中约定的应由承包商承担的风险，不予补偿。2）公网停电损失3万元，属合同约定的应有业主承担的风险，应予补偿。3）设计变更导致的返工损失5万元，停工待图损失6万元，属于业主的责任，应予补偿。

4）承包商自身的机械修理费1万元，属于承包商原因，不予补偿。5）承包商赶工期导致的赶工措施费5万元，属于承包商原因，不予补偿。

故可索赔费用为3万元+5万元+6万元=14万元、2.(1)该工程预付款为6000万元*20%=1200万元 起扣点为6000万元*40%=2400万元 保修金为6000万元*5%=300万元（2）每月实际付款： 2月份：实际完成1000万元

应支付1000万元*0.9=900万元 累计1200万元+900万元=2100万元 3月份：实际完成1200万元 应支付1200万元*0.9=1080万元 累计2100万元+1080万元=3180万元 4月份：实际完成1200万元

应支付1200万元-300万元-（300万元-1000万元*0.1-1200万元*0.1）=820万元

5月份：实际完成1200万元

材料上（140-130）/130错误！未找到引用源。*100%=7.69%>5%，应调整价款。

调整后价款为1200万元*（10.15+0.6*（140/130）错误！未找到引用源。+0.25）=1200万元*1.046=1255万元

实付：1255万元—300万元+3万元=948万元

6月份：实际完成800万元

人工上涨：（120-110）/110 *100%=9.09%>5% 调整后价款：800万元*（0.15*错误！未找到引用源。0.6+0.25）=810.91万元

实付：810.91万元—300万元—11万元=521.91万元 7月份：实际完成600万元

工期提前奖励：（10+19）*1万元=29万元 实付：600万元-300万元+29万元=329万元

7.8 案 例 八

背景：

某项目属于高科技产品制造项工程，全生命周期及生产周期短，对项目的建设周期提出了较高的要求，因此业主采用了“快速跟进”的项目管理模式，又称平行发包模式。配合平行发包模式，在合同中包含了支付预付款占合同总价40%~60%的条款，初始施工进展神速，达到预期设想。但随着合同价格问题等风

险在实施过程中逐步体现，整体工程出现了执行难、索赔多的局面。

同时，由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨（根据国家统计数据，半年时间上涨40%）、工程行业招投标全面推行新的与国际接轨的《工程量清单计价》方法等原因，使该工程合同索赔矛盾更加突出。

工程主厂房钢结构工程合同经邀请招标、价格谈判，于2003年9月15日签订，单价包死合同，工程量依实计算，工程总量暂定2500吨，并有下列条款“施工期间政策性调整包死（无论定额和取费标准及材料价格如何变化工程单项造价均不增减）”。当期钢板材料（主材）市场销售价为3700元/吨，此后伴随工程进度，钢板材价格大幅上涨：至2003年12月底，期间完成工程量2500吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4200元/吨；2004年1月1日至今，期间完成工程量2000吨，钢板材料（主材）市价平均上涨至4700元/吨。施工承包商于2004年3月底以“市场原材料价格猛涨（即通货膨胀），施工方严重亏损，无力履约”为由，向业主提出书面合同变更及索赔：要求变更“工程单项造价均不增减”条款，同时要求2004年1月1日至今期间，工程单项造价补偿价差=4700-3700=1000元/吨。与此同时，施工现场全面停工。

问题：

作为业主方的高层决策者，该如何解决这个严重的问题呢？ 答案：

为了解决这个问题，业主方的高层决策者听取了相关几方的意见。（1）施工方意见

作为具有国际工程承包经验的施工方认为当前签订的该国内工程合同，虽然在很多方面与国际接轨，但存在着以下情况：

1）即使与国内工程标准合同相比，本合同约定条文亦过于简单，省略了较多有关工程经济方面的详细约定，特别是关于经济变更、纠纷方面。

2）单价包死合同本身就是风险最大的合同，按照国际惯例和工程惯例，一般都需要事先约定风险程度，如工程总价的正负3~5%范围之内（国际工程承包行业平均利润率在3~5%），超出部分双方另行约定。在国内，称为包干系数。

