论民事法律行为在司法审判实践中的意义

第一篇：论民事法律行为在司法审判实践中的意义

论民事法律行为在司法审判实践中的意义

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创民事行为这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在无效婚姻，在继承关系中存在无效遗嘱等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是统率民法上所有行为的总概念，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了民事行为概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的合法却无效的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。

第二篇：在我国的司法实践中

在我国的司法实践中，经济法已被确认为一个独立的法律部门。首先，我国颁布和施行了大量的重要的经济法法律。这些法律是适应国家经济调节的需要而颁行的，涉及社会经济生活的重要方面和重要部位，关系到社会经济的总体结构和运行，而且同其他部门法性质的法律规范相分离，独立组合为性质较纯一的法律规范性文件。其次，我国已确立了经济法基本法律制度。如国家介入社会经济生活实行国家干预、调节的总的法律原则，被国家立法所确立；建立了经济法体系构成中的重要的具体经济法法律制度；已颁行的各种具体经济法规范及已建立的各种具体经济法制度，相互协调、配合，贯彻着共同的指导思想和基本原则，共同执行规范和保障国家经济调节的使命。

经济法是一个重要的法律部门

我国经济法之所以是一个重要的法律部门，是因为它在保障和促进以经济建设为中心的社会主义现代化建设中发挥着巨大的作用。这种作用主要表现在以下几个方面：

1）促进以公有制为主体的多种所有制发展。根据《宪法》规定的原则，国家制定了一系列经济法律、法规，如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等。这些经济法律、法规的颁布、施行，极大的促进了以公有制为主体的多种所有制的共同发展，为社会主义经济建设作出了巨大贡献。

2）保障经济体制改革的顺利进行。一是从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展；二是为经济体制改革措施的贯彻提供可靠的法律保证；三是以法律手段保护经济体制改革的成果。

3）扩大对外经济技术交流和合作。为了扩大对外经济技术交流和合作，我国先后在对外贸易、对外投资、涉外税收、涉外金融、涉外经济合同等方面制定了一系列法律、法规。

4）保证国民经济持续、快速、健康发展。恰如其分地估价经济法的地位，在市场经济条件下具有现实意义。由于在市场经济发展过程中产生的诸多经济关系日益复杂，这些经济关系在总体上需要各类法律的综合调整，因此仅靠任何一个部门法都不足以实现法律体系的调整目标，必须有经济法同其他相关的部门法配合，才能共同实现法律体系的输出功能

第三篇：论民事司法中的“执行难”

论民事司法中的“执行难”

内容提要：多年来，民事、经济案件中 “执行难”问题成为一个老大难问题，“执行难”是社会政治、经济、体制和机制问题的综合体现，需要运用现代司法理念，来正确认识和看待“执行难”。本文通过分析“执行难”问题的发展过程、形成的原因、难以执行的案件类型，来澄清对“执行难”的一些模糊认识，形成一个客观、全面的“执行难”问题的景象，找到治理“执行难”的方法。

关键词：执行难 司法地方化 司法权威 法律缺陷

多年来，民事、经济案件中 “执行难”问题成为执行机关工作中的一个老大难问题，给执行机关造成很大的压力。随着我国法制建设步伐的推进，执行机关的执行案件数量激增，这对原本就已堆积的大量的得不到实际执行的执行案件来说，无异是雪上加霜。执行是指执行机关依照法定程序，运用国家强制力依法采取执行措施，强制义务人履行生效法律文书给付内容的一种司法行为。“执行难”是指由于多种原因的影响，义务人拒不履行生效法律文书的给付内容，致使执行不能，权利人合法权益不能实现、社会信用关系和商品交易安全以及社会主义市场经济的正常秩序遭到破坏、国家法律和人民执行机关的权威遭到践踏的情况。

我国“执行难”问题的发展阶段

在我国，“执行难”成为一个社会问题，比较突出地显现在上个世纪90年代中期执行机关执行工作中，十多年来，大体经历了“无序执行期”、“粗放执行期”和“理性执行期”三个阶段。

“无序执行期”。“无序执行期”突出发生在90年代中期之前，最典型的行为是违法采取强制执行措施，“以抓人促执行”，即用违法拘留被执行人的办法来逼迫被执行人偿还债务。这里，首先应当明确，对被执行人依法采取拘留等强制执行措施，是《民事诉讼法》赋予人民执行机关的权利，是确保生效法律文书得已执行的必要手段和保障措施，必须依法坚决实施，并且要用足、用好。但，采取强制措施的前提是必须依法，被执行人得有拒不执行生效法律文书依法应受制裁的行为，而不能违法采取。由于大量案件积压，社会反响强烈，执行机关压力很大，在上个世纪90年代中期左右，曾有一段时间，有的执行机关为提高执行率，采取过违反法律规定的“以抓人促执行”的办法。相信这里许多人也许还记得中央电视台“焦点访谈”曝过光的某省的一位基层执行机关院长，这个执行机关为执行案件竞为被执行人办“培训班”，把不执行执行机关判决裁定的被执行人传唤到执行机关“集中办班学习培训”，非法限制人身自由，并讲什么“上管天，下管地，中间管空气”。这种办法对于执行案件确实收到过一些实际效果，但却是无序执行的作法，是违法的，以至造成了无序执行局面。

“粗放执行期”。90年代中期以后，由于一些地方保护主义无所不用其及，常将一些企业列为重点保护对象，出台一套土政策，限制执行机关执行，规定什么“执行机关执行案件首先得报告当地党委和政府领导，经允许后才能执行”，引起一些执行机关特别是外地执行机关的的粗放对抗。有的执行机关为回避当地党政机关，在执行案件时，采取异地查封扣押的办法，常在半路查封车辆或拘留被执行人，而当地领导就派公安围追堵截，有的甚至按“抢劫”立案，公法两家常常上演“全武行”，一方“粗放执行”，一方“粗暴保护”。为此事，有的执行机关执行人员甚至付出了生命的代价，某省有的法官就被推下了黄河。

“理智执行期”。针对”执行难”及其相应带来的无序执行、粗暴执行的严峻情况，最高执行机关向党中央专题报告了”执行难”的问题，中央政治局专门听取了汇报，引起党中央高度重视。1999年7月，党中央下发了11号文件，明确提出必须反对地方、部门保护主义，严肃批抨一些地方和部门领导法制观念淡薄，以言代法，以权压法，滥用职权干预执行机关执行工作的错误作法，要求各级党委、政府要站在推进社会主义民主和法制建设的高度，支持执行机关依法独立行使审判权和执行权，依法治理和解决“执行难”问题。中央文件下发以后，形势迅速改观。执行工作从此进入“理性执行状态”，有力地推动了“执行难”和无序执行、粗暴执行问题的解决。

“执行难”的案件类型

（一）农村经济纠纷案件、侵权纠纷案件和被执行主体被撤销的案件“执行难”。主要原因是由于被执行人经济困难，无履行能力。这方面特别表现在经济欠发达地区和城市中被执行人财产枯竭的企业。很多刑事犯罪者本身就没有什么财产，为财产而犯罪，判处罚金或判决赔偿，往往等于空判。某地有一起爆炸案，刑事附带民事原告人涉及七八个人，宣判后，被告在监狱，家里没有什么财产，媳妇、孩子跟人走了，不知道在哪儿，根本没法执行。可以说，经济困难，没有执行能力，是造成“执行难”的根本原因。

