第一篇：说说反垄断法中“总则”的立法争鸣发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
说说反垄断法中“总则”的立法争鸣
说说反垄断法中“总则”的立法争鸣 作者 王 巍 摘要：
商务部推动的《反垄断法》制定工作取得了显著成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》 第一章“总则”展开评说并发表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。
关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场
为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法进程，法学理论界和法律实务界人士围绕《反垄断法》(送审稿)集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见，对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专家学者们的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。
一、《反垄断法》（送审稿）第一章“总则”的条文 第一条（立法目的）
为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。第二条（适用范围）
在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。
在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制或影响的垄断行为，适用本法。第三条（垄断行为的定义）
本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：
（一）经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协同一致的行为；
（二）经营者滥用市场支配地位的行为；
（三）经营者过度集中；
（四）政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行为。第四条（经营者、特定市场的定义）
本法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法人、其他组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商品经营所涉及的区域范围。第五条（政府的责任）
各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争创造良好的环境和条件。第六条（主管机关）
国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条（社会监督）
国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。
二、关于《反垄断法》（送审稿）中“总则”的立法争鸣
（一）“总则”第一条规定了立法目的（或立法宗旨），对反垄断法的基本定位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于《反垄断法》（草拟稿）第一条（为制止垄断，维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。），更明确地强调对垄断行为（而不是垄断状态）的制止，对竞争的维护也更具有弹性（而不仅仅局限于公平竞争），注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康 2
发展三个基准上。
反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由竞争上，这已成为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。
通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态，美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不违法。外国专家指出，反垄断法所规制的“垄断”应该是一种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价格而获得垄断的状态并不能被认定为违法。由草拟稿到送审稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。
我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断法特别强调保护自由竞争，其所反对的“限制竞争”实际上就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我国已经制定了《反不正当竞争法》，如果在《反垄断法》中加上“维护公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。“维护竞争”能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争，而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提升 3
到“竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前瞻性。在我国现有的国情之下，反垄断法不仅要保护竞争，而且要促进竞争。有学者还建议，将“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄断立法中应引入“有质竞争”的概念。
原来的《反垄断法》（草拟稿）中，实际上确立了“四元”的保护范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断法旨在谋求消费者福祉（consumer welfare）的最大化和经济环境（economic conditions）的最优化，保障自由市场中的竞争。简而言之，反垄断法最根本的目的是保护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以保护消费者的利益为竞争之本。目前的《反垄断法》（送审稿）已经删除了“保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准，国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者保留“保护社会公共利益”这一内容，也有自身的合理性，问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标准。
