试论“先刑后民”原则的必要性、内涵和适用发展与协调[合集5篇]

第一篇：试论“先刑后民”原则的必要性、内涵和适用发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

试论“先刑后民”原则的必要性、内涵和适用

韩永波

一、“先刑后民”原则的必要性

在审判实践中，往往要遇到这种情形：行为主体的同一行为既违反了刑事法律的规定应受刑事法律规范，又违反民事法律法律规范，需要同时承担刑事责任和民事责任两种不同性质的法律责任。根据司法分工，民事诉讼不能以民事法律去认定行政行为的合法性，同样道理，民事诉讼也不能以民事法律认定刑事犯罪行为。这就引发了这两种诉讼的顺序问题。从责任的类型来看，刑事责任是公法责任，民事责任是私法责任，两者在法律的强制程度、责任的功能性质、确定责任的原则、责任的承担方式、责任的构成要件等等都不同。因而刑事责任的承担应优于民事责任的承担。从诉讼程序的角度来说，以国家公诉机关代表国家利益和社会公共利益提起的刑事诉讼，其主要任务是保证人民法院准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。而以解决私人纠纷为主要目的的民事诉讼是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护国家、集体、个人的权益。两种诉讼的方式、证明责任的承担、证明责任的标准等等都不同，这些方面对刑事诉讼的要求比对民事诉讼的要求要严格得多。因而刑事诉讼与民事诉讼产生的结果是不一样的，即通过刑事诉讼认定的事实可以直接作为民事诉讼的定案依据，而通过民事诉讼认定的事实在刑事诉讼中须质证后才能作为定案依据。从先公法后私法的原则出发，确立了“先刑后民”原则。

二、“先刑后民”原则的内涵

“先刑后民”原则的内涵有狭义和广义的两种。从狭义的方面来看，“先刑后民”原则是指犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。从广义的方面来说，“先刑后民”原则是指人民法院在审理民事案件过程中如发现该民事纠纷中有犯罪嫌疑的，或犯罪嫌疑人在进行犯罪行为过程中造成他人损害的，应该先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后再进行民事诉讼。其实，这两种解释在审判实践中是有缺陷的，狭义的解释的范围太小，不足以体现“先刑后民”的原则的精神;而广义的解释的范围太大，不利于及时保护当事人的合法权益。正确界定“先刑后民”原则的科学内涵，对审判实践是颇有益处的。

在审判实践中，刑事责任与民事责任的交叉有两种情况：一是刑事责任与民事责任的竞合，即行为人既是承担刑事责任人又是承担民事责任人。这种情况又分为为两种，第一种是行为人既承担刑事责任又承担全部的民事责任;第二种是行为人承担刑事责任的同时，又承担民事责任的一个部分，也就是说，刑事责任承担人与其他民事责任承担人共同构成侵权行为人，成为造成他人损失的共同原因或混合原因。二是刑事责任人的行为是造成他人损害的原因。也就是说，是刑事责任人的行为是他人违约或侵权的原因。简而言之，就是刑事责任承担人的行为是民事责任的发生的直接原因和间接原因问题。在处理此问题上，有两种观点，一种认为从法律事实的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用“先刑后民”的原则。另一种认为从法律关系的同一性去判断刑事责任与民事责任交叉的情况下适用“先刑后民”的原则。前面一种观点即为“先刑后民”原则的广义解释，不利于及时的保护受害人的合法权益。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号中第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。这说明我国司法部门对“先刑后民”的适用标准是以刑事案件与民事案件是否为同一法律关系为先决条件的。法律关系是指根据法律所结成的权利义务关系或权力义务关系。同一法律关系是指根据法律所结成的同一权利义务关系或权力义务关系。具体来说，是指依据刑事法律所产生的权力义务关系与依据民事法律关系所产生的权力义务关系具有同一性。该同一性表现为三个方面：一是主体。刑事责任承担人即为民事责任承担人。二是客

体。这里的客体是指法律关系主体的行为。刑事法律关系的主体的行为即是民事法律关系主体的行为。三是内容。刑事法律关系内容与民事法律关系的内容是一致的。这里的内容主要是义务。也就是说行为人既违反了刑事法律所规定的义务，又违反了民事法律所规定的义务。法律关系的同一性这种表述是比较准确的，然而还不能涵盖所有的应该适用“先刑后民”的情况，对于请求权竟合的情形，既刑事责任承担人的侵权行为与合同当事人的违约行为竟合的情况下，如当事人选择了追究违约行为，合同当事人是不能以“先刑后民”来抗辩受害人的请求的。这就是说，这里的同一法律关系是受当事人的请求的法律关系限制的，而不以法院的判断为标准。人民法院的判断是以刑事法律关系为标尺，用当事人的请求的法律关系来对比，看看两者之间是否为同一法律关系。

由此看来，我们可以对“先刑后民”原则下一个定义，即人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。

三、“先刑后民”原则的适用

从诉讼过程来看，刑事诉讼与民事诉讼的交叉在审判实践中存在两种情况，一是刑事诉讼中存在应负民事责任的情况;二是民事诉讼中存在应负刑事责任的情况。

对于第一种情况，一般是以刑事附带民事诉讼来解决的。最高人民法院于2000年12月份公布了关于《刑事附带民事诉讼范围问题的规定》法释【2000】47号。从该司法解释上看，明确了几个问题。一是确定了民事赔偿的范围。二是将公法与私法较好地结合起来，既表现了惩罚性又体现了补偿性。三是承认了附带民事诉讼的独立性。另外，我国对刑事附带民事诉讼还有一些规定。从这些规定上看，我国刑事附带民事诉讼的处理方式主要有以下几个特点：一是当事人既可以提起刑事附带民事诉讼，也可以在刑事诉讼终结后，单独提起民事诉讼。既当事人有选择权。二是在刑事附带民事诉讼中，当事人可以就民事赔偿问题先于刑事判决单独达成调解协议，如达不成调解协议的，民事判决须与刑事判决同时作出，或后于刑事判决作出。三是 对于刑事附带民事诉讼的受害人的诉讼请求，仅限于赔偿损失，而不包括返还财产。但