（二）涉及劳保职工的案件上访多、难执行，形成原因多是计划经济遗留问题。目前，涉及企业劳保职工的执行案件较多，劳保职工往往聚众上访，使案件难以执行，起因多是计划经济遗留问题。某一大型企业在计划经济时期受政府指令上马了农药“8.5”项目，由政府协调向银行贷款500万元，政府对所生产的农药包销，企业享受政府补贴。经济体制改革之后，企业的效益下降，而银行也因走向市场，追求效益，向企业追收贷款本息，不得不提起诉讼，判决后即申请执行，当执行机关执行人员到该企业执行时，执行机关一执行，该厂工人便到执行机关集体上访，至今尚未执行。类似这种情况的执行案件占整个执行案件相当大的幅度，计划经济遗留问题，是造成“执行难”的历史原因。

（三）涉及企业改制的案件“执行难”，造成这方面案件“执行难”的原因有些是钻政策空子。前些年，为搞活企业，有的地方提出了所谓“大船搁浅，舢板逃生”的政策，在企业转制中，搞“假破产，真逃债”、“假分立，真逃债”、“假租赁，真逃债”。某企业欠下巨额债务，但亦有财产，就采取先分立的措施，将有效资产变价等投资到新厂，却将老债留在所谓的“留守处”，不予偿还。这样的情况在一些地方甚至可以说较为严重。而由于中间有政府部门行为，并有行政领导参与、干预，执行机关执行中困难重重，致使有些案子久执不果，旷日持久。

（四）涉及地方利益和部门利益的案件“执行难”，深层原因是由于司法权力地方化。从我国目前的司法体制上看，执行机关受各级地方党委领导，由同级人大产生并对其负责，人、财、物权全在地方，上下级执行机关之间仅为审判监督关系，相当一部分案件由于受地方保护和行政干预的影响，应依法及时执行，执行机关及办案法官却不能及时有效的执行。司法权力地方化，是造成“执行难”的一个症结所在。

（五）涉及维护社会稳定的案件“执行难”，形成原因包含不能依法辩证处理和解决维护稳定与严肃执法的关系。如上所述，一些案件被执行人有执行能力，申请执行人向执行机关申请执行其固定资产如厂房、土地等财产时，被执行人往往聚集职工上访 或直接对抗，一些领导干部和执行机关以及办案法官，对此不能辩证分析，依法处理，不愿碰硬，而是以扶持企业，维护稳定为由，置申请人合法权益而不顾，顺水推舟，简单地不予执行，致使案件不能执行。不善于依法辩证处理和解决维护稳定与严肃执法的关系，不敢碰硬，是造成“执行难”工作方面的原因。

（六）被执行人故意欠债不还、转移隐匿财产甚至暴力抗法的案件难执行，形成原因是由于当事人法律意识淡泊。由于各种原因影响，目前，许多人的法律意识不强，法治观念淡薄，不执行审判机关判决，转移隐匿财产，因此而引发的暴力抗拒执行事件也时有发生。当事人法律意识淡泊，隐匿财产甚至暴力抗法，是造成“执行难”法律意识方面的原因。

“执行难”问题产生的原因

(一)现行法律的缺陷。社会处于转轨时期所呈现的法律空白与无序状态，造成了许多当事人在经济大潮之后一无所有，没有任何履行能力。当社会处于轨转或变革时期，由于旧的章程、制度、法律被淘汰或否定，新的章程、制度、法律却未建立起来，在这种情况下，社会及人们的经济活动往往是听命于上层的指示、领导人的讲话及政党或国家政策的引导与左右。于是，无章可循、无法可依、政策迭出、行为超前、法律滞后就成为了转轨时期社会状态的显著特征。由于缺乏法律来约束、调整，因此，人们的经济行为不仅是超前的，而且在经济与金钱利益的驱动下，包括公民、法人在内的很多人不计社会后果与法律责任铤而走险、投机钻营，唯利是图。我国由计划经济体制转向市场经济体制时期的社会状态就明显地出现了这种法律空白和人们的经济行为无序的混乱情形。出现了银行到期收不回贷款；工厂、企业、效益低下，三角债、连环债层层丛生；皮包公司应运而起，许多人钻政策和法律的空子，侵吞国有财产，肆意挥霍、挥空公款等不正常现象。当其债权人、请求人诉诸于执行机关，求助以司法手段收回贷款，理顺各自的债权债务关系时，那些业已破产倒闭或资不抵债，瘫痪关门或挥霍公款一空的当事人自然就没有任何偿还能力了。如民事诉讼法对权利人申请执行规定的期限较短，短的六个月，长的也只有一年。因此，当事人为避免超过申请执行期限，即使明知债务人无财产可供执行，也不得不向执行机关申请执行。

(二)执行机关独立执行的法律问题未解决，执行工作受到各种非法干扰。我国宪法规定，执行机关独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉。但对于执行机关的执行工作，是否也应独立执行一一包括执行法官的独立执行?对于这个问题，宪法和法律似乎都没有正面与直接的回答。致使司法实践中，独立审判做到了，可是执行工作却受到各种非法干扰，执行机关独立执行的法律问题远未解决。执行工作作为司法权行使的最关键环节，如果它是不独立行使的话，则审判机关依法独立作出的生效的判决、裁定就会在执行阶段因受到各种非法干扰或左右而发生变形变质，从而最终导致司法权独立行使的宪法原则受到损害。目前执行机关的执行工作缺少一部统一的强有力的执行法律来规范及操作。现行的有关执行工作方面的法律规定，既笼统、抽象、不够具体与不易掌握，又缺乏应有的独立性和系统性，如执行工作的地位、责职、程序、救济、责任等等，法律均未有明确与具体的规定，执行立法滞后。

(三)司法权威不够，司法价值在社会中不占主导地位。司法权威是国家的基本权威之一，它是以宪法确立的原则为基本，专门以执行与适用国家立法机关通过的法律、法规所确立的意志与规范为内容的权力行使形式。在现代国家，司法权威是不依赖于任何行政权威而出的并为行政权尊重与服从的一种规范性的国家权威。司法权威在现代国家政治生活中应是一种绝对和不可替代的权威。然而，在我们的社会实践中，司法权威不受尊重和被渎犯的情况却普遍存在与出现。这些现象的出现有深刻的社会与历史根源的，几千年来的封建专制统治，中国人服从和崇尚的都是人治权威和价值，人们习惯的是政府的号令、政策、领导者个人的指示、指令等，产生了只直接听命于强人指令才能服从与奏效的直悟性的民族心理；另外，几千年来中国，司法权素来都是从属和依附于行政权，人们对司法权的价值知之甚少。于是，人们总是自觉或不自觉地认为领导者个人的权威高于一切。在这种小农心理的影响下，就产生了一种特殊的社会心理即人们惧权而不惧法，畏长官命令而不畏国家法律。

(四).现行执行机关管理体制不完善。首先，执行机关的人、财、物等权力基本上掌握在地方手里，有的地方政府为保护当地经济发展或其他原因，利用职权干预执行机关执法，甚至在严肃的执法活动中弥散着庸俗的社会关系学味道，致使执行机关难以真正地独立行使执行权。现行的地方执行机关管理体制造成了地方各级执行机关服从与听命于地方权力的管理与指挥，地方利益与地方执行机关利益的一致性，造成了地方保护主义盛行，不利于国家法制的统一与贯彻。某些经济主体对于同来自外地方的公司、企业或公民个人发生纠纷而被诉之于执行机关时，在利益的驱动下，往往利用自己同本地方党委、政，府存在的固有关系，调动各方面的力量，或说情或指示或施压，影响、干扰执行机关的审理和执行工作；而某些地方党委、政府从本飞财政收入和地方利益出发，置国家法律不顾，阻碍执行机关依法办案。这种现象在地方实行财政包干、企业、公司利润同地方税收等利益关系重大或密切时，来自地方党委、政府的非法于扰更为突出。其次，民事执行之所以难，其根子并不在“难执行”，而在于“审执不分”。民事强制执行的体制障碍在于，执行权在本质上属于行政权，而司法权的核心在乎中立的裁判。司法权以消极为美德，对于当事人的纷争依“不告不理”的原则不主动介入，对于已作出的裁判亦多交由行政机关执行，执行机关也不应多加干涉。

