境内外上市全程指引[范文]

第一篇：境内外上市全程指引[范文]

境内外上市全程指引

对于满足世界各地上市的利润条件的企业而言（实际上，如果满足某主要发达国家的利润上市条件要求，则基本意味着其满足了实际上所有国家上市的利润要求），选择在境内A股市场上市还是选择在境外证券市场上市，往往成为企业面临的两难问题。

近年来，越来越多的中国企业走向了海外资本市场，笔者认为，不同区域的市场都能在不同层次满足企业的融资需求。在企业海外上市热潮的背 后，我们应更加关注促使企业纷纷“离家出走”的深层次原因，以及何种资本市场真正能够满足企业融资需求和今后进一步发展的需要。笔者根据其所经办的境内外 企业上市经验，予以对比和总结，借以抛砖引玉。

一、模式的比较

（一）境内上市

企业境内上市地可以选择上海证券交易所或深圳证券交易所。二者上市的实质性条件没有丝毫差异。其中，公开发行股本在1亿股以上的在上海证券交易所上市，发行股本在1亿股及以下的在深交所上市。

企业在境内上市的流程分为以下6个步骤：（1）企业改制设立股份有限公司;（2）中介机构尽职调查与辅导;（3）上报申请材料；（4）证监会审核申报材料；（5）路演、询价与定价；（6）发行与上市。正常情况下，各阶段的大致时间为：从筹划改制到设立股份公司需3－6个月，规范的有限责 任公司整体变更为股份公司时间可以缩短，外资企业整体变更需商务部审批需要增加1－2个月。尽职调查和制作申请文件需3-4个月。证监会审核到发行上市需 3-4个月。总体时间为一年左右。具体如下表：

（二）境外上市

中国企业境外上市地主要有：香港主板、香港创业板、美国纽约证券交易所、美国纳斯达克、日本证券交易所、新加坡交易所、英国证券交易所、德国证券交易所等，境外上市可采取H股模式或红筹股模式。

1．H股模式：境内企业境外上市

以H股方式在香港上市需经过中国证监会依法审批，并出具同意函。公司申请发行H股，证监会将会商国家工业和信息化委员会审核企业是否符 合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定，经过初步审核后，函告公司是否同意受理其境外上市申请。在中国证监会同意之后，方可向境外证 券交易所申请上市。

2．红筹股模式：境外企业境外上市

红筹上市模式一般分为以下几个步骤：（1）境内企业在境外（如百慕大、开曼群岛）注册一个壳公司；（2）将境内企业的资产跨境注入境外 壳公司，目前基于合理规避10号文的目的，常用通过协议控制的方式实现境外上市；（3）境外企业在境外证券交易所上市；（4）境外上市公司将募集资金调回 境内投资。

二、优势的比较

从企业的角度来看，境内上市具有发行价格较高、财富效应较大、上市成本较低、文化制度熟悉、后续管理容易、政策导向易把握、再融资申请 较便捷等七个优势；境外上市具有上市成功率高、资金供给多、前期规范成本低等三个优势；另外，在上市进度、广告效应、股权转让三方面孰优孰劣要看具体企业 而定。

（一）境内上市优势

1．发行价格较高

企业公开发行股票的发行价格＝每股盈余×发行市盈率，在每股盈余固定的情况下，发行市盈率越高，发行价格越高，相应的，募集资金的数量 就越多。重新启动IPO以来，境内资本市场的平均发行市盈率为25倍，是境外资本市场的2－3倍（香港主板平均发行市盈率是10倍，新加坡市场平均发行市 盈率是7倍）；这意味着企业同样的股份可以在境内募集到境外2－3倍的资金。

2．财富效应较大

企业在首次公开发行之后，在证券交易所挂牌上市，上市之后的二级市场价格＝每股盈余×二级市场市盈率。目前境内二级市场平均市盈率是30倍，香港主板市场的二级市场平均市盈率是12倍，这意味着在不同地方上市，股东的账面价值差距达到4倍以上。例如：

与此形成对比的是，无论是香港市场，还是新加坡市场，都对来自中国大陆的企业持有一种莫名的态度，因而，企业在上市地认同度差，价值被严重低 估。比如，在新加坡以红筹方式上市的一家科技企业，是一家以视频会议系统为主业的科技型公司。目前在国内市场仅次于华为，排名第二。2005年7月在新加 坡挂牌，IPO募集资金2000万元人民币，发行市盈率不到7倍。据公司介绍，在新加坡上市的中国通信类公司市盈率都很低，有些公司市盈率仅在2-3倍 间，这些公司得不到市场认同，价值被严重低估。

3．上市成本低

第一，首次发行上市成本较低。据统计，境内中小企业板的发行费用占筹资额的比例平均约为6.05%，基本上是其它市场的1/3。即使承 销费有时超过收费标准，总体上仍比境外市场低。第二，每年持续支付的费用较低。境内上市公司的审计费用、向交易所支付的上市费用等维持费用，远远低于境外 市场。而且，在境外市场上市，维护成本高，需要向在当地聘请的信息披露联络人以及财务总监等，需支付较大金额费用。据统计，中小企业板上市公司的维护费用 约为100万元/年左右，约为其它市场1/6到1/3之间。

4．文化制度较熟

企业对境内的文化背景、法律制度熟悉，语言沟通方面没有任何障碍，效率相对较高。这不但有利于企业在路演时和投资者沟通，也有利于企业 上市之后和监管部门、交易所、媒体、股东沟通，降低维持上市成本。比如，创维集团在香港上市之后、网易在美国上市之后，都曾经由于不熟悉当地的法律法规，遭遇法律诉讼。

5．后续管理容易

企业在境内上市之后，只需聘用境内人士与证券交易所、监管部门进行后续沟通；而在境外上市，则需聘用懂外语又懂证券投资的境外人士与上述部门沟通，管理难度和管理成本均会增加。

6．符合政策导向

为了境内资本市场的持续健康发展，境内上市得到地方政府、中国证监会的大力支持，而境外上市则受到更多的限制。

首先，能否上市受到限制。如果企业选择H股模式到境外上市，仍然需要中国证监会出具无异议函，但出于发展境内资本市场的目的，中国证监 会已经基本不给境内优质民营企业境外上市出具无异议函。如果企业选择红筹股模式到境外上市，也会遇到政策限制。2006年8月8日，商务部、国资委、税务 总局、工商总局、证监会、外管局六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称10号文），并于2006年9月8日正式实施。10号文 第39条规定：“特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司……”第40条规定：“特 殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。”10号文实施之后，境内企业选择红筹股上市模式很难继续采用股权并购方式实现跨境资产注入，除非企业在10号文颁布之前已经完成股权并购，如安踏公司。

第二，境外资金汇入受限制。企业上市之后如何及时将融得的资金返程投资是关系到企业发展的重大问题，按现有政策，企业境外上市融得的资金返程投资需要外汇管理机关审批，手续繁琐，而企业境内上市就不存在这方面问题。

第三，企业境外上市之后回归困难。有些民营企业想先到境外上市之后，再转回境内上市。但这种想法得不到政策支持，比如，中国证监会对H 股上市公司回归有“4、5、6”要求，即最近一年净资产达到4亿元，按合理的市盈率预期，集资额不少于5千万美元，上市前一年税后利润不少于6千万元。最 新的征求意见稿还提高了门槛。

7．再融资方便

企业再融资（增发、配股）的价格是参考二级市场的股价，目前境内二级市场市盈率30倍，而且交投活跃，中小企业板日均换手率达4%，而 香港二级市场平均市盈率只有12倍，而且交投清淡，换手率只有0.22%。这意味着境内上市再融资价格可以达到境外市场的4倍多，而且更容易卖出去。

（二）境外上市优势

1．上市成功率高

首先，海外资本市场市场化程度高，发行上市时间短，程序便捷，可预期性强。并且，由于海外市场的政策透明度高，能否上市，企业基本上可以自己预先做出判断，确定性较强。

境外上市（特别是香港、新加坡上市）的门槛低，条件更加灵活。比如没有连续三年盈利规定，控股公司也能上市等。其次，香港、新加坡等地 的资本市场的发行制度实行注册制，交易所就能够决定企业能否上市；而境内资本市场的发行制度实行核准制，上市成功率受审核通过率的影响。

2006年新老划断恢复首发以来，境外市场在这方面的优势正在缩小。一是境内上市取消一年辅导期的规定，发行条件更加细化，程序更 加简化；二是发审委审核通过率在80%左右，而且企业发行申请未获得核准，在证监会作出不予核准决定之日起6个月后，企业可再次提出股票发行申请，如果加 上二次审核通过的企业，发审委审核通过率在85%以上。

2．资金供给多

境外上市（特别是在美国、香港上市）面对的是国际资本市场，可以利用国际资本市场的充足的资金供给，对于股本特别大、资金需求量特别多的企业（如工商银行、中石油）比较适合。但是，资金供给优势对于发行量较小的民营企业意义不大。

3．前期规范成本低

由于境外证券交易所上市门槛低，境外证券监管机构对于境内企业情况不了解，有些企业到境外上市之后，继续保持不规范的做法，比如不需要 补缴以往年度所得税以降低改制成本，继续保持境内境外两套帐以降低经营成本，过度包装盈利以抬高股价等。这些做法在客观上降低了上市成本，增加了企业的融 资金额。

4、有利于形成良性的监管体系

境外市场法律环境完善，监管严格，从监管部门到会计师、律师等中介机构以及机构投资者形成了一个良好的监管体系，有利于公司建立完善的治理结构和内控机制，使公司真正成为治理结构完善、内控机制健全、运作规范的公众公司。

（三）优势不明确因素

1．上市进度

境内上市需要中国证监会审核，但时间明确、周期缩短。从目前情况来看，平均时间为改制6个月，辅导3－4个月，审核到上市3－4个月，平均时间1年多一些。

对于境外上市来说，如果民营企业选择H股模式基本上已经走不通，如果选择红筹股模式要看是否在75号文实施之前完成了股权并购，如果在之前完成了股权并购，则进度可快于境内上市，如果未完成股权并购，采取别的方式，则进度可能慢于境内上市。

2．广告效应

境内上市将大大提高公司在国内的知名度和企业形象。境内有大约1亿的投资者，对于产品市场主要在国内的企业来说，在境内上市可以让更多 的潜在客户了解公司及其产品，建立信任度，为公司各项业务开展带来便利，而境外上市能够扩大企业品牌在海外（特别是上市地）的影响力，有利于企业打开国际 市场。因此，企业产品的主要市场在哪里，哪里上市的广告效应更大。

