第一篇：我国古代刑治主义思想渊源之考察发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
我国古代刑治主义思想渊源之考察
庄绪龙
【摘要】从历史考察的角度来讲，中国古代刑治主义肇始于法家思想和儒家思想。但是法儒两种截然不同的治世思想在影响我国古代刑治主义进程中的作用是不同的。一般认为，我国古代刑治主义是法家思想的产物，儒家思想仅仅是强化推进作用，其实不然。客观的讲，法家“禁奸止过、莫若重刑”的严刑峻罚思想是我国古代刑治主义的客观表现形式和具体体现，而儒家“三纲五常、贵贱有序”这一支撑古代社会理论大厦的“礼治思想”才是刑治主义泛化的根本原因和实质体现。
一、我国古代刑治主义的一般概述
一部中国古代法制史就是一部刑法史，中国古代的法制建设中刑法占据绝对地位。历朝历代的正统法制文件中刑治的内容几乎占据了全部文本，即使有其他关于民商事的规定也是散见于刑法文本的缝隙之中;在内容上几乎所有的规定都是违法犯罪与惩罚管制的条文，统治与被统治的痕迹清晰可见;在刑法罪名上，几乎所有的罪名都是围绕皇权、国家安全、社会秩序展开;在刑罚设置上，虽然经历了奴隶社会时代野蛮酷刑到封建社会相对文明的刑罚制度的过渡，但是其体现的刑罚依然严峻不堪。
纵观整个历史法制，再假以实证研究，不难发现，中国古代法制以刑事法律为中心、以严刑竣罚为支撑点的原因不外乎以下几点：一是地理环境的“先天注定”。与古代中国时代并行的西方文明为什么没有催生出刑治主义法制文化而是以市民海商法见长，先行的决定因素就是地理环境的影响。我国古代文明中心地处内陆，而西方古代文明大多以海洋环境为孕育之床，内陆环境与海洋环境的区别从此决定了古代东西文明的发展方向。二是政治制度的实体运行。中国古代历来都是君主专制和中央集权，权力的过度集
中必然脆生出严峻的刑治法律来反刍“高出不胜寒”的寡头权力。三是存植于古代社会脑髓的文化思想的推动。一般认为，对于我国古代刑治主义影响最为明显的当属儒家思想文化和法家思想文化。笔者也深感认同，毕竟“出礼入刑”的法制文化横亘于整个古代法制史长河之中。
笔者认为，以上三个观点几乎可以解释我国古代法制刑治主义的生成原因。对于前两点我不想做更多的解释，而对于第三点笔者想具体谈一下，因为这其中还有一些认识上的分歧和误区。
二、我国古代刑治主义思想根源认识上的分歧
对于我国古代刑治主义思想文化根源的认识，法史学界分歧意见比较多，但总体来讲，以下三种流向应该可以大体概括：
1、法家思想是中国古代刑治主义思想的根源。
法家思想理论根据最初来源于“好利恶害”的人性观。古人有“性善性恶”学说的讨论，但在法家思想认识中，几乎完全倾向于“性恶论”，认为人都是趋利弊害的，如果适用轻刑来惩罚“性恶”的人是无济于事的，必须适用重刑来规范，否则君王的权威将会大大折扣。法家思想认为只有重刑才是解决问题的办法，只有重刑才能达到消灭犯罪的目的。“刑罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”
可以看出，法家将重刑的理念发挥的无所不至：轻刑尚且适用重刑，那么轻罪必然会减少，更不用说重罪了。这种“以刑去刑”的重刑理念就必然成为我国古代刑治主义思想的源头。司马迁在史记序言中曾经讲过，“不别亲疏，不殊贵贱，断于法，亲亲尊尊之恩绝矣。”
由此观之，“正是对于法的盲信，对刑的推崇，使得法家思想成为严刑竣罚思想的鼻祖”。
2、儒家思想是中国古代刑治主义思想的根源。
学界有一本部分人认为(包括笔者)我国古代刑治主义观念的盛行应该归因于儒家思想。自孔子以来，儒家思想一直坚持仁政和礼治思想，以礼治为工具，强化社会民众对统治秩序的认可程度。几千年的中国古代社会逐渐积淀起一系列的礼治理念，三纲五常、上下有序、贵贱有别等等，在此基础上建立起严格的封建等级制度。按照现代观念来讲，人从出生就是自由平等的，无所谓贵贱上下之别，笔者不禁要思考的是，为什么我们的祖先那么听话，礼法认为自己贵就是贵，贱就是贱?上下之分的根据何在?如何保障民众严格按照礼法的规定标准来规范自己的行为?带着这一系列的问题思考，笔者不禁得出：儒家思想所推行的礼治观念和统治思想其实是一种奴化意识，明为教授民众社会规则，实则瓦解民众内心追求自由和权利的希望。当这个“统治秘密”遭受怀疑和威胁的时候，[⑤]就必然会催生出严刑峻法来强迫民众认同和执行，这才是我国古代刑治主义的根源，而此时所谓的法家思想必然会沦落为儒家思想实现社会统治的工具。
3、儒法两家思想共同为我国古代刑治主义的思想渊源。
在对比研究儒法两家思想的渊源和性质之后，有关学者提出了一种这种的理论——儒法两家思想共同开启了我国古代刑治主义理念的渊源。[⑥]此种观点认为，在我国古代刑治主义理念形成的过程中儒家和法家的思想都有所体现，无所谓孰轻孰重，两者应该确定为并列的关系。申言之，儒家思想强调封建社会统治的秩序，是在观念层面上进行阐述的，统治者采用这种方式治理国家规范社会必然要以其他的手段予以辅助，此时法家思想的刑治主义便“应运而生”了，因此儒家和法家在中国古代刑治主义流域的价值应对等起来，不应厚此薄彼。
以上三种观点大体能够囊括我国古代刑治主义思想盛行之原因的分析。笔者认为，第一种和第三种观点仅仅是看到了问题的表面或者是说只看到问题的一个方面、一个时间段的现象，没有看到问题的本质或者说是没有对问题进行全面的把握。换言之，这种观点没有准确的剥离出问题的实质。法家思想虽然一贯以严刑峻法的面目示人，但是这个“历史脸谱”的出现有一定的历史背景。在法家思想出现的前期，也就是战国七雄混战的年代，法家“禁奸止过、莫若重刑”的严刑峻罚思想的确是与儒家思想并列甚至早于儒
家思想。[⑦]而且从此构建了奴隶社会时代严刑峻法的时代印象。但是当历史的车轮缓缓驶进封建社会时代，尤其是汉武帝全面接受儒家思想，并将儒家思想作为治国之本并延续于整个中国古代社会时，按照常理来讲，儒家所要提倡的“亲亲、尊尊”、“仁政礼治”、“三纲五常”等诸多带有仁爱意义的治国理念不会导致严刑峻法现象的出现，但是事实确比想象的还要残酷，虽然经历了奴隶社会时代野蛮酷刑到封建社会相对文明的刑罚制度的过渡，但是其体现的刑罚依然严峻不堪。其原因何在?肯定不是法家思想的原因，毕竟法家思想已经淡出了历史的舞台，因此答案只有一个：儒家思想才是中国古代刑治主义盛行的实质原因，法家“严刑峻法”的历史脸谱只不过是为儒家思想的面具，具体内容分析请参阅下文。
三、正本清源：揭露儒家思想的实质，还法家思想一个清白
在写作本文之时，心中惶恐有加，但好在学术自由理念深入人心，故此笔者才敢得以信手泼墨涂鸦。[⑧]笔者将根据“大胆假设、小心求证”的学术理念一步步推导自己的观点。笔者的假设是：以历史事实为切入点，战国混战时代，法家思想盛行，造就了战国时代“严刑峻法”之刑治主义的历史印记;而到了西汉武帝时代以及后世，儒家思想逐渐在整个封建社会中占据绝对统治地位，按照一般的逻辑，以“严刑峻法”标榜自己的法家文化应该很快退出历史舞台，取而代之的应该是“德政礼治”的礼治主义，但是事实却非如此。因此，我们有理由相信，“德政礼治”的儒家思想不但没有将“严刑峻法”的法家思想踢出历史舞台，相反却是带着“德政礼治”面具，以法家的手段，一步步将中国古代法制推向了刑治主义的深渊。具体求证如下：
1、从宏观上讲，儒家思想强调的“三纲五常”是我国古代法制走向刑治主义的根本理念。
“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的礼法要求为维护封建社会的统治秩序作出了重大的贡献。但是不可否认的是，“三纲五常”客观上麻痹、奴化了民众的思想。自汉代以来，凡是违背“三纲五常”者，都会被认为是危及封建统治秩序和根本利益的重大犯罪行为，对这些重大犯罪无一例外的就会被列入到“十恶”罪名之中，然而“十恶不赦”的宗法理念必定要求刑罚具有严厉性和残酷性，因此犯罪人一般都会处以重刑甚至极刑。儒家的“三纲五常”十封建礼教的集大成者，“三纲五常”勾勒出了封建社会等级
制度森严的社会特征。根据“三纲五常”的要求，社会中的每一个仁都必须在礼法规定的范围和幅度内后动，不得有半点僭越，否则就会受到严厉的处罚。其中，“三纲”之中“君为臣纲”是核心，皇帝总揽一切大权，出现“君叫臣死臣不得不死”的现象也就不足为奇了。[⑨]由此观之，儒家所倡导的“三纲五常”为封建社会绘制了一幅完美的奴化民众、维护统治秩序的根本制度，若有违反必然会危害到以皇权为核心的封建特权阶层利益，施以严刑峻法保障其合法存在就显得顺理成章。
2、从中观方面看，“上下有别、贵贱有分”的礼治伦理是我国古代法制走向刑治主义的具体体现。
儒家思想倡导严格的伦理秩序，强调不同社会等级之间的差距。儒家礼法认为，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”区别贵贱等级的不同地位，是天经地义的事情，只有确保上下有序，才能确保社会制度和秩序的顺利施行。如果说“三纲五常”的理念是总体性的纲领性质，在具体的操作过程中尚且存在困难的话，那么儒家这里提倡的“上下有别、贵贱有分”的礼治伦理则为儒家纲常原理具体化进程做了具体的描述。根据这种礼治伦理，在上下级关系上表现出下级绝对服从上级、家庭成员绝对服从家长。具体言之，在上下级关系上，皇帝作为最大的上级领导，其权威绝对是至高无上的，任何人必须服从皇命。皇帝以下的各级官员之间更是身谙其中的道理，“官大一级压死人”成为真实的写照。在家庭伦理中，家长的意志绝对是权威的，家庭内部的大小事务均有家长决定，成员几乎连建议权、异议权都没有。举例说明之，古代婚姻关系中，历来都是“父母之命、媒妁之言”，婚姻的主体根本没有发言权，大多新婚夫妇只有等到“洞房花烛夜”时才看到自己伴侣的真是面目，这在当代社会也许不可思议，但这是在中国古代的的确确是发生过的事情。在贵贱关系上，最为明显的是贵贱人群之间的人为封闭和隔阂。换句话说，在我国古代，人与人之间绝对是“贵以贵聚、贱以贱合”，社会等级不同的人们之间几乎就是隔缘体，在社会生活的方方面面都显得格格不入，格格不相容。还是以婚姻为例，自古以来人们“门当户对”的思想一直就是阻碍婚姻自由的绊脚石，看看《红楼梦》四大家族的婚姻关系网就会明白为什么是“龙生龙、凤找凤、老鼠的孩子会打洞”。依据儒家思想，这种自上而下、贵贱有分的社会秩序是最为稳定的统治制度，构成了封建社会存在的制度基础，因此若是违背了这种等级秩序就会危及到政权的稳定，因此，统治阶级将违反此类秩序的行为均以重刑来严厉规制。
