英国和德国的农村土地制度

第一篇：英国和德国的农村土地制度

英国和德国的农村土地制度

英国和德国的农村土地制度发表日期：2010年9月16日

出处：中国农经信息网

作者：佚 名

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一、英国建立了严格的农地保护制度和高效的农场经营制度

英国国土面积狭小，人多地少。2005年，国土总面积24.4万平方公里，人口6036万，耕地面积573万公顷，人均耕地0.095公顷（1.42亩），与我国人均耕地面积相近。目前，英国农业已高度现代化，2007年GDP中农业份额占0.5%，就业人数中农业就业份额占1%，农业劳动生产率和土地产出率长期位居世界前列。二战前，英国对耕地基本不予保护，所需农产品主要依赖盟国和殖民地进口。二战以后，伴随海外殖民地纷纷独立和国内城市化、现代化建设的发展，英国日益重视本国农业发展，加强农地保护和管理，促进农业经营方式转变。

一是将改变农业用地用途的权利由政府行使。1947年英国颁布实施了《城镇和乡村规划法》，规定私有土地变更农业用途，必须向政府缴税，从此土地私有者失去了擅自变更农业用途的权利。其后，还陆续制定了《新城镇法》、《村庄土地法》等一系列法律，进一步强化用途管制。

二是建立农地质量评价和规划管制制度。英国农业部从1966年开始进行农地质量评价，建立了农业土地分类系统，后经多次修订，现已成为农用地转为建设用地许可的基础和经济建设的战略指导。目前，他们正通过实施乡村发展纲要和国家发展规划，强化对农业用地特别是优等农业用地的保护。

三是多元化解决农地纠纷。发生农地纠纷，当事人可以通过以下渠道解决：最高法院和苏格兰郡法院受理土地所有权和继承权争议，下属法院受理地主与佃农争议；苏格兰土地裁判所与英格兰和威尔士土地裁判所受理征地补偿争议、土地登记争议等；农用地裁判所受理农业用地经营活动中的有关争议，独立行使裁判权，成员分别由土地所有者和承租者组织的代表组成。英国的土地裁判制度属于行政裁判，根据法律设立，既不属于法院，也不属于行政系统，工作经费由行政机关保障，裁判活动独立进行，主席由大法官任命，成员由部长任命，但部长不能解除裁判所成员的职务。

四是促进自营农场的发展。在过去相当长时期内，租佃制农场是英国农业的主要经营形式。进入20世纪以来，政府不断通过立法、财政补贴等方式，限制地主权利，发展了自营农场，促进农业规模经营。1906年《农业持有地法》规定，地主不得干涉农场主如何使用租佃的土地；1941年《农业法》规定，农场主可获得终身租期；1976年又将租期延长到租地农场主死后的两代人；1986年在坚持赋予租地农场主终身租赁权和两代继承权的同时，对租金实行三年一次评估调整，防止租金过高。经过上百年的调整，在限制地主权利的同时，也限制了租佃制农场的发展（1995年英国政府废除了佃农终身土地租赁权），并催生和发展了自营农场。当前，租赁经营的农场仅占农场总数的16%，自营或者以自营为主的农场已占农场总数的84%。农场的平均经营规模由1895年的32公顷提高到目前的70公顷（其中一半以上的耕地由经营规模超过120公顷的农场经营），自营农场经营成为英国现代农业最基础的经营形式。

二、德国十分重视农地产权管理

德国国土面积35.7万平方公里，人口8241万人，耕地1190万公顷，人均耕地0.14公顷（2.16亩）。目前，德国农业已经实现了现代化。2007年，GDP中农业份额占1%，就业人数中农业份额占2.4%。德国十分重视对农地产权的保护和管理，东西德国统一后，对原东德的公有农地实行私有化改造，建立了统一的农地产权保护和管理制度。

一是对农地产权交易实行特殊管理。德国土地绝大部分属于私有，也有一部分实行公有（如国家、州、市镇所有）。除法律另有规定外，土地所有者对该土地包括地上和地下享有占有、使用、收益、处分等权利，可以自由交易。但由于农地的特殊性和农业发展的需要，德国对农地所有权的自由交易实行严格限制，以防止农地细碎化，防止土地集中到非农民手中，防止农业滑坡。自1918年以来，德国就对农地自由交易实行控制，并延续至今。《土地交易法》规定，出让农地所有权，应经地方农业局许可，对可能导致土地分散经营或者细碎、出让价格与土地价值严重背离、改变农地用途的不得批准出让。

二是对农地实行田亩重整。为解决二战后形成的农地地块分散、细碎、不便于机械化作业问题，从1953年开始至今，德国按照《田亩重整法》的规定，实施了田亩重整计划，由参与该计划的农地所有者组成共同体，在国家支持下，通过田亩重整程序，对不同所有者的农地进行互换、重新登记，并加以平整改造，使之连片成方，适合于机械化耕作，促进了农业集约化和规模化。从1949年到1994年，平均农地经营规模由8公顷提高到29.8公顷；低于10公顷的农业企业由140万个减少到28万个。

三是加强对农地租赁管理。在原联邦德国，有38%的农地用于租赁经营，在全德国现有53%的农地用于租赁经营。为防止改变农地用途，实现农地的可持续利用，保护租赁双方当事人的合法权益，加强农地租赁管理，在《民法典》规定的基础上，1986年原联邦德国颁布实施了《农地用益租赁交易法》，规定农地租赁实行合同备案制度，租赁期限为12-18年，地租要符合国家规定，并由农业部门定期检查，重点检查租金是否适当、股东或者合伙人是否变动、用途是否改变、是否转租等，并根据检查结果对租赁合同作出调整。如果承租人两个季度未付租金，或者未经批准转租、改变用途，则要求当事双方解除合同。

四是畅通农地纠纷解决渠道。德国的农地租赁纠纷主要通过调解和农业法院解决。调解不是必经程序，主持人由经过考核的专业人士或者双方认可的调解人（如市长、教士、农业局官员等）担任。调解不成可向农业法院起诉。农业法院属于基层法院，由一名基层法官和两名名誉法官（如农地地主等）组成，依照《农业纠纷诉讼程序法》（1953年颁布实施）规定审理。对农业法院判决不服可上诉到州中等法院。在与农庄主座谈时，他们表示，“调解协商的结果要比法院判决更容易接受”。

三、几点启示

随着经济全球化进程的加快，我国农业和农村工作面临着新的机遇和挑战。学习借鉴英国和德国的经验和做法，对扩大我国农业的国际参与度，繁荣农村经济，提高农民收入，建立和谐社会等方面有着积极意义。

（一）始终尊重和保护农民的土地权利

英国和德国与我国同是人多地少的国家。从他们近现代一百多年的发展历程看，保护农地与推进现代化建设并不矛盾，保护农民土地权利与发展规模经营也不矛盾，坚持家庭经营与建设现代农业更不矛盾。他们的丰富实践和历史经验启示我们，在传统农业向现代农业转型的重要时期，不能随意调整和改变农村土地承包关系，不能急于求成盲目推动土地流转，要毫不动摇地长期坚持农村基本经营制度，切实尊重和保护农民承包土地的各项权利，稳步促进农业经营方式转变，发展现代农业。