3．股权转让

企业如果在境内上市，控股股东股份需要锁定36个月才能在二级市场转让，但是境内资本市场交投活跃，转让容易，转让价格高；企业如果在境外上市，发起人的股份锁定期一般只有6个月，但是大陆民营企业在境外资本市场总体上交投清淡，转让价格低。

笔者详细罗列了有关境内外上市的比较图，详见附件。

综上所述，笔者建议，第一，企业选择上市地的核心并不是选择交易所，而是选择企业自己的股东和市场，这样才能使产业发展与资本市场发展 相得益彰。企业应根据自身实际情况，对照境内上市优势因素、境外上市优势因素和优势不明确因素，分析判断在哪里上市更好。要通盘考虑，不能以偏概全。

第二，规范是企业发展过程中必然要经历的一个阶段，对于一个有志于发展为百年老店的企业来说，规范成本是必须要付出的，而且越早规 范，成本越低。一些企业为了逃避规范成本，选择境外上市，在上市之后继续偷税漏税、虚假包装，不但丧失了一次借助上市将财富阳光化、将经营规范化的机会，而且在未来还可能危及企业的生存发展，并为此付出更高的代价。

第三，上市是企业发展的重大决策，企业要积极听取专家、中介机构等各方面意见，提高判别能力。

三、境内外上市中的委托持股

委托持股，又称股权代持或隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在企业中委托持股是比较普遍的现象，但是它带来的潜在风险也为人所诟病，本文将对委托持股进行解析。

委托持股的类型

从安排原因的不同来看，委托持股可以分为两类情形。第一类是为了规避股东人数限制的情形，《公司法》明确规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立，股份有限公司发起人为2人以上200人以下。当股东人数超过法律人数限制时，必须将部分股权由一人代持。第二类是不存在规避股东人数限制的情形，此类情形下，即使不委托持股，股东人数也不会超限。但是出于各种原因，如出资人不愿意暴露股东身份，出资时不符合股东资格，方便控制和方便工商登记等，股东也选择了委托持股。法律法规

《公司法》

我国《公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（1）股东的姓名或者名称及住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

由此可知，持有公司股权是要式法律行为，只有履行了登记手续才能确认股东身份，产生公司法上的效力。委托持股本身并不是直接的出资行为，而只是一种股东身份的委托，委托持股关系不以公司法为基础，而以信托法、民法和合同法为基础，委托人不能基于委托持股关系向公司主张公司法权利或对抗第三人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》（“公司法解释三”）

《公司法解释三》第25条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

该规定明确认同了双方的委托持股协议，对委托持股进行了明确的法律界定，实际出资人尽管没有在股东名册上出现，但是其股东权益应该得到认可和支持。但是该规定并未突破《公司法》关于持有公司股权是要式法律行为的限制。实际出资人要真正行使股东权益仍需在法院判决的基础上采取工商登记、变更等进一步的行动。

《首次公开发行股票并上市管理办法》（“首发管理办法”）

证监会公布的《首发管理办法》第13条要求，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。股权清晰意味着企业要上市就必须厘清委托持股等股权问题。证监会认为股权代持关系复杂，容易引起纠纷，不利于对小股东和善意第三人的保护，上市公司的代持容易滋生腐败。

风险及应对

风险

具体来说，委托持股有如下风险：（1）由于委托持股不能对抗善意的第三人，一旦受托人不能偿还其自身债务，则法院和其他有权机关可据相关债权人的申请依法查封持股股权，并将其用于偿还该债务；（2）如受托人离世，则委托股权很可能将成为继承人争夺继承财产的标的，使委托人的合法利益受损；（3）因委托人并不参加公司的经营和管理，委托人的重大决策权、表决权、分红权、增资优先权和分配权等股东权利实际上均由受托人行使，存在较大的道德风险；（4）受托人的股权转让、质押等行为严重损害委托人的可期待利益，特别是在公司盈利的情形下，但委托人很难控制该行为；（5）对故意规避国家法律而产生的委托持股行为，一旦有人以此为依据请求确认违法和无效，将会对公司经营产生巨大的风险。

一般应对

在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件，也是保护委托持股权益最有效的措施。委托持股协议须做到明确、具体、合法，一般可做如下规制：（1）明确受托人在行使公司重大决策权、表决权等股东权利及其相应的后果；（2）明确受托人因代持股权而可能获得的任何利益，如股利、分红、转让款、清算收入等向委托人转移的方式、期限及其责任；（3）明确在委托持股期限内，委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下；（4）排除代持股人的财产权。防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，当出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产；（5）明确委托人有权对受托人持股行为进行监督与纠正，并有权要求其承担损失；（6）明确受托人重大事项的报告义务及相关违约责任等；（6）在可行的情况下，告知其他股东或者公司的利害关系人，以达到事前控制的目的。

上市应对

在国际资本市场如美国、香港等，法律中均允许在申请上市文件中出现beneficial owner（实际权益拥有人）的概念，即只要尽到披露的义务，是否委托持股并无关系。中国的《公司法解释三》也认同了委托持股协议，并对其进行了法律界定。囿于《首发管理办法》中关于“股权清晰”的规定，证监会对委托持股还是持严厉的监管态度。IPO公司必须披露真实情况，并且在上市前提前解决。代持现象不允许在IPO公司中出现，若委托持股被发现或被举报，将会造成上市的致命障碍。与国际上一般通行的“披露即合规”的做法大相径庭，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。但与之背道而驰的是，股权代持现象屡禁不止、层出不穷，自创业板开板以来尤其严重。在创业板市盈率高得骇人的情况下，资本市场隐秘的“代持”现象，犹如汹涌泛滥的暗流。证监会严厉打击的目的，是以取得非法利益为目的的代持，初衷虽好，实际却走上了歧途：上市前严打，上市后却无可奈何，代持的违规成本实际上很低；禁止员工持股及高管代持，断送了各上市公司长期激励机制的阳光安排，体制上的代价巨大；而针对隐秘代持行为如火如荼的根源，发行审批制造成的一二级市场的暴利，监管部门却始终下不了改革的决心。

解决上市过程中的委托持股问题，一般是通过股权转让形式进行清理，将显名股东受托持有的股权转让给隐名股东，还原真实的股东情况。为此企业通常设立空壳公司，让空壳公司持股。所谓空壳公司持股，即由自然人股东先成立空壳公司，空壳公司对拟上市公司投资，从而实现自然人股东对上市公司的间接持股。

股权转让还需面对一系列的监管，在前文第一类委托持股中，监管机构主要关注受让方的背景以及与发行人的关系。在第二类委托持股中，监管机构主要关注委托持股的背景和真实原因，委托持股清理之后名义股东是否将股权全部转让给实际持有人，以及是否存在股东退出和新股东受让的情形。两类委托持股都需说明，股权转让是双方全部的真实意思表示，股权转让价格合理，股权转让决策程序完备，不会存在潜在的风险和纠纷。在此过程中可以引入公证机制，对解决问题和规避风险具有一定的作用。

案例—北京利尔

代持原因

利尔有限成立时注册资本为人民币200万元，实际股东数量达92人，不符合当时《公司法》关于“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”的规定。为此，利尔有限采取了委托持股的方式以符合《公司法》关于有限责任公司股东人数的要求。

代持协议

利尔有限设立时在工商部门登记的股东共有21位，其中11位自然人股东受71名投资者的口头委托代理持有48万元出资额，占注册资本的24%。2002年11月，经利尔有限股东会会议审议通过，丰文祥将其持有的利尔有限3万元出资转让给谭兴无，其中2万元为丰文祥代胡忠兴等4名委托人持有，此次转让完成后，此出资相应转由委托谭兴无持有。2003年2月16日，除委托人陶新霞以外的其他70名委托人均与受托人补签了《股权委托代理合同》，陶新霞则继续口头委托陈路兵持有其利尔有限的出资额。《股权委托代理合同》的主要内容如下：

1委托人将各自持有利尔有限的股权全权委托受托人代理；

2委托人只按出资比例享受利尔有限分红所带来的收益，不再参加股东大会，行使股东权力； 3委托人在股权转让和继承时，由委托人和受托人协商解决。但委托人股权转让仅在委托人和受托人双方股东内部进行；

4受托人有权代表委托人行使股东可以行使的一切权力；

5受托人代表委托人行使股东权力时，事前应与委托人协商，事后应将股东大会的决定告知受托人，但事前委托人与受托人协商不一致时，则受托人有权按自己的决定代表委托人行使股东权力。

2003年2月18日，经利尔有限股东会全体股东同意，利尔有限通过了利润分配和增资方案。根据该方案，委托人陶新霞、赵世杰分别以分得的现金股利20万元、4万元，认购了利尔有限新增的20万元、4万元出资，并分别口头委托原受托人陈路兵、张广智持有其新认购的出资。此次增资完成后，张广智受赵世杰委托、陈路兵受陶新霞委托持有的出资额分别变更为5万元、25万元。

清理情况

2006年7月，为清理利尔有限内部存在的委托持股情况，利尔有限内部进行了两次股权转让。

第一次股权转让。2006年7月，李绍奇等71名委托人与赵继增等人签订了《股权转让合同》，根据该合同，该71名委托人将其持有的利尔有限的股权转让给赵继增等人，同时原《股权委托代理合同》终止。

第二次股权转让。在第一次股权转让过程中受让王建强所持股权的王建勇、受让王学文等12人所持股权的李苗春、受让胡忠兴等4人所持股权的赵继增、受让韩春香所持股权的寇志奇分别将所受让的股权转让给了张广智、郝不景、张建超、何会敏、谭兴无、汪正锋等6人，并分别签署了《股权转让协议》，转让价格由双方协商确定，与转让方在第一次股权转让中所受让股权的价格一致。

上述两次股权转让完成后，李绍奇等71名委托人委托受托人持有的出资最终分别转让给了赵继增、张广智、郝不景、牛俊高、丰文祥、李苗春、汪正峰、张建超、何会敏等9名股东。除委托陈路兵、张宪持有利尔有限出资的17名委托人将其出资转让给赵继增外，其他54名委托人所持利尔有限的出资最终分别转让给了其委托持股的相应受托人。