3、从微观角度分析，儒家礼治中以“亲亲、尊尊”为基础的“忠君至孝”实践要求是我国古代法制走向刑治主义的实然路径。
文章以上从宏观合中观两个方面分别谈了儒家思想对于我国古代法制刑治主义化的理念制度化的影响，具有相对理论化的色彩，这里笔者进一步从历史实践的角度分析一下。“亲亲、尊尊”的礼治理念肇始于西周时期，到西汉武帝时期基本上定型。“亲亲、尊尊”的礼治理念的基本内涵就是“忠君至孝”，这也是前面提到的纲常原理、上下贵贱理念的实际意义。所谓“亲亲”就是在以家庭为单位的范围内，父慈子孝、兄友弟恭，构建和谐的家庭伦理关系;所谓“忠君”就是身为人臣当为君分优，食君之碌为君尽职，要求臣子全心全力为君主着想，楷诸葛之模，立岳飞之志。这就在具体的社会生活中对每一个不同社会地位的人设置了当为合不当为的行为规范，任何人不得违反。当然，我国古代历史上不乏一些“乱臣贼子” [⑩]，统治阶层为了维护其既得利益和统治秩序，必然会倾向于严刑峻法的适用。“十恶”、“重罪十条”中针对皇权保障的谋反、谋逆、大不逆以及针对家庭伦理的恶逆、不孝、内乱等罪名的设置明显反映出儒家思想所构建、维护的社会秩序只能依靠残酷的刑罚来予以保障，从而将中国古代法制拖进了刑治主义的泥沼。
儒家思想外在的表现形式是宣扬礼治伦理道德，作用于统治阶级的政策决定并将其作为立国之理念时，其只依靠外在的宣传、引导、劝诫和奴化的渐进式手段不足以稳定社会秩序，不足以保障统治权力的至高无上，因此必然就会在保障机制上很下功夫，于是严刑峻罚的刑治主义理念就会出现。对于严刑峻罚现象的分析，可以从两个历史时期分析：一个是战国时期诸侯国如秦国变法期间实行的刑罚，这个时期施行的法律之所以残酷野蛮是因为法家思想“禁奸止过，莫若重刑”的机械主义的产物，是变法实践的客观结果，是主动采取严刑酷罚，顺应了当时的历史发展。
第二个时期就是封建社会建立后，儒家思想占据了主流意识形态，这个时候，儒家思想的诸多理念施行于封建国家社会统治秩序之中。一方面儒家的思想有利于形成仁政爱民的顺应历史潮流的统治形态，另一方面儒家思想不可能在全社会中对所有臣民起到明确规范有效的统治力度，必然会有某些不符合封建礼
治伦理的现象发生，因此，统治秩序的保障必须依赖于刑事法律。这种被迫以严刑峻罚来规制臣民行为、保障儒家思想统领的封建统治秩序，多多少少投射出以“仁爱德治伦理”为标榜记号的儒家思想的无奈。虽然无奈，但是为了封建秩序的运转，刑治主义的盛行在儒家思想的框架下也是不可避免的。
通过分析两种不同历史时期的“严刑峻罚”现象可以得出，在战国诸侯混战时代，法家的纯粹“严刑峻罚”确实是历史事实，但自西汉武帝以来儒家思想占据统治地位以来，统治秩序中被迫采取的刑治主义已经完全取代以前旧的刑罚思想，我国古代社会法制的刑治主义应该归咎于这种无奈的历史缘由。当然，这种刑治主义是以法家“严刑峻罚”的面目示人，但这仅仅是儒家思想统治社会的虚假面具和历史脸谱而已。
结语
笔者遵循“大胆假设、小心求证”的学术理念小心论证了儒法两家思想对于我国古代社会法制刑治主义的影响，并得出一个基本结论。行文至此，笔者也不知说理求证的过程是否有缺陷和瑕疵，但是对于两个历史时期儒法两家“严刑峻罚”的历史背景和价值选择笔者是有着清晰的认识的，基于这点理由，笔者喊出“揭露儒家思想的实质，欢法家思想一个清白”的口号，贻笑大方事小，但愿不要误导学术研究。
第二篇：论工会工作之创新发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
论工会工作之创新
论工会工作之创新
作者
张喜亮
中国社会业已站在了新的历史的起点上。这个新的历史起点就是党中央部署的贯彻以人为本的科学发展观、构建社会主义和谐社会。
在伟大的历史起点上，党中央提出了一系列的理论思想，中国工会工作也必须适应党的理论的发展而以理论的创新推动工作的创新。当我们已经深切地感受到这样的历史性的转折并为之而心潮澎湃的同时，笔者想就工会工作的“创新”谈谈粗浅的看法，与同志们一起探讨。
一、创新务须把握规律
创新固然是指对未来的开拓，但是开拓未来必须把握历史。所谓把握历史，就是把握事事物发展的规律。所谓规律就是事物发展的内在的本质性的规定。
研究事物的规律一方面是从事物存在的本质规定性上分析即研究事物内在的矛盾性，另一方面是从事物的历史发展变化中归纳总结其一般性经验即从经验教训中获得对事物内在本质认识。只有把握了事物的本质，认识了事物发展的内在规律，才能真正地实现创新。
那么，创新又可以体现在两个方面，一个是事物存在的环境发生了新的变化，适应环境的要求应运而生新的生存方式，另一方是事物内在主要矛盾的主要方面发生了改变，矛盾双方的作用发生了改变，这种改变使之出现了新的存在形式。
工会是劳资矛盾的产物，没有劳资矛盾就没有工会，劳资矛盾是工业生产方式的必然，那么，工会组织的存
1在就是历史的必然，并随着社会的发展而发展。
工会是劳资矛盾的产物，是劳资矛盾的劳方的组织即工人的组织。在我国，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，代表职工的利益、维护职工的合法权益。劳资矛盾是工会产生和存在内在本质，代表职工的利益维护职工的合法权益是工会的基本职责。
工会工作创新主要表现在工会维护职工合法权益的内容的创新、维权的方法的创新以及组织效率的创新，等等。
工会工作创新的本质要求就是在劳资关系的矛盾中找到平衡点。创新工会工作不能是盲目的，创新不是任意的行为。
那种打着创新或改革的名义肆意改变工会工作的内容、方式和组织形式等做法，是完全错误的。所谓的“创新”、“改革”，也不是天经地义的正确。现在社会上流行一种看法，即无论青红皂白，只要冠以“创新”“改革”，似乎就是真理的拥有者而不容置疑。
这样的所谓的“创新”或“改革”对我们的事业是有百害而无一利的。即便是真理，即便是正确，也是应当容许讨论和置疑的。真理和正确是在实践中得以证实的。
创新必须是一种理性的行为，是审时度势顺应时代有效解决实际问题的一种理性的活动。王兆国主席在全国工会领导干部高级研讨班上《坚持以理论创新推动工会工作创新》的讲话中指出：“切实把握加强工会理论研究的重要原则”，“必须坚持从国情、会情出发”，“必须坚持理论联系实际”，“必须坚持坚持继承和发展的统一”。那种无端地否定历史上形成的工会工作的经验的做法，不能称之为创新。
二、创新务须合法
法律是我们生活中的基本准则。《中华人民共和国工会法》第四条规定“工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则”。
我国的各种法律都是根据宪法制定，工会以宪法为活动的根本准则，就必须遵守法律。
工会工作创新以必须注意不能与法律相抵触。或许有人认为，法律的相对稳定性决定了其在某些方面，可能束缚了工会工作的创新。
但是，我们必须指出，这是一个原则问题。法律固然有其相对的稳定性甚至是滞后性，这是法律的本质所决定的；——这是法律的问题。
法律的问题还必须由“法律”解决即修正法律。在法律没有得到修正的时候，我们的行为必须要符合法律的规定。我们只可以在法律的原则下拓展我们的工作，这种拓展实际上也是一种创新，但是任何组织和个人都不得超越法律。不得与法律相抵触，这是法制社会国家治理及人们行为的基本准则。超越法律的行为是对社会秩序的破坏。
笔者以为，胡锦涛总书记对义乌市工会工作经验的批示，就是党对工会工作的认识和领导方式的创新。胡锦涛总书记批示：建立和完善工会领导的职工维权机制很必要。
或许有人对此还存在着误解：工会工作历来都是党来领导的，要工会领导职工维权机制，这是不是削弱了党的领导？是不是要工会和党分享领导权？其实凡此疑惑，纯系党的十六届四中全会决议所指的“一些党员干部和领导班子理论水平不高”之范畴。
中国共产党是国家的执政党，中国工会是党的群众工作的组成部分，中国共产党对中国工会的领导是历史形成的，这是写入《中华人民共和国工会法》的。坚持党对工会的领导和工会领导的职工维权机制，是一致的，是不存在任何矛盾的。
工会法第六条明确规定，维护职工合法权益是工会的基本职责。既然法律规定了维护职工权益是工会的基本职责，那么，工会当然有权领导职工维权工作。胡锦涛总书记的这个批示，既是坚持了党对工会的领导这个基本原则，更是体现法律的原则精神。这个批示是党的民主政治建设的一个创新，也是党领导工会工作的一个创新。王兆国主席在《坚持以理论创新推动工会工作创新》的讲话中指出：“加强工会理论研究是适应党的理论创新的迫切需要”。
党的理论创新了，我们工会工作的理论和实践都必须跟进党的理论的发展。随着我国社会主义市场经济的建设，工人队伍的结构发生了极大的变化。当前我国工人队伍中事实上存在着不同的群体阶层，农民工业已在产业工人中人数上占有了绝对的多数。
以往我们工会工作的重点主要是在城市产业工人即全民所有制国营企业、国有企业及职工群众集体所有制企
业，面对产业工人队伍的这种结构性的变化，工会工作也必须发生变化。在做好既要的国有企业和集体企业工会工作的同时，必须关注且认真做好在其它性质企业中的职工组建工会的工作，做好农民工的工会组建工作，——真正做到“组织起来切实维权”。
形势要求我们必须开创工会工作的新局面。然而，我们却发现，有些地方的工会组织以做好农民工集中的企业之投资人或经理人的工作为重点，甚至采取了一些承诺不收工会经费等等条件卑躬屈膝地请求，或者以推荐其为劳动模范和联合有关部门处罚不建工会组织的企业等恩威并施的手段，迫使这些投资人、经理人同意成立工会。这样的做法或许可以实现工会的组建率，但是，多损毁了中国工会的形象，违反了基本的法律精神。采取这样的一些方法建立起来的工会，也多是难以发挥作用的。笔者认为，所有这些非法手段开展的工会组建工作，肯定不是工会工作的创新。