（二）加快改革健全农地保护制度

英国、德国等发达国家对农地实行用途转变许可和规划控制，有效地保护了农地资源，实现了农业与城镇化、工业化统筹协调发展。除执法严格、管理规范外，一个重要原因是这两项制度建立在农地质量评价和加强农地监管的基础上。加强我国农地保护和管理，健全农地保护制度，可从以下两个方面进一步探索。一是建立农业用地质量评价制度。开展农业用地质量分等定级调查，加快基本农田到户入证和落实到具体地块、图件等工作，尽快制定农业用地保护规划，并作为其他城乡建设和用地许可的基础。同时，对补充耕地，要落实国土资源部门与农业部门的联合确认制度。二是健全农业用地转变用途许可制度。由于农业用地的特殊性，英国和德国农业部门对农地转变用途负有监管职责。目前，我国已经明确林地、草原用途转变须经林业、草原行政主管部门许可。鉴于耕地对粮食安全的极端重要性，建议对耕地改变用途，也实行经农业部门许可的制度。

（三）完善土地承包经营权流转管理

虽然我国与英国、德国的农地制度不同，但他们的农地产权交易管理制度和经验，启示我们要加强土地承包经营权流转管理，以保证现代农业建设健康顺利进行。一是完善土地承包经营权流转制度。着重完善土地承包经营权转让、租赁和合同管理制度，建立农业用途审查制度，明确转让对象、租赁期限、农业用途认定等问题，将土地承包经营权流转合同的审批、备案部门由发包方调整为乡镇人民政府和县级农业行政主管部门，并对流转合同履行情况实行定期检查。二是注意解决承包地块细碎问题。开展土地承包经营权流转试验，组织承包农户通过土地承包经营权互换，并结合农田整治和发展农民专业合作社，探索在承包农户分散经营的基础上推进农业机械化和农业经营规模化。

（四）加快建立农村土地承包仲裁制度

英国的土地裁判所、德国的农业法院，都是从本国实际出发建立的农地纠纷解决制度。我国各地通过开展农村土地承包仲裁试点，探索建立了乡村调解、县市仲裁、司法保障的农村土地承包经营纠纷调处机制，为建立中国特色农村土地承包仲裁制度奠定了实践基础。当前，在积极推进农村土地承包仲裁立法的同时，要加强土地承包仲裁规范管理，加快配套法规制度建设，大力培训仲裁员，完善多元化的土地承包纠纷调处机制，为土地承包仲裁法律正式实施奠定基础。

第二篇：英国、德国建造师执业制度考察报告

英国、德国建造师执业制度考察报告

2006年10月9日至19日，以建设部执业资格注册中心主任赵春山为团长的全国建造师执业制度考察团一行8人赴英国、德国进行访问考察。成员包括建设部执业资格注册中心处长习成英、建设部建筑市场管理司处长缪长江、北京建筑工程学院教授何佰洲、北京交通大学教授刘伊生、江苏省建设厅执业资格注册中心主任丁舜祥、上海同济大学建设监理咨询有限公司总经理杨卫东、建设部执业资格注册中心肖俊杰。代表团此次考察的任务是考察英国、德国建造师的管理制度、管理部门、资格的取得等有关事宜。在英国、德国期间分别与英国皇家特许建造学会(The Chartered Institute of Building, CIOB)、英国最大的建筑公司之一mace公司、德国最大的建筑公司HOCHTIEF公司、德国黑森省DARMSTADT 理工大学等单位进行了会谈。

一、英国

（一）概况

英国有三套不同的建筑业法律体系：英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰各有其自己的法律体系。以英格兰和威尔士的体系为例，它分为四个层次。第一层次为法（ACT），如《建设法》，该法经议会审议通过后方可颁布；第二层次为法规（REGULATION），如《建筑法规》、《工程设计和管理法规》等，它由国家建设主管部门依据法律的授权和要求草拟，经议会备案后、由该部部长批准颁布。第三层次为技术准则，如《建筑法规》（执行法规）等，它要经地方政府认可，一般是强制性的，但不是惟一的。第四层次为标准（STANDARD），如《建筑结构设计、建造使用的防火措施》等标准，这些标准均属推荐性标准。由使用者自愿采用。或者在合同中约定使用。这些标准一旦被建筑技术准则引用，被引用的部分或条款即具有与技术准则相同的法律地位。

英国政府对个人的执业资格没有明确的规定，它主要是以学/协会规定会员个人资格，学会制定管理规定对专业人员进行管理，并有专业人员自律行为标准。

在英国学/协会会员资格标准还要遵守英国苏格兰/国家职业资格标准（Scotland/National Vocational Qualification, S/NVQ）。S/NVQ由国家职业资格标准委员会负责实施。

S/NVQ标准是一个国家级的职业标准，及其在特殊职位上所需的职业能力。S/NVQ标准涵盖了所有行业和所有的级别，是基础工作能力的资格，它们反应出所有行业有效工作所需的技能和知识并展示了一个申报者在S/NVQ标准领域中的工作能力。它是对个人工作能力考核的依据，是人才培训、选拔、任用的基础标准。它分为五级。各学/协会依据这一标准制定了自己专业的会员标准。它的资格标准与英国普通教育的学历文凭的对等互认关系，从政策上确立了这两种证书并重的地位。

S/NVQ标准不要求申报者一定要在一个特定的时间内完成。他们可以是全日制的完成或由学校、大学学生在一个工作室或部分工作时间内以保证其继续技能发展，而且没有年龄限制也没有参加的特殊条件要求。目前大约有150个行业和专业设置了数千个职业标准，形成了一套为就业服务的核心技能标准体系。

（二）英国皇家特许建造学会(The Chartered Institute of Building, CIOB)英国皇家特许建造学会(The Chartered Institute of Building, CIOB)是建造专业的代表，代表了一个完成建造程序管理的知识团体，一个主要由从事建筑管理专业人员组织起来的社会团体，成立于1834年，其前身是“建造者学会”，是一个非盈利性的专业学会，至今已有170多年的悠久历史，1980年CIOB被冠名“皇家特许”。

目前CIOB在全世界90多个国家中拥有40,000 多会员。CIOB的资格已在国际上得到认可，皇家特许建造师这一头衔已成为欧共体国家以及美国、澳大利亚、非洲和东南亚等国家和地区获得就业机会的通行证。

CIOB以会员为主，但也开始授予特许建造公司。无论是对个人还是对团体来说，CIOB都制定有详细的资格标准、申请程序以及监督程序。

英国的许多公司通常要求其项目管理人员获得CIOB这一资格，一方面可以证明个人的实力，另一方面可以增强公司的社会地位。一个公司要想成为CIOB特许建筑公司，就要求公司的绝大多数的部门经理取得特许建造师的资格。

CIOB还在两个方面起着积极的作用：一是参与政府有关部门制定行业标准；二是会员资格认可标准（包括教育标准）。同时，CIOB认可了一定数量的S/NVQ水平的人员成为CIOB的会员，即S/NVQ 3级、4级和5级水平人员可以成为CIOB的助理会员、副会员和正会员。