律师就发行人曾经存在的委托持股及清理情况进行了调查，对68名委托人进行了访谈，被访谈的委托人均对其在利尔有限曾经存在的投资行为及委托持股行为进行了确认，同时确认其在2006年将委托持股全部转让，并收到了转让价款。对无法联系到的3名委托人，本所律师对其签署的转让价款收据和转让合同等法律文件进行了核查，确认无误。股东承诺

就上述委托持股规范情况及可能产生的责任问题，赵继增、张广智、郝不景、牛俊高、丰文祥、李苗春、汪正峰、张建超、何会敏等9名发行人股东于2008年6月出具了承诺函，保证通过上述股权转让行为后，发行人股东中不再存在委托持股的情况，并承诺：在任何情况下，若因上述委托持股行为及其清理行为而产生纠纷的，将全部由其共同负责解决；若因此而给发行人造成损失的，将全部由上述9名发起人股东共同承担责任。

发行人22名发起人股东出具承诺，保证其持有的发行人股份目前不存在质押、司法冻结、权属纠纷或其他权利受到限制的情形，并保证所持股份不存在信托持股、委托持股等任何其他权利负担，不存在任何法律权属纠纷。

律师经合理核查认为，利尔有限曾经存在的委托持股行为没有违反法律法规禁止性规定，不属于公开和变相公开发行行为，且该等委托代理关系已全部终止。利尔有限股权代持的形成及清理不存在潜在问题和风险隐患，不会对发行人本次股票发行上市构成实质性法律障碍。

结语

委托持股是现实需要的产物，具有一定的合理性，公司法解释三也对其进行了界定与认同。但是其隐藏的风险也必须引起足够重视，无论是在日常经营还是上市过程中。目前的监管实践对委托持股采取严厉态度，要求IPO公司对代持进行清理，做到股权清晰。相关各方应该进一步加强对委托持股的核查，引导企业更加规范地解决委托持股问题。

第二篇：新三板挂牌上市董秘全程指引

新三板挂牌上市董秘全程指引

一旦选择上市，就没有回头路，要么荣耀挂牌，要么惨淡出售，个性强的、品行太差的最终破产倒闭。上市需要知道的潜规则，你懂吗?

1、走上上市这条路就没有回头路

一旦决定上市，老板的心态要摆正，要想走上这条金光大道，一旦上道就没有回头路可走。公司一旦启动上市程序，员工的积极性也得到激发，期盼上市得到持股计划并增值。若公司放弃上市，则企业会快速衰落甚至倒闭。君未看到许多IPO失败企业迫切出售给上市公司吗?迫于无奈，员工看不到希望，再不卖员工都流失完了，连出售的价值都没有了。

2、规范成本一定要花

要成为公众公司,就需要守法、按照上市公司的规范要求运作，因此企业需要合法纳税，在环保、工商、社保、公积金、海关、安全生产、技术质量监督等方面手法经营。如果有企业有投机取巧的心态，或者顶风作案，你要想清楚，因为你最后可能得不偿失，前功尽弃，有可能导致无法上市。

3、券商是甲方，企业是乙方

在上市过程中，券商、会计师、律师，券商是第一位的。券商主导公司的IPO进程，总体协调各个中介机构。若变成公司主导IPO日常进程和协调各机构，券商弱势，则可能无法有效开展工作，调查受阻等情形会出现，甚至存在企业造假而阻挠调查的情形，甚至没有调查清楚报申请材料，最终会在证监会反馈中撤材料而牺牲大局。企业强势了，券商负责人可能就会退缩，甚至放弃项目，因为项目已经无法控制，最终是失败的结局。企业越是强势，越是主导调查等事项，造假风险越大，地雷越多。

4、一知半解的董秘，是IPO项目失败的前兆

不懂上市的董密，会彻底按照券商、会计师、律师中介机构的意见落实调查和推动程序。最怕的是对上市有一点了解，不专业没经历，却经常唱反调。这种情况下，中介机构花大量的时间去扫盲，去化解他不懂得业务，工作效率及其低下，简直无法推动。经过多轮的、长期的心理折磨，现场的中介最终无法抗拒执拗的董密，就将错就错吧，等死的那天看你还真懂吗?若董密比中介机构还专业，那中介机构是吃干饭的，还是混饭吃的?

5、推动上市和企业出售的，一定是财务投资者 企业上市前，大多都去融资，而且一般会签署对赌协议，约定上市的时间和回购的条款。一旦引进财务投资者，企业就如打了鸡血，上市的迫切性就十足，老板和高管就有了压力。看来，财务投资者的引进，是十分有用的。

6、上市前员工持股是必须的

冲刺上市，就需让员工替你冲锋陷阵。老板的心态要放好一点，你给的钱肯定不是你的钱，是拿资本市场的泡沫分一点给员工，多给一点少给一点都没有什么影响。另外，你给了员工股权或期权之后，企业上市的业绩压力就会减小，有的是员工的激情。平庸一点的员工一般很忠诚，能干的员工一般不忠诚。为了留住能干的、稳住忠诚平庸的员工一定得股权激励和让员工持股。能干的、核心的员工一定要重奖，多给一点股份;忠诚的、老实的、平庸一点的员工，要给适当的激励。

7、构建和谐，减少举报

举报来源多了，可能是内部员工，也可能是竞争对手，还有可能是股东，甚至是中介机构。在上市过程中，老板财富几何数的增加，但有多少人眼红、你得罪了多少人、多少人对你不满、竞争对手对你恨之入骨等情形你清楚吗?上市过程中要低调，要处理好和现员工、离职的员工、竞争对手、供应商、客户、券商等中介机构的关系，不要因为小事构成矛盾升级。你没有照顾老员工，没有处理好各个方面的关系，他会给你使坏，他举报你，哪个企业敢说自己零瑕疵?

8、对加班加点的中介机构、内部员工好点

在上市过程中，公司的财务、证券事务代表等经常需要加班，而券商、会计师也是如此。财务人员、证券事务代表很多时候被老板认为非核心员工，没有股份，加班是份内事。券商、会计师加班，老板认为理所当然。但我告诉您老人家，你错了。由于你加班导致员工正常的生活、工作长时间遭到破坏的话，你就在构建不和谐，特别是加班的员工没股份引发的内心矛盾可能导致举报事项的发生。而券商、会计师现场加班的员工，也是拿小将金的员工，你上市成功与否，他们收益有限，主要收益都被券商公司和会计师合伙人拿走了。对他们好点，他们可能会卖力点，若给非人待遇，住脏乱差酒店，吃地沟油盒饭和路边小摊小店，我想你的风险在增加。

9、董事长、总经理高高在上，从不参与中介机构协调会

由于注册制要来临，许多企业认为无论企业多差，只要符合基本要求，瑕疵政府出个证明，上市是十分容易的。因此，什么行政处罚了、什么规范运作了，都是骗骗审核监管机构，中介机构你就得给我做上市。董事长、总经理高高在上，从不参与中介机构协调会，董密、财务总监不拍板，那个就叫折磨中介机构。企业老板认为，尽管目前我分文未给你券商，上市募集资金成功后给你那么多钱，你就有动力帮我弄上市。我想，按你这道理，那现在上市企业不只3000家，应该有30000家了，行有行规，国有国法，上市有要求，不规范、不合作，那券商只有放弃你这么高贵的客户了;另外，不降低你傲慢的身段，未来上市看来不可能了,员工流失是必须的。

10、尊重、尊重、尊重

不要动不动就说给了券商会计师多少钱，你们就应该加班，就应该保姆式服务，就应跪式服务。你给他们的钱是股民的，不是你的，而且上市不成功，你几乎不用支付券商任何费用。不要动不动说加班的公司员工是份内工作，对他们说你上不成最好，因为不用再加班了。尊重、尊重，你的上市对别人说也许没那么重要，嘴上别再那么伤人。

因为股转系统负责运营的”新三板“处于快速发展之中，相关的规章制度以及业务规则根据市场的发展情况在进行修订和完善，但是该资讯速递相对于股转系统的各项规章制度、业务规则在实际操作层面具有更强的指导意义，所以建议熟读并在实际操作中进行体会。再次提醒，该业务工作指南的根本仍然是全国中小企业股份转让系统的各项规章制度，包括业务规则、信披规定等权威文件。

11、半年报披露之前是否也要经股东大会、监事会通过? 答复:半年报披露之前需经董事会、监事会审议通过,不要求必须经股东大会审议通过后才能披露。

12、挂牌公司已经向全国股转系统预约了半年报披露时间,但由于某种原因确实无法按时披露,是否可以申请更改披露时间? 答复:可以。但是应于原预约披露日5个转让日前向全国股转系统书面申请,即:将经挂牌公司盖章确认的修改半年报预约披露时间申请书(写明延时原因及新的披露时间)传真至010-63889674,经全国股转系统同意后方可变更。同时应注意及时与对应监管员沟通。

13、挂牌公司发现已经披露于全国股转系统官网的半年报中存在重大遗漏或错误,是否可以重新发布? 答复:已经披露于全国股转系统官网的半年报不可以进行无痕替换。如确需替换,挂牌公司应及时与公司业务部沟通,经同意后,发布更正公告及修正后的半年报(标示“修正后”),但必须保留原半年报(标示“废止”)。

14、控股股东、实际控制人和董监高分得红股应如何限售? 答复:挂牌后控股股东、实际控制人分得的红股无需限售;董监高分得红股需要按比例限售(75%限售)。控股股东、实际控制人同时兼任董监高职务的,分得红股需按比例限售(75%限售)。

15、挂牌公司高管打算在半年报披露后立即转让股票,是否禁止? 答复:不禁止。

16、不需要提交股东大会审议的对外投资是否必须公告? 答复:如依公司章程不需要提交股东大会审议的对外投资,经董事会决议后可以不发布临时公告。依据《股转系统公司信息披露细则(试行)》第二十六条第二款之规定,“董事会决议涉及根据公司章程规定应当提交经股东大会审议的收购与出售资产、对外投资的,公司应当在决议后及时以临时公告的形式披露”。