工会法规定，工会是职工自愿结合的组织；劳动法规定，劳动者有权依法组织和参加工会。工会不是老板的组织，何以把组建工会工作的重点集中在了老板身上呢？这种做法偏离了工会的本质，也不符合法律的精神。相反，有的地方的工会却是依法在职工中广泛宣传，启发这些企业包括农民工在内的职工的组织意识和维权意识，在职工的要求下帮助指导其成立工会。
工会成立以后，依法与企业主交涉工会开展工作相关的问题。这种首先在职工中宣传和启发其觉悟组建工会的一些做法及其成功的经验，笔者认为这肯定是工会工作的创新。之所以说是一种创新，就是因为在此前尤其我国进入社会主义社会以来，我们几乎没有了组建工会宣传和动员工作经历和经验，而工会此时所面对的是一项全新的工作。这些地方的工会组织适应了新形势，依照法律采取了宣传和启发职工组织意识的做法，取得了新成效。
三、创新务须取得实效
工作是否创新，不仅是从过去与现在的纵向比较而言之，也不仅是其它地方或单位的横向比较而言之。工作创新的关键应当是看这些新的工作内容或方法或组织整合，是不是促进了工作的发展，是不是解决了当前面临的实际问题。
如果不能解决任何实际问题，不能把工会工作推向进步，那么，其内容再好、形式再新，也不能是真正的创新。创新务须取得实效，没有实效或者是根本就没有任何作用抑或是反作用的做法，都不能视为创新。
在深化社会经济改革和国有企业改革以后，工会面临着许多新的问题，怎样适应和谐社会构建的新要求，创建和谐的劳动关系，工会如何在企业的工作中真正地、更好地发挥应有的作用，一些单位的工会就提出了一些创新做法。
中国第一汽车集团公司工会，他们与有关专家共同开展针对一汽工会工作特点的专项课题研究，编制工会工作的流程，制定常规工作的流程图。
由此，无论工会工作人员如何被动，只要遵循这个流程图就基本能够完成相关的工作。这种做法就属于创新的范围，因为它能够解决工会工作人员变动后工会工作顺利进行的问题。他们针对当前工会工作被边缘化的倾向，积极主动地制定了与企业人力资源管理部门协商，共同开展工作的战略。工会工作积极融入到企业工作的体制内去，与企业的工作和发展同步前进。这样的做法也属于工作创新的范畴。
企业工会工作以与人力资源管理部门的合作为突破口，融入企业整体工作中，这是一个很好的战略构想。人力资源管理工作就是要实现企业发展的人力资源的优化配置，而工会工作正是职工的工作即工会的会员正是人力资源管理部门工作的对象，两者有着天然的联系和共同点。
比如工会做好会员的档案工作，把会员的档案增添一些劳动技能及工作履历的内容，就可以为人力资源管理部门制定劳动合同管理制度提供很好的帮助。辽河油田工会就正在着手这项工作，为将来《中华人民共和国劳动合同法》颁布以后企业完善劳动合同管理制度做好准备，另外，也为工会指导和帮助职工签订劳动合同奠定下了很好的基础。
以人力资源管理工作为突破口，工会工作逐步融入到企业工作当中去，一些远见卓识的工会领导同志都在做这样的探索。
这是工会工作的创新，由此将改变工会工作“围绕”大局这样自我边缘化的工作格局。工会工作不是要“围绕”大局而是“融入”到大局当中去，成为大局的一部分。其实这样的认识是对企业工会工作本质的把握。企业的大局是什么？企业的大局就是要创造最好的社会效益和经济效益，以其所创造的物质财富和消费文化引领社会的进步。这样的大局必须要由企业的职工共同努力才能得以实现，劳资关系的和谐是创造这样的物质和文化的基础。调动职工的积极性，增强职工的凝聚力，提高职工的劳动生产积极性，如果没有工会的工作简直就是难以想
象的。
劳资关系的问题是一个社会、一个国家、一个单位的最基本的问题。可以说，建立和谐的劳资关系是一切工作的基础，由此可见，工会的工作不但不能是被边缘化的，而且是最重要的基础性工作。所以说，工会工作从根本上讲，就是企业大局的组成部分。
问题的关键就是要怎样把工会工作与企业的工作融为一体，成为企业体制内的一部分，而不是自我边缘化仅仅起到一个“围绕”的作用。设法把工会工作融入企业工作的体制内且保持工会社团的独立性，由此跳出那种“只有有为才能有位”或“只有有位才能有为”的困惑。这是一个创新，因为这种做法切实解决了工会在企业中作用的实际问题。
结束语
站在历史的新起点上，新世纪新阶段工会工作新局面的开创，必须与党中央的要求和国家的战略部署一致起来。党提出了以人为本构建和谐社会的科学发展观，工会工作也必须立足包括会员在内的职工，融入到党的事业、国家的建设和企业的发展大局中去。这就要求工会干部必须提高理论素养，以理论的创新推动工会工作的创新，走出一条中国特色的社会主义工会发展道路。创新必须把握工会的内在规律，依法行为，务须注重实效。
第三篇：试论我国农民社会保障上发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
试论我国农民社会保障上
提要：中国农民应该获得社会保障的保护。这是因为，获得社会保障是宪法赋予农民的一项权利;农民在民主革命时期和社会主义建设事业中作出过重大的牺牲和贡献;农民为我国的经济体制改革和精神文明建设作出过重大的贡献。然而，我国农民的社会保障状况令人堪忧，必须尽快予以改变。改变的办法是建立具有真正“社会”性质的农民社会保障制度。
在已建立起现代社会保障制度的西方国家(如德国)，从事独立经营的农民与具有雇佣关系的工人和职员一样，能够享受到所有社会保险的保护。而在我国，由于受经济发展水平以及历史文化传统的限制，农民社会保障与城市社会保障相比，不仅建立得比较晚，而且项目不全，保障水平也很低。农民社会保障的现状表明，农民低水平的社会保障，不仅阻碍农村经济的发展，而且影响社会稳定。因此，重视并进一步健全和完善农民社会保障制度，不仅对于深化我国经济体制改革、建立和完善社会主义市场经济、尽快建成社会主义法治国家有着重要的作用和意义，而且对于减少社会冲突和矛盾、为经济发展创造良好的社会秩序有着同样重要的作用和意义。本文拟通过对我国农民社会保障制度的产生、发展和现状以及存在问题的介绍，进一步论证我国农民是否应获得社会保障的保护、在我国健全和完善农民社会保障制度的重要性以及如何建构我国农民社会保障制度，以此为我国农民社会保障制度的发展作出些许努力。
一、中国农民社会保障的产生发展、现状和问题
我国目前的农民社会保障包括农民养老保险、农村合作医疗和农村最低生活保障制度三个方面。
1、农民养老保险
1949年中华人民共和国成立，1951年颁布“劳动保险条例”，标志着中华人民共和国社会保障制度的确立。但是当时占人口总数90%以上的农民没有被纳入保障之列，这是因为一方面国家出于迅速建立工业化国家的考虑，有意对城市居民的社会保障实行倾斜政策，即对有工资收入的国家机关工作人员，国营企业的职工，大中小学的教师等实行国家保障，对没有工资收入的城市贫民实行定期或者不定期的社会救济;另一方面当时国家没有充足的国力为占人口绝大多数的农民提供保障。这种把农民排除在社会保障之外的制度延续了43年。
1983年中国农村率先实行经济体制改革，把过去由农民共同经营的土地承包给农民个人耕种，这种适合农村生产力发展水平的生产方式，极大地解放了农村生产力，促进了农村经济的极大发展。尤其是在沿海地区和内地自然条件比较好的地方，由于兴办乡镇企业和实行科学种田，农村和农民很快富裕起来。据1990年的统计，年人均收入在千元以上的县有184个，在800元以上的有431个，[1]而人均年收入700-800元的农民就具备了投保条件。而且农民的生活水平大大提高以后，他们的收入除了满足基本生活需要之外还有剩余，于是就产生了强烈的养老保障愿望。同时，由于生活水平和医疗条件的改善，人口的平均寿命在延长，这又加快了人口老龄化。据1990年的人口普查，我国农村60岁以上老人7285万，占农村人口总数的8.2%，并且每年以3%的速度递增。[2]人口学家预计，到2020年我国农村65岁以上老人的比例是14.0-17.7%。[3]在中国农村，老人与子女住在一起的比例虽然高达88.7%，但是收入来源和生活料理依靠老人自己的比例分别是50.7%和82.2%，[4]可见目前在农村，家庭养老已不占绝对主导地位，很大一部分农村老人的生活缺少必要的保障。特别是实行计划生育政策以后，农村核心小家庭迅速增加，家庭规模的缩小，进一步弱化了家庭的养老功能。随着经济的发展，农村人口跨地区或者城乡迁移的速度和规模在不断上涨，而迁移者大多数是青壮年人口，这在一定程度上又加速了农村的人口老化。所有这些情况都使得农村老年人口的生活保障成为一个突出问题。
1991年1月，国务院决定由民政部负责开展农村社会养老保险工作。民政部在深入调查研究和总结经验的基础上，制定了《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》并从1991年6月开始在山东省组织了较大规模的试点，取得了很大成效。当时的实践证明，“方案”比较符合农村实际，是可行的。1992年1月
3日民政部正式颁发“方案”，使农村养老保险在“方案”的引导下逐步在全国农村有条件的地区推开。《县级农村社会养老保险基本方案》只有7条，是中国政府从中国实际国情出发制定的、引导广大农民自愿参加农村社会养老保险的一个规范性文件，它虽然由于不具有强制性，因而不是完全意义上的法律规范，但是它的颁布和实施在中国社会生活中具有非常重要的意义：第一、中国是一个农业国家，农民占人口的绝大多数，因此中国的问题仍然是农民问题，农民问题解决好了，就有利于中国社会的发展和稳定。农民的老年保障问题历来是农民最关心的问题之一，“养儿防老”就是农民对自己老年生活依靠的一个生动写照。因此，农村社会养老保险制度的建立，对于解除农民的后顾之忧，对于推行计划生育的基本国策都将起到积极的作用;第二、在国际上尚无大范围解决无固定收入社会成员的社会保险问题的成熟经验以及中国整体发展水平仍然比较落后的情况下，建立农村社会养老保险制度，体现了中国政府对农民的责任和关心，这对于调动广大农民的生产积极性，进一步深化农村改革，促进农村经济发展，都将起到积极的推动作用;第三、方案颁布之前，中国农民依靠或者希望依靠家庭养老，根本没有社会保险的意识。方案的颁布和实施不仅使农民产生了最基本的社会保障意识，而且进一步强化了社会全体成员的社会保障意识，这对于促进中国社会保障事业的发展将起到巨大的促进作用;第四、“方案”虽然只具有引导功能，但是它的制定和颁布实现了农民养老保障制度在中国从“0”到“1”的突破，标志着中国在不断健全和完善现代社会保障制度上迈出了重要的一步。