3）在本合同执行过程中，施工方已经为业主承担了部分风险，但业主想把所有的风险完全转嫁给施工方，类似“生死”合同，既不合理更不合法，同时违

背了合同双方权利对等、风险共担原则。

4）合同是依据国家相关的法律、法规签订的，违背了国家相关的法律、法规的，即使双方签字、盖章，合同同样不具有法律效力。根据国家相关的法规，价差是需要调整的。

（2）业主方工程合同主管部门意见

1）由于宏观经济层面出现钢材价格猛烈上涨（根据国家统计数据，半年时间上涨40%），对这种情况虽有所考虑，但上涨幅度过猛超出合同双方预期，是极特殊情况，客观上造成合同双方共同违约。

2）由于以往工程工期均较短，在1年之内，并且以往材料价格波动幅度也较小，再加之本合同延续了以往工程的合同文本，而以往工程的合同实施过程中没有出现问题，因此，以往不是问题的问题，在当前特定的情况下成了大问题。与时俱进是非常必要的。

3）实行通用、标准合同是非常必要的。

4）大多数业主均有“把所有风险完全转嫁给施工方”的倾向，实际证明这样做，只会引起施工方的敌意，破坏双方合作的诚意，得到的将会是两败俱伤：施工方严重亏损，无力履约；项目全面停工，项目整体失败，业主血本无归，业主将承担100%的风险。两相比较，业主损失更大。（3）业主方工程合同审计部门意见

1）工程合同管理与国际接轨是必然趋势，根据国际上的经验，业主是合同双方中的弱者，施工方是合同双方的强者，合同保护弱者，但决不是偏袒弱者。对于业主来说，签订一份严谨、规范的合同是非常重要的，这才是真正的“做甲方不做上帝”的心态。

2）对于业主方工程合同主管部门来说，既负责合同的签订又负责合同的执行，在这个过程中与其他相关部门密切合作、听取其他部门的意见是非常重要的。合同管理也应该是“预防为主、群策群力”，而尽量避免“事后验尸”。业主方工程合同审计部门作为施工过程审计而没有参与合同谈判、合同起草等事宜，事后弥补往往力所难及。

3）根据该合同的实际情况，对于合同中甲乙双方均未明确事宜，甲乙双方可以经过友好协商签订补充协议。

2索赔受理及决策

业主方的高层决策者在听取了相关几方的意见后，同意受理施工方的索赔。正所谓“索赔事出有因，源于合同，终于合同”。以合同为中心，以工程施工文件、市场价格数据为证据，双方经过艰苦的价格谈判，签订了补充协议：工程单项造价补偿价差=600元/吨

3.索赔案例反思

虽然该合同变更、索赔暂时告一段落，但它却给项目的高级管理者留下了深深的思考：离开了合同，项目就寸步难行，因此合同管理是工程项目管理的核心。如何提高项目管理的水平，非常重要的就是提高合同管理的水平。如何提高合同管理的水平呢？建议如下：

1）合同管理是一个从招投标开始到签订合同再到执行合同的全过程，严格的全过程管理即以全面质量管理思想管理合同，是非常必要的。从本项目的管理看，前后脱节现象比较严重。因此在合同管理中引入全面质量管理思想将是下一步管理工作中一个可能的尝试：管理者注重“细节”管理，更要注重“关节”管理，不换思想就换人。

2）合同执行难，难在何处！难在索赔及执行。因此索赔管理是合同管理的重要内容。索赔是一个复杂的解决过程，如何索赔，需要运用风险管理、冲突管理、谈判沟通管理等多种管理工具，对项目经理的综合管理能力提出了较高的要求。因此项目经理如何做好索赔管理的理论学习与管理实践是一个必须面对的个人修炼难题：在实践中学习，在学习中实践。