（五）、市场主体信用观念和信用制度的缺失。这一点很突出地表现在我国传统的“赖帐逃债”不良文化上，例如，“要钱没有，要命一条”、“欠债的是爷爷，讨债的是孙子”等民间俗语。同时，我国市场经济的信用制度还不够健全，对经济交往中的种种欺诈行为制裁不力，对欠债不还者缺乏严厉的处罚措施，无形中纵容甚至助长了种种失衡观念和行为的滋长、蔓延。比如，对欠债不还企业的法定代表人，缺乏有效的责任追究制度，欠债企业破产关闭后，对企业经营者没有实行相应的“行业禁入”和“信用死亡”规则，使之有机会另辟财路。这种观念上的落后和制度上的不健全，是：执行难”得以孳长的肥沃土壤。

（六）执行机关执行力量不足，执行人员素质不高，执行装备落后等也是造成“执行难”的一个因素。我国自从经济体制改革开始以来，特别是建立社会主义市场经济体制以来，经济生活空前活跃，经济关系日益复杂，经济纠纷日益增多。这样，执行案件的数量、类型和难度也就相应的增加和提高，导致执行工作难度增大。

正确认识和对待“执行难”

“执行难”是社会政治、经济、体制和机制问题的综合体现，需要运用现代司法理念，来正确认识和看待“执行难”。

（一）执行风险是交易风险的继续，也是交易成本的扩大。无论在中国还是外国，都不例外。在国外，商事案件判决后执行不了是正常的，能够执行也是少数。有纠纷才有诉讼，而产生了纠纷说明双方在经济往来或者经营活动中有了失误或是其他不正常的情况，执行机关应一方的请求，受理案件并依法采取措施补救，这样的法律补救是事后行为，其效果总有限度的。债权人就是参与经营的人，他们必须承担自己经营上的失败，这是商人经营风险的一部分。他们不应将自己经营上的失败怪罪到执行机关头上，而执行机关也承担不了这种执行不了的指责。执行机关的执行不以执结率来衡量工作业绩，而是以其承担多少案件的执行任务来考察工作。至于案件最终能否执行得了或是最终能执行多少，受商人自己此前经营状况和财务状况的影响，与执行机关和执行官没有关系。因经营风险而形成的案件，执行不了是正常的，能够顺利执行的是少数。这是个非常重要的观念问题。债权人债权的实现以及实现的程度如何，并不完全取决于执行机关的执行力度，而是取决于债务人的履行能力、债权人的取证情况等多种因素，申请执行不一定能使执行债权得到完全实现，这种在民事强制执行过程中存在的风险，并不是由于执行机关的民事强制执行行为所导致的，它是当事人在进行商业交易时，自然存在的一种风险，是交易风险的继续。

（二）执行工作是一种公力救济手段，不能包打天下。就象再高明的医生也不能把死人治活一样，对一些“杀无血、刮无油”的被执行人，执行机关有天大的能力也不能将案件执行。执行机关执行工作作为一种有限的司法救济手段，不是万能的，不是说“我的官司打赢了，执行机关就要给我执行到位”，案件能不能执行，关键还是要看被执行人的履行能力，经济困难，没有财产可供执行，是再高明的法官也无法解决的现实，“巧妇难为无米之炊”呀。

（三）程序公正是执行工作追求的终极目的，只要执行机关穷尽了一切司法手段，还不能执行，也应视为公正的执行。司法制度的中立性、被动性，决定了执行机关执行工作的司法价值取向应当是“程序公正在先，债权实现列后。”当事人到执行机关申请执行，要看执行效果，但更重要是要看执行程序，看法官是不是穷尽了一切司法手段来执行债权，如果没有穷尽，就中止执行或不予执行，那是司法不公，如果穷尽一切法律手段还执行不了，则要全面分析原因。

（四）执行工作的成果是当事人的积极性行为和执行机关职权行为结合的结果。过去采取的执行模式是职权主义模式，在整个执行过程中都由执行机关依职权完成，由执行机关调查取证，执行机关寻找被执行人，寻找被执行财产，委托评估拍卖，然后将钱或财物交给申请执行人，整个过程忽视了当事人的参与权利和参与职责，要解决这些问题，提高执行公正性和效率，应采取职权主义与当事人主义相结合的执行模式。启动执行程序要由当事人申请，执行中要尊重当事人的处分权，当事人要积极承担举证责任。申请执行人应提供被执行人的财产状况及线索，被执行人应申报自己的财产状况、经营情况及负债情况。当事人承担自己的责任，参与到执行程序中，积极发挥作用，有利于提高执行效率，降低诉讼资源和成本。

（五）合法性是民事强制执行工作的思维基点。执行是一种公共决策，对于执行机关的行为社会有不同的评价，评价一件案件，有各种各样的标准。具体说来，党委、政府领导可能从政治思维的角度进行利与弊的权衡，一般学者可能从理论学术思维的角度进行是与非的分析，当事人可能从经济思维的角度进行成本和收益的评断，社会舆论可能从道德思维的角度进行善与恶的比较，但作为法律工作者必须从合法性的角度评判，从权利与义务的角度来进行评判。思考焦点是判断这种行为、利益、主张、期待是不是合法。合法的给予肯定，不合法的给予否定。在一个法治社会处理事情，必须以法律思维作为基础，其它的思维方式都应当纳入法律思维的轨道。我们经常提四个效果的统一：即政治效果、经济效果、社会效果和法律效果的统一，但真正的效果统一是在合法的自由裁量的范围内考虑政治因素、经济因素、道德因素，不能超过法律的临界点，超过了临界点就不是几个效果的统一，而是违法办案。

（六）要正确认识和处理经济发展软环境建设问题。一个地区要实现经济的跨越式发展，必须要努力营造一个良好的经济发展软环境。但什么是良好的软环境呢？对被确立为“重点保护”的企业，别人欠它的钱，司法机关要帮助给追回来，而它欠别人的钱，却不让执行，这是良好的软环境吗？这样做，开始企业可能受益，但久而久之，它就可能成为长不大的孩子。真正的经济发展良好软环境应该是“宽松、平等、有序、安全”，是让大家公平竞争，健康发展。具体讲，“宽松”是指在法律和政策范围内鼓励自由竞争，充分搞活经济；“平等”，就指是在法律面前人人平等，无论是国有的，还是民营的，无论是国外的、还是国内的，都要依法平等保护，当前更要注意依法保护私有财产和民营经济；“有序”，是指执法部门要严格依法办事，坚决做到有法必依、执法必严、违法必纠，其中关键是有法必依；“安全”，包括政治安全、社会安全、经济安全等。