我国农村养老保险的指导思想和基本原则是：建立农村社会养老保险制度要从农村的实际出发，以保障老年人的基本生活为目的。建立农村社会养老保险制度要坚持资金个人缴纳为主，集体补助为辅，国家予以政策扶持;自助为主，互助为辅，家庭养老与社会养老相结合;农村农、工、商等各类人员社会养老保险制度一体化，由点到面，逐步发展。
“方案”具有以下几个明显特点：
1、农民养老保险不是商业保险，而是有集体与国家参与其中的、以确实保障农民老年基本生活为目的的政府行为;
2、对于农民个人来说，是否参加养老保险，选择何种交费标准，由农民自己决定，不强制，不搞“一刀切”。对于一个村，一个乡镇，一个县来说，也是根据当地经济发展情况决定统筹范围，能搞多大规模就搞多大规模，也不搞强制。这种“星星之火，可以燎原” 的发展策略，非常适合社会主义初级阶段中国农村经济发展水平，能被广大农民接受，有发展前途和成功希望;
3、“集体给予补助，国家给予政策扶持”，体现了集体和国家的责任，又不至于使集体和国家背上沉重的包袱，这将更有利于农民社会养老保险事业的长远发展。总之，由于“方案”从中国农村人口多，底子薄，各地发展不平衡的国情出发，因而是一个适合中国农村经济发展水平，能够促进农村经济发展和社会稳定，极具中国特色的社会主义初级阶段的农村社会养老保险制度。
由于农村养老保险制度符合广大农民的愿望以及地方政府对农村养老保险工作的重视，几年来农村养老保险工作呈现出良好的发展势头，保险覆盖面不断扩大，基金积累初具规模。到2000年底全国31个省、市、自治区的294个地区，2052个县(市、区)，32610个乡镇，428889个村，101691个乡镇企业开展了农村养老保险工作。全国参保人数为6172.34万人。农村养老保险基金积累总额为195.5亿元。2000年当年领取养老金的人数为97.81万人。
可以看出，随着我国农村经济的发展，在群众生活解决了温饱问题，基层组织健全的地区，采取政府组织引导和群众自愿相结合的办法，就可以逐步建立较为规范的农村社会养老保险制度。与此同时我们也要看到，由于在中国农村建立农民养老保险是一项全新的工作，在国内和国际都没有成功的经验和模式可资借鉴，因此在这一制度建立的过程中，还存在着不少问题。主要是：第一、一部分干部对在我国农村建立养老保险制度的紧迫性和重要性认识不足，没有把这项工作列入党委和政府工作的重要议事日程。有的干部认为，农民应该依靠家庭和土地养老，有条件的农民可以搞商业保险，不必搞社会养老保险;有的认为，搞农村社会养老保险会加重农民负担，不应推行而应制止;有的认为，农民养老是农民个人的事情，政府不应过问，由农民自己计划和安排自己的晚年生活。
第二、基金管理存在着比较棘手的问题。基金投资渠道单一，收益有限。基金只能存银行、买国债，难以使基金的增殖同国民经济增长水平、国民收入增长水平同步，难以回避通货膨胀的风险;基金由县级管理，使得基金分散、运营层次低和难以形成规模效益;县级财政普遍吃紧，有些地方用养老保险基金发工资或弥补财政赤字。
所有这些问题，尤其是1999年国家有关部门在有关文件中指出的“目前我国农村尚不具备普遍实行社会保险的条件。有条件的可以逐步将其过渡为商业保险”，[6]给农村养老保险带来较大震动，造成消极影响，使农保业务处于停滞不前甚至倒退的状态。具体表现在：
1、由于一些基层单位退保，使得已开展农保工作的基层单位比上年减少，县级单位有所减少，但主要是乡镇单位从去年的33806个减少到32610个;
2、由于机构改革、人员精简，地方各级专门机构和工作人员的数量有所减少，其中乡镇机构减少4569个，人员减少2338个;
3、由于一些农民怕政策变化而不再续保，有些农民干脆退保，使得参保人数逐年下降，到2000年底，参保人数下降到6172.34万人，比上年下降了287.65万人;
4、由于退保人数增加，尤其是由于根据国务院对农村社会保险整顿规范指示精神，不再接受新的业务，造成参保人数下降，因而保险费收缴额下降，到2000年底，全国农村养老保险基金积累总额为195.5亿元，虽比上年增加12亿元，但增幅比上年下降了4%;
5、2000年提取的管理费为4173.3万元，而各地实际支出为6958.33万元，缺口为2785万元。管理费严重不足，使得动用调剂金成为普遍现象，部分省市甚至动用责任金发工资;
6、由于农民养老保险基金主要存入银行和买国债，而目前银行存款的不安全性有明显的表现，由财政部门管理的基金也有违规经营的情况，这就使得农民养老保险基金潜在很大风险。[7]
从以上分析可以看出，我国农民社会养老保险在经历了几年的蓬勃发展之后，进入到目前的这种立法没有进展、实践在倒退的局面。
2、农村合作医疗
中国的农村合作医疗制度可以追溯到1944年抗日战争时期在陕甘宁边区建立的医疗合作社。在群众积极参与和政府的支持下，医疗合作社迅速发展，到1946年达到43个。[8]1955年全国实现了农业合作化，一些省份(例如山西、河南、湖北等省)的农村出现了农业生产合作社举办的保健站，通过由农民出保健费，由农业社从公益金中提取适当补助的办法来筹集资金，以解决本社农民的防病治病问题。可以看出，这是将我们中华民族的合作互助、同舟共济精神应用于农民防病治病领域的一种尝试。1965年湖北省麻城县政府制定了《关于加强合作医疗管理若干问题的规定》和《麻城县合作医疗暂行管理办法》，这对发展
和完善我国的合作医疗制度发挥了积极的推动作用。文化大革命期间的 1968年，毛泽东批发了湖北省长阳县乐园公社办合作医疗的经验，并称赞“合作医疗好”，之后农村合作医疗迅速发展和普及起来。1979年卫生部在总结合作医疗经验的基础上，与农业部、财政部联合下发了《农村合作医疗章程》。在各级政府的支持和扶持下，到1980年，全国约有90%的行政村实行了合作医疗。
1982年农村实行经济体制改革以后，集体的公益金积累明显减少，由此也使以公益金为一部分资金来源的合作医疗制度受到严重影响，加之政府没有及时给予引导和支持，到1985年全国实行合作医疗的行政村由过去的90%下降到5%.[9]近几年，虽然有些地方政府对合作医疗给予重视并采取了相应措施，但是总的情况仍不尽如人意，1996年实行合作医疗的村占全国行政村总数的17.7%，农村人口覆盖面仅为10.1%.[10]
实践证明，重建合作医疗有相当大的困难。主要问题是：第一、从政府官员到农村基层干部以至于到一部分农民对合作医疗不重视甚至有不正确的看法，是影响合作医疗进一步发展的思想障碍。许多政府官员认为合作医疗与经济发展关系不大，甚至认为在市场经济下，农民可以加入商业保险，政府不必过问，因而对农村合作医疗支持和领导不力;有些农村基层干部在农村合作医疗问题上有畏难情绪，认为合作医疗资金难筹措、难管理，容易引起群众的不满和意见，因而对办合作医疗缺乏积极性和主动精神;有些农民对合作医疗的互助互济的性质认识不清，生怕自己因不生病而吃亏，生怕干部生病吃好药、自己生病吃次药，所以也不积极参加合作医疗。第二、资金筹措有困难是最主要的问题。应该说，国家在农村合作医疗上承担着一定的责任，然而实际情况是，近年来政府财政对合作医疗投资在逐年减少。例如，国家财政在卫生事业费中用于农村合作医疗的补助费1979年为1亿元，1992年下降到了3500万元，仅占卫生事业费的0.36%，农民人均不足4分钱;[11]目前大多数农村集体经济薄弱已是不争的事实，因而没有足够的能力支持合作医疗事业;在以个人集资为主的筹资原则下，由于多数农民并不富裕，加之思想上有各种顾虑，对集资缺乏积极性和主动性，使得即使逐户收缴也比较困难，成为农村合作医疗难以向前推进的主要问题。第三、缺乏相关的法律保障，是农村合作医疗不能持续、稳定发展的又一个主要原因。法律所具有的强制性、稳定性，不仅使法律所规定的参加合作医疗各方的权利和义务得以实现和履行，而且可以避免人为的
想搞就搞，不想搞就散的随意性。而我国农村合作医疗一直以来是在用政策进行指导，不是用法律进行规范，这就决定了农村合作医疗不能健康稳定持续地向前发展。
3、农村最低生活保障制度
1995年以前，在我国农村只对五保户和困难人口提供救济。1995年，民政部在部分地区开展农村最低生活保障制度试点工作，以此改革以往的农村社会救济事业，保障真正困难的农村人口的生活，树立政府的良好形象。在各级政府的大力推动下，到1999年底，全国农村实行最低生活保障的县区市有1935个，占全国2126个县的91%，占农村人口的3.4%.保障资金由国家和集体筹集。例如1999年农村最低生活保障资金支出，北京为295万元，其中国家支出229万元，占78%，集体支出66万元，占22%;上海为1031万元，其中国家支出434万元，占42%，集体支出597万元，占58%;广东为10218万元，其中国家支出8628万元，占84%，集体支出1590万元，占16%;陕西为11024万元，其中国家支出1852万元，占17%，集体支出9172万元，占83%;新疆为17万元，全部由国家支出。1999年全国共投入资金62240.6万元，其中国家支出32483.8万元。对于保障对象的确定，各地根据当地的具体情况作了具体规定。到1999年底，全国农村得到最低生活保障的人数为316.17万人，占农业人口的0.34%，全国共投入农村居民最低生活保障金62240.6万元，其中国家预算安排32483.8万元。农村五保户政策得到较好贯彻，集体为195.4万人提供资金17.9万元，国家提供了1.55亿元。[12]
