交通违法处罚的法律适用、现状及对策分析（最终版）

第一篇：交通违法处罚的法律适用、现状及对策分析（最终版）

交通违法处罚的法律适用、现状及对策分析

钱剑*

[内容提要]：本文结合交通管理的现状，根据相关法律法规，归纳出交通违法行为的理论性问题，从法理和人为因素两方面分析交通违法行为的特点，总结出交通违法处罚的重要性。根据交通管理法律法规有关条文，区分不同的交通违法行为，对它们各自的特征、行为后果和处罚依据、处罚标准进行分析研究。全面分析当前交通违法处罚工作的现状和容易出现的问题及对策。最后加以总结。

关键词：交通违法处罚 法律适用 现状和问题 对策分析

一、交通违法行为概述

（一）交通违法行为的定义

交通违法行为是指违反交通安全法规、扰乱交通秩序、妨害交通安全和畅通、侵犯公民的交通权益，依法应受到交通管理部门处罚的行为。

（二）交通违法行为的特点及产生原因

交通违法行为都具有一定的社会危害性，即危害了道路交通秩序、危害了道路交通安全和畅通，侵犯了公民在道路交通上的合法权益；交通违法行为都具有违法性。社会危害性是违法性的前提和基础，行为违法性是行为社会危害性在法律上的表现。交通违法行为的产生人是首要因素和主导因素。

人为因素是交通违法行为的产生原因，主要表现在：

（1）行为人漠视法律，不主动学习，无知产生违法行为；有些人知道有交通法，但从不主动学习、了解并遵守，一旦发生事故，造成人身伤亡财产损失，则后悔莫及；有些驾驶人学会开车拿到证却不懂交通法规，缺乏道路交通安全常识，*准考证号：020110256421

联系地址：无锡市滨湖区梁南路1号

交警支队机动大队

邮编：214000

论文编号：171

电话号码：***

不会识别交通标志标线。

（2）行为人虽然懂得交通法规却存在侥幸心理，导致交通违法行为。这种情况非常突出。行为人为了出行的快捷采取了冒险行动，但收到了“安全的效果”。这种效果不断强化，使得侥幸心理不断加重，久而久之行为人就会用“无所谓”、“不至于”的想象支配自己的行为。这类交通违法行为主要表现为闯红灯、超速、变道妨碍正常行驶的车辆等。

（3）受到经济利益的驱使产生交通违法行为。为了获得更多的运费，降低运输成本而“多拉快跑”，超载、超速、随意停车拉客，甚至带病出车，疲劳驾驶，这些违法行为都给交通安全埋下了严重的隐患。

二、交通违法处罚的重要性

（一）交通管理法律法规的立法依据

随着人民生活水平不断提高，我国的驾驶员和机动车保有量与日俱增，导致交通事故也日益增多。为了维护道路交通秩序,预防和减少交通事故,保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，全国人大颁布了《中华人民共和国道路交通安全法》，国务院随之颁布了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，根据这两部上位法，公安部制定了《道路交通安全违法行为处理程序规定》，各省、自治区、直辖市结合本地区的实际情况制定了具体的执行标准。本省也制定了《江苏省道路交通安全条例》和《江苏省高速公路条例》。

（二）交通违法处罚的特征及分类

交通违法处罚工作是行政处罚法和交通管理法律法规相结合的产物。交通违法处罚属于行政处罚的一种，首先它应适用《行政处罚法》的一般性特征及分类，并具有其自身鲜明的特点。

“行政处罚，指的是行政主体对于实施了违法行为，但尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织，通过剥夺或限制一定权利的方法，加以惩戒的行为。①”行政处罚可以被划分为自由罚、行为罚、财产罚与声誉罚。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八十八条规定可以看出：交通违法处罚主要属于其中的财产罚（罚款），违法情节严重的可能伴随一定的行为罚（暂扣或吊销驾驶证）和自由罚（拘留）。

行政规章可以被创设，“包括部门规章与地方政府规章，可以创设的处罚类型

②只有警告和罚款。地方政府规章的罚款限额应由其所在的省级人大常委会决定。”交通违法处罚以罚款为主，情节显著轻微的可以警告处理，我省的处罚标准由江苏省人大党委会制定的省条例确定。

公安交警部门，作为具有交通管理职能的行政机关，是交通违法处罚的实施主体。交通违法处罚属于行政处罚，但也在传统的行政处罚基础上有所发展。随着道路的完善，科技的进步，传统的交通管理模式逐渐被高科技手段（如“电子警察”）的大量使用所取代；交通违法的处罚方式和管辖规则也在发生变化。原有的交警现场处罚模式现在越来越多的被非现场处罚模式所取代。随着交通违法处罚系统逐渐实现全国联网，原来的地域管辖模式也已被打破。原来的指定管辖，如普通道路交通违法和高速公路交通违法，分别由一般的交警大队和高速公路交警大队分别处罚，现在为了避免群众往返奔波，可以集中在一个违法处罚窗口处理。

一事不再罚原则在交通违法处罚中也有所体现，即在同一时间同一地点不可能存在两次交通违法行为，不得重复处罚。

行政处罚的实施程序，分为一般程序，简易程序与听证程序。一般程序是正常情况下适用的行政处罚程序，简易程序是一般程序的简便化。交通违法处罚只 ①② 林鸿潮、王小龙、汪海燕著：《2011年司法考试众合专题讲座行政法、商经法司法制度》，人民法院出版社，第48页。

林鸿潮、王小龙、汪海燕著：《2011年司法考试众合专题讲座行政法、商经法司法制度》，人民法院出版社，第49页。

涉及这两种程序。

“对违法行为人处以警告或者二百元以下罚款的，可以适用简易程序①”。实际工作中，绝大多数的交通违法都适用简易程序，主要针对事实确凿、依据明确、程度较轻的交通违法行为，其特点是：一人执法、当场决定、当场送达。“适用简易程序处罚的，可以由一名交通警察作出，并应当按照下列程序实施：