治理“执行难”问题的对策。

“执行难”的形成多因一果，有内因也有外因，有主观因素，也有客观因素，要切实解决“执行难”问题，需要动员全社会的力量，进行综合治理。

（一）发展经济，富省裕民，是解决“执行难”的根本措施。说一千道一万，贫穷落后是解决不了执行难问题，只会加剧执行难。吉林省白山有一个基层审判机关今年上半年收执行案件159件，总标的额仅115万元，平均不到一万元，最小的案件是20元；但却为了这20元我们的执行法官跑了4、5趟，每次行车往返40多公里。辽源市东辽县未结案件到2003年4月末结的471件案件中，申请执行标的额小于1000元的就有34件，有的人连几百元的欠债都履行不能。执行标的额是一个地区经济发达程度的分水岭、睛雨表。只有经济发展了，人民富裕了，执行难的解决才有了物质基础。所以发展经济，建设和谐社会，是解决“执行难”的根本。

（二）还执行权的本来面目。执行权不是审判权的延伸或组成部分，而是行政权的组成部分，把对判决的执行从审判机关中分离出去，划归行政机关（行政机关的性质就是法律执行机关）。执行案件由审判机关审查后，向行政机关发出执行指令，行政机关按照指令执行。目前世界上法治较发达的国家实行的就是这样的体制，比如美国。这样做的好处是维护了司法权威，使得审判机关能够集中精力判案；同时又能有效地利用行政机关在人力和物力上的优势，不再关注审判结果的合法性只关注于执行，避免了案件的扯皮和反复。这样就加大了执行力度和提高了执行效率。

（三）增强公民的司法权威意识。不知法、不懂法、不畏法、不敬法等现象或多或少存在于我国公民之中，法律意识淡薄，法律的权威不高。法律作为社会关系调节器的最高权威是通过全体社会成员的法律实践而得到全面体现，然而在一些偏远的地区有人抗法却已成风。在推行普法教育的实践中，必须转变思想，更新观念，抛弃那种法律工具主义的人治思想，弘扬平等、公平和正义的法治思想，将这种全新的思想灌输到民众意识中，动员全社会的力量，走一条上下结合的道路来推进法治的进程。从而使全民普遍养成法治观念和守法习惯，理所当然地服从审判机关的裁判，认识到抗拒审判机关的有效判决是不可接受的行为。要强化当事人的诉讼风险意识，从而使公众的社会心理有更强的承受能力，能够接受在诉讼机制的规律性和科学性指引下所能够得到的结果。“执行难”的顽症才可能真正、有效、彻底地消除。

（四）推进执行工作改革。要做好执行工作，提高执行效率，出路在改革。具体措施：（1）深化执行管理体制改革。这是执行工作改革的核心任务。在高级执行机关辖区内建立统一管理和协调的新体制，上级执行机关对下级执行机关的执行工作实行统一指挥、统一调动、统一协调、统一管理。（2）推进执行机构改革。为了适应执行工作管理体制改革的需要，理顺上下级执行机关执行工作的监督和领导关系，要有一个便于实施行政领导和司法监督权的机构载体。（3）加强执行权运行机制改革，建立执行权运行中的监督和制约机制。具体措施是执行命令权、执行实施权和执行裁判权应分离，分别由执行员和执行法官来行使，建成裁判人员与执行人员分工负责、互相配合、互相制约的机制。（4）探索执行方式改革。这是提高执行结案率的有力手段。在市场经济条件下，市场主体、利益分配呈多元化发展的趋势，执行工作应适应这一变化，不断探索新的执行方式，确保生效裁判文书的执行兑现。同时，要摒弃计划经济时期的执行思维，将债权的实现从现金的支付，所有权的变更扩展至经营权、使用权的转移，债权转股权，返租经营等方面，使执行机关的执行工作有更大的空间和广度。

（五）破除“司法地方化”体制。我国的司法体制是一个地方化的司法体制，这是现实的体制，也是法律规定的，执行机关院长由当地人大选举任命，执行机关的人、财、物都受制于地方，以权压法的现象难以避免，这是造成“执行难”的主要因素。要解决这个问题，必须进行司法体制改革，解决司法权地方化和“人缘”、“地缘”关系问题，切断执行机关、执行人员和社会之间非必要的联系，在二者之间建立一定的“屏障”，形成必要的距离。

（六）加快强制执行法的立法步伐。我国还没有独立的强制执行法，其他法律有关执行的规定不够详细，使被执行人有不少漏洞可钻。在执行手段上，法律应赋予执行机关更强有力的手段。要制定易科执行制度，比如无财产可供执行时，可改为人身执行并强制劳动，通过劳动收入来偿还债务，直至还清为止（事实上改为人身执行后不久，大多数案件能够得到顺利执行）。执行工作必须有法可依，有章可循，针对“执行难”的状况，制订独立、系统、完整的强制执行法成为了势在必行的任务。

（七）提高执行人员自身素质。执行是一门艺术，是群众工作和技巧工作相结合的专门工作，而当前执行队伍素质和执行水平不高却限制执行工作进一步开展，建设一支坚强有力的执行队伍是搞好执行工作的人力保证。执行机关自身要加强执行队伍建设，培养一批政治素质、业务素质较高，具有一定组织、指挥、协调、判断和独立工作能力且身体素质较为良好的执行人员，提高办案质量和效率。

第四篇：论心理学战术在民事审判中的运用

论心理学战术在民事审判中的运用

作者： 张涛涛 发布时间： 2011-04-02 09:25:50

论文提要：

心理学战术在民事审判实践中广泛运用，但是无论司法理论界还是实务界均对其重视不够。本文对心理学战术在民事审判中广泛运用原因进行深入的分析，根据对象不同将心理学战术的运用分为针对当事人的运用形态和针对诉讼代理人的运用形态，通过案例分析入手，描述心理学战术两种运用形态，并提出对心理学战术在民事审判中进行规制的一些建议。

以下正文：

心理学战术[1]在民事审判实践当中广泛应用，但是由于制度规范的缺位，该战术的应用在现实中导致法官权利不合理膨胀、当事人诉讼权利得不到保障。当然，心理学战术的广泛应用在很大程度上促成了纠纷的和解，从根本上解决了矛盾，对于当前构建和谐社会有巨大的推动作用。为了能够充分发挥心理学战术的优势，最大可能的减少其负面影响，确保公正、廉洁、高效的行使司法权，我们必须在充分研究的基础上提出相应的对策建议。

一、心理学战术在民事审判中广泛应用的原因 当前，我国法院系统司法指导思想从“能调则调，当判则判”转向“调解优先，调判结合”，衡量法官办案水平的重要指标之一就是调解率。调解率直接与法官职级晋升、奖金津贴挂钩，导致法官们在审判实践中更倾向于调解。

我国不合理的信访制度也是导致法官们选择调解结案的重要原因。由于司法的不独立，党委、人大、政府等国家机构的个别领导通过各种方式向法院及案件承办法官施压，影响案件的裁判结果。裁判结果的不公正导致社会公众对法官的不信任，从而要求国家对法院、法官进一步加大监督力度，而这所谓的监督就给了其他国家机构一些领导进一步干涉法院独立审判的权力。其中对法院审判干涉最为常见的方式就是信访。当事人不满法院判决不是通过正常的司法途径上诉、申诉，而是选择通过信访、上访向党委政府人大反映情况，这些接受信访上访的机构便通过函件等方式反馈给法院。一旦当事人信访上访，某些上级领导一般不去考虑案件审理本身是否正确，而且很多领导本就不是法律专业出身，仅仅看到当事人煽情的信访上访便直接认为法院审理有问题、没有最终解决矛盾、给党委政府添乱。法院的领导虽然知道案件的审理绝大部分情况下没有错误，但是迫于上级压力不得不给案件承办法官惩戒。而调解结案便消除了当事人信访上访的可能性。