农村社会救济存在的问题与农村养老保险和合作医疗基本相同，这就是：第一、社会救济资金严重不足。1999年农村实行税费改革之前，农村社会救济资金主要靠县财政和乡村集体经济投入。2000年中央和国务院关于农村税费试点工作的通知中只规定五保户的供养资金列入农业税附加，而没有规定对特困户救济的资金来源。由于税费改革使乡镇经费大幅度减少，只靠县财政提供的有限资金不能保证为所有特困户提供救济，有些经费紧张的地方，农村社会救济工作处于停顿状态;第二、覆盖范围小、待遇标准低。由于经费短缺，需要救济的人多(到1999年底，全国农村共有社会救济对象4750.4万人，国家临时救济
贫困人口1659.8万人次)，所以只能按照低标准提供待遇，在经济不发达的地区，农村最低生活保障制度形同虚设、不能贯彻。
第四篇：谈谈离婚之精神损害赔偿发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
谈谈离婚之精神损害赔偿
谈谈离婚之精神损害赔偿 作者 周 旋
本文从精神损害赔偿的调整范围出发，讨论了离婚之精神损害赔偿理论上的可能性与实践上的必要性，把离婚中的损害区分为离因之精神损害和离婚之精神损害，重点研究了离婚之损害的法律继受、权利义务主体、请求权的让与与继承、赔偿原则及适用范围等问题。
关键词：精神损害 离因之精神损害 离婚之精神损害
千百年来，婚姻的基础都建筑在经济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因素的加入以及过于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。根据李银河在北京市作过的一个随机抽样调查，有过婚外性行为的人的比例相当高，而人们对婚外性行为的态度是非常严厉的。[1]因此，近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势，离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此厌倦及一系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，[2]但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚中的精神损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。但我国《婚姻法》却未对离婚诉讼中的损害赔偿作出规定，《民法通则》及司法解释中也无相应的规定，精神损害赔偿则更无从寻求救济。虽我国法学界有学者曾提及我国应建立离婚损害
赔偿制度问题，但对离婚的精神损害赔偿进行专门研究的论文尚不多见，因此，在我国新的婚姻家庭法已形成专家稿草案、制定民法典已被提上日程、确立精神损害赔偿的呼声越来越高之际，笔者不揣浅陋，试就此问题撰文研究，希望能有一定实际意义。
一、精神损害赔偿的范围研究
早在罗马法发展的法典编纂时期，就出现了精神损害赔偿制度的萌芽。我国学者认为，所谓凌辱（injuria），涵义很广，不仅是对个人的自由、名誉身份和人格等加以侮辱就构成，举凡伤害凌辱个人的精神和身体的行为，都包括在内。后来裁判官允许被害人提起“损害之诉”，自定赔偿数额。到帝政时代，损害赔偿的请求额，完全由裁判官视损害的性质、受害的部位、加害的情节及被害人的身份等斟酌定之。[3]近代精神损害赔偿制度的形成，是沿着两条并行的路线发展的。一条路线是沿袭罗马法的侵辱估价之诉的做法，建立对民事主体精神性人格权的民法保护；另一条路线是对物质性人格权的民法保护。在罗马法以后，开始出现赔偿因侵害身体、健康、生命权非财产损失的方法，即人身损害的抚慰金制度。[4] 现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在20世纪。早在制定《瑞士民法典》时（1907年公布，1911年施行），就有精神损害赔偿肯定与否的争论。报界因深恐报道自由受到限制，增加讼累。德国一些学者亦警告精神损害将使人格商品化，因而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利损害可请求赔偿。限定主义，是大陆法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。[5]非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法系的国家也分别改采此种主义。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。[6]我国学者一般认为，精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦与精神利益的损失。精神痛苦主要指权利人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，导致其精神活动出现障碍或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等的情绪。精神利益的损失是权利人的人格利益或身份利益遭受损害。[7]亦有学者认为，精神损害赔偿不限于非财产损害，也包括财产权损害引起的精神损害，同时也不限于精神或肉体痛苦，有时精神权益受损害，受害人尽管未感到痛苦，也可请求赔偿。[8]笔者进一步认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等。
二、离婚之精神损害赔偿的理论依据
（一）从夫妻一体主义到夫妻别体主义
随着社会的发展变迁，夫妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的过程，从法律上看，这种变化经历了两个时期：
1、以夫权为标志的一体主义时期，即男女结合后合为一体，夫妻人格相互吸收，但实际是妻的人格为夫吸收，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫的支配，这种模式多为古代法中世纪法所采用。
2、以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻别体主义时期。指男女结婚后各自保持独立的人格，相互间享有承担一定的权利义务，各有财产上的权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各国立法大都采用此种模式。
正是因为夫妻关系是建立在人格独立平等的基础上的，夫妻各具有独立人格及财产所有能力，一方才可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。[9]
（二）从有责离婚主义到破裂离婚主义
随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚已不再那么令人难以接受了，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。依无过错离婚法的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用余地。如果婚姻不幸破裂并且无可能挽回，那就应该让那个名存实亡，徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦和烦恼。对于精神权益的损害，离婚之精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。
（三）离婚之精神损害赔偿制度不会导致婚姻商品化、人格商品化。
对离婚损害赔偿制度，尤其是离婚的精神损害赔偿制度，有意见表示反对，认为允许损害赔偿会使婚姻趋于商品化，为高价离婚大开方便之门，所以以道德规范来调整婚姻关系更合适。但由于我国社会生产力不发达，社会经济及其派生的各种社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，婚姻主要是生活与利益的结合。若仅以道德规 3
范来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。夫妻关系中有人身人格利益因素，既然民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿没有导致人格商品化，那未，离婚之损害赔偿当然不会导致婚姻的商品化，相反，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系在存续期间的过错行为，保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，进一步提高当事人的人格独立、民主、平等意识，增强权利意识，而这是我国建设社会主义精神文明和民主政治，以及形成和谐安全的社会秩序所必需。[10]
三、建立离婚之精神损害赔偿制度的意义
（一）有利于完善法律体系。
事实上，我国《宪法》和《民法通则》对于保护公民的精神权利是明文规定的。《宪法》第38条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和评选陷害。”《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”第120条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。”学者认为，应对此作精神损害赔偿的限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种侵权行为。这从法的安定性角度考虑似无不妥，但系以牺牲法的妥当性为代价的。笔者以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。
（二）有利于保护离婚当事人的合法权益。