是，从我国的司法实践来看，由于专业的分工，及我国在刑事方面重刑轻民的观念，造成审判人员对法律规定的理解和运用上产生偏差，加之刑事诉讼与民事诉讼的适用上的较大差异，使得被害人由于犯罪行为遭受的民事损害无法得到充分的补偿，司法救济不力表现得较为突出。而且随着经济的发展和民事法律的成熟，同一行为在违反刑事法律的同时，产生复杂的民事责任问题将会越来越多。因此，笔者认为，通过限制附带民事诉讼的适用范围和保障受害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决。

对于民事诉讼中存在应负刑事责任的情况，可以分为两种情形。一种是犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系是同一法律关系。一种是犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系不是同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定，上述情况的处理原则是以下两点：一是如是同一法律关系，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。二是如不是同一法律关系，将有关犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关或检察机关，案件继续审理。对于第一种情形，笔者认为人民法院应当裁定中止民事诉讼，并同时移送相关的材料，如公安局、检察院认为不构成犯罪，或者待刑事诉讼终结后，案件继续审理。对先提起民事诉讼的，如国家检察机关又提起刑事诉讼的，人民法院不准受害人再提起刑事附带民事诉讼。

犯罪嫌疑人的犯罪行为所表现的刑事法律关系与所诉讼的民事法律关系不是同一法律关系的判断标准是权利与义务的同一性。然而在审判实践中，如何认识这个问题则是有争议的，其关键是如何认识民事诉讼中刑事犯罪的性质，既民事诉讼中刑事犯罪是不是属于民事案件中的风险责任，是否属于法律准许的抗辩事由。对于产生风险责任的原因的认识除了不可抗力是公认的外，其它的目前说法不一。有的认为还包括意外事件，虽然《民法通则》规定了意外事件为免责事由，然而《合同法》中除了明确规定不可抗力为免责事由外，其它的要看法律具体条文的规定，因此意外事件不是通用的免责事由，要具体情况具体分析。我们国家法律对刑事犯罪行为的归属目前没有明确的规定，有的认为是意外事件，有的认为是第三人的过错。从刑事犯罪行为的性质上说，它是比较符合第三人的过错的，即由于第三人的行为导致合同义务

不能履行，违约方对此享有损害赔偿请求权。然而将刑事犯罪行为归属于第三人的过错又有点苛刻，因为这种行为毕竟是一种刑事犯罪行为，不以人的意志为转移的，而且对受害人来说，其对犯罪人的损失的主张大多数情况下是不能得到补偿的。可是如将它列入不可抗力，对社会经济的发展及人们对犯罪行为的必要预防有负面的影响，将放纵人们在经济交往与社会生活中必要的防范，增大商业风险。所以我们认为对刑事犯罪行为应该分别对待，原则上对暴力性质的犯罪应将它列入不可抗力，而对非暴力性质的犯罪如当事人尽了相当的注意义务亦把它列入不可抗力，而对非暴力性质的犯罪中当事人有过错的，即当事人未尽到社会经济生活交往中以一般人应有的注意义务的，则当事人不能以刑事犯罪行为而提出免责事由。

一般认为，刑事责任承担人即为民事责任承担人。可在审判实践中对于履行职务行为、代理行为中履行职务行为、代理行为人利用履行职务、代理的权力进行犯罪活动，给他人造成损失的应如何处理呢?对此有两种观点。一种认为根据法律关系的同一性，主体也是同一的，故而刑事与民事应各自进行，互不影响。另一种认为，由于履行职务行为和代理行为的特点是替代性，这种主体实际上是复合主体，从最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定的第二条上看，适用的是“先刑后民”原则。所以，对此类案件应按“先刑后民”的原则处理。这两种观点的焦点在于主体是否是同一的。我们先考虑民事行为的相对性问题。从民事行为的相对性原则出发，受害人只能追究签订合同名义人和侵害名义人的责任，而不考虑第三人的因素。这里的履行职务行为人和代理行为人行为时是以指派人和被代理人的名义进行的，故受害人只能追究指派人和被代理人的责任。而问题是履行职务行为人和代理行为人和指派人和被代理人他们两者之间是一种内部关系，对外的表现是一体的。这种表现是否能使刑事诉讼遮断民事诉讼呢?从前面我们已经知道，刑事诉讼和民事诉讼的区别，从违法性上来讲，刑事诉讼关注的是违法的程度，体现的是公法道义上的惩罚性，而民事诉讼关注的是是否有过错，体现的是私法功利上的补偿性，如违法人不是同一人的话，刑事诉讼与民事诉讼是不能上同一轨道的。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号的规定的第二条的本意是犯罪嫌疑人为单位谋利益，适用“先刑后民”的原则。而且该规定的精神强调了过错，将犯罪嫌疑人的犯罪行为与他人的过错分开，如有犯罪嫌疑人的犯罪行为和他人的过错的，他人应对自己的