为了提高调解的成功率，法官们在调解过程中通过各种心理学战术向双方当事人引导甚至施压，虽然一定程度上侵害了当事人的处分权，但是由于调解过程并不记录在案，法官们运用心理学战术的方式一般比较隐晦，在经过技术处理的调解笔录中不会反映出来，当事人也由于案件最终解决，自己也没有吃太大的亏，最终服从调解。即使法官通过运用各种心理学战术后，当事人并未接受调解，双方当事人也更倾向于服从判决。

二、心理学战术在民事审判中运用的形态

（一）针对当事人的心理学战术运用形态

1.直接提出调解意见。法官在主持双方当事人调解的过程中，强势的提出自己对纠纷发生原因及双方责任划分的认识，并暗示当事人如果一方不接受调解意见，将会承担更大的责任[2]。例如，王某某诉李某某父子人身损害赔偿纠纷一案。

王某某与李某某是同村村民，在一次帮同村一村民修房子的过程中发生口角，王某某激动之下冲上前去打了李某某一巴掌，李某某不甘受辱动手反击。刚好路过的李某某的儿子看到父亲被王某某打，顺手拿起一块砖头冲上前拍在王某某头上，王某某应声倒下。王某某被送去医院住院一个月，花费2000余元，经鉴定王某某头部创伤构成轻伤。后王某某诉至法院请求李某某父子赔偿共24000元。

本案在调解过程中，承办法官直接向双方当事人提出，两被告共赔偿原告王某某16000元，双方纠纷就此了结。由于双方当事人均表示难以接受法官意见，承办法官分别和双方当事人单独协商调解意见。承办法官对原告王某某说，“这次纠纷是你先动手打人，你对纠纷的后果富有更大的责任。况且从现在的证据来看，到底是李某某的儿子用板砖打伤你头部，还是你自己不慎摔倒碰伤头部并不明确，虽然两被告在调解中承认是李某某的儿子将你打伤，但是调解中双方的自认不得作为判决的依据，一旦调解不成，被告在审理过程中指认是你自己不慎跌倒碰上头部，那我也只能依据法律规定来判决了。[3]”同时，承办法官对被告李某某父子说，“你们既然承认是李某某的儿子将王某某打伤，事情已经很明确了，责任完全在你们一方，如果你们不接受调解，我依法判决可就不是现在这个赔偿数额了。另外，王某某的伤势已经构成轻伤，如果你们不接受调解，我也只有向领导汇报，考虑是否移送公安机关按犯罪来处理此案。”最终原被告双方接受承办法官调解意见。

在本案的调解过程中，承办法官通过直接提出自己的调解意见，让双方当事人感受到法官对此纠纷的态度。给双方当事人如果不接受调解意见便会得罪法官的感觉。承办法官在进一步和双方当事人的单独接触中，通过言辞暗示原告如果不接受调解意见，他将会损失更大的利益；对被告则有意夸大法律制裁的严厉程度或其行为的严重法律后果（当然这种方式必须以当事人对制定法的具体规定不了解为前提），而法官却表现出一副通情达理的样子，为以后裁决留下一定的空间。最终双方迫于法官的压力接受调解意见。2.设身处地为当事人分析案情。法官真心的去关怀当事人，了解他的世界及感受，设身处地的为当事人争取最大的利益，得到当事人充分的信任，从而使双方达成调解协议。例如，郭某某诉中国电信绵阳分公司侵权纠纷一案。

被告中国电信绵阳分公司因架设通信光缆在原告郭某某所有的房屋上安置支架，事前，被告通知原告将在其房屋上安置光缆支架，但原告并未明确表示同意。被告安装光缆支架后的15年中，原告没有提出过异议。“5.12”地震后，原告的房屋在被告安装光缆支架的侧墙产生裂痕，必须进行加固维修，故，原告诉至法院请求判决被告拆除光缆支架，赔偿经济损失并支付15年来占用房屋侧墙的费用。

本案在调解过程中，承办法官和郭某某聊天一般拉起家常，先讲到地震造成的巨大损失，再聊起郭某某经营小商铺的成功之处，不知不觉回到本案。承办法官指出，“电信光缆属于涉及社会重大利益的范畴，我们根本不可能要求被告立刻拆除光缆支架，而且根据90年代的《电信条例》电信公司使用你的房屋侧墙安装光缆支架只需通知你，并不需要经过你同意，而且你要求的十五年侧墙使用费用法律中也没有明确的规定啊。即使，我们判决被告赔偿你损失，可是你要知道被告可是中国电信，如果被告拒绝履行判决，法院强制执行的难度可想而知，以后你还不知道跑多少次冤枉路呢，还不如少要点钱把事情了结，回去好好经营你的商铺，有这些跑法院的功夫早把钱挣回来了。”承办法官和被告交换意见则侧重从中国电信央企的身份入手，强调案子久拖下决，损害的必然是中国电信的形象，为了维护企业的形象即使损失些金钱也是值得的。最终双方达成一致意见。在本案的调解过程中，承办法官直接站在当事人的立场考虑问题，针对当事人最关心、最重视的方面提出建议，令当事人感觉法官其实是在为自己的利益才提出调解的建议，从而自觉地接受调解。3.适当的恭维当事人。很多矛盾纠纷发生之后，双方当事人其实已经感受到到底谁对谁错，只是碍于面子不愿意承认自己错了罢了。在这种情况下，承办法官适当的恭维当事人，让他（或他们）感觉到法官都认为自己的的行为有一定合理性，面子上已经有了，从而接受调解。例如，在李某某诉杨某某离婚纠纷一案中，明明是原告优柔寡断，甚至婚姻问题都听从母亲个人安排，这才诉至法院请求与被告离婚，承办法官却恭维原告做事有主见，自己的婚姻问题一定会由自己来做主，结果李某某男儿血性在承办法官的恭维声中被激起，当庭撤回起诉，向被告道歉并表示以后会好好待被告，尽一个丈夫应尽的所有义务；在贾某某诉杨某某民间借贷纠纷一案中，明明是杨某某恶意拖欠，到期不归还贾某某的借款，承办法官却恭维被告讲义气，即使在家庭经济非常困难的情况下，仍然积极承认欠原告的债务，并尽力先归还利息，同时，承办法官通过和原告商谈，原告表示理解被告的拖欠行为，只要被告尽快归还欠款，双方仍是朋友，结果案件调解后仅仅3日被告就将欠款归还原告。4.邀请对当事人拥有一定影响力的人参加调解。处于纠纷中的当事人也许因为情绪过于激动，对法官等人的意见特别排斥，但是对一些在他们眼中地位尊崇的人的意见，他们还是能够听进去的[4]。因此，在调解的过程中法官们可以通过邀请这些对当事人有一定影响力的人参与调解（有些时候甚至不需要这些人真正参加庭审，只需要抬出他们的名号就能起到震慑的作用），促成双方当事人达成调解协议。这些对当事人有一定影响力的人包括双方当事人共同的长辈、亲人朋友、所在社区的居委会工作人员（或村社干部）、所在单位的领导等等。如在调解一起打架引起的人身损害赔偿纠纷一案中，承办法官邀请原、被告所在村一位德高望重的老人参加调解。老人在村里辈分、威望均极高，做过几十年村小学老师，村里绝大多数人祖孙三代都是他的学生。老人来到法庭，当着法官的面，用拐杖分别敲原、被告几下，严厉地说，“你们两个小娃怎么这么不懂事，多大点事还到法院来麻烦法官同志，你们彻底把我们村的脸丢光了，回去我一定把你们爸爸爷爷都叫一起，好好让他们管教好自己的子孙。还嫌脸丢的不够啊！都跟我回去！”结果，原告当庭撤诉，被告自愿赔偿了原告的相关损失并赔礼道歉。