从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60%以上。[11]许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残，如果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。
（三）是实现“离婚自由”的重要保障。
在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一系列问题。
例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系特别是社会资源都还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有问题。至少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（多为中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚，更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往往可能永久性的失去了“老来伴”。实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外，许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位——而不仅是财产——也往往有妻子的功劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那么离婚就实际是对每一个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明，美国无过错离异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要经济后果是被离异妇女和子女的系统性贫寒化”。而另一方面，这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之精神损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同时，又保障了“离婚自由”的实现。[12]
四、离婚之精神损害赔偿制度的内容
我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。亦限于夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。[13]学说上有认为台湾民法 1506条第2款之非财产上损害，包括受害人因离婚所受之精神上痛苦及因他方虐待、遗弃、通奸、重婚等所受之痛苦。
离因损害和离婚损害都能发生精神损害，但两者还是有很大区别的：
首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。[14] 笔者以上述区分为基础，提出以下五个问题来重点讨论离婚损害精神赔偿。
（一）对于离婚之精神损害，会不会导致离婚精神损害赔偿制度的滥用，我国法律应如何继受？
配偶一方由于配偶另一方或第三人的过错行为导致其婚姻关系破裂，而遭受的非财产上损害自可请求精神损害赔偿。权利受到侵害法律就应当提供救济的途径，因此确立离婚之精神损害赔偿制度是必要的。当然，法律应设计严格的构成要件以控制滥用：
1、须有违法行为。因配偶一方或第三人之违法行为致使婚姻关系破裂，即有违法性之存在。违法行为主要指，实施通奸、姘居、重婚、虐待、遗弃、意图杀害配偶，因犯罪被判处长期徒刑等导致婚姻关系破裂的违法行为。
2、须有精神损害的事实发生。即因配偶一方或第三人之违法行为致婚姻关系破裂而离婚，无过错配偶由此受到精神上的损害。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分。
3、须有因果关系。配偶一方实施的通奸、重婚、虐待、遗弃等违法行为，是导致婚姻关系破裂离婚，造成无过错配偶精神损害的直接原因。
4、须有主观过错。即实施违法行为的配偶方或第三人主观上存在故意或过失。
我国法律除在亲属法中规定以上要件外，还可通过规定精神损害赔偿请求权的行使时间、给付方式、数额限制等加以调控，以防止其滥用。
（二）离婚之精神损害赔偿的权利主体和义务主体的范围是什么？
在第三者插足引起婚姻破裂发生精神损害赔偿的情况下，受害配偶能否向第三者请求精神损害赔偿，其子女能否成为精神损害赔偿的请求权主体，这些问题是不无讨论余地的。
这涉及到对婚姻本质的认识。台湾学者林秀雄曾以颇具现代化的康德婚姻理论为基础，探讨了通奸当事人的责任问题。我国学者传统上认为自由婚姻是以爱情的专一性和排他性为基础的，而否认婚姻与利益密切相关。但婚姻即使在现代也不可能如理想主义者所设想的那样仅仅关涉性和情爱，它一直关涉利益及其分配。真正坚持离婚自由的一个关键就是，要公正界定和侵害离婚双方在婚姻中的投入和累积起来的实在的和预期的利益，并且要能够实际有效地保障这种利益，而不是简单地禁止离婚或对第三者予以惩罚。基于此，笔者认为康德的婚姻理论对于我国的婚姻家庭立法亦有相当大的借鉴意义，特此阐述。
康德认为婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面，而加以分析。由于婚姻之成立，夫妻互相拥有“对物的对人权”。所谓之“对物权”是得以对抗天下万人之绝对的观念的权利，亦即近似于物权。其所谓之“对人权”是对于作为自由意思主体的法人格者的请求权，亦即近似于债权。而发生此二权利之基础是双方的自由意思，此贯彻者近代市民社会之“契约自由”原则。夫妻基于相互支配关系而拥有之权利，即是可以排除第三人之独占的、排他的配偶权。此贯彻者近代市民社会之“所有权不可侵”原则。林认为，康德的婚姻理论，明白说明了近代一夫一妻制的本质，同时将近代民法的两大基本原则——契约自由与所有权不可侵——导入婚姻关系，确实有其独到之见解。[15] 笔者以为，康德的婚姻理论及一夫一妻制的婚姻本质说明了婚姻具有不可侵性，因而论证了第三者侵害配偶权、侵害婚姻关系的可能性。因此，从理论上说，第三人亦能成为离婚之精神损害赔偿的义务主体。从实践上来看，确实也存在大量第三者插足引起婚姻家庭关系破裂的事实存在，有条件地给予受害方一定的精神损害赔偿，不仅能起到补偿的作用，而且还具有一定的慰抚作用，从而较好地发挥精神损害赔偿金的平衡功能，也有利于受害方 7
开始新的生活，对维护社会秩序是有积极意义的。至于反对将此立法者常提的第三者难以界定，举证困难等问题乃事实认定问题，不属理论上探讨范畴，故在此不展开论述。
（三）离婚之精神损害赔偿请求权可否让与和继承？
一般认为，离婚所生之精神上之损害赔偿请求权为一身之专属权，尤其是权利行使上之专属权，即权利之行使与否，专由权利 人予以决定，在未决定前，虽不得让与或继承，但一经决定行使，则与普通财产权无异，具有移转性。[16] 精神上损害赔偿请求权是被害人为聊慰精神上之痛苦而为之个人的、主观的请求权，因此痛苦之有无及痛苦之程度，须基于被害人本身的主观判断。被害人所受之痛苦，随之死亡而消逝，因此，此请求权不可让与或继承。德国、法国及瑞士等也都规定被害人如无请求，则不能继承。但一旦离婚所生之精神损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即表示被害人已有行使请求权的意思，则此专属权已转化为普通债权，自是可以转让与继承的，此谓之专属性之解除。
（四）离婚之精神损害赔偿是否以请求方无过错为原则？
我国台湾民法第1056条规定，“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。”依此规定，损害赔偿可分为财产上与精神上之损害赔偿两种。财产上之损害赔偿须对方有过失者为限；而精神上之损害赔偿，不仅对方有过失，而且须请求人亦无过失始可。但笔者以为，既然侵害人格权之精神损害赔偿不以相对方无过失为必要，则离婚之精神损害赔偿亦不应以其无过错为原则，法官可依“过错相抵”原则裁判之。
（五）离婚之精神损害赔偿的是否适用于协议离婚？
我国台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权，但日本不论是判决离婚或协议离婚都可请求损害赔偿。也就是说，在台湾离婚之精神损害赔偿不适用于协议离婚，而在日本则无此要求。笔者以为，无论是判决离婚还是协议离婚，均有相同的法律效力。协议离婚时，若未对损害赔偿作出约定，并不等于放弃损害赔偿请求权。若受害之配偶仅有解除婚姻关系之意思表示，就断定其放弃了损害赔偿请求权，而使其丧失了法律救济的途径，则未免不公。因此，日本之规定较台湾为优，离婚之精神损害赔偿应适用于协议离婚。
综上所述，笔者以为建立离婚之精神损害赔偿制度是可行的，也是必要的。我国应在相关民事立法中予以规定，以配合社会保障制度的运行，发挥法律对弱者的保护功能，实现社会之共同进步。[1]参见 李银河、马忆南编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年。
[2] 参见（美）康斯坦丝·阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，中央编译出版社，1998年。
[3] 参见 周楠等：《罗马法》第18-19页，转引自杨立新著：《人身权法论》，中检察出版社，1996年。
[4] 参见 杨立新著：《人身权法论》，第246-247页，中国检察出版社，1996年。[5] 参见 王泽鉴著：《民法学说与判例研究Ⅱ》，中国政法大学出版社，1998年。[6] 参见 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第2页，法律出版社，1998年。[7] 参见 杨立新著：《人身权法论》，第252-254页，中国检察出版社，1996年。[8] 参见 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第161-162页，法律出版社，1998年。[9] 参见 马继军著：《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论丛》，1997年第4期。[10] 参见 马继军著：《试论建立离婚之损害赔偿制度》，载于《妇女研究论丛》，1997年第4期。[11] 参见 陈苇著：《建立我国离婚损害赔偿制度研究》，载于《现代法学》，1998年第6 期。