过错负责。如果指派人和被代理人承担了民事责任后，其向履行职务行为人和代理行为人追偿，应适用“先刑后民”的原则。值得一提的是第三人问题：一种观点认为如果将履行职务行为人和代理行为人列为第三人，将适用“先刑后民”的原则。这是肯定的。然而问题是这种类型的案件是否能将履行职务行为人和代理行为人列为第三人。目前对第三人的要求只是有利害关系。可是笔者认为对于属于内部的关系的，是不能列为第三人的，因为他们对外是一个整体。

第二篇：我国古代刑治主义思想渊源之考察发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

我国古代刑治主义思想渊源之考察

庄绪龙

【摘要】从历史考察的角度来讲，中国古代刑治主义肇始于法家思想和儒家思想。但是法儒两种截然不同的治世思想在影响我国古代刑治主义进程中的作用是不同的。一般认为，我国古代刑治主义是法家思想的产物，儒家思想仅仅是强化推进作用，其实不然。客观的讲，法家“禁奸止过、莫若重刑”的严刑峻罚思想是我国古代刑治主义的客观表现形式和具体体现，而儒家“三纲五常、贵贱有序”这一支撑古代社会理论大厦的“礼治思想”才是刑治主义泛化的根本原因和实质体现。

一、我国古代刑治主义的一般概述

一部中国古代法制史就是一部刑法史，中国古代的法制建设中刑法占据绝对地位。历朝历代的正统法制文件中刑治的内容几乎占据了全部文本，即使有其他关于民商事的规定也是散见于刑法文本的缝隙之中;在内容上几乎所有的规定都是违法犯罪与惩罚管制的条文，统治与被统治的痕迹清晰可见;在刑法罪名上，几乎所有的罪名都是围绕皇权、国家安全、社会秩序展开;在刑罚设置上，虽然经历了奴隶社会时代野蛮酷刑到封建社会相对文明的刑罚制度的过渡，但是其体现的刑罚依然严峻不堪。

纵观整个历史法制，再假以实证研究，不难发现，中国古代法制以刑事法律为中心、以严刑竣罚为支撑点的原因不外乎以下几点：一是地理环境的“先天注定”。与古代中国时代并行的西方文明为什么没有催生出刑治主义法制文化而是以市民海商法见长，先行的决定因素就是地理环境的影响。我国古代文明中心地处内陆，而西方古代文明大多以海洋环境为孕育之床，内陆环境与海洋环境的区别从此决定了古代东西文明的发展方向。二是政治制度的实体运行。中国古代历来都是君主专制和中央集权，权力的过度集

中必然脆生出严峻的刑治法律来反刍“高出不胜寒”的寡头权力。三是存植于古代社会脑髓的文化思想的推动。一般认为，对于我国古代刑治主义影响最为明显的当属儒家思想文化和法家思想文化。笔者也深感认同，毕竟“出礼入刑”的法制文化横亘于整个古代法制史长河之中。

笔者认为，以上三个观点几乎可以解释我国古代法制刑治主义的生成原因。对于前两点我不想做更多的解释，而对于第三点笔者想具体谈一下，因为这其中还有一些认识上的分歧和误区。

二、我国古代刑治主义思想根源认识上的分歧

对于我国古代刑治主义思想文化根源的认识，法史学界分歧意见比较多，但总体来讲，以下三种流向应该可以大体概括：

1、法家思想是中国古代刑治主义思想的根源。

法家思想理论根据最初来源于“好利恶害”的人性观。古人有“性善性恶”学说的讨论，但在法家思想认识中，几乎完全倾向于“性恶论”，认为人都是趋利弊害的，如果适用轻刑来惩罚“性恶”的人是无济于事的，必须适用重刑来规范，否则君王的权威将会大大折扣。法家思想认为只有重刑才是解决问题的办法，只有重刑才能达到消灭犯罪的目的。“刑罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。”

可以看出，法家将重刑的理念发挥的无所不至：轻刑尚且适用重刑，那么轻罪必然会减少，更不用说重罪了。这种“以刑去刑”的重刑理念就必然成为我国古代刑治主义思想的源头。司马迁在史记序言中曾经讲过，“不别亲疏，不殊贵贱，断于法，亲亲尊尊之恩绝矣。”

由此观之，“正是对于法的盲信，对刑的推崇，使得法家思想成为严刑竣罚思想的鼻祖”。

2、儒家思想是中国古代刑治主义思想的根源。

学界有一本部分人认为(包括笔者)我国古代刑治主义观念的盛行应该归因于儒家思想。自孔子以来，儒家思想一直坚持仁政和礼治思想，以礼治为工具，强化社会民众对统治秩序的认可程度。几千年的中国古代社会逐渐积淀起一系列的礼治理念，三纲五常、上下有序、贵贱有别等等，在此基础上建立起严格的封建等级制度。按照现代观念来讲，人从出生就是自由平等的，无所谓贵贱上下之别，笔者不禁要思考的是，为什么我们的祖先那么听话，礼法认为自己贵就是贵，贱就是贱?上下之分的根据何在?如何保障民众严格按照礼法的规定标准来规范自己的行为?带着这一系列的问题思考，笔者不禁得出：儒家思想所推行的礼治观念和统治思想其实是一种奴化意识，明为教授民众社会规则，实则瓦解民众内心追求自由和权利的希望。当这个“统治秘密”遭受怀疑和威胁的时候，[⑤]就必然会催生出严刑峻法来强迫民众认同和执行，这才是我国古代刑治主义的根源，而此时所谓的法家思想必然会沦落为儒家思想实现社会统治的工具。