5.权力符号的广泛应用。无论是法院恢弘的罗马建筑风格、门口怒目而视的独角兽、多达十几甚至几十级的台阶，还是法官们庄重的制服、警车、不为一般人熟知的法律语言，抑或是肃穆的庭审现场，等等，均是一种权力符号。这种权力符号彰显的是国家强制力，是一种让普通老百姓顺从的权力，并且使法律、司法活动及法官获得一种神圣、不可侵犯的地位和权威。当案件的双方当事人置身于这样的权力符号包围圈之中，他们总会油然而生一种战栗感，面对着这样一个庞大的国家机器，个人的力量似乎完全可以忽略不计，让人失去与之抗争的勇气，从而自觉接受国家法律的统治，服从法院的裁判。这种权力符号运用最典型的实例体现在基层法院的巡回审理中[5]，例如，朱某某诉虞某某离婚纠纷一案。

原告朱某某起诉虞某某要求法院准予双方离婚，由于被告虞某某下肢残疾，承办法官为了方便被告参加诉讼，决定到原、被告所在的村村委会办公室巡回审理。开庭当天，承办法官身着法官制服带领一名书记员、一名法院办公室干事驾驶一辆警车赴庭审地点。到达目的地后，承办法官让司机将警车停在村委会办公室门前最显眼的地方，通知该村村支书一起到办公室旁听庭审。双方当事人及村支书均到庭后，承办法官安排他们按顺序坐下（村支书坐在法官的右手边），然后掏出专门带来的法槌敲三声，才宣布正式开庭。随车来的办公室干事则在一旁负责照相，记录庭审现场秩序情况。该案在审理过程中，由于被告亲属情绪过于激动，与原告亲属发生肢体碰撞，在村支书制止未果后，承办法官电话通知当地派出所派来两名民警维持法庭秩序。在承办法官、民警及村支书的共同努力下，当事人双方终于停止无谓的纠缠，庭审得以顺利进行。虽然最终双方当事人没有达成调解协议，但是均表示服从法院判决，双方矛盾得以化解。在本案的审理过程中，承办法官运用了多种权力符号向当事人施加影响。庭审场所所在地村委会办公室及村支书的在场均向双方当事人暗示，这次法庭庭审得到村社内的“官员”的全力支持；法官身着的制服、专门携带的法槌均明确显示，此次庭审中法官代表的是国家权力机构的意志；村委会办公室门口停放的警车、维持法庭秩序的民警更是直接向当事人及旁听的群众表明，法官背后依靠的是国家暴力机器的强制力；随车而来负责信息宣传的办公室干事拿着专业的照相机拍摄庭审现场，并将庭审秩序状况记录下来的情形，在当事人及村里的群众看来，更像是记者在采访，一旦想到自己的“丑事”会传播到尽人皆知，当事人心里便会忐忑不安，希望尽可能无声无息的解决纠纷。

（二）针对诉讼代理人的心理学战术运用形态

在基层法院和中级法院经常代理案件的代理人一般都是本辖区内律师事务所或法律服务所的律师（以及法律工作者），法官与代理人之间的关系并不是通过单单一个案子，而是通过长期的工作、生活接触形成的，这也导致法官针对代理人运用心理学战术的形态与针对当事人运用心理学战术的形态迥然不同[6]。某些法官针对诉讼代理人的心理学战术运用形态主要包括如下两大方面：

1.针对律师（或法律工作者）本人的心理学战术运用形态。这种心理学战术运用的目的主要是让律师（或法律工作者）明白，如果在自己代理的案件中不配合法官更好的处理纠纷，自己在以后的工作中将会遭受很大的打压：相反，如果他们能够在自己代理的案件中主动配合法官处理纠纷，法官们也会在工作中给予这些律师（或法律工作者）适度的方便。这种心理学战术的运用并没有解决具体案件，但是为法官们在以后长期的工作中持续得到律师（或法律工作者）的配合奠定了基础。

a.立案过程中的抵制。对一些在自己代理的案件中拒绝积极配合法官促成案件调解的律师，法官们会通过内部网络传递到法院的各位工作人员耳中。因此，负责立案的法官一般会采取各种方式打压该律师（或法律工作者），例如，在立案审查中刁难该律师（或法律工作者），诉状即使出现很小的错误也要求其全面修改，提高立案证据的标准，要求提供被告准确的身份证明，甚至利用七天审查期拖延完全符合立案条件的案件。

b.审理过程中的抵制。法院负责送达的法官们对一些律师（或法律工作者）代理的全部案件消极送达，以至于立案一两个月后，案件还没有送达被告，原告往往会多次催促代理人，但是代理人对此却没有任何办法，这也导致委托人对代理人的不信任。法官们可以合理的利用“案情复杂”的标准将本应该很简单的案件由简易程序转为普通程序，甚至在符合公告送达的条件时采取中止审理的手段。c.日常生活中的抵制。如果生活中律师（或法律工作者）能够与法官单独接触，甚至建立起一种较为紧密的关系，那么他们的地位在委托人的眼中也会大幅上升，这对他们扩大案源，提高收入具有不可忽略的影响。因此，律师（或法律工作者）很乐意生活中接触法官，能够约到法官一起吃饭、喝茶甚至娱乐会让他们在以后的律师生涯中感到更踏实。这也是法官们能够在日常生活中抵制一些律师的基础。法官们通过拒绝与这些律师的任何接触令其产生这样一种念头，“既然你在代理的案子中拒绝配合我将纠纷尽快解决，那在以后我和你之间只能公事公办，如果有适当的机会我也会很乐意修整一下你。”[7] d.对配合法官的律师（或法律工作者）给予一定好处。对于那些一直以来配合法官们积极解决纠纷的律师（或法律工作者），法官们会在职权范围内尽可能的给予其便利。例如，在立案的时候如果这些律师（或法律工作者）的材料不全允许其稍后补充而现在直接立案；立案后原告变更诉讼请求，如果副本还未送达被告，法官们会允许这些律师（或法律工作者）直接用新的诉状更换立案时提交的诉状，而不用申请变更诉讼请求；在当事人面前，法官们会选择对这些律师（或法律工作者）和颜悦色，一般不会打断他们发言，适当听取他们的意见，给当事人一种这些律师（或法律工作者）在法官面前能说的上话的感觉；允许这些律师（或法律工作者）使用法院的复印机等设备；等等。

2.针对具体案件中的诉讼代理人的心理学战术运用形态。a.贬低诉讼代理人在委托人心目中的地位。在案件审理的过程中，法官当众不给代理人面子，令其在委托人心目中形成一种在法官面前说不上话的形象，从而达到打压一些律师（或法律工作者）的目的。例如，在庭审过程中法官频繁打断诉讼代理人的发言，或者因为某些莫须有的原因当庭训诫诉讼代理人，或者对另一方诉讼代理人和颜悦色，而对这一方诉讼代理人疾言厉色。

b.动摇诉讼代理人与委托人之间的委托关系。在案件诉至人民法院后，法官们单独和当事人一方接触，通过言行向当事人表明其委托的律师（或法律工作者）能力不高或者不能为其争取最大的利益，从而动摇诉讼代理人与当事人之间的委托关系，甚至导致当事人单方接触与其诉讼代理人之间的委托关系。例如，王某某、陈某某诉杨某某、刘某某及B县某运输公司交通事故损害赔偿一案。