[12] 参阅 苏力著：《“ 酷（cool）”一点》，载于《读书》，1999年第1期；张贤钰著：《离婚自由与过错责任的法律法律调控》，载于《法商研究》，2000年第2期。
[13] 参见（台湾）林秀雄著：《家族法论集
（二）》，第128页，汉与书局有限公司，1995年。[14] 参见 史尚宽著：《亲属法论》，第463-465页，台湾荣泰印书馆股份有限公司，1980年。[15] 参见（台湾）林秀雄著：《家族法论集
（二）》，第179-180页，汉与书局有限公司，1995年。[16] 参见 王泽鉴著：《民法学说与判例研究Ⅱ》，第268-269页，中国政法大学出版社，1998年。
第五篇：谈谈关于我国土地征收制度发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
谈谈关于我国土地征收制度
谈谈关于我国土地征收制度 作者 王卫洲
1、土地征收概述。
土地征收简称为征地，是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序，在符合法定条件的前提下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有，并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。
在我国，有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式，后几经发展完善，但一直沿用“土地征用”这一名词，对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，没有区分“征收”和“征用”的不同，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念，明确了征收和征用两种土地流转方式，为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。8月28日，《土地管理法》也对相应条款作了同样修改，我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。
但是近年来一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念，主要原因是实践中人们还存有模糊认识，认为二者没有实质区别，只是表述不同。实际上，二者的含义是不同的，征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有权由农民集体所有变为国家所有；征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有权仍然属于
农民集体，征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收；不涉及所有权改变的，是征用。
2、土地征收的特点。
（1）强制性，土地征收是一种行政行为，在土地征收法律关系中，由有权的国家机关代表国家来行使，征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的，在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为，被征收土地的集体组织必须服从。（2）行政性,土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。（3）公益性，土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益，公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。
（4）土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，的应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。
3、目前的土地征收存在的问题。
随着我国经济的高速增长，我国各地掀起投资热潮，城镇周边的大量耕地被占用，变成了开发区和商品房。这股“圈地”的热潮给我国带来了一些经济和社会问题。中国国土资源部执法监察局负责人郭宝平先生介绍说： “（非法占有土地）主要是指违规设立开发区，大量圈占土地。目前，全国的开发区（面积）比现有城镇建设用地的总面积还要多。有些地方（政府还）滥用征地权，大量征地，造成农民的利益受到侵犯、社会不稳定。”据介绍，在我国的一些地方，大片的耕地被以各种名义征用，而一些失去土地的农民得到的经济补偿却很低。郭宝平先生指出，由于目前中国对地方政府官员的考核普遍以经济和财政收入增长为主要标准，一些地方政府官员为了出“政绩”而盲目设立各种不必要的开发区，或开工建设重复性投资项目，这是当前中国出现圈地热潮的根本原因。
由于地方政府热衷于征收土地，导致了一系列严重的后果，最为突出的是农民与政府的矛盾，土地征收引发 2 的群体性案件迅猛增长，据了解，2007年，国土资源部受理的涉及农村征地纠纷的来访为887起3157人次，其中因安置补偿问题来访的为776起2757人次，分别占87.49%、87.33%。群众反映强烈的问题主要包括：一是补偿标准偏低；二是违法征地；三是在占地过程中存在暴力行为。
据介绍，2006年1至11月，中国共查处土地违法案件7.74万件，清理非法占用土地1万多公顷，然而土地征收的数量并没有减少，反而在上涨。
笔者以为目前，我国土地征收存在以下严重的问题和弊端。
（一）土地征收程序不规范。
由于片面的追求政绩，以及部分地方领导受经济利益的驱动，加之土地征收属于行政行为具有强制性的特点，部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序，在笔者的执业过程中，当事人咨询以及我承办的案件中，60%以上的征地行为存在少批多占、未批先占的行为；90%以上没有依照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》履行失地农民知情确认程序；80%以上在征地规程中没有依照《国土资源听证规定》组织失地农民参加听证，此外征地补偿标准偏低、截留征地补偿款、以租代征、越权审批、占地过程中滥用公检法部门等现象也非常严重。另外，发生纠纷后部分地方政府组织人员截访，法院对于农民的起诉以各种借口推脱不予受理，并不做不予受理的裁定。致使失地农民的权利受到侵犯后连最起码的司法救济权都受到侵犯。这些行为严重的影响了社会的和谐，在部分地方甚至出现了群体性事件。
（二）征地补偿标准偏低且补偿对象不一致，部分地方截留征地补偿。
征收土地补偿标准时按照《土地管理法》的规定来执行的，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的，而不是由国家（政府）和农民协商或按“市价”补偿。也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。由于《土地管理法》规定的只是一个原则性的规定所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法，所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象，如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民，但是贵州省可能未作这样的规定，区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民，也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿 3
都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款，损害了农民的合法权益。
按照我国法律的规定，征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通过补偿和采取各项安置措施，要使被征地单位的农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到，应当采取相应的措施，包括提高补偿标准，最高能提高到30倍。这样即使存入银行，按目前的利率也可以保证农民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低就应该由国务院批准继续提高，但是事实上这种在征地补偿安置方案确定后再提高补偿标准的，是很少的。
（三）公共利益的界限模糊，大量占地不属于公共利益需要。
土地征用是国家或政府为了公益目的而抵偿取得非国有土地和个人土地的行为，行政征用权的行使仅限于公益目的虽然《宪法》《土地管理法》《物权法》国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。但却没有明确何为公共利益，如何确定公共利益。这就导致国家的土地征收权事实上不受限制的情况，造成权力滥用。据调查在我国现有的征地中80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的而非公共利益，一些地方在片面追求经济发展和“政绩工程”的促使下，滥用土地，把大量的农用地转化为城市用地和工业用地，造成了土地资源的严重浪费。