3、儒法两家思想共同为我国古代刑治主义的思想渊源。

在对比研究儒法两家思想的渊源和性质之后，有关学者提出了一种这种的理论——儒法两家思想共同开启了我国古代刑治主义理念的渊源。[⑥]此种观点认为，在我国古代刑治主义理念形成的过程中儒家和法家的思想都有所体现，无所谓孰轻孰重，两者应该确定为并列的关系。申言之，儒家思想强调封建社会统治的秩序，是在观念层面上进行阐述的，统治者采用这种方式治理国家规范社会必然要以其他的手段予以辅助，此时法家思想的刑治主义便“应运而生”了，因此儒家和法家在中国古代刑治主义流域的价值应对等起来，不应厚此薄彼。

以上三种观点大体能够囊括我国古代刑治主义思想盛行之原因的分析。笔者认为，第一种和第三种观点仅仅是看到了问题的表面或者是说只看到问题的一个方面、一个时间段的现象，没有看到问题的本质或者说是没有对问题进行全面的把握。换言之，这种观点没有准确的剥离出问题的实质。法家思想虽然一贯以严刑峻法的面目示人，但是这个“历史脸谱”的出现有一定的历史背景。在法家思想出现的前期，也就是战国七雄混战的年代，法家“禁奸止过、莫若重刑”的严刑峻罚思想的确是与儒家思想并列甚至早于儒

家思想。[⑦]而且从此构建了奴隶社会时代严刑峻法的时代印象。但是当历史的车轮缓缓驶进封建社会时代，尤其是汉武帝全面接受儒家思想，并将儒家思想作为治国之本并延续于整个中国古代社会时，按照常理来讲，儒家所要提倡的“亲亲、尊尊”、“仁政礼治”、“三纲五常”等诸多带有仁爱意义的治国理念不会导致严刑峻法现象的出现，但是事实确比想象的还要残酷，虽然经历了奴隶社会时代野蛮酷刑到封建社会相对文明的刑罚制度的过渡，但是其体现的刑罚依然严峻不堪。其原因何在?肯定不是法家思想的原因，毕竟法家思想已经淡出了历史的舞台，因此答案只有一个：儒家思想才是中国古代刑治主义盛行的实质原因，法家“严刑峻法”的历史脸谱只不过是为儒家思想的面具，具体内容分析请参阅下文。

三、正本清源：揭露儒家思想的实质，还法家思想一个清白

在写作本文之时，心中惶恐有加，但好在学术自由理念深入人心，故此笔者才敢得以信手泼墨涂鸦。[⑧]笔者将根据“大胆假设、小心求证”的学术理念一步步推导自己的观点。笔者的假设是：以历史事实为切入点，战国混战时代，法家思想盛行，造就了战国时代“严刑峻法”之刑治主义的历史印记;而到了西汉武帝时代以及后世，儒家思想逐渐在整个封建社会中占据绝对统治地位，按照一般的逻辑，以“严刑峻法”标榜自己的法家文化应该很快退出历史舞台，取而代之的应该是“德政礼治”的礼治主义，但是事实却非如此。因此，我们有理由相信，“德政礼治”的儒家思想不但没有将“严刑峻法”的法家思想踢出历史舞台，相反却是带着“德政礼治”面具，以法家的手段，一步步将中国古代法制推向了刑治主义的深渊。具体求证如下：

1、从宏观上讲，儒家思想强调的“三纲五常”是我国古代法制走向刑治主义的根本理念。

“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的礼法要求为维护封建社会的统治秩序作出了重大的贡献。但是不可否认的是，“三纲五常”客观上麻痹、奴化了民众的思想。自汉代以来，凡是违背“三纲五常”者，都会被认为是危及封建统治秩序和根本利益的重大犯罪行为，对这些重大犯罪无一例外的就会被列入到“十恶”罪名之中，然而“十恶不赦”的宗法理念必定要求刑罚具有严厉性和残酷性，因此犯罪人一般都会处以重刑甚至极刑。儒家的“三纲五常”十封建礼教的集大成者，“三纲五常”勾勒出了封建社会等级

制度森严的社会特征。根据“三纲五常”的要求，社会中的每一个仁都必须在礼法规定的范围和幅度内后动，不得有半点僭越，否则就会受到严厉的处罚。其中，“三纲”之中“君为臣纲”是核心，皇帝总揽一切大权，出现“君叫臣死臣不得不死”的现象也就不足为奇了。[⑨]由此观之，儒家所倡导的“三纲五常”为封建社会绘制了一幅完美的奴化民众、维护统治秩序的根本制度，若有违反必然会危害到以皇权为核心的封建特权阶层利益，施以严刑峻法保障其合法存在就显得顺理成章。