17、挂牌公司半报告是否需要审计? 答复:不需要。下半年进行定向发行、分红等也不强制要求半报告进行审计。

18、半报告中财务报表包括几个部分? 答复:三个:资产负债表、利润表、现金流量表。

19、半报告是否必须披露“公司半年大事记”? 答复:必须披露。

20、半年报会计数据和关键指标部分,成长性指标中各比率是否还需要计算增减比例? 答复:可以不用计算增减比例。

21、半年报公司概览部分“拥有的重要经营资质”需要披露什么? 答复:公司开展业务必须具备的经营资质。

22、半年报公司是否需要披露以前的定向发行? 答复:半报告中只需要披露报告期内完成的定向发行。

23、公司董事会应就哪些事项发布临时报告? 答复：依据《股转系统信息披露细则(试行)》的相关规定,董事会应以临时报告的形式披露下述事项:

1、董事会因故无法对定期报告形成决议的,应以董事会公告方式披露,说明具体原因和存在的风险;

2、依据《股转系统信息披露细则(试行)》规定,应当披露的涉及重大信息的董事会决议;

3、依据公司章程规定应提交股东大会审议的收购与出售资产、对外投资(含委托理财、委托贷款、对子公司投资等)的董事会决议;

4、实际执行中预计日常性关联交易金额超过本关联交易预计总金额,对超出金额所涉及事项依公司章程应提交董事会的,应由董事会审议并披露(如依据公司章程应提交股东大会的,应由股东大会审议并披露);

5、股东大会、临时股东大会通知;

6、《股转系统信息披露细则(试行)》第四节“其他重大事项”中规定的事项。

随着市场发展及业务实践的多样化,公司董事会需要以临时报告披露的事项可能会增多,建议挂牌公司在接受主办券商督导的前提下,可以及时与监管员联系,确保信息披露规范化。

24、半年报中公司在何处披露报表项目的重要变动? 答复:公司须在项目注释部分披露比较期间的数据变动幅度达30%以上,或变动部分占公司报表日资产总额5%或报告期利润总额10%以上的,应说明该项目的具体情况及变动原因。

25、半年报附注里面是否需要披露公司沿革、会计政策等内容? 答复:附注请按照半年报指引中要求披露,公司沿革不需披露,会计政策等如无变化也不需披露。

26、半年报附注中是否披露现金流量补充材料? 答复:需要披露。

27、监事会需要对哪些事项进行及时披露? 答复:

1、挂牌公司定期报告(年报、半年报)应经监事会审议通过并披露;

2、依据《股转系统信息披露细则(试行)》规定,监事会应以临时报告的形式对涉及重大信息的监事会决议进行披露。

28、股东大会需要对哪些事项进行及时披露? 答复:

1、挂牌公司应当对股东大会决议进行及时公告;股东大会公告中应当包括律师见证意见;

2、挂牌公司应当在披露上一报告之前,预计本将发生的日常性关联交易总金额,提交股东大会审议并披露;

3、实际执行中预计日常性关联交易金额超过本关联交易预计总金额,对超出金额所涉及事项依公司章程应提交股东大会的,应经股东大会审议并披露(依公司章程应提交董事会的,应经董事会审议并披露);

4、除日常性关联交易之外的其他关联交易,挂牌公司应当经过股东大会审议并以临时公告的形式披露。随着市场发展及业务实践的多样化,公司需要披露的股东大会、监事会事项可能会增多,建议挂牌公司在接受主办券商督导的前提下,可以及时与监管员联系,确保信息披露规范化。

29、实际控制人间接持股发生变化,是否需要公告? 答复:实际控制人间接持有的股份发生变化的,应当按照要求及时通知挂牌公司并披露权益变动公告。

30挂牌公司是否要设立独立董事？

答复：全国股转系统对挂牌公司是否设立独立董事未做强制要求，挂牌公司可根据自身企业特点制定相关规定。

31、挂牌公司应该在什么时候公布定向发行情况报告书？

答复：挂牌公司应在新增股份预登记的次一个转让日公布定向发行情况报告书和定向发行股票挂牌转让公告。定向发行股票挂牌转让公告应明确挂牌转让日。

32、定向发行业务申请备案时，何种情况下需要提交审计报告，何种情况下需要提交资产评估报告？ 答复：发行对象可以以非现金资产认购新增股份，非现金资产应当经过具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构审计或评估。

非现金资产若为股权资产，应当提供会计师事务所出具的标的资产最近一年一期的审计报告，审计截止日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过六个月。

非现金资产若为股权以外的其他非现金资产，应当提供资产评估事务所出具的评估报告，评估基准日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过一年。

33、自然人甲经有关程序被认定为A公司核心员工，并参与了A公司的定向发行成为A公司的股东，自然人甲是否可以买卖B公司的股票？

答复：如果自然人甲符合投资者适当性原则的要求，即“投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值300万元以上”<编者注：已修改为500万元以上>，则自然人甲可以参与挂牌公司股票公开转让，也就可以买卖B公司股票。如果自然人甲不符合投资者适当性原则的要求，则自然人甲只可以买卖其持有的或者曾经持有的挂牌公司股份。

34、挂牌公司定向发行，是否可以由主办券商以外的券商代为向全国股转系统报送有关备案资料？ 答复：不能。依据《全国股转系统业务规则（试行）》第434的要求“按照《管理办法》豁免申请核准的定向发行，主办券商应履行持续督导职责并发表意见”。

35、挂牌公司进行定向发行，定向发行对象是否有数量限制？

答复：依据《非上市公众公司监督管理办法》第36条之规定，除公司原股东之外，每次定向发行，发行对象为公司董事、监事、高级管理人员、核心员工，以及符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者、其他经济组织的，合计不得超过35人。

36、挂牌公司涉诉，是否需要发布临时公告？

答复：应依情况区分对待。依据《全国股转系统信息披露细则（试行）》第37条之规定，“挂牌公司对涉案金额占公司最近一期经审计净资产绝对值10％以上的重大诉讼、仲裁事项应当及时披露。

未达到前款标准或者没有具体涉案金额的诉讼、仲裁事项，董事会认为可能对公司股票及其他证券品种转让价格产生较大影响的，或者主办券商、全国股份转让系统公司认为有必要的，以及涉及股东大会、董事会决议被申请撤销或者宣告无效的诉讼，公司也应当及时披露。”

37、在定向发行业务中，是否可以以非股权类的非现金类资产认购新增股份，比如厂房、土地？在进行资产评估时有何注意事项？

答复：可以。根据《定向发行情况报告书必备内容的规定》第5条之规定，非现金资产应当经过具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所、资产评估机构审计或评估。

非现金资产若为股权以外的其他非现金资产，应当提供资产评估事务所出具的评估报告，评估基准日距审议该交易事项的股东大会召开日不得超过一年。

第三篇：外商投资企业境内A股上市全程指引(年终总结版)

外商投资企业境内A股上市全程指引（年终总结版）

一、外商投资企业境内上市的法律及政策依据

根据有关法律规定，申请上市公开发行股票的企业必须是依据《公司法》组建的股份有限公司。《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。《公司法》正是通过此条款实现了和相应外商投资法律法规的无缝衔接，把外商投资企业纳入了《公司法》调整的框架。

《证券法》第12条则规定设立股份有限公司上市发行股票应当符合《公司法》规定的条件，对拟上市的股份有限公司并没有从所有制形态上进行限制。外商投资股份有限公司作为股份有限公司的一种形式，只要符合上市条件，即可在中国证券市场公开发行股票，这表明外商投资股份有限公司境内上市在基础法律层面不存在法律障碍。

1995年外经贸部发布的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第15条明确规定了外商投资企业改制为外商投资股份有限公司的条件和程序。只有股份有限公司才能作为发行人在证券市场上市公开发行股票，《暂行规定》搭建了外商投资企业境内上市的通路。外商投资企业首先改制为外商投资股份有限公司然后在证券市场上市已成为外商投资企业境内上市的基本程序和模式。

在2001年外经贸部和证监会联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（“《暂行规定》”）中，第2条明确规定了外商投资企业上市发行股票的具体条件。外商投资企业境内上市除了需符合《公司法》等法律法规和证监会的有关规定之外，还要求符合外商投资产业政策，在上市后外资股占总股本的比例不低于10％等。

在2002年证监会发布的《外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》则强调了外商投资股份有限公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。

二、设立外商投资股份公司的有关要求

（一）设立方式

外商投资企业申请到境内证券市场上市，首先应当按照有关规定改建为股份有限公司。根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，外商投资股份有限公司可以下属四种方式设立：

（1）采取发起方式或募集方式设立。根据《暂行规定》第6条规定，设立外商投资股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，并至少有一个发起人为外国股东。在外商投资股份有限公司设立批准签发之日起90日内，发起人应一次缴足其认购的股份。以募集方式设立外商投资股份有限公司的，除应符合前述条件外，其中至少有一个发起人还应有募集股份前三年连续盈利的记录，该发起人为中国股东时，应提供其近三年经过中国注册会计师审计的财务会计报告；该发起人为外国股东时，应提供该外国股东居所所在地注册会计师审计的财务报告。

（2）根据《暂行规定》第15条规定，已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等外商投资企业，如果有最近连续3年的盈利记录，可申请变更为外商投资股份有限公司。

（3）根据《暂行规定》第18条规定，已设立的国有企业、集体所有制企业，如果营业时间超过5年、有最近连续3年的盈利记录，也可申请转变为外商投资股份有限公司。

（4）根据《暂行规定》第20条规定，已设立的股份有限公司，可通过增资扩股、转股、发行境内上市外资股或境外上市外资股等方式，变更为外商投资股份有限公司。

无论采用何种方式，设立外商投资股份有限公司均需要满足以下几个条件：设立后注册资本不低于人民币3000万元；外国股东持有的股份不低于25%；经营范围符合我国外商投资企业产业政策。

重点关注 ：

（1）外商投资企业改制为股份有限公司前，如不符合前述设立股份有限公司的条件，则需要在改制前进行重组改造。同时需要注意以下几点：

第一，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，改制前引入新的发起人，为避免影响经营业绩的连续计算，不应导致实际控制人发生变更。

第二，选择其他外商投资企业为发起人时，该发起人按照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条的规定，应当符合下列条件，（a）注册资本已缴清；（b）开始盈利；（c）依法经营，无违法经营记录。并且根据该规定第六条，外商投资企业境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的百分之五十，但投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