CIOB还帮助和引导会员们继续进行专业发展，以不断提高个人的专业素质；负责有关建筑管理标准的制定和维护，并通过有关期刊和各种会议进行传播，组织科研，引导会员参与国内外有关建筑管理的教育与实践。CIOB还专门设有信息中心以便会员们查询有关建筑业的最新资料。

（三）CIOB会员等级

CIOB有5个会员等级，他们分别是：

学生会员（Student Member，SCIOB）

助理会员（Associate Member，ACIOB）

副会员（Incorporated Member，ICIOB）

正式会员（Member，MCIOB）

资深会员（Fellow Member，FCIOB）

其中层次最高的两级会员，即资深会员（FCIOB）和正式会员（MCIOB），被称为“皇家特许建造师”（Chartered Builder）。作为一位皇家特许建造师，可以在建筑公司里与其它专业人员有同等的资格，例如建筑师、特许测量师和特许工程师等。

（四）申请成为CIOB各级会员的途径

1、学生会员（SCIOB）

年龄至少要16岁，是正在学习或完成被学会认可的某一个与建筑相关的课程，并且是具备深造潜力的人员。而且还必须达到学会规定的学术和实践经验两方面的要求。

2、助理会员（ACIOB）

年龄至少要21岁，而且已经取得国家教育框架中一级水平高级证书Higher National Certificates（HNC）的考试或被豁免；要有至少2年的高等技术经验。即：

（1）直接参加A部分考试（DAX）（10年相关经历）

（2）有与建筑有关的国家高级证书（HNC）

（3）通过教育框架内基础学习考试或被豁免

（4）直接参加助理会员考试（7年相关经历）

（5）由CIOB认可的S/NVQ 3级水平

（6）学士学位学习第1年

3、副会员（ICIOB）

年龄21岁以上，接受过系统教育或通过了副会员的资格考试，并具备2年技术或更高级别职位的经验。如果毕业于CIOB认可的高校毕业生，可以不需要工作经验。这类人至少获得与建筑领域相关的HND195学分，或完成学会的所有考试或被豁免，并正在准备学会的专业发展计划的面试或专业面试。即：

（1）CIOB评估认可的毕业生

（2）持有与建筑有关的国家高级证书Higher National Diplomas(HND)

（3）通过教育框架中的基础学习和核心或被豁免

（4）CIOB评估认可的S/NVQ4级水平

（5）学士学位学习第2年

4、正式会员（MCIOB）

年龄23岁以上，接受过系统教育或豁免；已经通过CIOB的笔试或被豁免。具备3年相关工作经验，但要达到学会认可的级别；通过了专业面试或完成了专业发展计划。即：

（1）3年专业经历或参加专业发展计划（PDP）或CIOB认可的S/NVQ4级+面试

（2）A部分和B部分的正会员考试

（3）CIOB评估认可的S/NVQ5级水平

（4）学士学位学习第3年

注：PDP（Professional Development Programme）为专业发展计划。它有9个能力单元：决策、沟通、信息管理、计划制定、工作质量管理、健康与安全管理、资源管理、环境评估和成本管理及人事管理能力。

5、资深会员（FCIOB）

此资格为CIOB会员的最高级别，只要在自己所在工作岗位上充当要职并在工作中做出突出贡献、或为提高学会的声望做出贡献，均有资格申请。

（五）继续教育（Continuing Professional Development，CPD）

与其他特许学会一样，CIOB为了保持和提高专业资格的价值，已经建立了终身职业发展计划。它要求所有正式会员（MCIOB）要参加继续教育（CPD）。CPD是指会员在整个职业生涯中系统地保持、改善、扩展专业和学术所必需的知识技能和个性。这是保证特许建造师的专业资格能够跟上时代的步伐，不仅为了会员本身的职业发展，而且也是为了客户的利益。专业能力的保持要求会员参加一个周期性的不断发展程序，其途径能证明会员自身的知识和技能需要。此程序为确立目标、准备发展计划、实施发展、获得个人记录，结果评估、记录结果，表明改进、实施新的发展。

确立目标——CIOB正式会员根据自身继续专业发展计划，评估目前的任务与执行情况，考虑未来个人发展，目前管理水平和技术、技能和可利用的时间，来确定短期与长期发展目标。

准备发展计划——根据自己的工作环境、工作内容准备一个确实可行的个人发展计划。

实施发展——主要是通过网络与CIOB联系或参与其他专业会议，与同事或其他CIOB会员讨论CPD，找出将采用的方式和参加的活动，包括远程学习，自学，学术会议，论坛，研讨会，培训，撰写文章、论文，讲课、实践，考试、辅导，考察等。

获得个人记录——虽然CPD是CIOB会员个人的责任，但为了保证这些会员能够更好的完成职业发展，履行他们的责任，CIOB建议所有会员每年从事CPD的最短时间为35小时，并在CIOB检查时提交相关资料。

记录结果——CPD是每一位CIOB会员的义务。CIOB会员应确立自身发展的计划，并记录采取的方式和完成CPD的情况。定期对专业发展情况进行评估。

结果评估——CIOB会员应忠诚、客观地评估作为一名专业人员在自己的职位中个人的不足，考证明CPD的自我情况，并在末提交CPD的自我说明。

表明改进情况——会员应根据评估结果确立需要修改和改进的方面，通过设计CPD活动，不断完善职业发展，以达到特许建造师职业资格的现实要求。

实施新的发展——作为一名专业人员和CIOB会员，要根据自己CPD程序不断的调整。实施、保证“个人的专业发展”。

CIOB会员资格是终身制的，因此其继续教育（CPD）要面对可能的几十年的职业生涯。在CIOB专业能力法则13条中规定每位会员有责任通过CPD获取并保持当前的专业资格。CPD是每一位CIOB会员巩固专业资格价值的关键步骤，学会不能向其会员兜售CPD。CIOB制定了一个CPD指导计划，它包括抽检会员的CPD记录。会员不需要上交其CPD记录，除非要求上交。会员可以通过CIOB网站在线记录其CPD。

所有会员有责任每年制定发展他们的CPD计划，评估他们的CPD活动并保持他们所完成的活动记录，不需要一个定量，只是一个建议量（每年不少于35小时）。它要依据会员的环境、职责和继续发展而定。

二、德国

（一）概况

德国是联邦制国家，由１６个州组成联邦德国。每个州都是独立的州，有本州的宪法，并在文化、教育、新闻、警察事务等方面具有立法权，各州在行政管理方面也具有广泛的权限。另外，各州当局除了执行自己的州法律之外，原则上要把执行联邦的法律作为自己的事务。

德国负责建筑业管理的部门是建设部。国家将基础设施投资和建设职能放在建设部，使该部成为该国乃至欧洲的最大一个部。该部设有一名部长，多名副部长，下设多个局，其中负责建筑管理的是联邦建筑局。该局主管政府投资项目、包括海外项目的建设管理工作。各州有建筑总署，负责州的建筑业管理。各地还有许多建筑服务事务所等中介机构，也负有监督管理的任务。两级管理、三级机构，构成了德国建筑业的组织管理体系。德国还有一套完善的法律，例如《联邦建筑法》、《联邦承发包法》、《联邦招投标法》等等，对建筑业的管理与监督，都作出了明确的规定。各州也都有建筑方面的法律规定。