（一）口头告知违法行为人违法行为的基本事实、拟作出的行政处罚、依据及其依法享有的权利；

（二）听取违法行为人的陈述和申辩，违法行为人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；

（三）制作简易程序处罚决定书；

（四）处罚决定书由被处罚人签名、交通警察签名或盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；被处罚人拒绝签名的，交通警察应当在处罚决定书上注明；

（五）处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达。交通警察应当在二日内将简易程序处罚决定书报所属公安机关交通管理部门备案。②”“简易程序处罚决定书应当载明被处罚人的基本情况、车辆牌号、车辆类型、违法事实、处罚的依据、处罚的内容、履行方式、期限、处罚机关名称及被处罚人依法享有的行政复议、行政诉讼权利等内容。③”

一般程序相对比较复杂，适用于处以二百元（不含）以上罚款、吊销机动车驾驶证的严重交通违法行为。“适用一般程序作出处罚决定，应当由两名以上交通警察按照下列程序实施：

（一）对违法事实进行调查，询问当事人违法行为的基本情况，并制作笔录；当事人拒绝接受询问、签名或者盖章的，交通警察应当在询问笔录上注明；

（二）采用书面形式或者笔录形式告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利；

（三）对当事人陈述、申辩进行复 ①② 《道路交通安全违法行为处理程序规定》，第四十一条第一款。

《道路交通安全违法行为处理程序规定》，第四十二条。③ 《道路交通安全违法行为处理程序规定》，第四十三条。

核，复核结果应当在笔录中注明；

（四）制作行政处罚决定书；

（五）行政处罚决定书应当由被处罚人签名、并加盖公安机关交通管理部门印章；被处罚人拒绝签名的，交通警察应当在处罚决定书上注明；

（六）行政处罚决定书应当当场交付被处罚人；被处罚人拒收的，由交通警察在处罚决定书上注明，即为送达；被处罚人不在场的，应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定送达。①”一般程序行政处罚决定书内容基本与简易程序处罚决定书相同，不同之处在于违法事实附有违法证据。一般程序处罚相关证据资料和询问笔录必须装订案卷，统一编号，妥善保管。

（四）常见的交通违法行为及相应的处罚标准分析

交通违法行为种类繁多，不胜枚举。根据交通违法行为的情节轻重、主观恶性和危害程度有所不同，各种交通违法行为的处罚标准也有所不同。以下仅以交通违法处罚执法实践中比较常见的一些违法行为为例进行分析。

严重交通违法行为。例如酒后驾车甚至醉酒驾车，存在严重的事故隐患，主观恶性严重，不仅是违法，甚至可能导致犯罪（交通擎事），对此类行为的处罚仅仅罚款是不够的，往往伴之以暂扣甚至吊销驾驶证和拘留。对此，《道路交通安全法》有详细规定，“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机 ①《道路交通安全违法行为处理程序规定》，第四十六条。

①动车驾驶证，五年内不得驾驶机动车。”酒驾、醉驾的违法处理只适用一般程序。

相对严重交通违法行为。例如超过最高限速50%以上的超速行为，违法情节较重，存在较大的事故隐患，危害性较大，同样适用一般程序进行处罚。超速行为根据其超过最高限速的百分比范围，其相应的处罚方式和处罚标准有所不同。“驾驶机动车违反限速规定的，对驾驶人按下列规定处罚：

（一）超过规定时速百分之十以上未达百分之二十的，处以五十元罚款；

（二）超过规定时速百分之二十以上未达百分之五十的，处以二百元罚款；

（三）超过规定时速百分之五十以上未达百分之七十的，处以一千元罚款；

（四）超过规定时速百分之七十的，处以二千元罚款。②”

一般交通违法行为。这一类交通违法行为种类比较繁多，情节不算严重，主观恶性也不大，较容易发生，比较普遍。“电子警察”违法处理窗口执法工作中遇到比较多的就是这一类情况。这一类违法行为适用简易程序处罚，罚款金额多为一百元和二百元，具体行为在《江苏省道路交通安全条例》第五十七条、第五十八条、第五十九条中有详细规定。在执法实践中遇到较多的有下列行为：①违反禁令标志、禁止标线指示（如：闯单行线、货车闯禁区、骑轧分道实线）；②违反规定使用专用车道（如：社会车辆在公交专用道或急救专用通道行驶）；③不按规定车道行驶（如：在转弯车道直行或直行车道转弯、在非机动车道内行驶）；④逆向行驶；⑤在红灯、红色叉形灯或者箭头灯禁行时继续通行或“不按交通信号灯指示通行”（即“闯红灯”）；⑥遇前方机动车停车排除等候或者缓慢行驶时，从前方车辆两侧穿插或者超越行驶的（即“加塞”）；⑦在禁止掉头的地方掉头的；⑧故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的（包括故意套用别人的号牌，俗称“套牌”）；⑨在高速公路上骑、轧车行道分界线或者在路肩上行驶；⑩在高速公路上非 ①② 《中华人民共和国道路交通安全法》，第九十一条。

《江苏省道路安全条例》，第六十四条。

紧急情况下在应急车道上行驶。以上十种一般交通违法行为在交通违法处罚中很常见，其中前三种行为处以一百元罚款，后七种行为处以二百元罚款。

轻微交通违法行为。这一类行为情节较轻，主观恶性小，危害轻微。常见的有：①乘车人不按规定使用安全带；②机动车驾驶员不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的（即“违停”）；③行经人行横道或者行人横过道路，不按规定减速、停车、避让行人；④驾驶人不按规定使用安全带；⑤驾车时拨打手持电话。以上行为除第一种罚款二十元外均是罚款五十元。

显著轻微交通违法行为。此类行为采用警告处罚，不用罚款，只需被处罚人签字确认即可。这种处罚方式不多见，工作中只遇到过两种情况：一种情况是超速不满10%；还有一种是外地车辆在上海由于不熟悉路况误上高架经交警指出后及时纠正的。