（备注：工商总局2006年5月份发布的《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》中已经明确指出，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第六条不再执行。因此外商投资企业境内再投资时，如果所投资的项目是鼓励类或者许可类的，不需经过商务部门审批，则可以根据工商总局的上述通知不必再受自身净资产的约束。而对于再投资于限制类项目的外资企业，由于需要经过商务部门审批，其累计投资额是否还不得超过自身净资产的百分之五十，则需进一步根据具体情况加以确认。）

第三，厘清外方股东和控股股东的关系，因为中国证监会不仅审核发起人的资格和其他持股5%以上股东的身份，还将追溯审核到上一层直至最终实际控制人的情况。

第四，鉴于目前外商投资企业境内上市主要局限在中外合资企业以及《上市公司治理准则》要求建立合理制衡的股权结构，适当引入持股比例在5%以上的中方股东将有利于通过中国证监会的IPO审核。

第五，如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。

第六，一般而言，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但被股权并购境内公司的中国自然人股东持股时间在一年以上，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

（备注：《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（１９９５年第１号）第一条规定：为进一步扩大国际经济技术合作和交流，引进外资，促进社会主义商品经济的发展，外国的公司、企业和其他经济组织或个人（以下简称外国股东），按照平等互利的原则，可与中国的公司、企业或其他经济组织（以下简称中国股东）在中国境内，共同举办外商投资股份有限公司（以下简称公司）。对于上述法规的通常理解为，境内自然人不得成为外商投资股份有限公司的中方股东。商务部外资司关于下发《外商投资准入管理指引手册》(2008年版)的通知（商资服字[2008]530号）中规定：一般情况下，外商投资股份有限公司的中方发起人不得为自然人。但如中方自然人原属于境内内资公司的股东，因外国投资者并购境内公司的原因导致中方自然人成为中外。）

（2）《暂行规定》第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。《而公司法》第141条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。且第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”

严格来说，外经贸委的部门规章应不属于《公司法》第218条中的“法律”范畴，所以，对于发起人持有的外商投资股份有限公司的股份，应理解为自公司成立之日起一年内不得转让。

但外商投资股份有限公司上市限售期满后，原外资法人股东出售其股份的：

（a）原外资股股东出售股份后外资股比不低于25%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，享受的外商投资企业待遇不变。

（b）原外资股股东出售股份导致公司外资股比低于25%但高于10%的，上市公司继续持有外商投资企业批准证书，公司已享受的外商投资企业优惠分别按税务、海关、外汇管理等部门的有关规定办理相关手续。

（c）原外资股股东出售股份导致上市公司外资股比低于10%的，上市公司需在3个工作日内到商务部和工商管理部门等相关单位依法办理相关变更手续，上市公司不再持有外商投资企业批准证书。”

（3）根据《暂行规定》第15条规定，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为外商投资股份有限公司的，应有最近连续3年的盈利记录。

外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司前要求“连续3年的盈利记录”，因公开发行股票并上市也需要连续3年盈利的要求，所以外商投资企业在改制为外商投资股份有限公司后，接受完上市辅导即可提出发行上市的申请。

三、外商投资企业境内上市的模式

从以往的案例来看，外商投资企业进入国内股票市场基本上是通过以下三种基本模式完成的。

（一）第一种是外商独资企业通过IPO直接进入A、B股市场的模式。

这适合于已在内地经营多年、与地方政府甚至中央政府关系融洽的外资企业。但目前在深沪两市中此类直接上市的外商独资公司还非常少，只有闽灿坤B和深大通A一家属于此类。

（二）第二种是合资企业作为发起人参与国内企业的改制与上市的模式。

即合资企业通过改制设立或整体变更为外商投资股份有限公司，然后在境内申请上市。

只要符合国家产业政策的外资企业均可选择这种方式，从1993年到现在，曾陆续出现过这类模式的案例，并成为外商投资企业上市案例的主流。

（1）最早的如联华合纤，该公司的前身为中外合资上海联华合纤有限公司，1992年4月改制为上海联华合纤股份有限公司，该公司的改制成为上海最先实行股份制试点的中外合资企业之一，上市后外方投资者香港佳运集团持股17.08％，为第一大股东。

（2）福建豪盛（现改为利嘉股份）也是比较典型的合资企业作为发起人改制上市的典型。该公司的前身为一家中外合资企业，由泉州经济开发公司、谊盛石琳（香港）有限公司等三方合资经营，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％为第一大股东。

（3）另外，近年来北方股份作为合资企业上市的案例，也具有很强的代表性。该公司的前身为成立于1988年的北方重型汽车有限责任公司，由原内蒙古第二机械制造总厂（现更名为北方重工业集团有限公司）和英国特雷克斯设备有限公司共同投资设立。上市后，英国特雷克斯设备有限公司以发起人身份为公司第二大股东，持股比例为25.1％。类似的还有新都酒店（其前身为中外合资振兴公司）等。

（三）第三种是外资以收购国内上市公司股份成为大股东，上市公司变成合资股份有限公司的模式。

外资企业采取并购方式介入国内证券市场有三种具体的形式：

一是股权协议转让，如PT北旅与日本五十铃、福耀玻璃与法国圣戈班，另外还有赛格三星的间接转让形式等；

二是定向增发B股或引入战略投资，如江铃汽车与美国福特、海南航空与美国航空投资公司、华新水泥与全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全资子公司HOLCHINB．V．；

三是合资方式，如法国米其林与轮胎橡胶的母公司合资，再通过合资公司反向收购轮胎橡胶。但股权协议转让与合资方式受制于1995年9月《国务院办公厅转发“关于暂停将上市公司国有股和法人股转让给外商请示”的通知》，根据此通知的规定，外资企业从此不得收购国有股权。

四、外资参与A股上市公司重大资产重组若干法律实务问题分析

随着我国资本市场的开放和外国投资市场准入的不断扩大，近年来外国投资者参与A股上市公司重大资产重组，以资产或现金方式认购上市公司A股股份的情形逐渐增多，重组方案包括了以现金认购股份、发行股份购买资产、发行股份购买资产并募集配套资金、吸收合并等多种方式。

关于如何判断受同一母公司控制的外国投资者是否符合战略投资主体条件的问题 根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（以下简称“《战略投资管理办法》”），外国投资者（依法设立、经营的外国法人或其他组织）可以对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份。《战略投资管理办法》只适用于外国投资者对上市公司投资，规范的是外国投资者的“直接”投资行为。外国投资者对上市公司投资需要满足如下主要条件：

(1)外国投资者首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外。

(2)外国投资者取得的上市公司A股股份三年内不得转让。

(3)外国投资者应为依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验。

(4)外国投资者境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元。

在实际操作中，存在单一的外国投资者并不符合上述战略投资主体条件的情况。如2010年9月，联中实业有限公司（以下简称“联中实业”）、益豪企业有限公司（以下简称“益豪企业”）以资产认购吉林领先科技发展股份有限公司（以下简称“领先科技”，代码：000669，）定向发行的股份，其二者的主体资格分别存在以下问题：①益豪企业在投资完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述条件(1)。②联中实业及其母公司境外实有资产总额、管理的境外实有资产总额不符合上述条件(2)的要求。因此，单独来看，二者均不符合《战略投资管理办法》规定的外国投资者条件。

据进一步核查，联中实业及益豪企业各自股东Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均为注册于英属维尔京群岛的公司，其股权结构分别如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金一期（以下简称“国泰财富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股东为英属维尔京群岛公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited的唯一股东为国泰财富控股有限合伙基金二期（以下简称“国泰财富二期基金”）。

国泰财富一期基金及国泰财富二期基金均为注册于开曼群岛的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的普通合伙人（General Partner）均为注册于开曼群岛的Cathay Master GP, Ltd.。因国泰财富一期基金及国泰财富二期基金与其各自基金管理人的相关文件适用美国纽约州法律，根据美国纽约州律师出具的意见，国泰财富一期基金及国泰财富二期基金的基金管理人均为New China Capital Management,L.P.。

联中实业、益豪企业属于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的两期基金的下属企业。在重组完成后，联中实业、益豪企业合计持有上市公司的股份超过百分之十，联中实业及益豪企业的母公司管理的境外实有资产总额不低于5亿美元，符合《战略投资管理办法》规定的外国投资者条件。

依据上述分析，认购股份的多名外国投资者如均属于同一控制人的情况下，则多名外国投资者的持股比例、资产总额可合并计算。2011年4月，商务部出具原则批复，确认联中实业、益豪企业具有本次战略投资的主体资格。2012年6月，本次重组方案获得并购重组审核委员会2012年第14次会议审核通过。

关于外国投资者按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》完成收购上市公司股份后，再以资产认购上市公司增发股份适用审批规则的问题

2006年12月，商务部以《关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复》(商资批[2006]2308号)和《关于同意外资并购河南双汇投资发展股份有限公司的批复》(商资批[2006]2307号)，批准了罗特克斯有限公司(以下简称“罗特克斯”)以外资并购方式（而非战略投资方式）收购双汇集团100%的股权和双汇发展（代码：000895）25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，因此，商务部并未按照《战略投资管理办法》进行审批。本次收购完成后，双汇发展变更为外商投资股份有限公司。

2012年4月5日，并购重组审核委员会2012年第7次会议审核通过了双汇发展发行股份购买资产及换股吸收合并的重组方案：上市公司将其持有的漯河双汇物流投资有限公司85%的股权与双汇集团持有的漯河连邦化学有限公司等多家公司股权相应等值部分进行置换，并向双汇集团非公开发行A股股票作为受让置入资产价值超过置出资产价值部分资产的对价；上市公司向罗特克斯非公开发行A股股票作为支付方式，购买其持有的漯河双汇保鲜包装有限公司30%的股权和上海双汇大昌有限公司13.96%的股权。同时，上市公司以换股方式吸收合并广东双汇等五家公司。

1.关于本次交易是否适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“《并购规定》”)第二条，外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。同时，根据《商务部外资司关于下发<外商投资准入管理指引手册>(2008年版)的通知》(商资服字[2008]530号)，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。本次重大资产重组前，双汇发展已经是一家经商务部批准设立的外商投资股份有限公司而非内资企业，因此，罗特克斯和双汇集团通过本次重大资产重组取得双汇发展非公开发行股份事宜不适用《并购规定》。

2.关于本次交易是否适用《战略投资管理办法》等外资并购法律法规的规定。

根据《战略投资管理办法》第二条，战略投资是指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。投资者进行战略投资应符合的条件包括“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外”。