3）万事开头难。索赔管理如何入手呢？应该抓住“成本分析”这一管理工具！因为市场经济下任何价格总是在成本的基础上产生的。因此不管是企业中的管理还是项目中的管理，做好成本管理这一基础管理工作是至关重要的，即：一切都要用“数字”来说话，一切都要用“数字”来管理。

7.9 案 例 九

某国际工程合同纠纷处理综合案例分析。

2000 年 5 月，中国水利电力对外公司与毛里求斯公共事业部污水局签订了

承建毛里求斯扬水干管项目的合同。该项目由世界银行和毛里求斯政府联合出资，合同金额 477万美元，工期两年，监理工程师是英国 GIBB 公司。该项目采用的是 FDIC合同条款。

按照该项目的合同条款的规定，用于项目施工的进口材料，可以免除关税，我方认为油料也是进口施工材料，据此向业主申请油料的免税证明，但毛里求斯财政部却以柴油等油料可以在当地采购为由拒绝签发免税证明。我们对合同条款进行了仔细研究，认为这与合同的规定不相一致，因此我方提出索赔，要求业主补偿油料进口的关税。

1、索赔通知

按照 FDIC施工合同条款规定：如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔事情或者情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到或应该开始注意到这种事件或者情况之后的28天，如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。否则本款以下规定应适用。

我方按照上述规定，在 2000 年 9 月 15日正式致函监理工程师，就油料关税提出索赔，索赔报告将在随后递交，并将该函抄送了业主。

2、索赔记录

按照 FDIC施工合同条款规定：承包商还应提交一切与此类事件或者情况有关的任何其他通知（如果合同要求）），以及索赔的详细证明报告。

承包商应在现场或者工程师可接受的另一地点保持用以证明任何索赔的可能需要的同期纪录。工程师在收到根据本款发出的上述通知后，在不必事先承认雇主责任的情况下，监督此类纪录的进行，并（或）可指示承包商保持进一步的同期纪录。承包商应允许工程师审查所有此类纪录，并应向工程师提供复印件（如果工程师指示的话）。

因此，我方在每月的月初向监理工程师递交上个月实际采购油料的种类和数量，并将有我方与供货商双方签字的交货单复印附后，以便作为计算油料关税金额的依据。监理工程师肯定了我们的做法，要求我们继续保持记录并按月上报。

3、索赔报告

按照 FDIC施工合同条款规定：在承包商开始注意到或应该开始注意到引起索赔的事件或者情况之日起42天内，或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内，承包商应向工程师提交一份足够详细的索赔，包括一份完整的证明报告，详细说明索赔的依据以及索赔的工期和（或）索赔的金额。如果引起索赔的事件或者情况具有连续影响：

（1）该全面详细的索赔应被认为是临时的。

（2）承包商应该按月提交进一步的临时索赔，说明累计索赔工期和（或）索赔款项，以及工程师可能合理要求的此类进一步的详细报告。

（3）在索赔事件所产生的影响结束后的28天内（或在承包商可能建议且由工程师批准的此类其他时间内），承包商应提交一份最终索赔报告。

索赔报告的关键是索赔所依据的理由。只有在索赔报告中明确说明该项索赔是依据合同条款中的某一条某一款，才能使业主和监理工程师信服。为此，我方项目经理部仔细地研究了合同条款。

合同条款 算，这样加上我方的管理费，计算得出索赔金额。关税税率的复印件也作为索赔证据附在索赔报告之后。

4、工程师的批复意见

按照 FDIC施工合同条款规定：在收到索赔报告或该索赔的任何进一步的详细证明报告后42天内（或在工程师可能建议且由承包商批准的此类其他时间内），工程师应表示批准或者不批准，不批准时要给予详细的评价。他可能会要求任何必要的进一步详细报告，但他应在这段时间内就索赔的原则作出反应。