一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年美国《谢尔曼法》依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在经济理论 4 的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国家的反垄断立法和执法竞相采纳“效率来自竞争”的经济效益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位，任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一个较为“中庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强调一方而忽视或否定另一方。
（二）第二条规定了适用范围，也在一定程度上划定了调整对象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。
科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路，即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是很有必要的。自从美国首开先河以来，域外适用已成为世界各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地主张域外适用按照“效果原则”也很难施行。因此，可以对第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可以衡量的标准，需要限定的是“影响”。“影响”有直接影响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；“影响”有实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断法的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。
外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的“违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作为一种豁免情形。
如果进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避免社会资源的浪费。但近年来“规制缓和”日趋深入，一方面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国加入WTO的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为对我国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国际卡特尔。美国和EU都是依据“效果原则”对它们行使管辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开展与其他国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议，将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。
（三）第三条对“垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草拟稿是对“垄断”作出界定，而现在的送审稿是对“垄断行为”作出界定，这与第一条立法目的中强调“垄断行为”的立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的措辞一致，第三条中界定“垄断行为”时也不再关注“损害其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时，送审稿完善了有关垄断协议、经 6
营者集中、行政垄断的表述，显得更为准确。
原来的草拟稿第三条规定：“本法所称垄断，是指下列排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害社会公共利益的行为：
（一）经营者之间的协议、决定或者其他协调一致的行为；
（二）经营者滥用市场支配地位的行为；
（三）企业过度集中；
（四）政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者认为，这实际上并没有对“垄断”下定义，只是进行了列举，并且把“垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条，一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，作为适用法律的一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的“垄断”。反垄断法所规制的“限制竞争行为”实际上包括垄断行为和其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可，但对垄断之外的其他限制竞争行为应明确予以规制。
有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三条第一项、第二项和第四项都是“„„的行为”的结构，第三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是“经营者”的行为，第三项却成了“企业”的行为，这实际上缩小了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循“效果原则”。考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在 7
第三条界定“垄断”时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的环节上发挥反垄断法的价值。
（四）第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审稿对“特定市场”的界定是相同的，但对“经营者”的界定存在差别。草拟稿第四条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产经营或者服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他组织和个人。”但送审稿在界定“经营者”时引入了“特定市场”这一限定，并言简意赅地用“从事商品经营”来概括经营者的类型。另外，草拟稿中的“个人”，在送审稿中已经变为“自然人”，表述规范化了。
外国专家指出，“经营者”的外延还应该包括政府（机构）。也有国内实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在结构上具有明显的特殊性，各个连锁店应该被认定为不同的经营者，还是整体被认定为一个经营者？这种认定的法律后果是迥然相异的，立法时有必要加以考虑，以避免今后法律适用中出现不必要的混淆。对于一个优势企业（尤其是跨国公司或比较大的连锁商）以很多单个的个体出现的经营者，国内学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用的“母子公司一体化”理论来处理反垄断法的适用问题。反垄断立法中，既然可以在第二条域外适用中引进美国法的“效果理论”，同样可以在第三条中引进EU法的“母子公司一体化”理论。对于一个母子公司来说，如果子公司在其决策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话，无论是滥用市场支配地位，还是企业集中，也无论是发生在中国国内还是域外，都应该接受中国法的管辖。