2006年12月，商务部以《关于同意外资并购河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司的批复》(商资批[2006]2308号)和《关于同意外资并购河南双汇投资发展股份有限公司的批复》(商资批[2006]2307号)，批准了罗特克斯以外资并购方式(而非战略投资方式)收购双汇集团100%的股权和双汇发展25%的股权。罗特克斯并购双汇发展时，双汇发展尚未完成股权分置改革，商务部并未按照《战略投资管理办法》进行审批。因此，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况。

罗特克斯通过本次重大资产重组增持双汇发展股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额的比例不足10%，不符合《战略投资管理办法》中关于“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十”的规定。

同时，就罗特克斯在本次重大资产重组中增持双汇发展股份是否涉及需要履行外国投资者战略投资上市公司审批的问题，经向商务部条法司进行咨询，取得了如下意见：在外资股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不需要取得商务部的原则性批复。

综上，罗特克斯目前所持双汇发展股份并非以战略投资方式取得，通过本次重大资产重组罗特克斯增持双汇发展股份不属于继续战略投资的情况，同时罗特克斯本次以其认购股份资产认购的双汇发展的股份数量占本次重大资产重组完成后双汇发展股本总额的比例不足10%，不构成《战略投资管理办法》下的外国投资者对上市公司的战略投资行为。

3.关于本次交易是否需要取得商务部的批准。

根据《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发[2010]9号)(以下简称“《若干意见》”)以及《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》(商资发[2010]209号)(以下简称“《通知》”)等相关法律法规的规定，《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由地方审批机关负责审批和管理，其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计。在双汇发展本次重大资产重组中，双汇发展增加注册资本的金额将不超过3亿美元，因此，双汇发展本次增资事宜应报河南省商务厅审批。

综上，依据《并购规定》收购上市公司股份后，再以资产认购上市公司增发股份，在外资股东继续增持已投资的上市公司股份但不构成战略投资时，不适用《并购规定》和《战略投资管理办法》等外资并购法律法规的规定，不需要取得商务部的原则性批复。

关于外商投资企业以资产认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份是否应取得商务部门核准的问题

上市公司在重大资产重组发行股份认购资产时，发行股份的对象会涉及外商投资企业。如ST科苑（代码：000979）重大资产出售及发行股份购买资产重组方案，发行股份对象之一即包括外商独资企业——建银国际。该重组方案是否应取得商务部门的核准分析如下：

1.原外经贸部、中国证监会于2001年10月8日联合发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸资发[2001]538号）第四条规定：“外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，应按《外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的程序和要求办理有关手续。”根据该文的精神，外商投资企业认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份应适用《外商投资企业境内投资的暂行规定》。

2.原外经贸部、国家工商总局于2000年7月25日颁布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第二条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资股权的行为。”据此，外商投资企业认购上市公司发行的股份，属于外商投资企业境内投资。

3.按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第三条、第七条、第九条等相关要求：外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定，外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资；外商投资企业在限制类领域进行投资，应取得被投资公司所在地省级外经贸主管部门批准；被投资公司属于法律、法规和部门规章明确规定的应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，应由外经贸部审批。除此以外，外商投资企业在鼓励类、允许类领域进行投资的，应向被投资公司所在地登记机关提出工商登记申请，无要求取得外经贸主管部门或其他相关部门批准的强制性规定。

4.商务部、国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会、外汇局于2006年8月8日联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下简称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下简称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下简称“资产并购”）。”第五十二条第一款规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。”该条第三款规定：“外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理。”

笔者认为，外商投资企业属于中国境内法人，不属于有关法律、法规规定的外国投资者在境内设立的投资性公司，也不属于外国投资者，因此，外商投资企业认购上市公司重大资产重组非公开发行的股份应适用外商投资企业境内投资的相关规定，并不需要获得商务部门批准。

5.《中华人民共和国行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第五条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。”

《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条和第十七条规定，法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级人民政府规章可以设定行政许可，除此以外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。

依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）、《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号）、中华人民共和国中央人民政府网站公布的《国务院各部门行政许可项目上网目录》，以及商务部等网站公布的行政许可事项目录，外商投资企业认购上市公司非公开发行股份亦不属于需取得商务部门行政许可的相关事项。

综上，现行有效的相关法律、法规、规章和规范性文件对于外商投资企业以资产认购A股上市公司非公开发行股份，无要求取得除中国证监会以外的其他相关部门批准的强制性规定。另据国家工商总局、商务部、海关总署、外汇局于2006年4月24日联合发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号）第7条规定：“外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明”。

因此，如上市公司产业不属于《外商投资产业指导目录》禁止类、限制类领域，亦不属于依据相关规定应由商务部门审批的特定行业或特定类型的，则外商投资企业以资产认购上市公司重大资产重组发行的股份不需要获得商务部门的批准。

关于外国投资者依据《关于外商投资企业合并与分立的规定》认购上市公司股份的特殊情形

2010年9月29日，并购重组审核委员会2010年第29次会议审核通过了五洲明珠（代码：600873）资产出售、发行股份吸收合并梅花集团的重组方案。五洲明珠拟将资产及负债，全部出售给五洲集团。同时，五洲明珠拟向梅花生物科技集团股份有限公司（以下简称“梅花集团”）全体股东发行股份吸收合并梅花集团，吸收合并完成后，五洲明珠存续，梅花集团法人资格将予以注销。

本次交易的合并方五洲明珠为内资股份有限公司，被合并方梅花集团为外商投资股份有限公司，其股东鼎晖生物、新天域生化为境外企业。本次交易完成后，鼎晖生物持有上市公司13.39%的股份，新天域生化持有上市公司12.94%的股份，前述两家公司合计持有本次交易完成后上市公司26.33%的股份。重组依据《关于外商投资企业合并与分立的规定》（原外经贸部和国家工商总局制定，2001年11月22日施行，以下称“《合并分立规定》”）向商务部申请外商投资企业吸收合并。2010年4月28日，商务部以商资批[2010]446号文原则批准本次交易。

《合并分立规定》适用于公司间的合并行为，外国投资者作为外资公司的股东因公司间的合并实现对上市公司股份的认购。根据《合并分立规定》，外资公司与内资企业合并必须符合我国利用外资的法律、法规规定和产业政策要求并具备以下条件：

Ÿ 拟合并的内资企业是依照《中华人民共和国公司法》规范组建的有限责任公司或股份有限公司；

Ÿ 投资者符合法律、法规和部门规章对合并后公司所从事有关产业的投资者资格要求； Ÿ 外国投资者的股权比例不得低于合并后公司注册资本的25%；

Ÿ 合并协议各方保证拟合并公司的原有职工充分就业或给予合理安置。

近期的重组实例中，也有外国投资者的股权比例低于合并后公司注册资本25%亦获得商务部批准的实例。2011年8月24日，并购重组审核委员会2011年第27次会议审核通过了ST申龙（代码：600401）资产出售、发行股份吸收合并海润光伏的重组方案。

ST申龙将所有资产及负债出售给控股股东江苏申龙创业集团有限公司（以下简称“申龙创业”），向海润光伏科技股份有限公司（以下简称“海润光伏”）全体股东（包括1名境外法人股东、4名境外自然人股东）发行股份换股吸收合并海润光伏，吸收合并完成后，上市公司仍存续，海润光伏法人资格将予以注销，ST申龙股本结构变更见表格。

2011年4月14日，商务部出具商资批[2011]402号文，原则同意ST申龙吸收合并海润光伏（代码：600401）。本次重组完成后，上述外国投资者合计持有ST申龙22.03%的股权，未超过25%。本次重组涉及的披露文件中，无论是上市公司、独立财务顾问还是律师，均未披露本次交易在商务部审批环节适用的法规依据。因此，ST申龙发行股份吸收合并海润光伏可以看作一个特例。

关于外国投资者以境内资产认购上市公司非公开发行股份未对其战略投资者主体资格作强制要求的特殊情形

2011年5月19日，并购重组审核委员会2011年第14次会议审核通过了中国玻纤（代码：600176）发行股份购买巨石集团有限公司（以下简称“巨石集团”）49%的股权的重组方案。中国玻纤拟向中国建材股份有限公司、振石控股集团有限公司、珍成国际有限公司（以下简称“珍成国际”）、索瑞斯特财务有限公司（以下简称“索瑞斯特”）发行股份购买其合计所持巨石集团49%的股权。重组实施完成后，中国玻纤将持有巨石集团100%的股权。

根据中国玻纤披露的重组文件，珍成国际和索瑞斯特均为注册于英属维尔京群岛的境外企业。本次重组完成后，珍成国际将持有中国玻纤10.02%的股份，索瑞斯特将持有中国玻纤4.33%的股份。

就珍成国际、索瑞斯特作为战略投资者以所持巨石集团股权认购中国玻纤非公开发行股份的合法合规性事宜，中国玻纤组织中介机构与商务部相关部门工作人员进行了现场访谈，其现场访谈的主要意见为：本次发行股份购买资产属于存量外资从非上市主体进入上市公司，没有新增外资进入的情形，参照《战略投资管理办法》执行，对于外国投资者的主体资格不作强制要求，两家外国投资者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

2010年12月17日，商务部下发《商务部关于原则同意中国玻纤股份有限公司非公开发行股票的批复》（商资批[2010]1246号），原则同意中国玻纤向珍成国际、索瑞斯特定向发行股票。珍成国际、索瑞斯特分别以其持有巨石集团18.5%、8%的股权认购中国玻纤非公开发行的人民币普通股（A股）。

参照《战略投资管理办法》及上述现场访谈意见的要求，在本次发行股份购买资产中，巨石集团的外方股东珍成国际、索瑞斯特分别以所持巨石集团股权认购中国玻纤非公开发行的A股股份，虽然索瑞斯特取得中国玻纤的A股股份在股份比例、资产总额条件上从其自身来看与《战略投资管理办法》规定的条件存在差异，但索瑞斯特系以所持巨石集团股权换股取得中国玻纤的A股股份，不属于新增外资入境的情形，索瑞斯特自2001年6月28日中外合资企业巨石集团成立及历次股权转让、增资时对巨石集团的投资行为均符合有关法律法规且获得审批机关批准，珍成国际、索瑞斯特认购中国玻纤非公开发行的A股股份行为已获商务部批准，符合法律法规及有权审批部门关于外国投资者对上市公司战略投资的要求。