三、当前交通违法处罚工作的现状和容易出现的问题及对策分析

（一）当前交通违法处罚工作的现状

交通违法信息与机动车和驾驶员信息使用同一信息管理系统，违法处罚只是该信息平台中一个模块。所以，一旦涉及办理车管业务，无论是驾驶证年审、换证，还是机动车年检、过户，都要先完成交通违法处罚，使状态恢复正常，方可办理各种车管业务，使得交通违法无处可逃。具体过程为：违法行为发生瞬间，由交通技术监控设备（俗称“电子警察”，包括安装在各交通路口的高清摄像头和路面上的测速装置）或交通警察现场对违法行为进行图像记录，包括拍照和视频摄录。违法照片或视频经过监控中心工作人员筛选审核，录入全国联网的交通违 法处罚系统，系统自动将交通违法信息与该机动车的车辆信息进行捆绑。接受处罚时，区分简易程序和一般程序，分别由一名或两名执法人员进行处罚。按简易程序处罚的，当场根据被处罚人的驾驶证和行驶证，在违法处罚系统查询被处罚

人的交通违法信息，查看违法照片或监控视频，查明事实，经被处罚人确认无误，无须报送部门负责人，自己当场作出处罚决定，并打印预定格式、编有号码、并有自己签名盖章的一式三联的处罚决定书，交付被处罚人签字确认，其中一联留存备案。按一般程序处罚的，依照《道路交通安全违法行为处理程序规定》第四十六条的规定进行。当前交通违法奖罚实行罚缴分离，交通管理部门只负责违法证据采集和制作处罚决定书，当事人凭处罚决定书至指定银行缴纳罚款，罚款金额全部进入省财政账户。违法处罚系统和银行财政系统联网，一旦罚款缴纳成功，系统自动对帐，违法状态更新为已处罚已交款状态，到此时，交通违法才处理完结。罚缴分离增加了“暗箱操作”的难度，最大限度的堵住了系统漏洞，保障了财政资金的安全。缴纳罚款的期限为15日，“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款总额不得超出罚款数额。①”

（二）当前交通违法处罚中容易出现的问题及对策分析

在进行违法处罚时，一定要让被处罚人查看作为违法证据的照片或视频信息，经被处罚人确认无误后方可打印处罚决定书，并让被处罚人在决定书上签字。如被处罚人对违法行为存有异议，则应当场对异议情况记录在案，并向交通违法处罚中心系统管理员上报，接受上报后管理员有责任解决异议。常见的异议情况有：车辆被“套牌”、车牌号码有误、系统显示的违法行为与实际不符、检车前已接受处罚但系统内尚未消除的违法、道路标志标线设置不当、正常行驶被误拍。交通违法存有异议的情况虽然发生概率不高，但绝不是没有。如明知存有异议仍按正常处罚，则会造成处罚错误，可能造成行政复议甚至行政诉讼。在处罚过程中，由于被处罚人不一定是交通违法行为的当事人本人（例如当事人委托代理人来办理的），则可能会出现被处罚人的准驾车型与实际违法车辆不符或交通违法行为发 ① 《道路交通安全违法行为处理程序规定》，第五十二条第一款。

生在被处罚人驾驶证初次领证日期之前的情况，以及实际被处罚人使用的是车主本人驾驶证，签字时冒签车主姓名，之后不在指定日期前缴纳罚款的情况。由于有些车牌号码黄牌照和蓝牌照都有，有些牌照号码之间相差不大，稍有疏忽就可能“张冠李戴”。因此，对被处罚人提供的驾驶证、行驶证和系统内显示的相关信息及其本人要认真核对。一旦出现处罚错误，要赶在被处罚人缴纳罚款之前及时进行回退操作并审核，避免因出现差错带来不必要的麻烦。

按照规定，遇红灯停车时，如前轮越过停车感应线时及时刹车，致使后轮停在感应线内侧，则不算闯红灯；如前后轮均已超过停车感应线，即使车子已不再向前运行，也只能算“闯红灯”。横跨两个车道时，如两个车道相对应的信号灯都是红灯，则毫无疑问是“闯红灯”，如两个车道（一个直行车道，一个转弯车道）对应的信号灯一个是红灯，另一个是绿灯或黄灯，则算“不按规定车道行驶”。对于这类貌似存有争议实际有处罚依据的违法行为，需耐心向被处罚人做好解释，指明处罚依据。

四、总结

处罚不是最终目的，最终目的是为了教育。在交通违法处罚过程中，要做到处罚与教育相结合，不断增强公民的交通安全意识，共同营造良好的交通环境，创建和谐交通。

参考资料： [1] 林鸿潮、王小龙、汪海燕著：《2011年司法考试众合专题讲座行政法、商经法司法制度》，人民法院出版社；[2]《交通管理法规汇编》（内部资料），无锡市公安局交通巡逻警察支队汇编，2009年1月印刷。

第二篇：国家工商行政管理局关于对违法企业进行处罚法律适用等问题的答复

国家工商行政管理局文件

工商企字［1999］第172号

国家工商行政管理局关于对违法企业 进行处罚法律适用等问题的答复

北京市工商行政管理局：

你局《关于对违法企业处罚法律适用等问题的请示》（京工商文字〔1999〕69号）收悉。经研究，答复如下：

一、对企业违反《企业检验办法》或在年检中发现企业违反登记管理法规的行为，可以按照国家工商行政管理局1998年12月3日公布的第86号令的有关规定执行，也可以按照《企业法人登记管理条例》及其施行细则或《公司登记管理条例》的有关规定执行。

二、在按照《企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第一款第（三）项对企业进行处罚时，对作出没收非法所得的，应采取实事求是和慎重的态度，对未按规定办理企业名称、住所、注册资金、法定代表人、经济性质等登记事项变更登记的，一般情况下不作出没收非法所得的处罚。

三、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字〔1989〕第336号）原则上适用各行业企业，国家工商行政管理局曾于1996年作过《关于适用没收非法所得处罚问题的答复》（工商企字〔1996〕第312号）。对违反登记管理法规的企业依法处以没收非法所得的，非法所得的计算按上述〔1989〕第336号文件执行。