2、从中观方面看，“上下有别、贵贱有分”的礼治伦理是我国古代法制走向刑治主义的具体体现。

儒家思想倡导严格的伦理秩序，强调不同社会等级之间的差距。儒家礼法认为，“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”区别贵贱等级的不同地位，是天经地义的事情，只有确保上下有序，才能确保社会制度和秩序的顺利施行。如果说“三纲五常”的理念是总体性的纲领性质，在具体的操作过程中尚且存在困难的话，那么儒家这里提倡的“上下有别、贵贱有分”的礼治伦理则为儒家纲常原理具体化进程做了具体的描述。根据这种礼治伦理，在上下级关系上表现出下级绝对服从上级、家庭成员绝对服从家长。具体言之，在上下级关系上，皇帝作为最大的上级领导，其权威绝对是至高无上的，任何人必须服从皇命。皇帝以下的各级官员之间更是身谙其中的道理，“官大一级压死人”成为真实的写照。在家庭伦理中，家长的意志绝对是权威的，家庭内部的大小事务均有家长决定，成员几乎连建议权、异议权都没有。举例说明之，古代婚姻关系中，历来都是“父母之命、媒妁之言”，婚姻的主体根本没有发言权，大多新婚夫妇只有等到“洞房花烛夜”时才看到自己伴侣的真是面目，这在当代社会也许不可思议，但这是在中国古代的的确确是发生过的事情。在贵贱关系上，最为明显的是贵贱人群之间的人为封闭和隔阂。换句话说，在我国古代，人与人之间绝对是“贵以贵聚、贱以贱合”，社会等级不同的人们之间几乎就是隔缘体，在社会生活的方方面面都显得格格不入，格格不相容。还是以婚姻为例，自古以来人们“门当户对”的思想一直就是阻碍婚姻自由的绊脚石，看看《红楼梦》四大家族的婚姻关系网就会明白为什么是“龙生龙、凤找凤、老鼠的孩子会打洞”。依据儒家思想，这种自上而下、贵贱有分的社会秩序是最为稳定的统治制度，构成了封建社会存在的制度基础，因此若是违背了这种等级秩序就会危及到政权的稳定，因此，统治阶级将违反此类秩序的行为均以重刑来严厉规制。

3、从微观角度分析，儒家礼治中以“亲亲、尊尊”为基础的“忠君至孝”实践要求是我国古代法制走向刑治主义的实然路径。

文章以上从宏观合中观两个方面分别谈了儒家思想对于我国古代法制刑治主义化的理念制度化的影响，具有相对理论化的色彩，这里笔者进一步从历史实践的角度分析一下。“亲亲、尊尊”的礼治理念肇始于西周时期，到西汉武帝时期基本上定型。“亲亲、尊尊”的礼治理念的基本内涵就是“忠君至孝”，这也是前面提到的纲常原理、上下贵贱理念的实际意义。所谓“亲亲”就是在以家庭为单位的范围内，父慈子孝、兄友弟恭，构建和谐的家庭伦理关系;所谓“忠君”就是身为人臣当为君分优，食君之碌为君尽职，要求臣子全心全力为君主着想，楷诸葛之模，立岳飞之志。这就在具体的社会生活中对每一个不同社会地位的人设置了当为合不当为的行为规范，任何人不得违反。当然，我国古代历史上不乏一些“乱臣贼子” [⑩]，统治阶层为了维护其既得利益和统治秩序，必然会倾向于严刑峻法的适用。“十恶”、“重罪十条”中针对皇权保障的谋反、谋逆、大不逆以及针对家庭伦理的恶逆、不孝、内乱等罪名的设置明显反映出儒家思想所构建、维护的社会秩序只能依靠残酷的刑罚来予以保障，从而将中国古代法制拖进了刑治主义的泥沼。

儒家思想外在的表现形式是宣扬礼治伦理道德，作用于统治阶级的政策决定并将其作为立国之理念时，其只依靠外在的宣传、引导、劝诫和奴化的渐进式手段不足以稳定社会秩序，不足以保障统治权力的至高无上，因此必然就会在保障机制上很下功夫，于是严刑峻罚的刑治主义理念就会出现。对于严刑峻罚现象的分析，可以从两个历史时期分析：一个是战国时期诸侯国如秦国变法期间实行的刑罚，这个时期施行的法律之所以残酷野蛮是因为法家思想“禁奸止过，莫若重刑”的机械主义的产物，是变法实践的客观结果，是主动采取严刑酷罚，顺应了当时的历史发展。

第二个时期就是封建社会建立后，儒家思想占据了主流意识形态，这个时候，儒家思想的诸多理念施行于封建国家社会统治秩序之中。一方面儒家的思想有利于形成仁政爱民的顺应历史潮流的统治形态，另一方面儒家思想不可能在全社会中对所有臣民起到明确规范有效的统治力度，必然会有某些不符合封建礼

治伦理的现象发生，因此，统治秩序的保障必须依赖于刑事法律。这种被迫以严刑峻罚来规制臣民行为、保障儒家思想统领的封建统治秩序，多多少少投射出以“仁爱德治伦理”为标榜记号的儒家思想的无奈。虽然无奈，但是为了封建秩序的运转，刑治主义的盛行在儒家思想的框架下也是不可避免的。

通过分析两种不同历史时期的“严刑峻罚”现象可以得出，在战国诸侯混战时代，法家的纯粹“严刑峻罚”确实是历史事实，但自西汉武帝以来儒家思想占据统治地位以来，统治秩序中被迫采取的刑治主义已经完全取代以前旧的刑罚思想，我国古代社会法制的刑治主义应该归咎于这种无奈的历史缘由。当然，这种刑治主义是以法家“严刑峻罚”的面目示人，但这仅仅是儒家思想统治社会的虚假面具和历史脸谱而已。

结语

笔者遵循“大胆假设、小心求证”的学术理念小心论证了儒法两家思想对于我国古代社会法制刑治主义的影响，并得出一个基本结论。行文至此，笔者也不知说理求证的过程是否有缺陷和瑕疵，但是对于两个历史时期儒法两家“严刑峻罚”的历史背景和价值选择笔者是有着清晰的认识的，基于这点理由，笔者喊出“揭露儒家思想的实质，欢法家思想一个清白”的口号，贻笑大方事小，但愿不要误导学术研究。

第三篇：企业终止后债权债务的清理发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

企业终止后债权债务的清理

一、企业终止怠于清算引发的诉讼问题

近年来，怠于清算的现象日趋普通，在诉讼程序中如何确定这类企业及其股东的诉讼主体地位，关系到终止企业的债权实现和债务落实等实际需要，成为民商案件面临的难题之一。问题主要集中为：已终止而未清算的企业能不能以原有企业名义起诉、应诉?该企业的股东能不能代为起诉、应诉?