五、境外私募基金投资境内企业上市的几种模式

（一）、借道外资银行模式

流程：

1、私募基金在中国境内成立一家中外合资企业B，基金持股比例低于25%，B公司原则上属于内资公司；

2、在帐户内存入一笔美元，存款利率为3%；

3、外资银行C的中国境内分行向B公司贷出金额相等的人民币贷款，贷款利率为7%，双方约定贷款可不断展期；

4、由B公司向A公司注资并获得股份；

5、A公司成功国内A股上市

6、锁定期结束后B公司抛售A公司股份获得回报。特点：对尚未在中国境内设立外商独资投资公司的境外私募股权基金，该模式能够有效解决资金进出中国国内以及外币资金与人民币资金相互转换的问题；

由于中国政府对人民币贷款利率和企业之间提供贷款利率的限制，境外私募股权基金只能汇出投资本金，而无法通过支付高利息的方式汇出投资收益。投资收益留在境内，这在国内好项目层出不穷以及人民币升值大趋势下，未尝不可。

（二）股东借款模式 流程：

1、私募基金建立100%控股离岸公司C；

2、私募基金在中国境内成立一家中外合资企业。基金持股比例低于25%，B公司原则上属于内资公司；

3、C公司向B公司提供借款，利率参照商业银行同期贷款利率；

4、由B公司用借款向A公司注资并获得股份；

5、A公司成功国内A股上市；

6、锁定期结束后B公司抛售A公司股份获得回报；

7、偿还股东贷款和利息。特点：类似借道外资银行，该模式能有效解决资金进出中国国境以及外币资金与人民币资金相互转换的问题；同样，由于中国政府对人民币贷款利率和企业之间提供贷款利率的限制，境外私募股权基金只能汇出投资本金，而无法通过支付高利息的方式汇出投资收益。

（三）、信托代持股模式 流程：

1、私募基金在中国境内成立一家中外合资企业；

2、在C银行离岸帐户内存入一笔美元，存款利率为3%

3、外资银行C的中国境内分行向B公司贷出金额相等的人民币贷款，贷款利率为7%，双方约定贷款可不断展期；（C银行境内外分行通过日常帐务往来）

4、B公司用人民币资金购买D公司定向发放的信托受益凭证；

5、由D信托公司向A公司注资并获得股份；

6、A公司成功国内A股市场上市；

7、锁定期结束后D信托公司B公司的指令抛售A公司股份获得回报；

8、D信托公司用所得收入扣除相关费用后，赎回B公司持有的信托受益凭证；

9、B公司向C银行境内分行还本付息。

10、PE从C银行的离岸帐户中提取存款。

特点：该模式是在借道外资银行模式基础上演变而来，模式利用信托这一“保护伞”一定程度上规避了国家对外商投资限制类或禁止类行业的限制；

由于目前信托业缺乏有效登记等制度，信托公司作为企业上市发起人股东无法确认其代持关系，因此，证监会对于信托PE所投资的企业公开上市持谨慎态度。

（四）、股权回购模式 流程：

1、私募基金在中国境内设立的投资平台B（控股或参股）；

2、与国内目标企业签订股权投资协议和回购协议根据协议获得A公司部分股份，并规定回购股权的价格和期限；

3、等期限满了按照回购协议回购股份。

特点：该模式主要规避政府对企业之前提供贷款的管制；一方面，目标企业具有很高的成长性，但又不愿意接受股权投资，同时又很难获得银行授信支持；另一方面，中国政府对非金融企业之前的授信行为规定非常严格的利率上限，私募基金对目标企业承诺的贷款高回报率欲罢不能；

该模式实质上是采取假股权真债权的方法来规避政府对企业间贷款行为的管制。

（五）、收购控股内资投资公司的境内壳公司 流程：

1、PE委托国内企业注册机构进行内资公司B和内资投资公司A的注册，B公司为A公司的控股公司；

2、企业注册机构垫资成立内资公司B；

3、企业注册机构垫资成立内资投资公司A（资本限额1000万人民币）；

4、境外私募PE收购B公司，B公司由内资公司变成外资企业；（由于内资B公司为内资投资公司A的控股公司，因此通过收购内资公司B，外资PE间接拥有了一家内资的投资公司。）

特点：

该模式利用了中国法律模糊之处，即母公司的性质发生变更，但并没有强制性规定要求子公司同时完成性质变更，基金成功的钻了法律的空子，通过收购母公司的方法控制了一家内资投资公司；

该模式操作下，境外中小私募股权基金既能在中国境内设立投资实体，又能适当规避中国政府的相关规定。

六、外商投资企业在华上市的相关方案全解析

案例基本情况：

1、拟上市主体为李某100%直接持股，李某在取得新加坡国籍后以境内身份（未注销）投资兴办该公司，拟上市主体目前工商资料仍登记为境内一般有限责任公司。

2、拟上市主体目前从事的真空镀膜、真空涂覆、手机玻璃屏、手表玻璃片等的研发、生产、销售等业务不属于《外商投资产业指导目录（2011年修订）》规定的限制类或禁止类。

3、以A股上市为目标，就以下各种方案的可行性及未来股息、红利及减持面临的税务问题和资金退出的便利性进行探讨。

方案一：维持实际控制人直接持股，将拟上市主体确认为外商投资企业，同时引入部分股东（定增或者股权转让），完善股权结构后在A股上市

1、税务问题

（1）股息红利——免征或者10% 根据《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）第二条规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发〔1993〕45号）规定：外国投资者从外商投资企业取得的利润（股息），和外籍个人从中外合资经营企业分得的股息、红利，免征所得税。但是该文件已经被国家税务总局2011年2号公告废止，海外上市的境内企业在向境外居民个人分配股息红利时，应根据《国家税务总局关于国税发〔1993〕45号文件废止后有关个人所得税征管问题的通知》（国税函〔2011〕348号）规定进行处理：1.根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例规定，45号文件废止后，境外居民个人股东从境内非外商投资企业在香港发行股票取得的股息红利所得，应按照“利息、股息、红利所得”项目，由扣缴义务人依法代扣代缴个人所得税。这里强调的是境外居民个人从非外商投资企业所取得的股息。2.境内非外商投资企业在香港发行股票，其境外居民个人股东可根据其居民身份所属国家与中国签署的税收协定及内地和香港（澳门）间税收安排的规定，享受相关税收优惠。3.根据《国家税务总局关于印发〈非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）〉的通知》（国税发〔2009〕124号）规定，境外居民个人享受相关税收优惠时应由本人或书面委托代理人提出申请并办理相关手续。但鉴于上述税收协定及税收安排规定的相关股息税率一般为10%，且股票持有者众多，为简化税收征管，在香港发行股票的境内非外商投资企业派发股息红利时，一般可按10%税率扣缴个人所得税，无需办理申请事宜。

因此，外籍个人所取得股息，如果从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。如果是从境内非外商投资企业取得的股息（红利），发放股息的企业要履行代扣代缴个人所得税义务，一般为10%。

（2）资本利得税：20% 根据《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕167号）和《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》（财税〔2010〕70号）：自2010年1月1日起，对个人转让限售股取得的所得，按照“财产转让所得”，适用20%的比例税率征收个人所得税。

依据《财政部、国家税务总局关于证券机构技术和制度准备完成后个人转让上市公司限售股有关个人所得税问题的通知》规定，个人转让新上市公司限售股的，证券登记结算公司根据实际转让收入和植入证券结算系统的标的限售股成本原值，以实际转让收入减去成本原值和合理税费后的余额，适用20%的税率，直接计算需扣缴的个人所得税额。

2、外汇管理

需经外商投资主管部门确定拟上市主体为外商投资企业，并出具对实际控制人不予处罚的文件。

拟上市主体持续增资扩股及未来资本运作会需要较多的资本进出，在目前中国资本账户未完全开发的情况下，资金进出不便，会有大量繁琐的工作。外籍自然人直接持股不能有效实现风险隔离，也不利于上市后持续的资本运作。

方案二：在香港设立持股公司，实际控制人通过香港公司间接持股，完善股权结构后在A股上市

1、股权架构调整

（1）需将拟上市主体经外商投资主管部门（一般省级）先确认为外商投资企业（律师表示目前无操作细则），然后将股权转让给香港持股公司；

或者（2）实际控制人先在香港设立持股公司，将拟上市主体股权转让给香港持股公司的同时申请变更为外商投资企业，该流程适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009 年 第 6 号），需经商务部门（一般省级）审批。

2、税务问题 股息红利：根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下简称“中港税收协定”）对于香港居民企业取得的来源于内地的股息所得，可以申请享受预提所得税税率为5%协定优惠待遇，如果中国向BVI（英属维尔京群岛）公司分配股息红利，则预提所得税税率为10%。因此，就股息、红利而言，通过香港持股公司，有望获得5%或10%的较低税率。

资本利得税：根据《企业所得税法》第二十七条第五款，以及《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十三条第四、五款，即只在股权转让所得只在中国征收10%的所得税（预提所得税）；《企业所得税法实施条例》第九十一条 非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

3、外汇及资本运作

香港作为自由贸易港、亚太地区的金融中心，资本市场发达，资本流动自由，融资渠道丰富，与内地经贸关系密切，资本进出便利，且透明度较高。作为拟上市主体的控股股东，相对境外其他地区，香港公司更容易被境内监管部门接受，有利于未来的资本运作。

方案三：实际控制人在境内设立外商独资企业作为持股公司，间接持有拟上市公司股份，完善股权结构后在A股上市

1、税率

根据《企业所得税法》第四条 企业所得税的税率为25%。实际控制人境内所得需缴纳个人所得税20%（参照方案一）。

2、外汇管理

汇综发(2008)142号规定：“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。”“商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。”根据上述规定，由实际控制人（外籍）在境内设立外商独资企业作为持股公司，其投入资本金结汇为人民币后，不得用于新设境内公司、对境内公司增资或收购境内公司股权。

根据《国家工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知》（工商外企字[2006]第102号）规定，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条不再执行，即工商部门将不再审查外商投资企业境内再投资的条件。但是，商务部门仍将可能按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条和第六条的规定审查外商投资企业注册资本、盈利情况、合规情况以及对外投资数额的比例等。