一九九九年六月二十八日

第三篇：中国农村土地违法现状及相关对策

试探中国农村土地一些违法现状及对策

摘要：我国地大物博，资源丰富，但人口众多，可耕地人均占有量低，土地科学利用率不高，作为一个发展中的人口大国，土地问题将始终是我国现代化进程中一个带有全局性、战略性的重大课题。因此，针对当前农村土地违法现状，从法学角度认识、分析其存在的客观原因、违法事实, 探讨相关对策,历史意义十分巨大！

关键词：土地，违法现状，问题，对策

随着社会的飞速发展以及城市化步伐的日益加快，农村的土地开发和利用作为带动经济发展的一项重要措施，的确为拉大城市框架，促进经济发展，增加农民收入提供了新思路，新经验。但是，在近十几年的经济发展和城市化进程中，不断出现非法占地现象, 导致了农村开发区建设规模盲目扩大，肆意圈地，各类土地违法案件层出不穷, 严重扰乱了土地市场秩序，破坏了土地资源良性循环机制，侵害了广大农民群众的根本利益。当前农村土地资源正遭受着无序开发和不断减少的危险，进一步规范土地市场秩序，加大治理土地违法案件力度势在必行。因此，从法学理论和实践角度探讨农村土地违法现状及相关对策是建设社会主义新农村、构建和谐社会的历史使命和责任。

一、中国农村土地违法现状

自古“民以食为天”，土地是农民赖以生存和发展的基础。一旦失去了土地，后果不堪设想。中国社科院一份最新的调查显示：从过重的农民负担到事关当代和子孙后代生存的土地问题，中国农村的社会矛盾正出现重大变化。调查的主持者、社科院研究员于建嵘表示，农村土地纠纷正在成为影响当前农村社会稳定和发展的首要问题。

（一）中国农村土地违法行为主要表现形式

目前，土地违法行为主要有：宅基地审批不够严格；非法租地现象泛滥；个人私搭乱建、违章建房；变相买卖集体土地，侵害广大群众切身利益。另外，随着城市化的发展，周边乡镇的土地被征用，造成大批村民失去祖祖辈辈耕种的土地，成为失地农民。可以说：“在缩小城乡差距，加快城市化规模进程中，数以万计的农民兄弟付出了沉重的代价！失去土地就意味着农民没有任何经济收入，一方面要适应城市消费水平，另一方面为生计发愁担忧，因而，少数聪明人、大胆人就想尽一切办法私自建房，尤其在国道两侧、城区出入市口，建成后向外租赁，一月收入少则几百，多则几千。经济利益的巨大驱动，造成农村私搭乱建、违章建房行为屡禁不止。多年来宅基地问题一直是农民心目中的头等大事，由于新城区建设的整体规划，按照当时政策规定，大批宅基地处于停批状态，农民为了解决住房紧张、子女婚嫁问题而不得不托人情找关系，有的基层土地管理部门工作人员碍于情面，怕得罪人，甚至弄虚作假，违规办理宅基地审批手续。这在一定程度上，破坏了城区建设整体规划，助长了少数人违法建房的积极性，也侵害了遵纪守法群众的根本利益。

《土地管理法》规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出 租用于非农业建设。可在很多地方，一些村干部为了一己私利，利用手中的权利，把农民集体所有的土地当成私有财产非法租赁，转让、买卖，所得土地补偿款又对群众不公开、不发放、多数用于购买轿车等奢侈用品，这种违法行为严重侵害了广大群众的切身利益，破坏了干群关系，损害了党和政府的形象。据有关资料显示：我国人均耕地面积仅为1.59亩，只相当于世界人均3.75亩的43%，有666个县的土地人均已经低于联合国粮农组织确定的人均耕地0.8亩的警戒线。而遥感监测资料表明，从1986年—1995年间，我国净减耕地面积达5万平方公里，超过日本耕地面积总和，耕地的日趋减少和人口的持续增长，已经给我们敲响了世纪警钟！

（二）当前农村土地违法行为的主要特点

当事人文化素质低，法律意识淡薄，大多数农民只顾眼前经济利益，不考虑失去每寸土地给自身及后代造成的恶果，不考虑失去祖辈留下的这份产业，自身如何生存，这是造成土地违法行为不断发生的根本原因。

农村土地违法案件带有明显的家族性、其中不乏有村、组干部利用职权顶风作案。

土地违法案件多集中在经济不发达地区，多数村镇无集体企业，群众收入在当地处于低下水平。

情节严重，构成犯罪的，多属共同犯罪，主要涉及审批宅基地、土地出让、土地补偿发放，批准占地等项目。

在大宗的土地违法案件中，多数违法主体是政府机关，这是现阶段土地违法案件呈现的显著特点，也是不容回避的事实。

二、中国农村土地违法原因分析

中国有8亿多群体生活在农村，土地是农民最基本的生活、生产资料，也是进行物质开发，经济发展，城市化建设的一切载体。农村土地违法行为的产生有一定的历史因素，同时与现实法律、法规的制订有着密不可分的联系。从表面上看，违法行为及违法案件的产生与农民自身文化素质偏低和法制观念淡薄有关，但从深层考虑，作为土地政策的立法者，是否真正尽到了自己的法定义务，尽可能制订出与当前经济发展，社会人文相适应的法律法规，土地部门的管理者、执法者是否有国土资源不断缺失危在现实，殃及后代的忧患意识，真正履行了自己的法定职责，这一系列问题无论从历史角度和法学角度进行剖析、探讨都有着深刻地社会意义！