德国的行政区划分联邦、州、地区三级，建筑业由联邦和各州共同负责。德国的专业人员分为建筑师、规划师和工程师。专业人员的注册分别由各州的协会负责，从一个州转向另外一个州还需再注册。

（二）德国的项目经理

1、德国的项目经理

德国建筑业的专业人员分为建筑师、规划师和工程师，没有设立建造师，通过此次考察我们了解到我国定义的建造师的工作范围和职责与德国的项目经理一职很类似。它多数是由专业工程师来担任。它的责任是负责采购、施工质量管理、合同制定、负责安全、招标勘测等工作。在公司内，项目经理负责于公司领导，维护公司与业主之间的关系。

2、德国的继续教育（CPD）

德国的继续教育教育概念含义较为广泛，他们把校外教育统称为继续教育，包括为获得学校毕业证书的学校补充教育，为获得职业上各种资格的职业教育、改行转业教育，以及企业、工会对工人进行的各种教育。德国为了发展继续教育，建立了带薪教育休假制，如规定一年给工人20天的学习假期等。

三、考察体会及建议

（一）管理体系的不同

英国对建造师的管理是学会会员的管理模式，受到学会会员管理规定所制约，同时他们通过这一渠道被社会认可；德国对项目经理没有明确的规定，只要是专业技术人员，有一定的工作经验就可以成为项目经理，且大部分项目经理由专业工程师担任。而我国建设行业领域中负责个人执业资格管理的有政府授权的机构，如建设部执业资格注册中心，它负责管理建筑师、勘察设计工程师、规划师、建造师及即将启动的物业管理师的考试、注册、继续教育等工作；也有行业协会管理的如监理工程师、造价工程师等管理模式。我们认为在我国颁布《行政许可法》之后，建设行业应规范统一，对属于行政许可范畴的建设行业执业注册，应统一到经政府授权的法人单位管理，并承担一定的法律责任。

（二）注册的标准体系

执业资格标准应有一个科学、完整的评价标准体系。教育标准、考试标准、职业实践标准和继续教育标准等紧密结合为一体，作为执业注册人员的综合标准。通过对英国、德国的考察，与我国注册制度比较，我们认为我国的执业注册制度正逐步向科学、规范、严明、公正的方向发展。建造师的注册应沿着科学、规范的道路发展。教育标准和职业实践标准在各类文件中已有相关规定，但目前职业实践标准只限于工作年限，职业实践的内容没有明确规定，我们认为需进一步充实和完善。

执业资格考试是资格取得的一种手段，建造师的考试、考核认定与英国的面试方法不同，国外注重的是教育和实践相结合。我们认为全国统一考试是结合我国国情，在目前是比较合适的方法，但不能作为唯一的方法，不应仅以考试大纲确定考试内容、标准，应结合完整的专业系统和教育标准，以及相应的实践标准为标准体系。对接受教育的院校、专业要有权威部门的评估，对参加考试人员的职业实践细化标准，同时处理好建造师与其它建筑行业执业资格之间的关系。

英国、德国对继续教育没有强行定量的规定。我国建造师的注册和继续教育即将开始，建议在借鉴已有的建设行业专业人员的继续教育模式的同时，还要考虑我国建造师数量大的特点，要充分发挥高等院校及职业技术学院的师资力量，开展多样化的切实可行的继续教育，以避免培训和考试内容的重复，也可以减少教育资源的浪费。

四、对我们的启示

英国国家职业资格证书制度（S/NVQ标准）的考评制度很值得我们借鉴，它与英国的高等教育制度同等重要。它注重的是结果而不是过程，评定的依据是被考评者实际工作的能力，并不考虑他们是否受过正规的职业技术教育与培训，是否获得过学历证书被评定者的以往学习成果在考评时也被认可，它的职业资格证书制度实现了考试过程与培训过程的相对统一，使培训变得更有效、更有针对性，并且降低了教育培训的成本。

代表团成员：

建设部执业资格注册中心赵春山

主

任

建设部执业资格注册中心习成英

处

长

建设部建筑市场管理司缪长江

处

长

北京建筑工程学院何佰洲

教

授

北京交通大学刘伊生

江苏省建设厅执业资格注册中心丁舜祥

上海同济大学建设监理咨询有限公司杨卫东

建设部执业资格注册中心肖俊杰

教

授 主

任 总经理 职

员

第三篇：英国、德国消费合作社考察报告

英国、德国消费合作社考察报告

早在十七世纪初叶，英国从发明飞梭、珍妮纺纱机以及瓦特改进和发明的复动式蒸汽机开始的产业革命风暴中，与日俱增地产生着无产无业的穷人及其阶级苦难，生活在水深火热中的穷苦工人及其万千失业者为了生存，就在民主自愿的基础上合作结社维护自身利益，合作社由此应运而生。

1769年，在苏格兰额尔郡成立的“便士资本家”合作社，史称人类历史上第一个合作社，这个合作社就是欧文所播下的亦如恒河沙数合作社种子中最具代表性的历史一景。当年，这些“便士资本家”在合作结社时就已通过审账结算体现了早期较为朴素的合作社监督精神。在欧文所创办的《合作社》杂志中所记载的数以百计的合作社事例中，大都体现了合作社早期的民主监督。尤其是在欧文合作主义思想影响下，1844年，由28名工人在罗虚戴尔小镇组建了“罗虚戴尔公平先锋社”的消费合作社，制定了完备的组织章程和价值原则。虽然罗虚戴尔公平先锋社的先驱者们，在形式上尚未建立一套完整的或明确的合作社监督原则，但其合作社民主监督精神已充分体现在罗虚戴尔原则的深刻内涵和民主办社的组织原则之中。在罗虚戴尔公平先锋社成立后相当长的一段时间里，英国各地合作社民主监督制度及其组织机构建立处于探索阶段。此时的民主管理与监督，大多是在合作社民主管理原则的激励下表现为多种形式的查账、财务审计等经营活动的监督，这种单纯经济利益的监督活动主要是防止和从制度上扼制合作社管理人员贪占社员利益或以合作社工作名义谋取私利的现象发生。合作社早期的监督形式，在英国的合作社运动中，一般体现的是一种在合作社领导与被领导、管理与被管理者之间民主、平等的精神，具体形式普遍表现为单纯保护社员利益的财务监督。如在1861年英国发展的450家合作商店中，大都成立了由社员代表组成的查账委员会，开展形式多样的财务监督。成立于1863年，目前在英国最具实力的合作社集团有限公司已成为欧洲乃至全世界最大的消费合作社，在其下属的44个分社、1.5万个企业团体会员和800万个人社员以及遍布世界各地的分支机构中，都建立了一套先进科学的合作社财务管理制度。这完全得益于当年罗虚戴尔公平先锋社的先驱者们对民主管理和监督作用的良好认知和不懈探索所奠定的合作社监督基础。