对于第四条第二款，国内学者认为，“特定市场”是一个“暧昧的”概念，其中“特定”一词令人困惑，而且“区域范围”的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的很多新问题。因此，可以将“特定市场”改为国际上通用的“相关市场”，这样更为准确。有外国专家甚至建议，将“特定市场”改为“市场”。国内专家强调，相关市场应该包括时间、地域和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上，这个市场的大小或者范围是可以界定的。也有学者认为，我国规定的相关市场应该包括相关产品市场、地理市场和时间市场三个层面，并且应正确处理好相关市场的立法和界定市场的执法实践之间的关系。我国在立法过程中对界定相关市场的标准只宜做原则性的规定,将具体的界定过程留给执法机关。另外，由于界定相关市场存在多种标准,不同的标准之间可能还存在冲突,所以相关市场的立法应该规定界定相关市场的基本原则,明确界定相关市场的指导思想以指导具体的界定标准和过程。
（五）第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平竞争创造良好的环境和条件。这条的内容与现行《反不正当竞争法》第三条第一款相似，只是后者有“制止不正当竞争行为”的内容。草拟稿和送审稿的表述也是相同的。
国内学者认为，本条没有实质性内容，可以改为更实用的条款，例如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。”也有学者建议删除这一条，因为它可能被解释为一个授权条款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国内实务界人士对此持不同意见，认为本条有价值，涉及到对行政垄断的规制，尤其能对地方政府以抽象行为表现的行政垄断予以规制，同时也给政府垄断行为的受害人提供了行政诉讼的依据。政府应该有行政“作为”，如果“不作为”或者有相反的“作为”，行政垄断的受害人就能据此提起行政诉讼。
（六）第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的内容已存在较大差别。原来草拟稿第六条规定：“国务院反垄断主管部门依照本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。”这实际上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性的规定，但并没有明确地指出主管机关隶属于国务院哪个部委。但在送审稿中，主管机关实际上已被确定为商务主管部门的下属机构。另外，送审稿中增加了“依法行使职权”的内容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为”（而不是笼统的“垄断”）为规制对象。
国内学者认为，本条应对反垄断主管机关“独立行使职权”作出明确规定，总则中的规定虽然抽象，但其意义高于一般条款。尤其是在总则部分，不能对反垄断主管机关的性质有所模糊，否则反垄断法出台后很多部门都享有执法权限，造成在实际工作中相互推诿。最好能明确规定反垄断主管机关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文设计很好的反垄断法，如果没有一个高效的执法机关，法律自身就会被“虚置”。另外，在总则中还应对执法机关的独立性如何保证予以明确规定，比如机构的特征、隶属、人员的组成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国内专家对此评论道，借鉴过去的立法经验，反垄断主管机关不可能按照理想化的模式来设计和运作，必须在现有的体制之内来选择较好的安排。
（七）第七条规定了对垄断进行社会监督，并明确要求国家机关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与《反不正当竞争法》第四条相似，只是后者的“不正当竞争行为”变成了“垄断”，而草拟稿与送审稿之间也存 9
在一定差别。原来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”“国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断。”在现在的送审稿中，社会监督的主体已被明确地规定为“公民、法人和其他组织”，而监督的对象也被明确地规定为“垄断行为”（而非“垄断”）。在第二款中也一样，原来的“垄断”被改为“垄断行为”，从而与立法目的相一致。
国内学者认为，本条强调“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对垄断进行社会监督。”这在各国立法中是很少见，也令人困惑。没有必要对垄断进行“社会监督”，可以删除此条。
三、其他评说与建议
总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注重效率，这充分表明我国的反垄断立法水平在不断提高。面对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例”和“一体化解释”等趋势，我国反垄断法应如何作出回应？这已成为一个重要的立法取向问题。
关于反垄断法的体例选择，究竟是合并立法还是分别立法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，关于反垄断法与反不正当竞争法之间的关系，就是一个无法回避的现实问题。既然后者已经制定并且实施多年，其内容中又包含一部分反垄断的内容。而前者尚未制订出来，体例上的合并或分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不正当竞争法各自的调整对象，国内人士通常认为，反垄断法主要解决垄断，与保护“自由”竞争密切相关；反不正当竞争法主要解决不公平竞争，与保护“公平”竞争密切相关。反不正当竞争法是反对企业以不正当手段攫取他人的竞争优势，这能保护国外企业在中国市场的竞争公平；而反垄断法则是使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外一些大企业在中国市场的竞争产生限制。但是，二者之间也存在相互交叉的情形（不公平交易方法就是典型）。有学者指出，中国反垄断立法遇到的第一个争议就是立法模式的问题，但从目前的结果来看，中国是学习了德国的大陆法系传统，将反不正当竞争和反垄断分立立法，但《反不正当竞争法》里有一些反垄断或者说是反限制竞争的内容，甚至还涉及到了反行政垄断，所以分立也并不彻底。从表面上看，这是个简单的立法技术选择问题，实际上，在它的背后却蕴涵着很深刻的理论。如果仔细考察“松散式”、“一元化”、“二元化”的立法体例，就可以发现，形成不同立法体例的原因并不是外在的法律规范形式，而是 10
竞争立法的理念。有国内学者指出，无论采取合并立法还是分别立法，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。