（一）法律意识淡薄，《土地法》宣传力度相当滞后 农村经济的不断发展，正逐渐改变原有贫穷落后的面貌，同时也改变着人们的观念意识，如何能“快速脱贫致富”成为许多人心中的构想。俗话说：“靠山吃山”，因此农村多数人就在集体土地和自家宅基地上念起了“致富经”，这也是土地违法行为产生的一个重要原因。今年3月，湖南枣阳市国土局土地执法人员在三都镇发现，该镇南庄村、双汇村有30多户农民在自家的饭碗里盖房，这是严重违法占地行为，当土地执法人员前往该村执行公务时，遭到该村村民的围攻和漫骂，一些村民还要与执法人员拼命。在这种情况下，执法人员在派出所的配合下采取强制措施，强行拆除了这些违法建筑。今年3月20日，河南省长垣 县土地局联合城建局、公安局对私自占用耕地建厂并打伤执法人员的村民杜东义实行刑事拘留，并拆除了非法建筑„„以上两起案件充分反映了当前农村土地违法行为的猖獗和执法的难度，很多村民认为盖几间房能占多少地？又不是触犯刑律的大罪，你能把我怎么样？抱有这种心态的村民不在少数，绝大多数没有文化，更谈不到法律知识。一方面，现阶段我国农村农民的法制观念还很薄弱，遵章守法意识还很差，甚至有的违法案件正是村干部所为，因为村干部手中大小都有一定权力，这就给自身违法行为带来了便利条件。村干部带头违法，群众自然上行下效。而另一方面，作为土地的管理者和执法者，是否真正尽到了管理职责和宣传义务？我们也不能一味地指责群众素质差、文化低，关键看如何宣传、教育、和引导，必要的强制惩罚措施不可少，但平时加大宣传力度，普及法律知识，将违法行为消灭在萌芽状态，将违法案件控制在最底线，这才是土地的管理者和执法者应思考的问题。仅仅靠每年6月25日“土地法宣传日”在乡、镇门口摆几张桌子，挂几条标语等待群众上门咨询是远远不够的！

（二）农村土地违法行为得以长期存在，并不断蔓延

农村是主要的土地资源集中区，大片耕地良田为我们提供了生存的基本保障，同时也为违法占地获取经济利益提供了便利条件。俗话说：“要想富，先修路”。等路修好了，畅通了，两边的违法建筑也就应酝而生了，这也是现实中普遍存在的规律，特别在国道两侧，出入市口周边，路边店的整治难度相当大。追根求源还是为了挣“钱”，农民耕作忙碌一年抵不上几间简易房的出租收益，这种巨大的经济反差，足以驱使一部分人置国家的法律法规于不顾，明目张胆地从事土地违法活动。其次，有些村民为了在征地动迁过程中能得到较好的补偿而突击建房，增加房屋面积，占据这种思想的村民也非常普遍。有些是由于统一规划，在本地区停止发放宅基地证，禁止自行盖房，一些村民确实存在住房困难，如子女结婚用房。有些村民不明是非，盲目跟上，看到人家在违法搭建，自己觉得吃亏，所以也跟上，而且越建越多，越建越大。再次，随着开放的深入、经济的发展，各地政府大打“招商牌”，把吸引外商投资，搞活本地经济，增加财政收入作为考核当地行政长官的一个重要指标，有的领导为了出政绩，盲目筹建各类开发区，圈地少则几百亩，多则上千亩，往往是先行开工，后行补办手续，有的甚至没有经过合法审批。记者在河南安阳市各县搞土地调查时看到，该市前几年搞所谓“千村百万”工程，大面积的非法占地，到现在是企业倒闭，厂院空空。原湖北省副省长孟庆平在担任海南省副省长期间，利用主管土地审批工作之便，多次收受贿赂共计人民币14万元，港币10万元，判处有期徒刑10年。在成克杰的死刑档案里，记载了这位大贪官与土地的不解之缘，为帮助一家房地产公司承接到一大型工程项目，成克杰指示南宁市政府大幅度压低工程土地价格，并要求银行为其发放工程贷款，为此，成克杰得到贿赂款2021万人民币。一方面，政府作为整个社会的管理者和执法者，承担着保障社会正常秩序和政治经济协调发展的职责，代表着公平和正义！代表了广大人民群众的切身利益！而另一方面，作为政府一旦出现有法不依，执法不严，甚至知法犯法现象，无论是政府行为还是某一个人，都必将给公众造成信任危机，都会降低党和政府在群众中的威望，国民一旦丧失了对法制和政府的信赖，后果不堪设想！

（三）农村违法占地行为屡禁不止

1、违法占地案件发现难 由于基层土地管理部门人员少，又缺少交通工具，面对土地案件发案范围大、土地管辖面积广，农民违法占地建房季节性强、时间集中等原因，土地管理人员经常处于顾此失彼状态中，造成狠多案件和违法行为不能发现或发现不及时。具体到乡、镇土地所，这是最基层的土地管理部门，编制最多不超过十人，同时还要兼顾乡、镇中心任务，例如计划生育、安全生产、信访稳定等常年的主要工作，这也是目前农村工作的实际状况。因此，乡、镇土地所管理效能和执法力量无形地被削弱了。

2、发现违法占地制止难

《土地管理法》规定土地管理部门在作出处罚决定后对继续施工者有制止权。但由于没有明确采用何种手段去制止，因此，许多违法者对处罚通知置若罔闻，在执法过程中，土地执法人员被围攻、辱骂、殴打的情况屡有发生，据对14个省的不完全统计，执法人员被殴打辱骂的就有2.7万人，已经有4名土地管理员被殴打致死。

3、形成违法事实处理难

在执法过程中，很多土地违法案件的处理，需要公安机关和法院的配合，使部分土地违法案件处理难。一旦涉及到地方政府或领导干部的案件，土地管理部门便束手无策，有的回避矛盾，有的以罚款代替处罚，或不了了之。河南省2000年就有4000多件土地违法案件未能处理，陕西省也有3200余件。广州市政府越权批地500多宗，面积4万余亩，虽经国务院点名批评，但处理起来仍遇到不少阻力。