在罗虚戴尔原则产生25年后的1869年，英国合作社召开了第一次代表大会，并于次年以自下而上的形式最终产生了英国合作社的最高组织机构——英国合作社中央委员会（Co-operative Central Board），后改名为合作社联盟（Co-operative Union）。它是专门的合作社管理机构，而非经营实体。联盟通过加强与各级政府、欧盟及国际合作社联盟各个层面的联络工作，提高了对合作社的集体保护能力。它所提供的服务内容包括：合作社经营行为、社会行为以及财务管理等各项标准和基准的制定；经营管理的监督和评价；提供统计数据；提供法律支持等。

据英国合作社联盟总部负责人介绍，为适应市场经济的发展和要求，今天英国合作社在监督体制和形式上都有所调整和创新。

首先，在体制上创新。英国合作社普遍不设立监事会机构，但在理事会设审计和风险评估委员会专司其监督职能，此委员会区别于理事会其他工作委员会，在专项监督经费保障，直接对社员代表大会负责并独立于理事会领导以外行使其专门监督权，与国际合作社联盟的审计管理委员会工作职能对接，并在国家财政部“注册官”处注册备案。英国合作社工作者认为，在合作社不专设监事会机构，并不意味着合作社监督业务被弱化，而是为了更好地调动社员民主监督的积极性，并为适应市场经济要求，更多地利用社会专业职能监督提高合作社经营及产品监督的技术含量和经营监督质量，这是英国合作社在监督体制上的一大创新。其次，在监督方式上创新。他们聘请专业人员对合作社经营业务进行专项监督，从日常经营活动到重大经营决策的形成和产生，从日常财务收支到利润分配，从合作社领导人到部门负责人尤其是较为集中掌握合作社经营决策权的总经理，基本上实行聘请专业技术人员实行专

业监督，形成了较为完备和专业的合作社经营监督管理体系。曼彻斯特的一家消费合作社负责人认为，这种适应市场经济变化的监督方式，更大可能地体现了合作社监督在市场经济变化中的灵活性，突破了传统的单元监督方式，在市场经济条件下极大地彰显了合作社的监督力。

第三，规范和强化创新规则。近年来，英国合作社普遍注重通过规范职责加强合作社监督。2005年，全英合作社联盟对1995年制订的《合作社行为准则》中关于监督的条款进行修改，重点强调和规定了合作社监督审计委员会的特殊作用，并进一步规范和明确其职权，强化监督业务在合作社经营管理中的作用。比如，《准则》规定，监督审计委员会有权对理事会的经营尤其是重大经营项目的论证和决策进行全程监督，一旦发现问题有权采取措施及时调整以规避风险；《规则》还规定，理事会要定期将财务收支、资产处置及收益状况向监督审计委员会通报，并随时接受其审计监督；《规则》又规定，每一个社员都有直接向监督审计委员会反映合作社经营管理存在问题并要求及时答复的权利等。这些规定强化了合作社监督，将英国合作社监督水平提高到了一个新的发展阶段。

德国是合作社实行“双轨制”较早、监督法制较为健全的国家之一。早在1889年颁布的《合作社法》中就对合作社监督有较为明确的规定，此后在对《合作社法》的历次修改中对监督条款不断改进和完善，总的是适应形势变化不断加强。在德国现行法律中，规定合作社理事会、监事会和社员代表大会是合作社必设机构，不允许任何合作社对此作不同规定（称作“无保留规定”的法律规定），换言之，在德国成立的任何合作社必设监事会，否则则可能视同非法组织或组织的违法行为。

1973年德国合作社对过去最高权力机构是社员大会的规定作了修订，使社员大会、理事会、监事会权力基本均等。这充分体现了三权分立、相互制衡的合作社管理思想。这一立法使德国合作社监督机构比较健全，并发挥了很好的监督作用，使德国成为战后合作经济发展迅速以及成为世界上实行合作社“双轨制”较为成功的国家之一。

在德国，由于合作社内部经营管理普遍实行经理聘用制，为了使合作社成员能够有效地监督和控制董事会和监事会，并使董事会和监事会能够更好地管理合作社和控制经理，全德普遍建立了合作社强制审计制度。1983年颁布的德国《营利合作社和经济合作社法》规定，合作社必须加入一个合作社审计协会，由该协会对合作社的机构、管理制度、业务活动、资产状况和经济效益等方面定期进行审计。审计协会的审计权由所在地的州食品农业部长授予。审计结果向全体成员报告，让成员全面了解合作社的经营管理情况，接受成员监督，使其在表决时能做出正确选择。另外，德国合作社法还规定各个合作社必须联合组成审计协会联合会，保持一个有效的审计体系，这个审计协会联合会，由政府授予审计权，并对每个合作社采取“强制成员资格”的形式，将加入合作社审计协会作为合作社注册和经营的前提。目前，德国各地合作社审计协会按照国家制定的审计监督标准，分门别类地成立了合作社生产、消费、住宅、金融等不同业务的监督审计委员会，形成了合作社监督管理的完整而严密的体系,充分体现了社员的民主愿望和要求。这也是德国合作社监督取得成功经验并为许多国家合作社借鉴的可贵之处。

（一）越是在市场经济中发展合作经济事业越是要加强合作社监督

随着我国供销合作经济事业的深化改革和创新发展，进一步重视和加强监督工作,已成为供销合作社全局发展和总体战略研究不可或缺的大事。在社会主义市场经济条件下，供销合作社要坚持正确的办社方向以及在改革和发展中始终体现合作社宗旨、性质和合作社的价值原则，要规避当前供销合作社深化改革和发展中某些制度缺失可能出现的诸多困扰和不利，要逐步形成供销合作社执行机构、监督机构并重不悖和融合生长的和谐发展局面，就必须高度重视监事会在合作社制度安排中的重要职能作用。如果不认识或不懂得合作社的监督工作，就很难说是一个合格的合作社工作者；如果合作社监事会工作得不到应有的重视和支持，合作经济事业的健康发展以及合作社价值和原则的中国特色化必然受到一定影响，合作社经济作为市场经济中的一种具有独特优势的先进生产力，就可能失去其应有的先进品质和健全的发展优势。因此，无论是对于普通的职业合作社工作者，还是对于合作社领导人或职业研究工作者，当前加强合作社监督工作理论与实践的研究，实事求是地考量和借鉴国内外合作社监督的制度安排特点和发展走势，不断深化对中国特色的合作社监督工作的认识，对于我们积极探索和开创中国特色的供销合作社监督工作的新局面，不断推动合作社价值和原则的当代中国化已势在必行。

（二）越是加强合作社监督越是要通过制定组织规程推进有序监督

英、德合作社监督的成功做法启示我们,合作社监督是社员的民主愿望通过组织程序的合作社管理行为的有序表达，合作社制度安排在合作社经营管理中的组织运行行为必须有章可循，有法可依。事实表明，缺乏组织规程的合作社监事会开展工作难以有序，难成方圆。随着我国合作社立法工作的逐步推进和相关法律、法规的逐步建立和健全，总社制定符合中国合作社监督工作实际需要的科学可行的监事会工作组织规程已势在必行。建议应根据“四代会”修订的《章程》所赋予监事会的职权以及相关组织条款，并参考建国初期的暂行《规程》中有关仍存使用价值的条款和一些省(市、区)社已积极探索制定的监事会工作《规则》，以及国外合作社监事会组织规则，尽快制定出一部具有中国特色的合作社监事会组织《规程》，以适应中国特色的供销合作社监督工作的需要。