一种意见认为，企业发生终止的事由后，应严格按照《民法通则》或《公司法》的规定，成立清算组织，清理债权债务。对外一切民事行为，包括起诉、应诉都必须以清算组的名义进行，原企业不再享有民事诉讼地位，该企业的股东也不能代为起诉、应诉。

另一种意见认为，企业终止后有清算组清理债权债务的，以清算组为诉讼主体;没有成立清算组的，应以清算主体(即负有企业清算义务的主体)为诉讼主体，该清算主体可以起诉、应诉。按世界各国立法的通例和我国公司法的规定，企业的股东或有股东性质的开办者、上级主管部门都是企业的清算主体。这些清算主体可以直接代替终止的企业起诉主张债权，并以终止企业的资产偿还债务。

第三种意见则认为，已终止而未清算的企业可以自己的名义起诉、应诉。例如企业法人被吊销营业执照后，虽应停止清算范围外的一切经营活动，但在清算程序结束前，该企业法人或清算法人的民事诉讼主体资格依然存在，可以原企业或清算组的名义参加诉讼。

然而，上述几种思路仍不能完全解决现实存在的问题，在理论上亦有矛盾之处。

如果严格地将怠于清算的企业及其股东完全排除在诉讼程序之外，不能起诉应诉，虽然可以在一定程度上促使其尽快成立清算组织，以清算组的名义对外主张债权，但亦会有很多只有债务没有债权的终止企业籍此逃避被追诉的责任。因为当怠于清算的企业及其股东不能作为被告应诉时，其债权人则必须等待该企业成立清算组，才能提起诉讼;或者在诉讼过程中被告企业突然终止，则需中止诉讼，待该企业成立清算组后才能继续诉讼程序。倘若该终止企业始终不成立清算组，债权人便永远无法行使诉权，既损害债权人的合法利益，也会增加法院中止审理的积案。这样绝对严格地要求终止的企业必须由清算组作为被告应诉，会使债权人或法院实际承担了债务人怠于清算带来的不良后果，反而难以实现清算制度保障债权人利益的目的。

如果允许怠于清算的企业及其股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明，财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行。因此，怠于清算的企业以其股东或原企业法人的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果是不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对

《公司法》规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的企业及其股东享有代替清算组直接提起诉讼的地位。

第四篇：坚持和完善人民代表大会制度发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

坚持和完善人民代表大会制度

坚持和完善人民代表大会制度，保证人民代表大会及其常委会依法履行国家权力机关的职能，这是由我国的政体性质决定的。党的十一届三中全会以来，我国的人民代表大会制度正在逐步完善和发展，人大工作取得了令人瞩目的成就，但还存在一些不足之处亟待解决。在当前我国改革进入攻坚阶段、对外开放全面推进的关键时刻，必须坚定不移地坚持和完善人民代表大会制度。

人民代表大会制度是建设有中国特色社会主义国家的政权组织形式，我们党历来十分重视人民代表大会制度建设。党的十一届三中全会以来，党中央反复强调要加强和完善人民代表大会制度。在党的十四大、十五大、十六大会议上，江泽民同志多次指出，建设社会主义民主政治，最重要的是要坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度体现了社会主义制度的优越性，体现了社会主义民主的广泛性。它是同我国人民民主专政的国家性质相适应的政权组织形式，是我们国家的根本政治制度。我们的目标，是要根据民主集中制的原则，把作为国家权力机关的各级人大及其常委会逐步建设得更好，切实把宪法赋予的职责承担起来。大力加强社会主义民主法制建设，积极推进政治体制改革，中心就是不断地坚持和完善人民代表大会制度。这因为：

第一，人民代表大会制度是符合我国国情的根本政治制度。在中国近代历史上，围绕着建立何种政治制度，各个阶级、各种社会势力曾进行过激烈的斗争。历史已经作出了明确的回答，不管是资产阶级君主立宪制、共和制，还是帝国主义、封建主义、官僚资本主义统治的伪宪制，在中国都行不通，都以彻底失

败而告终了。中国共产党在领导新民主主义革命过程中，把马克思主义国家学说同中国革命具体实践相结合，对建立人民民主政权进行了长期的探索，积累了丰富的经验，为确立人民民主专政、实行人民代表大会制度奠定了基础。马克思主义认为，一个国家采取什么样的政治制度，是由该国的社会和历史条件决定的。我国实行人民代表大会制度是历史的选择，是全国人民的迫切愿望。建国五十多年来，特别是地方人大及其常委会建立二十多年来的实践充分证明，人民代表大会制度完全适应我国的国情，它既能保障全体人民统一行使国家权力，充分调动人民群众当家作主的积极性和主动性，又有利于国家政权机关分工合作、协调一致地组织社会主义建设。

第二，人民代表大会制度是同我国人民民主专政的国家性质相适应的最好政权组织形式。革命的根本问题是政权问题。我们必须从加强政权建设的高度来深刻认识坚持和完善人民代表大会制度的重要性。宪法规定：我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。这就是我们的国体。同这一国体相适应的政体，就是基于民主集中制的人民代表大会制度。我国社会主义革命和建设的实践充分说明，人民代表大会制度既是发展社会主义民主的基本形式，也是动员全体人民对敌视社会主义的势力实行专政的有效形式。