4、基层党委政府一味强调“信访稳定”，怕执法行为引起“乱子“丢了官帽，以致对土地违法案件措施不够、力度不强，特别是乡、镇党委政府对不断上升的违法案件负有不可推卸的责任。无论在农村和城市，稳定都是压倒一切工作的中心任务，没有安定和谐的社会环境，就谈不到经济发展，社会繁荣。这条方针路线丝毫没有错，但同时，正是这条“高压线”不仅束缚了不少乡、镇党委政府领导的手脚，更可怕的是麻痹了思想，禁固了头脑！因为每级政府都和上级签订有信访稳定目标责任书，信访工作搞的如何直接与书记、乡长的政绩挂钩。所以，对于本辖区出现的土地违法案件，乡、镇领导一般都慎之又慎，对小宗的违法占地者，且权力背景不复杂的采取一些强制拆除行动，而对大宗占地且已成规模的违法建筑不敢采取强制行为。一是大面积强拆人力、物力，资金投入大，对违法者造成的经济损失也大。二是强拆行为容易引起群体上访事件，给基层党委政府正常工作造成麻烦。而很多违法者也掌握了这种心理，千方百计把“生米做成熟饭“，期盼日后交些罚款了事。在农村，这种现象已经形成了一种怪圈，或者叫浅规则，有的领导干部只为个人仕途着想，认为只要在自己任期内不出现大的乱子，我何必引火烧身呢？把矛盾留给后任不就行啦！

如何加强基层党委政府的执政理念，转变工作作风，牢固树立为民谋利、无私奉献的精神在新时期已迫在眉睫，也是建设社会主义新农村的历史要求！

三、遏制中国农村土地违法的相关对策

（一）强化管理，严格执法

各级党委政府应进一步统一思想，提高认识，坚定不移地贯彻“十分珍惜、合理利用土地和严格保护耕地”的基本国策，实行最严格的基本农田保护制度，在本辖区建立乡、村、组三级预防体系，层层签订目标责任书，具体到责任人，并综合运用法律手段、经济手段和必要的行政手段，实行标本兼治，对发现的违法占地行为现场办公，就地处罚，无论涉及到谁决不姑息迁就，只有硬起手腕，铁面无私，才真正起到对违法者的警示震慑作用，同时对广大群众也是一次很好的教育。在这方面，基层党委政府应成为执法部门的坚强后盾，而不是当执法遇到阻力或引起冲突时认为是给党委政府找了麻烦，对执法人员求全责怪，只有这样，执法人员才无后顾之忧，也只有得到党委政府的大力支持，农村土地违法案件才能得到根本扼制。

（二）建立和完善耕地保护责任考核体系和地方政府政绩考核制度

逐步改变以往单纯追求经济效益，把能否增加地方财政收入作为干部考核、任用、提拔的重要指标，而要把乡镇一级党政一把手对辖区内耕地的保护措施和成绩纳入政绩考核体系中，对治理违法占地业绩突出者，给予重奖，委以重任。对那些玩忽职守，造成辖区内耕地、基本农田遭到大面积毁坏的，要给予党纪、政纪处分，直至追究刑事责任。同时要实行耕地保护责任考核的动态监测和预警制度，建立能反映社会、经济协调可持续发展的综合评价体系，消除地方政府干预征地、供地、土地执法的制度因素，在国家公务员队伍中增强“土地资源不断流失，危在当代，祸及子孙”的忧患意识，引导干部科学、合理、集约、高效地利用土地资源，保证国民经济的可持续发展！

（三）加强与公、检、法、行政监察，纪检部门的密切合作 各级土地管理部门要加强与各执法部门的联系和协作，定期主动通报辖区内的土地违法案件的情况，争取得到大力支持，特别是要加强与公安机关的联合执法。在农村，由于基层土地管理部门没有处罚权，一般都是对违法者下达《责令停止土地违法行为通知书》，对不听劝阻的大宗土地违法案件上报乡、镇党委政府和上级土地监察部门后，在会同公安、行政执法等部门联合执法。加上基层土地管理部门人员素质参差不齐，大部分执法者都是当地人，对乡里乡亲的违法行为碍于情面，怕得罪人，因此不愿执行处罚决定。鉴于这种情况，很有必要建立一支土地公安队伍，和铁路公安、林业公安一样对本系统违法案件独立行使执法权，有令则行，有禁则止。只有强有力的强制措施才能保障土地市场的规范秩序，才能打击违法者的嚣张气焰，从而扭转长期以来土地违法案件执行难的局面。

（四）将土地违法行为消灭在萌芽状态

由于农村地广人稀，群众思想觉悟还不高，往往违法建筑一夜之间就耸立起来，执法人员防不胜防，很难发现，而大多数群众又熟视无睹，认为盖几间房违啥法了？因此很少有人举报。如何克服基层土地管理人员编制不足，工作被动的局面，采取日常巡查方式非常重要！在村民中能逐步形成土地违法行为有人管，有人问，而且还将被依法查处这样一种氛围，能起到防范于未燃的作用，并能给村民经济上减少不必要的损失。关键看如何照章执行，不流于形式，真正作到发现一起，查处一宗，把巡查制度作为长期目标任务纳入整个土地管理体系中，坚持打防并举，以防为主，惩治为辅，让这一举措在治理农村土地违法活动中真正收到明显实效！

在我党提出构建和谐社会，建设社会主义新农村号召下，各级党委政府都要 认清形式，端正思想，以维护党和人民根本利益的态度来治理农村土地违法行为，每名土地管理工作者更要有高度的责任感、使命感和危机感，立足现实，着眼未来，抱着对国家长治久安、子孙后代负责的态度投身本职工作中，珍惜地球赐予人类的宝贵土地资源，坚持土地利用总体规划与经济可持续发展相适应原则，保护基本农田良性循环机制，严打不同时期土地违法案件上升态势，严惩土地违法责任人，使我们脚下每寸土地都能物尽其用，和谐再生，为我们共同的繁荣发展奠定坚实的物质基础，祝愿明天更美好！

参考文献:

（1）英.威廉、韦德著：《土地法》，中国大百科全书出版社2001年版。（2）《国土资源管理常用法律法规规章汇编》，郑州市管城区国土资源局，2002年3月。

（3）罗传贤《土地管理法基础理论》台北：五南图书出版公司，2002年版。（4）王名扬《土地市场的管理与监督问题研究》，中国法制出版社2002年版。（5）马怀德《论农村土地违法案件处理的适用范围》，《中外法学》2002年第2期。

第四篇：违法分包的法律分析

违法分包的法律分析

张某平时以做瓦工为生，2010年10月20日，其由小包工头黄某介绍，到与其合伙人朱某共同承包的“雨天小区项目”1栋和2栋建设工程工地做瓦工，双方约定每日工资为100元。2010年10月30日，张某像平常一样在工地上干活，忽然头顶上的一根竹竿掉落，将正在干活的张某砸倒。在同时的帮助下，张某被送到当地医院治疗。经诊断为，右上肢骨折。医院为张某做了内固定。张某为此花费10余万元。后来张某得知，朱某和黄某均是从得力建筑公司承包的工程。

2011年6月，张某向人力资源和社会保障局申请工伤认定。2011年7月，人力资源和社会保障局认为，由于用人单位不认可张某是公司的员工，因此作出《工伤中止认定书》并要求张某先进行劳动关系认定。2011年8月，张某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定。2011年9月，劳动人事争议仲裁委员会认为，张某在工作中一直是受朱某和黄某领导，工资也是有他们发放，而得力建筑公司并没有对张某进行任何的管理，据此裁定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。

2011年10月底，张某依据《劳动合同法》第94条的规定，向法院起诉朱某、黄某和得力建筑公司，要求其承担工伤赔偿责任。

目前，该案正在审理之中。

对于本案，社会上主要存在两种法律意见。

第一种意见认为：劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中张某自认其是为朱某打工，工资的发放、具体的工作安排均由朱某负责，而朱某和黄某与得力建筑公司之间是分包关系。因此，应当认定张某与得力建筑公司不存在劳动关系。现在，笔者比较认同该种意见。

第二种意见认为：根据劳动和社会保障部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”。朱某承包的“雨天小区项目”属于该条规定的建筑施工工程，得力建筑公司将该工程分包给不具备用工主体资格的自然人，而张某完成的工作质量仍受得力建筑公司的监管，故，张某与得力建筑公司之间形成了事实劳动关系。

也正是由于该两种意见，在我国的法律实践中出现了这样一种情况，即很多情节相似的案例，但判决或裁定结果却是千差万别。

本文所述案例，如果认定张某存在劳动关系的裁定或判决能生效，那么劳动者张某是可以主张相应的工伤待遇。但是，如果最终生效的裁定或判决认定劳动者与用人单位不存在劳动关系，此时劳动者如何维护自己的权益呢？如果劳动者要维护自己的权益，首先我们必须搞清楚以下一些问题。

第一、张某与朱某之间是雇佣关系还是劳动关系？

张某与朱某均是个人，张某与朱某应当形成雇佣关系，而且也只能形成雇佣关系。因为朱某不符合《劳动合同法》的用工主体条件，不可能在两者之间建立劳动关系，因此只能形成唯一的雇佣关系。

第二、赔偿的标准是什么？

既然劳动者张某与朱某形成的是雇佣关系，是否就可以直接理解为应当依照人身损害的赔偿标准进行赔偿呢？笔者认为不能这样理解。《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于该条款中的“赔偿责任”，笔者认为，赔偿责任的定性应为“用人单位应当承担的赔偿责任”即给付工资报酬、给与工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等。本案中，朱某应当和得力建筑公司承担连带赔偿张某的责任，责任的依据应当是劳动法意义上的各种赔偿。

第三、如何总体上把握《劳动合同法》第94条？

笔者认为，劳动者到用人单位的工地上班，一般都是想我们在帮公司打工，公司是跑不掉的，劳动者的工资损失风险较小，如果出了安全事故，企业也应当有保险的，可以为自己提供有利的保障。所以，劳动者建立合同的主要对象应当是用人单位。但是由于包工头即承包人的出现，割裂了本应为劳动关系的法律关系，这种割裂是承包人和发包人故意违反法律的规定，想去避免自己承担用工责任，减轻自己的风险。

而美国联邦最高法院大法官霍勒斯〃格雷曾说过，“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益，也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。”得力建筑公司和朱某的承包属于违法分包，其本身就是想逃避法律规定的企业用工责任。在这样的情况下，法律应当站在不能让违法的人获利基角度，判定得力建筑公司承担劳动法意义上的各种赔偿责任。这样的判定也符合法律对责任的分配。

我国出现两者截然不同的判例，其实是由于我国实行的是成文法。成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。成文法是“不成文法”的对称。国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。

但是，实际审判或裁定结果的差异，严重影响了我国司法形象，破坏了法律的权威性。此时，最高院或人力资源和社会保障部等相关部门应站出来，制定相应的法律法规或司法解释，做到有法可依、有据可循，形成统一的判定依据，维护法律权威。

第五篇：外商投资企业法律适用相关问题分析

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外商投资企业法律适用相关问题分析

曹钧 龚新超

外商投资企业是我国外商直接投资的主要方式，是境外投资主体（包括香港、澳门、台湾）通过设立或并购的方式获得国内企业股份、股权，参与国内经济的重要形式。按照我国法律规定，外商投资企业分为法人型和非法人型外商投资企业。鉴于公司是我国企业的主要组织形式，笔者在本文中讨论的外商投资企业均指法人型的外商投资企业，包括中外合资企业、中外合作企业及外商合资、外商独资企业。