（四）存在大量的非法占地现象。
土地征收属于行政行为，无论如何它根本上是依据法律来实行的，但是由于征地报批的时间较长、程序比较繁琐、审批比较严格的原因，部分地方利用各种各样的方式回避正规的征收程序，采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集体建设用地流转”等等各种各样的方式，非法占用农民集体土地，这种没有没有任何法律依据占地的行为属于非法占地。
综上，我国土地在制度上和时间上存在很多严重的问题，现在国务院、国土资源部以及其他高层国家机关对此已经很重视，对于土地违法行为的查处力度也在逐步的加大，相信这些问题终会的到解决。作为一名土地律师，笔者希望本书对于这些问题的解决能够有所帮助。
4、对土地征收纠纷的分析和对策
为防止土地问题的大量出现国家采取了很多措施来保障农民权益的实现，如建立征地补偿标准协调裁决机 4
制，征收土地确保农民之请确认、开展百日行动查处违法占地、健全严格征地审查报批程序、制定土地区片最低价等，这些措施使农民权利保障得到进一步的深化细化，但是并没有减少土地纠纷的发生，相反在农民土地维权行为反而比以前增加，不少地方政府解决这类问题的靠的是“公检法”，这种方法不但没有解决问题反而使矛盾更加的激烈。
土地问题为何愈演愈烈而且难以制止呢，大部分学者认为应当归根于征收土地过程中土地审批及实施的违法，对此笔者持不完全同意的态度。大部分地区在征收土地过程中确实存在很多的违法情节，如征收土地知情确认程序没有认真履行在报批中呈报材料一书四方案过于的简单不符合要求；土地征收后没有依法公告和履行登记程序；没有按照国土资源听证规定召开听证会听取群众的意见；打着公共利益的旗号肆意征收集体土地；截留征地补偿款；或者未批先占、少批多占等等，严重的损害了法律的权威侵害了失地农民的利益。但是最近在国土资源部一直严格规范土地征收审批程序，在百日行动之后地方政府征收土地呈报的程序不敢严重、明显的违法，特别是截留农民征地补偿款这一行为已经大幅度的减少了，一般情况地方政府都会制定征收集体土地补偿安置的办法和征收土地补偿的区片最低价格，由于法律制度的逐步健全，截留补偿款的问题已经很少发生了，可以说很多地方征收农民土地进行的补偿是基本符合土地管理法的规定，但是土地问题根本没有得到解决，原因何在？
笔者认为地方政府在呈报和审批过程中存在违法性，对于农民属于来讲属于程序上的问题，并不是关系农民的切身利益的问题。引发农村土地纠纷的根本原因征收土地对农民的补偿标准，即土地被征收后农民能够得到多少的补偿，失去土地依靠什么来维持生活的问题。
关于现行的征地补偿依据是《中华人民土地管理法》第四十七条，该条对于征地补偿是这样规定的：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准 5
规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”
关于征地补偿如何分配，对于地上附着物和青苗补偿、安置补助费在法律和实际操作中没有争议，应当属于失地农民。但是对于土地补偿费我国现行法律有着不同的规定，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定“土地补偿费的分配。按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。”
集体土地被征收其土地所有权属于农村集体经济组织这是没有问题的，土地管理法规定归农村集体经济组织所有也是按照土地所有权进行规定的，但是就集体财产应当如何分配并不是集体经济组织自由支配，而是必须按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则进行分配，各地省政府基本上都制定了具体的分配办法，一般情况下分配比例为8/2，即80%分配给被征地农户，20%分配给集体经济组织由其依据村规等依据进行支配。
从法律的规定和征地实践来看，这种征地补偿制度并不是按照土地的市场价格对农民进行补偿，而仅仅是对征收土地给农民造成的直接损失进行的补偿，这样的补偿制度对于农民失去土地而间接产生的一切经济损失是不予补偿的，在法学界这种补偿的原则被称之为不完全补偿原则，这种不完全的补偿制度对于农民而言极具不公平。按照宪法和法律的规定，征地是指为了公共利益依照法律规定的权限和程序将农民集体所有的土地征收为国家所 6
有，这就决定了我国征收土地的行为属于国家征收行为，而不是一种市场交易行为，不会按照标的物具有的价值来进行补偿的，即法律授权政府可以低于正常价值的标准将农民集体所有的土地变成国有，将农民正合法享有的土地使用权终止并转让到他人手中。
该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要而依法加以限制。但征收土地是对财产权的剥夺，它已超越了财产权限制的范围。因此基于公共利益需要，可以地依法准许财产权的剥夺，使财产权的保障成为一纸空文。
（一）、地方政府土地财政现象严重。
在法律授权为了公共利益需要，可以地依法征收集体土地的同时。我国土地管理法第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”即在土地出让金百分之七十属于地方政府财政，在发达地区，土地出让金数额巨大，成为地方政府财政预算外收入的最主要来源。土地收入除了增加政府预算内和预算外收入，各个部门 可以借此征收土地规费，也提高了部门的积极性。很多地方政府已经将卖地作为自己的主要财政收入，我们称之为“卖地财政”。陈锡文在接受凤凰卫视采访时披露“每年可以向农民征收多少土地是由国家根据发展规划来确定的，比如在金融危机暴发以前，正常年景下，国务院审批的对各省可以使用的建设用地大约是400万亩，其中有280万亩是要征用农民的土地。今年由于情况特殊，应对金融危机，保增长，各地的建设规模就比较大，所以今年针对这样的情况，国务院批准的建设用地总量是630万亩，其中315万亩是要征用农地的。”。其实在国家控制指标外很多地方政府为了增加财政收入大量的超标占地，未批先占的行为时大量存在的，而少批多占的行为则更为严重。
并且对于土地出让金这种不稳定的财政收入也不会纳入财政预算，这一定程度上增长了腐败现象。为追求业绩地方政府依靠卖地的收入大搞形象工程建设，导致一些地方政府为搞形象 工程大肆挥霍，甚至土地违法、腐败等现象滋长，对于这些行为农民是非常反感和愤怒的。
（二）、征地补偿款与国家土地出让金相差太大，集体土地的价值不能平等交换。
以耕地年产值来确定的补偿标准不能正确的实现土地的价值，且集体土地的使用受到了极大的限制，可以集体土地所有权是一种受限的所有权，农民集体自己无权对其进行处分，只有作为非所有人的国家才有权进行处分，这一规定一方面维护了我国集体土地的稳定，但同时也限制了集体土地价值的实现，将集体土地大量限制在农用地范围上时，以用途来确定征收土地的补偿标准实际上不符合平等公平的原则。农民在土地被征收时其得到的补偿一般在2—5万元人民币以内，但当这些土地转变为国有土地进行出让时其价格达到了几十万甚至几百万，这样的明显的差价使农民难以接受。
（三）、地方政府在征地过程中的行为与法律不一致，法律对地方政府没有产生限制作用，这进一步刺激了地方政府的占地的欲望。
物权法规定因公共利益的需要可以征收，但在现实中大量被征收的土地是用于房地产等商业用地，商业开发当然不能归类公共利益。而且在实施征地方案时地方政府对于农民的反抗往往没有足够的耐心来协调和解决。在有些地方常常会出现农民因土地纠纷采取上访、阻工等措施来抗议而受到了行政处罚甚至刑罚，公检法等专政机关成为处理人民内部矛盾的工具，在一定程度上使土地纠纷更加显得严重。
一方面地方政府大搞土地财政、一方面征地补偿不合理，同时有些地方在征地过程中采取强制征收的措施，对群众思想和民生问题没有足够的重视，使土地问题越来越显得严重。
对我国土地纠纷的处理问题，温家宝总理曾发表过观点。温家宝在承诺农民的土地经营权永远不变的同时指出，必须对那些被占用土地的农民给予应有补偿，其中“土地出让金主要应给予农民”。昨日，他在十届人大四次会议结束后举行的记者招待会上，作出如上表述。温家宝简明扼要地陈述了“坚定不移地推进改革开放”的观点。他称，中国政府面对新的任务，需要更加清醒、更加坚定、更加努力。他进一步解释，更加坚定是指“要坚定不移地推进改革开放，走有中国特色社会主义道路。”他表示，前进中尽管有困难，但不能停顿，“倒退没有出路”。英国金融时报一位记者问道，如何让中国农民更好地实现土地价值，抵御非法侵占。温家宝表示，中国农民问题的核心是土地问题，中国农村实行家庭承包经营，土地属于集体，但生产和经营权属于农民。对此，他认为，“这是一大特点，也是一大优势”。随后，他论述了如何保障农民的土地经营权。对此，他使用了一组排比句：必须实行最严格的耕地保护制度，必须保护农民对土地生产经营的自主权，占用农民土地必须给予应有的 8
补偿。土地出让金主要应该给予农民。必须依法严惩那些违背法律、强占乱占农民土地的人。
总理客简明的话语，其实已经客观的为我国土地问题解决指明了方向。结合总理的观点和当前土地问题产生的根源，笔者以为解决土地问题应从以下三个方面着手。
一、提高失地农民的征地补偿标准，改变以往以耕地年产值来确定补偿标准的原则，在征地补偿中要充分农民集体对集体土地的所有权。
二、限制征收土地的条件，建设项目使用土地的应通过政府主导和监督下与农民协商的方式处理，在协商难以解决时方可采取征收这种国家强制手段。
三、对地方政府征地进行有效的监管，严格履行征收土地审批制度，对征收集体土地的理由是否属于公共利益作为审批的重要条件。
四、土地出让金应上缴国家财政，以减少地方搞土地财政的源头，由国家建立各地失地农民保障基金，征收集体土地所得到的土地土地出让金应全部用于失地农民。
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