工程师审议了索赔报告后，正式来函说明了他们的意见，并将该函抄送业主。他们认为免税进口材料必须满足两个要求：

（1）材料必须用于该项目的施工。（2）材料不是当地生产的。

工程师认为油料完全满足以上两个条件，因而承包商有权根据合同条款申请免税进口油料。

5.业主的批复意见

业主在审议了我方的索赔报告和工程师的批复意见后，仍然坚持他们的意见，认为油料是当地材料，拒绝支付索赔的油料关税金额。

至此，由于与业主不能达成一致意见，这个索赔变成了与业主之间的争议，也就进入了争议解决程序。

6.争端裁决（DAB）

（1）DAB的委任和终止。合同双方应在投标书附录规定的日期前，任命DAB的委员。三位委员均需经业主和承包商双方批准。委员费用也由双方支付。

（2）DAB解决争端的的程序见图7-5.

图7-5 DAB解决争端的程序

按照以上条款的规定，我方在2001年2月26日致函工程师，要求就油料免税事宜提交争端裁决。按照合同规定，DAB应该将裁决结果在84天内即2001年5月20日之前通知业主和我方。

2001年5月16日，我方收到裁决结果。在裁决书中，DAB首先声明裁决是根据合同条款规定和承包商的要求作出，并且叙述了索赔的背景和涉及的合同条款，简要回顾了在索赔过程中承包商、工程师和业主在往来的信函中各自所持的观点。最后工程师得出了一下四点结论：

（1）柴油、润滑油和其他石油制品不是当地生产的，因此，按照合同条款规定，只要是用于该项目的施工的油料，在进口是就应该免除关税。

（2）免除关税只适用于在进口之前明确标明专为承包商进口的油料，承包商在当地采购的已经进口到毛里求斯的油料不能让你更免除关税。

（3）毛里求斯财政部的免税规定与合同有冲突，承包商应该得到关税补偿，补偿金额从承包商应该得到免税证明之日算起。

（4）在同等条件下，财政部已经有签发过柴油免税证明的先例。根据以上结论，DAB作出了如下的裁决：

根据合同条款规定，承包商有权安排免税进口用于该项目施工所需的柴油和润滑油，因此，承包商应该得到进口油料的关税补偿。补偿期限从2000年10月22日开始（我方申请后应该得到免税证明的时间，业主及财政部的批复期限按2个月计算）到该项目施工结束。

从该裁决结果可以看出，DAB确实是站在公正、中立的立场作出裁决，这个裁决结果对我方十分有利。

但是尽管DAB作出了明确的裁决，业主仍然致函DAB，表示对裁决结果不满意。

鉴于这种结果，经过项目经理部内部讨论并请示公司总部，考虑到该项目的油料用量不大，索赔金额有限（约15万美元），如果提请法庭仲裁，不但会影响我公司今后业务的开展，而且开庭时还要支付律师费用，就是打赢这场官司，索赔回来的钱扣除律师费用也所剩无几，因此决定不提出法庭仲裁，但争取能够与业主友好协商解决。

7、解决争议的 处理那些工程师的裁决不被双方认可的争端。

（3）该仲裁应以“法律和语言”规定的日常交流语言作为仲裁语言 仲裁人应有全权公开、审查和修改工程师的任何证书的遣返、决定、指示、意见或评估，以及任何争端裁决委员会有关争端事宜的决定。无论如何，工程师都不会失去被作为证人以及向仲裁人提供任何与争端有关的证据的资格。

合同双方的任何一方在上述仲裁人的仲裁过程中均不受以前为取得争端裁决委员会的决定而提供的证据或论据或其不满意通知中提出的不满理由的限制。在仲裁过程中，可将争端裁决委员会的决定作为一项证据。

工程竣工之前或之后均可开始仲裁。但在工程进行过程中，合同双方、工程师以及争端裁决委员会的各自义务不得因任何仲裁正在进行而改变。

由此可以看出，业主和承包商之间的争议最终的解决办法是仲裁。仲裁往往会花费很长的时间，而且争议双方为了赢得官司，都要请最好的律师，而律师的费用通常是按小时计算的，非常昂贵。因此，在打算与业主对簿公堂之前，一定要慎重考虑。