由于特定的原因，我国外商投资企业法，即主要包括《中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》)、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)、《外资企业法》及其实施细则，早于《中华人民共和国公司法》（此处指1993年的旧公司法，以下均指2006年施行的新公司法，简称《公司法》）颁布，并形成《公司法》和外商投资企业法并存的法律体系，不同时代产物的并存直接导致了我国外商投资企业在适用公司法和外商投资企业法时出现诸多矛盾和冲突。尽管国家工商总局、商务部等四部委于2006年4月24日联合出台了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称《执行意见》），对外商投资企业在适用《公司法》和有关外商投资法律问题上做了专门规定，但该《执行意见》作为《公司法》和有关外商投资法律之间衔接、融合的过渡性规定，仍然存在相关规定不够明确具体的问题，以至于在实务中出现法律适用的争议和混乱。因此，笔者拟结合实务就外商投资企业在《公司法》和外商投资企业法律的适用问题方面作粗浅的分析。

一、外商投资企业适用法律的原则

1、《公司法》第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

2、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第87条规定：外商投资的公司的登记适用本条例。有关外商投资企业的法律对其登记另有规定的，适用其规定。

3、《公司注册资本登记管理规定》(以下简称《注册资本管理规定》)第28条规定：外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用本规定，法律另有规定的除外。

4、《执行意见》第l条规定：外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定;《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。

二、外商投资企业投资主体的有关问题

（一）自然人投资主体问题

《公司法》对国内自然人成为有限责任公司和股份公司的股东未作限制性规定，但《合资企业法》和《合作企业法》对设立外商投资企业的中方投资主体明确规定为公司、企业、其他经济组织，而把国内自然人限制在中方投资主体之外。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《设立外资--------------------------精-------

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股份公司规定》）第1条的规定也明确将国内自然人排除在外商投资股份公司中方的投资主体之外。原外经贸部、国家税务总局等四部委《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第五条第二款“原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者”及第三款“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业”的规定对国内自然人不能作为外商投资企业中方投资者作了例外规定。另外，《执行意见》第2条的规定，承继了上述两部外资法关于境内自然人不能投资外商投资企业的规定。由此可见，根据外商投资相关法律规定，国内自然人不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体，但按照《公司法》规定国内自然人可以作为公司的投资主体。

另外，应当注意的是，随着经济的发展和改革开放的深入，越来越多的中国自然人与外方开展投资活动，部分地方政府为了进一步扩大民间投资渠道，开始放开对中国自然人投资外商投资企业的限制。如重庆市工商局于2006年出台《关于鼓励外商来渝投资若干政策措施的意见》，其中一条便是允许中国自然人成为中外合资企业的中方投资者。

因此，笔者认为，在当前法律体系下，根据外商投资企业法律适用原则，国内自然人可以成为外商投资股份公司的股东，不能成为外商投资有限责任公司的中方投资主体。但是，随着各地政府允许境内自然人投资外资企业政策的相继出台，这种限制已开始出现松动，并必将在国家法律层面上有所调整。

（二）外国投资者投资一人公司的问题

《公司法》第3章第3节专门对一人有限责任公司作了有别于一般有限责任公司的特别规定，包括最低注册资本、一次性缴清出资额及对外投资限制性规定等。

对于外商投资一人公司原则上适用《公司法》有关一人公司的有关规定，具体按照《执行意见》第2条的规定执行，即“以外商独资的形式依法设立一人有限公司的，其注册资本最低限额应当符合《公司法》关于一人有限公司的规定；外国自然人设立一人有限公司的，还应当符合《公司法》关于一人有限公司对外投资限制的规定”。根据该条规定，笔者得出，外商投资一人公司：

1、最低注册资本不低于10万元人民币；

2、外国自然人在中国设立一人公司的数量不受限制；

3、外国自然人设立的一人公司对外投资时不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出资期限和其他有限责任公司一样可以实行分期缴付。另外，根据法不溯及既往的原则，2006年1月1日以前已经依法设立的外商独资的公司即使不符合《公司法》上述规定的也可以继续维持不变，但其变更注册资本和对外投资时，应当符合上述的规定。

三、外商投资企业的出资问题

（一）最低注册资本额的问题

1、《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”第81条第3款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

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2、《设立外资股份公司规定》第7条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。

3、《执行意见》第9条第2款规定，外商投资的股份有限公司的出资应当符合《公司法》的规定。

根据上述规定，笔者认为，在外商投资企业法未对外商投资有限责任公司注册资本最低限额作出规定的情况下，外商投资有限责任公司的最低注册资本应适用《公司法》的标准，即3万元人民币或等值的可自由兑换货币。对于外商投资股份公司，外资企业法并没有具体规定最低注册资本额，虽然《设立外资股份公司规定》的第七条规定了3000万元的最低注册资本限额，但笔者认为，根据外商投资企业适用法律的原则来看，外商投资股份公司应该适用《公司法》注册资本的规定，即最低注册资本为五百万元人民币，法律、行政法规对其注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

（二）出资方式和出资期限的问题

《公司法》第26条第1款对有限责任公司的出资方式和期限作了规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于公司注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；第81条第1款规定了股份公司的出资期限：“公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

对于外商投资企业的出资期限问题，在曾经颁布的一系列的关于外商投资的政策法规中都作了一些规定，如《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中第4条规定：“合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴纳出资的，合营方第一次出资，不得低于各自人缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴足”；《外资企业法实施细则》第30条规定：“外国投资者的最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清”；《设立外资股份公司规定》第13条规定：“发起设立外商投资股份有限公司发起人应当自批准证书签发之日起90日内一次缴足其认购的股份”。

（三）非货币财产出资的评估问题

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估。法律、行政法规对其另有规定的，从其规定”；外商投资企业法中对此也有明确规定，《合资企业法》第5条规定，合营各方的投资(场地除外)价格由合营各方评议商定；《合资企业法实施条例》第25条规定，以非货币财产出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定。

根据以上规定，《公司法》要求评估作价，合资企业法要求合营各方评定商议，而合作企业法及外资企业法对此没有相关规定。笔者认为，根据外商投资企业适用法律原则，鉴于《合资企业法》及其实施条例已有专门规定，合资企业的非货币财产出资应该按照《合资企业法》执行，但其他外商投资企业的出资则应适用《公司法》的规定。

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（作者曹钧系集团合伙人、证券法一部主任；作者龚新超系山东德衡律师事务所执业律师。)

来源：德衡商法网

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