随着供销合作社朝着最终办成真正的农民合作经济组织的目标前进，监事会组织机构也要加大改革力度，建议多增加一些由社员代表大会直接选举产生的社员代表监事；党委组织人事部门在考察提名时应通过民主测评和广泛征求意见等方式，最大可能地体现社员民主意愿，使党委在体现党管干部的重要前提下，亦要兼顾合作社监督组织产生的广泛民主性的要求，防止监事会组织流于形式。

（三）越是要适应市场经济的要求越是要注意转变和创新合作社的监督方式

英国合作社监督的成功做法，是同其悠久的合作社运动历史和他们不断适应市场经济的新变化、不断创新监督方式紧密联系在一起的。在当今世界范围内，合作社业务在经济全球化浪潮推动下，呈现出从一国市场进入国际市场并适应经济全球化市场而在某些领域主导市场的新趋势。因此，合作社监督重点也必须服从和服务于这一变化：合作社监督范围要从单一经济向多元化新型合作经济发展；监督方式也应随之变为内部监督与外部监督相结合、重点监督与经常性监督相结合，以及单项业务监督与全面监督检查相结合；监督手段则应更多地运用现代企业制度有关监督规则进行监督并同合作社监督规则有机结合。监事会为保证合作经济事业健康顺利发展，应该实现由“事后监督”向“事前监督”转变。事前监督能及早识别、避免和减少突发危机和经营风险。当然,由重点在“事后监督”向“事前监督”转变，只是监督重点和方式的转变以及监督目标在一定时序安排中的调整，并不是不要“事后监督”。

（四）越是要提高合作社监督质量越是要通过培训使合作社监督专业化

合作社监督工作是一项规范性很强的专业，有其自身的规律和特点。英、德许多成功的合作社监督机构都由专家组成专门委员会。从我国目前供销合作社监事会工作系统反映的情况看，不懂专业或知之甚少的情况比较普遍，许多情况下是外行监督内行。这与这些年供销社主要精力抓经济效益求生存，对监督专业建设重视不够有直接关系。这种状况必须改变。各级供销社监事会应将监督业务建设提高到发展中国特色的合作经济事业的高度来对待，要积极探索通过培训考核和监督资质认证等方法，不断提高我国供销合作社监督工作的专业水平。

此外，在供销社现有的管理格局下，要实现对合作社的全面监督，还有一个整合资源、发挥整体效益的问题。任何一种监督方式、任何一个监督机构，都不能“包打天下”，要逐步形成整体监督合力，即由单元监督转向合力监督。建议在具体工作方式上，监事会可以独

立开展工作，但总体推进监督工作时，应与纪检、监察、审计、财务等部门密切配合，有主有从，有分有合，形成监督合力，使监事会的监督与党的纪检和行政监察监督、法制监督及社员民主监督相结合，以增强监督工作的准确性和可操作性，逐步形成中国特色的供销合作社的合力监督特点和优势。

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第四篇：德国公务员制度

德国公务员制度

德意志联邦共和国是一个邦联制国家，按照《基本法》的规定，国家的权力属于联邦和州，货币、海关、铁路、航空、优点、国防以及外交属于联邦管理，其余由联邦和州共同管理或州自治。国家政体为议会共和制，联邦议院由选民直接选举产生，是国家最高权力机构。司法机关独立行使权利。

一、德国公务员制度的起源以及现代公务员制度的确立

（一）德国公务员制度的起源

德国公务员制度起源于19世纪晚期，稍晚于英国和法国。其经历颇为曲折。从总体上看，德国公务员制度对于德国经济、社会的发展起过积极作用。德国的公务员制度最初叫官员制度，是经济、社会发展的产物。历史上，德国长期处于封建割据局面，在官员的任用上也长期保持着“恩赐官职”制的传统。

在第一帝国时期，普鲁士政权刚刚巩固，过去的各诸侯国急需管理人才，于是形成了原始的行政管理。行政长官由皇帝任命，他们就是刚开始的官员，分为文官和武官，只要他们为国家效忠尽义务，就可以从国家得到俸禄。

然而，经过数十年的发展，到19世纪晚期，由于社会环境的变迁，改制度已经暴露出不适应时代的诸多缺点：

1.由于社会政治经济的发展，政府职能扩张，行政内容日趋复杂，而呆板迟缓的文官制度已经难以胜任

2.法国大革命后，尤其是拿破仑占领莱因地区后，法国人权平等的思想波及德国，因而，当时的文官制度渐渐遭到批评和怀疑。

3.当时德国公务员的考试重视法律知识和司法经验，但是在民主共和制国家政府重视为民众服务的年代，其知识与能力逐渐感到不足。

由于德国文官制度的缺点，因此，当时社会有志之士如政治学家斯坦因等人则明确提出政府的责任，不在于消极的统治民众而在于积极地为民众社会服务，提倡专家政治，主张行政人员应该健全，工作应该有效率。由于斯坦因的倡导以及铁血宰相俾斯麦的大力推行，终于使得吏治改革向前进步。威廉二世与1873年颁布了德国历史上的第一步《官员法》和《资历条例》，这标志着德国官僚制的公务员制度的建立。

在魏玛共和国时期，《魏玛宪法》明确规定了公共行政管理的基本原则，即“公

开、平等、竞争录用人员，全心全意服务于公众。”这位德国公务员制度的进一步发展打下了基础。但到了1933年希特勒上台后实行专制和独裁统治，德国的文官制度毁于一旦。

（二）德国现代公务员制度的确立

第二次世界大战后，德国分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国。前者沿用并发展了原有的公务员制度。但是并无统一的集中公务员管理机构，直到1953年颁布的《德国联邦公务员法》以及配套的法规体系后，才成立联邦文官委员会，进行统一管理。

1990年，两德在分裂了45年之后实现了统一。德意志民主共和国加入德意志联邦共和国，承认联邦宪法《基本法》并实行联邦德国的公务员制度。

二、德国公务员制度的系统结构、管理体制、运作机制

（一）德国公务员制度的系统结构

德国公务员系统属于有共同管等职务的品味分类系统，公务员的分类既考虑职务的俸给等级，又反映工作于职务的特点。它在传统品味分类的基础上大量吸收了职位分类的长处，因而其系统结构是兼顾品味分类与职位分类的混合型态。德国现行的公务员职位分为两大类，每一大类再依据使用的法律与教育程度的不同，又分为若干小职类。

1.依据适用的法律不同，可分为特别类和一般类。前者不适用《德国联邦公务员法》，后者适用。

2.依据所需要的资格不同，划分为不同的职等。如高级职，上级职，中级职，初级职。

（二）德国公务员的管理体制

如前所述德国在第二次世界大战前是没有统一而集中的公务员管理机构的。不过就其传统而言，在公务员规章制度方面归内政部管理，在工资预算方面归财政部管。二者各就其主管职权范围内实施对公务员的管理。二战后，联邦共和国制定《联邦文官法》，设立联邦委员会，从此有了法律依据，在法律规定的范围内，独立而负责的行使职权。属于部内制的管理体制。