第三，坚持和实行人民代表大会制度，是我们党对国家事务实施领导的一大特色和优势。中国共产党是执政党。党的执政地位是通过党对政权机关的领导来实现的。党对国家事务实行政治领导的主要方式，是使党的主张经过法定程序变成国家的意志，通过党组织的活动和党员的模范作用带动广大人民群众，实现党的路线、方针和政策。人大及其常委会作为政权机关的重要组成部分，具有法律赋予的有关国家事务的决定权、立法权、监督权和人事任免权(我们县级人大常委会没有立法权)。它所制定的法律、法规，作出的决议、决定，其他国家机关和全社会必须认真执行。党的主张由人大通过法定程序变成决议和决定，就会对全社会产生强制力和约束力，就能更好地贯彻到社会生活的各个方面，从而实现党对国家事务的有

效领导，巩固党的执政地位。在我国，坚持党的领导同坚持人民代表大会制度是一致的。只有在党的领导下，才能充分发挥人民代表大会制度的作用;而人民代表大会制度的加强和完善，可以更好地实现党的领导。党领导人民建立了国家政权，党还要领导和支持政权组织充分发挥职能作用，实现人民的意志。第四，坚持和实行人民代表大会制度，是加强社会主义民主与法制建设的需要。发展社会主义民主，健全社会主义法制，是十一届三中全会以来党中央确定的基本方针，也是各级人大及其常委会的中心任务。社会主义政治的本质和核心，是人民当家作主、享有管理国家事务的权力。实行人民代表大会制度，就是从政治上和组织上保证了全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。社会主义民主同社会主义法制是相辅相成的，民主建设必须以健全的法制作保证。宪法和地方组织法对全国人大及其常委会和地方人大及其常委会分别规定了有关制定法律、法规和法律监督的职能。要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，就必须坚持人民代表大会制度，充分发挥各级人大及其常委会作为从事社会主义和法制建设的国家权力机关的作用。

综上所述，人民代表大会制度，是党领导人民当家作主的最好的政权组织形式，是适合我国国情、具有极大优越性的根本政治制度，真正按照这种具有中国特色的根本制度办事，对于我们国家实现长期的政治安定和社会稳定，有效地组织各项社会主义事业，永远立于不败之地，具有十分重要的意义。

如何在新的形势下进一步坚持和完善人民代表大会制度，使其更好地发挥巨大的优越性?我认为应该把握这样三点：

一、党的领导是坚持和完善人民代表大会制度的根本。坚持党对人民代表大会制度中的领导，就是要把党的思想领导、政治领导和组织领导贯穿于人民代表大会制度建设的始终，使人民代表大会制度永远沿着党指引的航向前进。具体地讲，一是要加强对人大的组织领导，特别要加强对各级人大常委会党组的领

导，使人大及其常委会的各项工作严格置于党委的领导之下。二是要健全科学的领导方式。党的十六大报告指出，党对国家事务实行政治领导的主要方式是：使党的主张经过法定程序变成国家意志，通过党组织的活动和党员的模范作用带动广大人民群众，实现党的路线、方针、政策。实践证明，这是一种科学的领导方式，要不断坚持和完善。三是要建立健全研究汇报和请示报告制度。党委要把人大工作放到重要的议事日程，定期听取人大党组的汇报，讨论、研究人大工作，及时解决人大建设和工作中遇到的问题。人大要主动了解党委的决策，并以此为中心，积极谋划人大工作如何为之服务，为之提供保障。人大作出重要决策，都要及时向党委请示报告，征得党委同意。

二、提高代表和常委会组成人员的素质是坚持和完善人民代表大会制度的关键。人大代表和常委会组成人员是组成国家权力机关的主体，担负着代表人民行使国家权力的重大使命，提高人大代表和常委会组成人员的素质是加强人民代表大会制度建设的关键。提高人大代表和常委会组成人员的素质必须采取多种渠道。首先是要逐步完善人大代表的产生方式，尽可能地使政治上坚持四项基本原则、具有较强的参政意识和议政能力的人进入国家权力机关，从根本上保证人大代表有较高的素质。其次，要加强对代表活动的组织和对代表培训的工作，这是提高代表素质的又一个重要方面。人大代表只有随着形势的发展采取多种形式，不断提高自身的素质，才能完成人民的重托，更好地履行自已的职责。第三，要逐步实现常委会组成人员的年轻化、知识化、专业化，有进有出，能上能下。要搞好与党委、政府和“两院”的干部交流。

三、加强法律和制度建设是坚持和完善人民代表大会制度的保障。健全完备的法律和制度是现代化国家的必然要求，也是坚持和完善人民代表大会制度的必然要求。没有健全完备的法律制度作保障，人大及其常委会的各项职权就无法实现，坚持和完善人民代表大会制度也就成为一句空话。建国五十多年来的历史证明，什么时候法律和制度比较健全，人民代表大会制度就得到发展;什么时候缺少法律和制度作保障，人民代表大会制度就难发挥作用，甚至遭到破坏。因此，坚持和完善人民代表大会制度，必须加强法律与

制度建设。要坚持和完善人大制度，就要加强人民代表大会自身的组织和制度建设，要转变作风，加强调查研究，加强与代表、与人民群众的联系，了解民情，反映民意，通过履行法定职责，来代表人民群众的根本利益，维护其合法权益。我们要认真总结多年来在完善各项监督程序、改进议事制度等方面的成功经验，使之规范化、制度化。我们还要加强人大机关的建设，使人大的工作机构同人大常委会担负的工作相适应。目前，随着人民群众民主意识、法制观念的增强，他们对人大日益寄于厚望，我们要结合党的十六大和全国、省、市人代会精神，坚持“一个宗旨”，牢记“两个务必”，实践“三个代表”，心系人民群众，以实现人民权力为已任，尽职高标准，工作高质量，力争通过我们人大的工作，维护大局，维护稳定，同时，也增强人大制度，人大机关的影响和威信。