综上所述，从该项目的油料关税索赔几乎完整的索赔过程中可以看出，一个完整的工程索赔实际上包含了业主与承包商之间争议的解决过程。而在国际承包项目的实施过程中，业主与承包商之间有利益冲突，业主总是想用最少的投资在最短的时间内完成一个工程，承包商在实施这个工程时总是想用最小的投入赚取最大的利润，因此二者之间的争议，绝大多数还是有索赔引起的。

第五篇：司法鉴定典型案例

司法鉴定典型案例

《精神疾病司法鉴定理论与》前言 精神疾病司法鉴定概述 精神疾病司法鉴定的工作方法 癫痫性精神障患者杀人案 癫痫性精神障碍患者伤害案 血卟啉病所致精神障碍杀人案 吞服大量麻黄碱中毒致精神障碍杀人案 酒精所致精神障碍误诊为精神分-裂症 普通醉酒误诊为病理性醉酒 智能障碍与盗窃 精神分-裂症误诊为酒精所致精神障碍 ……

内容简介

本书针对性地选择了近年来作者鉴定的部分复杂、疑难案件实例，希望通过对这些案例的介绍，反映出精神疾病司法鉴定理论与实践结合的概况，司法鉴定典型案例。本书的特点一是“以案说理”，即在详细介绍某一案例时引出相关的理论，展开讨论、阐述自己的观点。作者评析这些案件，力图对精神疾病司法鉴定工作者和司法机关办案人员、律师，在如何处理相关事务时提供帮助和启发。本书也可作为有关人员的培训参考资料。

作者简介

本书目录

《精神疾病司法鉴定理论与实践》前言

精神疾病司法鉴定概述

精神疾病司法鉴定的工作方法

案例分析癫痫性精神障碍患者杀人案癫痫性精神障碍患者伤害案血卟啉病所致精神障碍患者杀人案躯体疾病所致精神障碍杀人案吞服大量麻黄碱中毒致精神障碍杀人案酒精所致精神障碍误诊为精神分-裂症普通醉酒误诊为病理性醉酒智能障碍与盗窃精神分-裂症误诊为酒精所致精神障碍精神分-裂症误诊为颅脑创伤所致精神障碍

……

精彩书摘

随着改革不断深化，我国法制建设逐步完善，人们的法律意识也在不断增强，司法鉴定《司法鉴定典型案例》。司法实践中，对刑事案件中的被告人、犯罪嫌疑人、被害人和民事案件中的原、被告等，要求进行精神疾病司法鉴定的日趋增多。

各区县(自治县)司法局、各相关司法鉴定机构：

为加强司法鉴定行业信息宣传，进一步树立我市司法鉴定行业的良好形象，扩大司法鉴定在社会的知名度和影响力，努力营造良好的社会舆-论环境，促进司法鉴定行业的健康可持续发展，市司法局决定在全市范围内收集司法鉴定典型案例，届时将选取有代表性的案例在本市主要新闻媒体进行宣传报道并整理成册印发。各相关单位和机构要提高认识，高度重视，在规定时间内向市司法局报送，现将有关事宜通知如下：

一、案例的主要内容

司法鉴定活动中涉及的法医、物证、声像资料、司法会计、资产评估、工程造价、产品质量、食药品安全、环境监测、税务司法、保险评估、知识产权、农业、林业、电力、地质勘查、交通事故车辆技术检验、电子数据等行业、领域的典型鉴定案例。

二、案例的时间要求

近十年来，尤其是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定 》以及 《重庆市司法鉴定条例 》实施以来的典型案例。

三、案例报送数量及时间

原则上每个机构最少报送一例(多不限)，各区县司法局要敦促所属机构在2012年2月29日以前报送。

四、案例报送方式

区县司法局以及各机构将典型案例的电子版报送到司法行政网专用邮箱：jdc@www.xiexiebang.com

联系人 陈丽影 王雅洁

电话 67080229

重庆市司法局司法鉴定管理处

2012年2月7日。