原告王某某及陈某某的儿子在A区某地路边玩耍时被被告杨某某驾驶陈某某所有的汽车撞倒，当场死亡。据查，王某某、陈某某系A区居民，杨某某、刘某某系B县居民。王某某、陈某某委托C律师为其诉讼代理人，C选择A区法院立案。A区法院立案人员向C解释，其可以选择被告所在地B县法院立案，这样能够方便通知被告到庭应诉及处理此案。但C态度强硬，声称，“选择在你们A区法院立案是当事人的权利，你们法院没有任何权力剥夺我们选择管辖法院的权利。”立案法官迫于无奈接受本案立案。

立案后，承办法官单独将原告王某某和陈某某约至办公室，向其进一步解释为什么立案的时候，本院立案法官建议其诉讼代理人去B县法院立案，“一方面，三个被告均是B县居民，在B县法院立案有利于迅速通知被告到庭应诉；另一方面，也是最重要的一方面，三被告所有的财产均在B县，一旦本案进入执行程序，我院作为外地法院进入B县强制执行三被告财产，难度可想而知，但是如果你们在B县法院立案诉讼，执行程序中B县法院将更容易查找被告财产线索及开展强制执行。你们的诉讼代理人之所以强烈要求在我院立案，其实只是为了方便他参加诉讼罢了，根本就不是为了你们的利益考虑。这样的代理人，哎，还不如没有。”接着承办法官就开始向原告建议，这种情况二原告应该申请法律援助，这样不但不用花费律师费，而且法律援助中心指派的律师更负责任。最后，二原告听从了承办法官建议，解除与C的委托关系，由法律援助中心指派了一位律师代其出庭。其实，针对具体案件中的诉讼代理人的心理学战术运用的目的归根结底还是为了消磨一些律师（或法律工作者）的锐气，令其在以后代理的案件中主动配合法官们解决纠纷。由于律师（或法律工作者）是当事人请来帮其处理法律事务的人员，出于“拿人钱财，替人消灾”的传统心理，当事人更加信任其诉讼代理人。一旦在诉讼中这些诉讼代理人自愿配合法官们解决纠纷，当事人很容易会接受法官们的裁判或调解。

三、心理学战术在民事审判中运用的规则构建

心理学战术在民事审判中的运用极大的提高了案件的调解率，降低了当事人信访缠访的可能性，提高了当事人的服判率；但由于我国并没有针对心理学战术的运用出台任何规则，法官们在实际运用中很容易丧失中立性、公开性，破坏当事人调解自愿的原则，导致当事人丧失程序利益及对诉讼的处分权，存在偏袒一方当事人之嫌。针对心理学战术在民事审判中运用存在的诸多不足，笔者认为应该构建以下规则，予以引导、规制。

（一）提高法官素质。心理学战术的运用更多的是一种精神方面的影响，很难通过外部观察到它运用的时候是否有违法律，因此，只有切实提高法官的道德水平及业务素质，才能保证心理学战术的运用成为提升法院公信力、推动和谐社会构建的重要因素，而不是成为个别法官滥用审判权的避风港。

（二）法官运用心理学战术应当保证其公开性，避免与当事人一方单独接触，并注意心理学战术运用的场合和时机。法官若与一方当事人单独接触，无论接触的内容如何，都会引起另一方当事人对法官公正性的合理怀疑，损害法院裁判的公信力。

（三）法院应当将调解程序与审判程序分离，不同的程序由不同的法官承办。调解程序在审判程序之前。调解程序中有一名调解法官主持双方调解，如果双方未达成调解，则案件进入审判程序。审判程序中审判法官不再主持双方调解而是径直开庭做出裁判，当然如果双方当事人自愿达成和解，法院仍然可以出具调解书。这样能够最大限度减少当事人因害怕如果不接受调解会得罪法官在裁判中吃亏而不得已接受调解的现象。

（四）法官会见当事人，调解案件及审判案件均应在特定场所，并对其进行录像。如果法官在会见当事人、调解案件或审判案件中不合理运用心理学战术影响当事人或诉讼代理人决策，并且情况相当严重，上级法院就应该把这种因素作为撤销调解文书、裁判文书的理由。

（五）法官运用心理学战术应当符合现行法律的规定及其规范精神。一旦法官运用心理学战术违反现行法律的规定及其规范精神，很可能导致最终的裁判因违反法律而被上级法院推翻或被本院提起再审而改判。即使有些情况下，法官运用心理学战术时的方式比较隐晦，并没有直接违反法律规定，只是有违有关法律的规范精神，所以该法官的裁判得以维持，但是这种裁判最终损害的将是法院的公信力，不利于群众形成对法律的信仰。例如，法官针对律师（及法律工作的）的心理学战术运用形态，均是以违反法律规定或有关法律的规范精神为前提的，极大的损害了法院中立、公正、廉洁的形象，损害了律师（或法律工作者）合法开展诉讼代理业务的权利。因此，对这类明显有违法律规定及其规范精神的心理学战术运用形态应予以取缔或通过出台具体条例予以规范。

结语

实现社会和谐，建设美好家园，始终是人类孜孜以求的社会理想。法院作为社会的“安全阀”和社会矛盾的“调解器”，在和谐社会的构建中，具有重大的作用。如果法官们能够在司法审判过程中自觉地合法运用心理学战术，那么司法的过程抑或是结果都将充满亲和力。这样的司法过程及结果也将提高群众对司法的信心，提升司法的公信力，进一步推动群众法律信仰的形成。但是，司法实务界对心理学战术在民事审判中的运用仍然不够重视，只是少数法官在自觉或不自觉的运用心理学战术而已。笔者对心理学战术在民事审判中运用形态的总结也只是其各种形态中很少的一部分罢了，而且其中仍有一些有违法律规定或其规范精神。对心理学战术在民事审判中如何合法运用，笔者提出了一些规则构建的建议，但是仍显不够深入和具体，不过笔者仍期望抛砖引玉，引起司法实务界对心理学战术在民事审判中运用的重视。

-----[1] 本文将“心理学战术”界定为，法官通过行动、言语、表情、周围环境等因素影响当事人及诉讼代理人决策的行为。

[2] 其实更多的情况是，当事人自己在不断地给自己灌输“如果不接受调解会得罪法官”的思想，有些法官则通过外界因素加强当事人的这种自我威吓。

[3] 法官一般不会直接向一方当事人明确如果双方当事人不接受调解自己将作出何种具体裁判，只是暗示作出的裁判将对其更加不利。[4] 越是在传统风俗保持完整的地方，这种方式也越能够取得良好的效果。费孝通的《乡土中国》中描述的地方乡绅对于当地群众的影响其实比作为外来的国家法律更加大，但是地方乡绅在现代社会的冲击下正逐步在消失，这也将是我国构建和谐社会必须关注的一个事实。[5] 朱苏力在《送法下乡》中强调，作为一种外来力量的国家法律在进入相对封闭的乡土社会时，必须通过战术的合理运用，在局部构建一种国家法律占优势的情势，其中最大的倚仗其实也就是权力符号。[6] 虽然司法实务中，采用下面列举的方式影响诉讼代理人的法官只是极个别，但是，为了本文的完整性以及为最高院或其他部门以后针对心理学战术出台更完善的规则，笔者特将其列出。

[7] 这种情况类似于当事人的自我威吓，代理人更多的情况是自己在向自己施压。当然也不排除，代理人遇到的个别法官真会采取代理人联想到的手段。来源： 中国法院网

第五篇：论诚实信用原则在司法实践中的适用

确授予法官自由裁量权，承认法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通过法官对这些“框架”概念的解释和适用，以处理应对各种难以预料的社会现象。就目前我国的司法制度来看，我国法律并没有明 确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接造法的行为没有得到法律的明确授权。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释，并以之来调整相关的社会关系来实现的。因此，对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用，首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强制性、补充性规则[10]的特点所决定的。立法者为弥补成文法的不足而建立起来的“框架”概念，其内涵和外延十分不明确，有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定 ”，“无色透明的”。[11]也就是说，诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用，即使约定排除，其效力也归于无效。从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审 理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准。因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