（三）德国公务员制度的运作机制

德国公务员制度的运作机制 其自身的特点，概括起来是：重视人才主义及考

试用人；重视人事管理运作机制的立法；强调统一的法制，实行分权管理；重视协商机制。这些特点，与其公务员制度的传有关，也是在公务员制度的发展变革中逐步积淀下来的1.德国公务员制度的更新机制

（1）公务员的录用。即“非公务员”录用为公务员，取得公务员身份；而是给公务员授予某种职位。录用方式有选任制、考任职、聘任制以及委任制

（2）公务员的任用资格与试用。德国对公务员的任用资格要求很严格。一般来说，公务员的任用资格有积极资格和消极资格。没有积极资格就不能充任公务员，有了消极资格就要被取消公务员资格

（3）公务员的任免

（4）公务员的调动。公务员的调动指公务员职级的单位或地点，或者狼这兼有的跨职系、不跨职系的横向变动。这种变动遵循三项原则：保证工作需要、尊重个人的意愿、不降低公务员的职级和收入。

（5）公务员的退休和福利

2.德国公务员制度的培训机制

公务员的培训属于素质更新的重要机制。而素质更新机制的通畅与否直接决定着行政管理的质量。为此，德国历来高度重视对公务员的培训，建立了相当完备的培训体系，形成了自己的培训特点即致力于把培训和实际情况结合起来。

3.德国公务员制度的激励机制

（1）公务员的考核。德国公务员的考核采用“臆断考绩法”有主管行政长官给下属写鉴定。联邦政府认为这种考级方法比其他国家的因素分析法更为可靠。

（2）公务员的晋升。德国公务员晋升的基本原则有两条，即择优原则和资历原则。前者是功绩原则的核心，根据公务员的能力、业务水平、工作成绩来决定晋升。资历原则主要体现为根据有没有在职服务的资历、服务的年限来决定晋升。

德国公务员的晋升一般可分为三种情况(a)职等内的晋级。德国公务员呢为为16个职等，每一职等内有设置9-15级的俸级。公务员在一般情况下每两年晋升一级（b）同级职内升职等。如前所述德国公务员分为四个职级，每个职级内部都有若干职等（c）级职间的升职级。这个过程必须经过专门学校的教育，再经过升级考试，方有升职级的资格。（d）高级职公务员的晋升。高级职公务员不但在同

级职内晋升职等，而且可以晋升到政务性职位或专任公营企业的高级主管职位。

（3）公务员的工资。由基础工资和其他津贴组成。

4.德国公务员制度的调控机制

该部分内容主要包括以下内容

(1)公务员呢的权利和义务

(2)公务员的惩戒

(3)公务员的申诉途径和法律保障

(4)公职人员委员会的监控机制。其监控方式主要有两种即参与决策和参与人事管理

三、德国公务员制度的基本特点

德国是欧洲大陆的古国，其地理位置紧邻法国，在过去与法国之间经常发生战争，加上日耳曼民族尚严肃、重秩序、守纪律的特性，所以德国的官僚制度就一直带有军事化的色彩，在历史上出现的众多君主，以铁腕建立官僚专制制度。德国受罗马法的影响很深，历来主张国家至上，实行中央集权。德国人民头脑身为冷静，故而，其公务员制度表现有高度理性化的精神，而不像法国人那样带有重感情的气氛在内。德国人重制度、守纪法、讲求效率、顾全大局、轻视自由与放任的个人主义。这些政治文化的价值观念造就了德国公务员制度的诸多方面的特点。具体如下：

1.历史传统悠久。德国公务员制度具有悠久的历史，呈现出一定的连续性。公务员制度最早在军队管理中萌芽，渐次扩展到法官和所有政府公务员。其间，政府对加强公务员管理的重要性的认识不断深化，公务员制度本身不断得到改善和发展。

2.重视永业化、专业化、科学化。德国实行永业化、专业化和科学化的公务员制度，保证公务员在政治上验收中立，在素质上有保障，在工作中有效率。为此，特别强调专业人士的训练与培训，加强专业基础知识和技术能力，逐步使公务员，尤其是高级公务员通才与专才的相互交流。

3.非常重视资历。德国公务员制度的各个环节无不和资历联系在一起。所谓资历就是公务员的资格，胜任工作的能力以及工作成就。从公务员的录用、任用、受职、提升、晋升到公务员的调动、退休及其退休金等，都要由资历来决定。

4.重视对公务员的考试。德国从官员任用制度产生之日起，就注意考试。录用军官、法官和行政人员呢，无不付之于考试。一般来说，考任职不仅能保证公平，也能保证质量。

5.德国属于“部内制”的管理体制。联邦政府对全国公务员有着管理约束的权利。内政部主管公务员管理。德国虽设有联邦文官委员会，但在实际公务员管理工作中内政部富有大部分的决策、监督、协调职能。

6.公务员具有自由结社的权利，可以自由参加工会，但禁止罢工。公职人员委员会的设置，使公务员可以监控人事行政的运作；而公务员权利义务关系法规的拟定，有助于调节政府于公务员双方利益获得平衡，保证了人事制度民主化的导向。

7、重视高级公务与的地位，德国高等文官管理体制具有考选严格，俸禄优厚，训练严谨，地位优越的特点

8.退休金计算基础较宽。

四、德国20世纪90年代公务员制度的改革

20世纪90年代以来，德国掀起了新一轮的行政现代化改革浪潮，主要目的是为了削减行政管理成本，提高行政管理效能。核心之一是建立一支高素质、精简高效的公务员队伍。其具体策略是从政府职能范围调整、压缩公务员规模、改善绩效、选择评估等几方面着手。德国行政改革最大的特色就是能够按照本国实际“量体裁衣”。例如西方单一制国家改革的重点是分权与中央各部权利的非集中化，然而，这两点对于联邦政府而言早就是其政治与行政的基本特点。因此，德国在20世纪90年代的改革中，除东部地区需要进行这种体制结构的变革外，中央政府和其他地区只是根据国家所面临的新状况，在保存传统结构的基础上，作出适应性调整。所以，有人认为，想对英国和其他但一直国家来说，德国走了一条更具有选择性的发展路径。其公务员改革也是遵循这一思路展开的。

1.本着节约、高效的原则压缩公共事业服务中的人事开支和人员规模。其途径是把许多公共事业项目分给自治实体或者是交给州政府和地方政府解决。这一改革举措在德国东部地区的力度特别大，到1993年，东德的政府职员从210万降至130万，减少了37%。

2.引入先进的管理办法与技术，改善绩效评估以及重估工资等级和工作需求之间的合适程度。各部门根据既定的目标配置财力资源，即所有的行政活动的目标均

被具体化，所有的行政活动均有绩效措施，并确定单位产出成本以计算公共服务的费用。同时在公共服务窗口推出“公民是消费者”的行动口号。

3.重视公务员人才资源的开发，加大公务员的培训力度。大学文化程度一下的联邦和州高级公务员任命之前必须经过专门内部培训学校的教育，并且所有级别的高级公务员可以参与联邦文官学院继续教育课程的学习，或者参加设在斯佩耶尔的行政学研究院“领导学”课程的学习。