第五篇：和计划生育工作报告》的通知发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

【法规名称】 赤峰市人民政府办公厅关于印发《赤峰市赴河南、湖北、陕西三省考察人口和计划生育工作报告》的通知

【颁布部门】 赤峰市人民政府办公厅 查看

【发文字号】 赤政办字[2004]163号

【颁布时间】 2004-08-11

【实施时间】 2004-08-11

【效力属性】 有效

【正文】

赤峰市人民政府办公厅关于印发《赤峰市赴河南、湖北、陕西三省考察人口和计划生育工作报告》的通知

旗县区人民政府，市直各委办局：

经市政府同意，现将《赤峰市赴河南、湖北、陕西三省考察人口和计划生育工作报告》印发给你们，请结合实际，认真贯彻落实。

赤峰市人民政府办公厅

二○○四年八月十一日

赤峰市赴河南、湖北、陕西三省考察人口和计划生育工作报告

2004年6月11日至26日，以市长助理姚宗桥为组长，由市人口和计划生育委员会和克旗、左旗、喀旗分管党政领导及人口和计划生育局负责同志组成的6人考察组，赴河南省平顶山市及所属宝丰县、鲁山县，湖北省孝感市及所属大悟县，黄岗市及所属麻城市，武汉市及所属新洲区，陕西省咸阳市及所属渭城区，考察了当地的人口和计划生育工作。这次考察的重点是村级计划生育队伍建设、出生人口性别比综合治理、计划生育经费投入和深化人口和计划生育工作综合改革的情况。

通过这次实地考察，我们切身感受到：上述地区人口和计划生育工作思路清晰、目标明确、力度强大、抓得扎实、特色鲜明、成效显著。上述地区位于我国的中西部，经济发展水平与我市大体接近，其经验和做法值得我市学习和借鉴。

一、主要经验和作法

(一)加强基层计划生育干部队伍建设

自20世纪90年代中期我国人口和计划生育工作稳定低生育水平时期以后，工作的重心逐步完成了由单纯人口数量控制向人口数量控制与素质提高并重、行政管理与优质服务并重的转移，开展走上依法行政、村(居)民自治、优质服务、政策推动、综合治理的发展道路。特别是党的十六届三中全会提出了以人为本、全面协调、可持续的科学发展观。这一切都要求在稳定低生育水平的同时，一定要坚持以人的全面发展，尤其是育龄群众的健康为出发点和落脚点，维护和发展好群众的根本利益，为她们提供优质高效温馨的服务。而上世纪80-90年代形成的基层人口和计划生育工作队伍普遍存在着年龄偏大、性别不适、学历偏低、知识老化、技能匮乏的状况，根本无法完成新时期新任务，无法籍以实现工作思路和工作方法的转变。不解决基层干部队伍问题，人口和计划生育工作将面临全面危机。河南省是我国第一人口大省，全省总人口为9700万，辖158个县，49966个行政村。在改革前，全省村级计划生育管理员(相当于村计划生育主任)中，初中以下文化程度的占总数的52%，男性比例占59%，平均年龄45.5岁;全省50%以上的村计划生育干部工资待遇不能按时发放，导致1/5的村级人口和计划生育工作靠乡镇包办代替，计划生育工作普遍存在“急在县里，忙在乡里，凉在村里”的现象。河南的同志深刻认识到，人口和计划生育工作的关键在基层，基层的关键在队伍。任何事情都要靠人来办，没有一流的队伍，不可能有一流的工作。在省委、省政府的坚强领导和大力支持下，河南省人口和计划生育系统以改革基层，特别是村级干部聘用制度为突破口，冲破阻力，大刀阔斧地推进用人制度改革，取得了显著成效。在2002年平顶山市试点的基础上，河南省政府于2003年7月制定下发了《村级计划生育管理员管理办法》，同时省政府在平顶山市召开现场经验交流会，在全省迅速推开。他们的主要做法，概括地讲是“县管、乡聘、村用”。具体讲，就是县管聘用人员的档案和考核记录，非经县级同意不能辞退;乡级负责考核，发放报酬;干部在村级工作，村两委无权调用。河南省在工作中的具体做法是：

1、领导重视，宣传发动。全省有60个县成立了由县委书记、县长为组长的村级计划生育干部选聘领导小组，2056个乡镇的党委书记具体负责村级计划生育干部竞争上岗工作。

2、竞争上岗，择优聘用。经过广泛宣传发动，一大批年轻化、知识化、已婚女性热情高涨，共有197709名符合条件者报名，竞聘49966个村计划生育管理员岗位，竞聘比例4：1。

公开选聘给全省村级人口和计划生育队伍带来三个明显变化：一是文化水平明显提高，中专以上和高中文化程度的占75%，提高26.8个百分点;二是性别结

构明显改善，女性计生管理员占92%，提高51个百分点;三是平均年龄明显下降，35岁以下的占89.8%，平均年龄33.8岁，降低11.7岁。

3、落实待遇，稳定人心。与竞聘上岗相配套，河南省改革村级计划生育干部报酬发放机制，提供足够资金。全省有91个县，即一半以上的县为村计划生育管理员办理了存折或工资卡，由县计划生育委直接为她们支付工资。实行选聘之后，村级计划生育管理员的报酬得到落实。