拟上市主体在《外商投资产业指导目录》中不属于限制类或禁止类，仅仅需要到工商部门办理登记即可，不需要商务部门的审批，但需要到商务局备案。

但根据《境内外汇划转管理暂行规定》，无论是哪一种投资性外商投资企业，其在境内投资设立或收购企业都不允许结汇后再投资，而是以外币形式原币划转，待划转到被投资公司后，再由该被投资公司结汇。

因此，在境内设立外商独资企业作为持股公司在受让拟上市主体股权时不得使用资本金结汇后的人民币资金，只能以经营所得或借款的人民币支付转让价款。未来拟上市主体持续增资扩股会面临一系列外汇问题，对资本运作不利。

总结：

1、无论采用那种方案都需要经外商投资主管部门出具实际控制人以境内身份投资企业不予处罚的确认文件，同时将拟上市主体还原为外商投资企业；

2、上述方案在未来减持退出的外汇管理上无实质差别，主要区别在税率上；

3、通过香港公司持股的方式（方案二）既有较明显的税收优势及资本运作便利性，为目前多数外商投资企业A股上市所采用。

第四篇：境内外市场同时上市的公司信息披露工作指引(试行)

发文：上市公司部 日期：2008-1-4

境内外市场同时上市的公司信息披露工作指引（试行）

第一条、为进一步加强在境内外市场同时上市的公司（以下简称“公司”）的信息披露管理工作，提高信息披露质量，根据《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”）的有关规定，发布本指引。

第二条、本指引适用于在上海证券交易所（以下简称“本所”）上市，同时有证券在香港证券市场上市的公司在本所证券市场的信息披露。同时有证券在香港证券市场以外证券市场上市的公司，其在本所证券市场的信息披露比照适用本指引。

第三条、公司在本所及香港证券市场的信息披露应当同时符合上述证券市场的有关规定。

第四条、公司应当保证本所证券市场投资者在获取公司信息方面得到与香港证券市场投资者同等的对待。

第五条、公司在香港证券市场披露的信息应当同时在本所证券市场披露，并且内容应当保持一致。

同时披露是指在本所及香港证券市场各自的最近一个交易时间开始前，信息能够在上述市场都得以披露。

内容一致是指公司依照本所证券市场投资者的阅读习惯编制的公告，其内容应当与公司在香港证券市场所披露的信息一致。

第六条、按照香港证券市场规定披露的，并且不属于根据本所证券市场有关规定应当披露的信息，公司应当以H股市场公告的形式通过本所网站披露。本所对H股市场公告实行事前登记、事后审核。

第七条、公司应当注意保持日常状态下联络方式的畅通，在进行境内外业绩推介、路演等活动时，尤其需要保证与本所的联络畅通。公司应当保证在遇到突发信息披露事务时，有足够的具备经验的人员和物质条件来满足公告编制及披露的需要，防止出现突发情况下的联络不畅或者无法及时履行信息披露义务的情况。

第八条、公司董事、监事和高级管理人员所持其所任职公司的境外上市外资股股份发生变动的，应当自该事实发生之日起两个交易日内向公司报告，公司在接到报告后的两个工作日之内应比照《上海证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份管理业务指引》的有关规定，通过本所网站披露上述信息。

第九条、公司根据香港证券市场规定编制的股东通函，应当按有关规定以股东大会会议资料或H股市场公告的方式通过本所网站披露。

本所可以根据具体情况，要求公司就其股东通函中的内容通过指定报纸披露。第十条、公司如拟申请其证券在香港证券市场停牌，应当及时将有关申请事宜报告本所。如公司认为需要向本所申请同时停牌的，应当及时提交有关申请。

未经公司申请，证券在香港证券市场被停牌或将被停牌的，公司应当在知悉该情况后立即通知本所，并书面说明原因。如公司认为需要向本所申请停牌的，应当同时提交有关申请。

本所将根据《上市规则》的有关规定处理公司的停牌申请。

第十一条、公司应当通过本所网站及时披露其证券在香港证券市场的停复牌信息。

第十二条、本指引由本所负责解释。

第十三条、本指引自发布之日起执行。

第五篇：上市公司章程指引考试题

上市公司章程指引考试题

一、判断题

1、上市公司因增加或者减少注册资本而导致注册资本总额变更的，可以在股东大会通过同意增加或减少注册资本决议后，再就因此而需要修改公司章程的事项通过一项决议，并说明授权董事会具体办理注册资本的变更登记手续。

2、上市公司全部资产分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

3、上市公司可接受本公司的股票作为质押权的标的。

4、持有不同种类股份的股东，享有同等权利，承担同种义务。

5、公司召开股东大会、分配股利、清算及从事其他需要确认股东身份的行为时，由董事会或股东大会召集人确定股权登记日，股权登记日收市后登记在册的股东为享有相关权益的股东。

6、股东大会是公司的决策机构。

7、监事会或股东自行召集的股东大会，会议所必需的费用由召集人承担。

8、代理投票授权委托书由委托人授权他人签署的，授权签署的授权书或者其他授权文件应当经过公证。

9、董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当予以撤换。

10、如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。

11、董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。

12、董事会会议决议事项涉及关联关系的,由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过2/3通过。

13、在公司控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员。

14、董事、经理和其他高级管理人员不得兼任监事。

15、监事的任期每届为3年，监事任期不得连续超过二届。

16、监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不低于1/3。

17、公司合并时，合并各方的债权、债务，由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

18、公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

19、清算期间，公司存续，但不能开展与清算无关的经营活动。

20、所谓关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

21、一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

二、单项选择题

1、公司依照相关规定收购本公司股份用于股权激励，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当（）；所收购的股份应当1年内转让给激励对象。

A、从公司的税前利润中支出

B、从公司的盈余公积中支出

C、从公司的税后利润中支出

D、从公司的资本公积中支出

2、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起（）不得转让。

A、3年内

B、2年内

C、6个月内

D、1年内

3、董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者本章程的规定，给公司造成损失的，连续()单独或合并持有公司1%以上股份的股东有权书面请求监事会向人民法院提起诉讼；

A、180日以上

B、150日以上

C、90日以上

D、60日以上

4、持有公司（）的股东，将其持有的股份进行质押的，应当自该事实发生当日，向公司作出书面报告。

A、5%以上股份

B、5%以上有表决权股份

C、2%以上有表决权股份

D、2%以上股份

5、股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的（）通过。

A、2/3

B、全部

C、2/3以上

D、1/2以上

6、董事可以由经理或者其他高级管理人员兼任，但兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的()。

A、1/5

B、1/4

C、1/3

D、1/

27、公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的（），可以不再提取。

A、30%以上的B、80%以上的C、50%以上的D、100%以上的8、法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金将不少于转增前公司（）。

A、法定公积金的50%

B、注册资本的50%

C、法定公积金的25%

D、注册资本的25%

三、多项选择题

1、依据上市公司章程指引规定，股东可以（），公司可以起诉股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员。

A、起诉股东；

B、起诉公司董事、监事、经理和其他高级管理人员；

C、起诉公司；

D、起诉监事会；

2、上市公司章程指引所称其他高级管理人员是指（）。

A、证券事务代表；

B、公司的副经理；

C、董事会秘书；

D、财务负责人；

3、公司或公司的子公司（包括公司的附属企业）不得以（）等形式，对购买或者拟购买公司股份的人提供任何资助。

A、赠与；

B、垫资；

C、担保；

D、补偿；

E、贷款；

4、公司根据经营和发展的需要，依照法律、法规的规定，经股东大会分别作出决议，可以采用下列哪些方式增加资本：

A、公开发行股份；

B、非公开发行股份；

C、向现有股东派送红股；

D、以公积金转增股本；

5、公司在下列哪些情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：

A、减少公司注册资本；

B、与其他公司合并；

C、将股份奖励给本公司职工；

D、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；

6、公司下列哪些对外担保行为，须经股东大会审议通过：

A、本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的大额担保；

B、公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；

C、为资产负债率超过50%的担保对象提供的担保；

D、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

E、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

7、有下列哪些情形的，公司须在事实发生之日起2个月以内召开临时股东大会：

A、董事人数不足《公司法》规定人数或者上市公司章程指引所定人数的2/3时；

B、公司未弥补的亏损达实收股本总额1/5时；

C、单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

D、董事会认为必要时；

E、监事会提议召开时；

8、股东大会的通知应包括以下哪些内容：

A、会议的时间、地点和会议期限；

B、提交会议审议的事项和提案；

C、以明显的文字说明：全体股东均有权出席股东大会，并可以书面委托代理人出席会议和参加表决，该股东代理人不必是公司的股东；

D、有权出席股东大会股东的股权登记日；

E、会务常设联系人姓名，电话号码；

9、下列事项可由股东大会以普通决议通过：

A、公司增加或者减少注册资本；

B、董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；

C、董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；

D、公司预算方案、决算方案；

E、公司章程的修改；

10、下列哪些事项须由股东大会以特别决议通过：

A、董事会和监事会的工作报告；

B、公司的分立、合并、解散和清算；

C、公司报告；

D、公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；

E、股权激励计划；

11、公司董事为自然人，有下列哪些情形之一的，不能担任公司的董事：

A、限制民事行为能力；

B、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年；

C、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

D、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

E、个人所负数额较大的债务到期未清偿；

12、经理对董事会负责，行使下列哪些职权：

A、组织实施公司经营计划和投资方案；

B、拟订公司内部管理机构设置方案及公司的基本管理制度；

C、制定公司的具体规章；

D、聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

13、上市公司设董事会秘书,负责公司（）等事宜。

A、股东大会和董事会会议的筹备；

B、董事会文件保管；

C、公司股东资料管理；

D、办理信息披露事务；

14、公司的公积金（不含资本公积）可用于（）。

A、弥补公司的亏损；

B、公益性捐赠；

C、扩大公司生产经营；

D、转为增加公司资本；

15、公司因下列哪些原因应解散：

A、股东大会决议解散；

B、因公司合并或者分立需要解散；

C、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

D、公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司；

16、公司进入破产程序，清算组在清算期间可行使下列哪些职权：

A、清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；

B、通知、公告债权人；

C、处理与清算有关的公司未了结的业务；

D、清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

E、清理债权、债务；

F、处理公司清偿债务后的剩余财产；

G、代表公司参与民事诉讼活动；

17、公司财产在分别支付下列哪些债务（）后，剩余财产，公司按照股东持有的股份比例分配。

A、清算费用；

B、职工的工资；

C、社会保险费用和法定补偿金；

D、缴纳所欠税款