第四，法官适用诚实任用原则在实质是发展了现行法。成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时，也决定了这些规则只能处于补充性地位，这种补充地位是相对于其它现行法规定而言的。这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者若依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情 况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念、判断标准对其作出相应解释后，继而作出裁判。因此，法官司作出这种判决的实质依据是某种价值观念、判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念、判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其它已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

二、诚实信用原则适用的条件诚实信用原则的适用的本质决定了其对于弥补现行法律规定之 不足、实现个案审判结果之公正等有着极其重要的作用。但这不并意味着，诚实信用原则可以代替其它一切法律条文而被任意适用，否则只会导致法律虚无主义的再现，背离法律价值目标的实现，本人认为，从其本质出发，适用诚实信用原则必须遵循以下几个条件：

1、适用诚实信用原则必须以案件“隐性违法”为前提。所谓“隐性违法”，包括两个方面的内容：一是当事人行为的“隐性违法”。指当事人的行为在客观上符合法律规定或不违反禁止性规范，但其行为在事实上会给他方当事人或社会的合法利益造成损害。二是司法行为的“隐性违法”。指对于一些特殊的 民事案件，法官依照相关的法律规定处理时，会造成案件处理结果实质上的不公平，客观上表现为，使两种当事人之间的利益关系和当事人和社会之间的得益关系处于失衡状态。这两种“隐性违法”行为，无疑都有背于现代民法的价值目标的实

现，因此必须采取有效措施予以解决，这是适用诚实信用原则最根本的任务。如何判断当事人之间以及当事人和社会之间利益关系是否失衡，笔者认为除考虑民事主体的经济利益和民事责任的合理分担外，[12]还应综合考虑行为的时间、地点、政治、经济、风俗习惯等因素，并从中立人的心理态度来分析，作出决定。

2、适用 诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准。只有对现行法律中没有提供处理依据的案件，才能适用诚实信用原则。对于那些已有法律规定，即使其是错误的“恶”法，也不能弃之有用而适用诚实信用原则，这是诚实信用原则作为补充性规则的具体表体现。有的学者指出，诚实信用原则可以排除现行法律规定，而直接依据某种价值观念和判断标准进行裁判，[13]笔者以为不妥。因为一方面，我国尚未明确允许法官可以通过行使自由裁量权，创制判例法，[14]法官造法仍未被法律所确认。另一方面，目前我国法官的素质，以及执法情况也不适合法官可以直接排除现行 法律规定，而直接适用诚实信用原则。目前我国法官的素质普遍不高，而且司法腐败现象的大量存在，这些都极其容易导致诚实信用原则的滥用。可以想象“上至最高法院，下至乡镇法庭，数十万法官都按诚实信用原则自由地解释法律并据此判案，那将是一片什么样的场景”。[15]因此，适用诚实信用原则必须以法无明文规定为客观标准，诚实信用原则并不能对抗现行法律规定。

3、适用诚实信用原则必须以实现个案处理结果实质上的公正、正义为价值目标，必须遵守诚实信用原则的根本精神。首先，从宏观上进，实现个案处理结果实质上的公平、正义，是由现代 民法的理念和价值取向所决定的，这也是法官适用诚实信用原则、发展现有法的根本原因。此一内容，在前文已有论述。其次，法官适用诚实信用原则的具体结果体现为，使有关当事人承担没有为以前制定法所规定的或当事人约定的义务，直接涉及到当事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量权时，必须遵循诚实信用的根本精神，合理分担当事人之间的权利义务，绝不能滥用。

三、其它的相关问题

1、关于程序。英美法系国家的法律是以判例法为主，法官享有较大的自由裁量权，但英美法系国家的法官滥用自由裁量权的现象并不多见。究其原因，主要是英美法 系国家在司法实践中重视程序对自由裁量权的制约。英美法系国家的法学家们完全相信，只要遵守细致规定的、光明正大的诉讼程序，就几乎有把握使案件获得公正解决。高度发达的正当程序规则迫使英美法系的法官收敛滥用自由裁量权之心，不得不做个好人。[16]完善程序，加强程序控制，对于防止滥用自由裁量权现象，实现诚实信用原则的公平和衡平价值十分重要。程序不应被理解为法官实施实体法行为，而应当是体现为以中立为核心的当事人之间的对抗机制。在这个机制中，法官应被设计为一个始终不折不扣的中立者，不带有任何的私欲和恣意。同是，法官应确保 为当事人提供平等、全面、彻底对抗的机会，并力求其发挥至极至。最后判决必须明确详细，包括事实认定明确，适用法律准确，对法律条文和原则内容的解释与本案事实是相符的。但就目前我国的民事判决的情况来看，往往对所引用之条文不加任何说明，似乎其含意十分明确，有的对法律规定和本案事实没有对应的分析，让当事人从判决书中摸不到头脑，这种判决即是很难被当事人接受。[17]这些显然是不符合程序的本质意义的。

2、关于判例。尽管目前我国仍没有判例法，但判例对司法实践的指导作用是有目共睹的。尤其是对于这类适用法律弹性较大的判例，对帮助司法人员理解、掌握诚实信用原则实质和精髓以及其适用方法具有十分重要的意义理论和实

践意义。但目前我国在这一方面的工作仍不够。以合同纠纷的判例为例，截止1999年4月，由最高人民法院公报公布的适用诚实信用原则的合同纠纷的判例仅有4起，[18]这对于指导各地司法机关适用诚实信用原则办理案件来说是明显不足的。

在增加判例数量的同时，应加强对判例适用的研究，促进成果向法律规则的转变化。法律原则或规则的形成是在司法实践中逐渐发展和完善的，司法机关在适用诚实信用原则，促进制定法解释适用妥当性的同时，应加强对逐渐 增多的判例进行分析总结，抽象总结出其共性，促进个别法原理以及具体规则的形成，进而在这一方面替代诚实信用原则的适用。这样，一方面发展了个别，另一方面，在客观上也相对减少了司法人员适用诚实信用原则的范围，促进司法公正。

3、关于法官。诚实信用原则作为司法原则，其在司法过程中的适用是由法官来完成的。法官人格的好坏是决定诚实信用原则是否会被滥用的决定性因素。我们需要正义的法律，但就目前我国的实际情况来看，我们同时需要正义的法官。再正义的法律如果没有正义的法官来执行，不仅达到原本的立法效果，甚至还不如没有法律存在 来的更好。这不仅需要司法机关不断加强对其工作人员的教育和约束，更需要法官自律、自省和勇于牺牲。同时，还必须加强对法官的监督和制约，因为没有限制的权利必然导致腐败。要建立并严格执行一套切实行为可行的内外监督机制同时，尤其是要增强社会透明度和公开度。同时，要保证法律正义、公平目标价值之实现，仅仅寄望于法官的高贵品格是不够的，法官还必须要有正确实施法律的能力和水平。诚实信用原则从最初的商业道德规范，发展成现代民法的基本原则，有其深刻地历史原因，也有与现代民法精神相适应的深刻地历史内涵，只有结合现有的规定以及道德、习惯等多种因素，才能把握领会其实质和精髓，进而正确适用。这并所有的法官都能胜任的。