4.子1987年以来，波恩和其他一些地方倡导对妇女的机会平等政策，采取特别措施改变妇女在公共职业特别是在高级公务员职业中所处的不利地位，周和地方政府再次成为改革的先驱，政府的诶一个主要部门都设有机会平等政策或妇女事务监督专员。

对于我国来说，完善国家公务员制度，建设高素质的专业化国家公务员队伍，是我国行政体制改革的目标之一。我们要借鉴德国行政改革的成功经验，特别是两德统一后德国联邦政府对原东德的行政体制改革中，在不是简单的转型以适应西德模式的基础上，建立现代政府行政体制和公务员制度的改革方针，值得我们在建立适应社会主义市场经济要求的现代公务员制度具体操作中拿来借鉴。

第五篇：德国不当得利制度简介

内容摘要：

一、《德国民法典》不当得利制度概述

德国的不当得利制度包括两大部分，即《德国民法典》第二编“债法”第七章第二十四节与第一编“总则”中的有关条款。其中第二编第七章第二十四节是其核心部分，这一部分体例上相对独立地处于合同与侵权行为之间。该部分共11个条文，即第812条至第822条。从内容上看，第二十四节又可分为两部分，第812条至第817条为第一部分，规定不当得利的成立；余下部分则规定不当得利的法律效果。

一、《德国民法典》不当得利制度概述

第一部分的主要内容是：如果一方有意识地、基于一定目的而增加他方财产（给付），但无法律上的原因，根据第812条第1款第1项，受领方负返还不当得利之义务。但若有下列情形之一者，受领人得抗辩该不当得利请求权：（1）因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付义务者。（2）给付系道德上之义务者。（3）给付目的之订立，如使受领人因受领而违反法律禁止性规定或善良风俗的，且给付人就该项违反亦应负责者。另外，如果收益因给付外事由而产生，则受损人得依第812条第1款第2项主张非给付不当得利请求权。

二、不当得利的种类

《德国民法典》区分因给付而受利益和因给付外事由而受利益两种情形，将不当得利分为给付不当得利（leistungskondiktion）与非给付不当得利两种类型。

（一）给付不当得利

1.给付不当得利的成立要件

给付不当得利，指无法律上原因，因他人之给付而受有利益者，应负返还义务。其构成要件有三：（1）因给付而受有利益；（2）致他人受到损害；（3）无法律上的原因。[1]分述如下：

（1）因给付而受有利益

给付，指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。所谓“有意识地”，是指给付须基于给付者的意思，若受领人得利非基于给付者的意思，则不成立给付不当得利。“基于一定目的”，指给付者在给付时须有明确的目的性。给付概念所强调的“有意识地”和“基于一定目的”这两点，在学理上称为“双重目的性”，其功能有二：（1）可依此决定给付不当得利请求权的当事人；（2）以当事人所欲实现目的是否达成，来认定法律上原因之有无，并由此划分给付不当得利的类型。[2]

所谓受有利益，通说认为以财产上利益为限，即须以客观的、经济的标准予以衡量。财产上的增加，包括积极和消极两个方面。就积极而言，指财产总额增加而生之积极的得利；消极乃指财产总额应减少而未减少所生之消极的得利。

（2）致他人受到损害

如前所述，给付是一方有意识地、基于一定目的而增加他方的财产。在这种情况下，给付方必然会在财产上、劳务上，或其他方面有所损失。换言之，因给付而生之不当得利，受领人所得之利益即为给付人所受之损害。[3]

（3）无法律上的原因

《德国民法典》第812条明确以“无法律上原因”作为不当得利的要件，换言之，如果有法律上的原因，原则上不构成不当得利。判断当事人之间的财产转移是否正当，无须再借助“正义”等抽象概念，而由其他部门法，尤其是合同法来确定。所以，在给付不当得利类型内，如果给付方根据合同法，无给付义务（如合同不成立、无效或被撤销）而为给付，则可基于不当得利，请求受领人返还其所得利益。

2.基于给付的几种具体返还请求权

在基本条款之外，《德国民法典》还规定了几种基于给付的具体返还请求权，即：目的不达之返还诉权（condictio ob rem，condictio cuasa data causa non secuta）、目的嗣后消失之返还诉权（condictio ob causam finitam）、因给付原因不法之诉权（condictio ex injusta causa）和污染行为之诉权（condicto ob turpem vel iniustam causam）。

“目的不达之返还诉权”规定在《德国民法典》第812条第1款：依律行为之内容，给付所欲达成之结果，不为发生者，亦应负返还之义务。“目的不达之返还诉权”仅适用于以下这种情况，即一方当事人向他人给付，并非为得到对方的对待给付，而是出于其他目的，且该目的不能作为债的标的。“目的嗣后消失之返还诉权”规定于第812条第1款有规定，法律上之原因，嗣后归于消失者，亦应负返还义务。

这几种基于给付的具体返还请求权在《德国民法典》中的作用非常有限，很少有适用机会。

3.给付不当得利请求权的排除

《德国民法典》设有数款例外规定排除给付不当得利请求权的适用。其一，因清偿而为给付，在给付时明知无给付之义务者，不得请求返还；其二，给付所欲达成之结果如自始不能发生，且为给付人所明知，或给付人违反诚信原则妨碍结果发生者不得请求返还；其三，给付系履行道德上义务，或基于礼仪上原因者，不得请求返还。此外，第817条还设有一条倍受争议的规定，以抗辩“因给付原因不法之诉权”和“污染行为之诉权”，即给付人与受领人都对违反法律之禁止性规定或善良风俗应负责者，不得请求返还。

（二）非给付不当得利

在这三种非给付不当得利中，以权益侵害不当得利最为重要。当事人之间财产（尤其是物权）发生变动，有的系直接基于法律规定。按不当得利的一般理论，财产转移有法律依据的，不应成立不当得利。但有时当事人之间发生财产变动，法律规定的目的乃在于保护交易安全，或谋求法律技术上的方便，不过形式上使该权利先归属于受益人，而实质上并非使其终局性地受益。在这种情形下，受益人获益虽基于法律规定，但若保有利益，仍不具有法律上的原因，应构成权益侵害不当得利。这主要包括因添附而生不当得利和因无权处分而生不当得利。

值得注意的是，此三种基本类型并没有穷尽所有类型的非给付不当得利。随着相关部门法尤其是侵权法的发展，必然会不断出现新的非给付不当得利之类型。

（三）给付不当得利请求权与非给付不当得利请求权的关系

在二人关系的不当得利，若认定当事人之间有给付关系，就构成要件而言，当然排除非给付关系；只有在当事人间没有给付关系时，才可能发生非给付不当得利请求权。但在第三人介入损益变动过程而与受益人或受损人具有给付关系的时候，就涉及到如何处理给付不当得利请求权与非给付不当得利请求权的关系，以及由此如何判断当事人的问题。对此问题，德国实务界合理论界一致认为，应优先适用给付不当得利原则。该原则被称为“非给付不当得利辅助性理论”。