关于反垄断法的解释规则，需要确认究竟是统一解释，还是分散解释。有学者认为，分散在每一章里逐个解释概念的做法，是援引中国立法的通例，但西方国家往往在总则中对概念加以一体化解释。我国应该把反垄断法中涉及的重要概念在总则中统一地加以解释，国际上统一法律的组织倡导的也正是这种范式。正如外国专家所言，中国在制定法律时应充分把握公平对待的原则，同时要尽可能把法律制定得清楚一些，让外国投资者知道如何去理解这些法律，并知道如何更好地去做；如果法律制定不清楚，就会降低投资者的信心。在总则中将重要的概念一体化解释清楚，这是保证整个反垄断法制定清楚的基础。
四、结语
上文对我国反垄断法中有关“总则”的立法争鸣进行了简要的梳理和评介，实际上还有很多问题值得进一步讨论。例如，总则中除了界定“垄断行为”、“经营者”和“特定市场”之外，是否还有其他的重要概念需要加以解释。“垄断协议”、“市场支配地位”（或“滥用市场支配地位”）、“经营者集中”、“行政性垄断”等是否有必要在总则中加以界定。同时，还有必要明确，总则中的解释与各章中的解释如何协调，反垄断法中的解释与实施细则中的解释如何协调。另外，政府的责任与禁止行政性垄断之间的关系，以及对垄断行为进行社会监督的途径与保障机制等，都还值得理论界和实务界加以深入研讨。“总则”作为整部反垄断法的基础，统领着其他各章的内容，具有纲举目张的效果。不断深化的立法争鸣，不仅有利于反垄断立法的完善，而且对今后反垄断法实施细则的制订以及反垄断执法和司法等都将大有裨益。
第二篇：全球化与中国立法发展二发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
全球化与中国立法发展二
实现享有充分的人权是全人类共同的理想和长期以来的奋斗目标，也是中国立法确认的根本价值。把保障和充分实现人权作为中国立法的观念明确确立下来，是90年代以来立法新发展的成果。过去，尽管中国宪法和其他立法对于公民权利予以了全面、充分而真实的规定和保障，但是人权这个概念并没有被完全接受。1991年，中国政府发表了《中国人权状况》白皮书，第一次正式以国家文书形式全面确认并阐述了中国的人权观念和人权政策;1997年，中国共产党的第十五次全国代表大会在强调要发展社会主义民主政治，继续推进政治体制改革的同时，首次以执政党的最高纲领性文件的形式，提出要实行依法治国和切实“尊重和保障人权”，从而把人权这一基本价值引入中国政治生活、经济生活和社会生活当中，引入到了法治以及立法领域，使中国立法原有的关于保障权利和自由的观念更加明晰化、更加符合国际立法发展的时代潮流。1991年以来，立法的人权观念得以逐步确立，并被贯彻在中国的许多立法之中。如《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国残疾人保护法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国监狱法》等法律的制定，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国婚姻法》等法律的修改，都体现了中国立法的人权保障观念和内容。在国际领域，继中国批准或者参加了18个国际人权公约之后，1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，2001年3月全国人大常委会批准了《经济、社会和
文化权利国际公约》，这些立法措施，表明了中国对国际人权的进一步认同和对国内人权保障的进一步强化。
(三)区分公法与私法的立法观念
公共领域与私人范畴、公法与私法的区分，是国际上以及多数国家立法中通行的做法。即使在过去中国国内法上完全不承认私法存在的年代，中国的国际法学界仍然保留着国际公法与国际私法划分的原则。这足以证明，在国际通行的概念、范畴乃至整个话语体系和习惯规则面前，单独一个民族国家的文化抵制和话语排斥是多么的无能为力。
改革开放以后，中国已逐步突破了闭关锁国的藩篱，但是长期以来，中国立法观念中却不承认公法和私法的划分。这主要是因为受到前苏联法律理论影响的结果。在前苏联，学者们根据列宁于1922年确立的政治原则：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。„„由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力，„„而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去”，否定了公法和私法划分的前提与标准。所以苏联长期以来排斥公法与私法的概念和划分。受苏联政治观念的影响，出于中国计划经济和政府集权管理的需要，过去的立法观念认为，一切法律都属于公法，而不存在任何所谓的私法。这一理论适应了“权力高度集中的计划经济体制的要求，并成为在这种体制下实行政企合一，运用行政手段管理经济，及否认企业、个人的独立性和利益的法理根据。”由于要完成向市场经济体制的转轨，有必要根据市场经济的性质区分两种不同性质的法律关系，一种是法律地位平等的市场主体之间的关系，另一种是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。
规范这两种关系而形成的不同性质的法律差异，是指导现代中国立法按照公法领域和私法领域的不同性质和要求进行立法的依据。制定公法性质的法律，目的在于规范、制约公权力，保证公权力依法授权和合法行使;制定私法性质的法律，目的在于保障权利的合法取得和平等、自主地行使。此外，还要加强公
法与私法相结合方面的立法-社会法的创制。应当说，中国在这三个方面的立法都有缺失，特别是在体现公法控权、私法自治、社会法能动的特征要求方面，尤显不足。
在全球化背景下，划分公法与私法的立法观念对于中国立法发展具有重要地指导作用，为中国借鉴国际立法标准建立自己的市场经济法律体系奠定了必要的立法理论基础。
(四)国内立法与国际立法接轨的观念
全球化时代，经济的一体化对各国发展本国经济的国内立法提出了新的要求，出现了“国际法的国内化”，“即国际组织的条约、规章为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规则”;以及国内法的国际法，即“在一个国家或地区范围内所流行的法律制度或法律思想由于某种原因转变成为一种国际潮流，在受到它们影响的国家或地区乃至全球流行。”国际法的国内化，国内法的国际化，国际法与国内法的互动，都是全球化时代立法发展的一个特点和主要内容，加入或者卷入全球化过程的各个国家，概莫能外地要受到影响。
中国要实行市场经济体制，参与国际经济的合作与竞争，在立法上就必须转变过去闭关锁国的观念。为了加快建立社会主义市场经济法律体系，必须“立足于中国国情，大胆吸收和借鉴国外经验。„„对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收。他们走过的弯路，也值得我们借鉴。有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”起草1954年宪法时，毛泽东提倡学习、研究和借鉴外国宪法的经验，为中国立法与国际接轨提供了范例。1953年12月下旬，中共中央主席、中央人民政府委员会主席毛泽东率宪法起草小组一行到达杭州。从此，新中国第一部宪法的起草工作正式启动。在毛泽东亲自领导下，起草小组制定了工作计划。1954年1月15日，毛主席给在北京的刘少奇及中央有关领导写了一封电报，通报了起草宪法的工作计划，并要求他们参阅各国宪法。电报的内容是：少奇同志并中央各同志：宪法小组的宪法起草工作已于一月九日开始。„„“为了在二月间政治局便于讨论计，望各政治局委员及在京的中央委员从现在起抽暇阅看下列主要参考文件：(一)一九三六年苏联
宪法及斯大林报告(有单行本);(二)一九一八年苏俄宪法(见政府办公厅编宪法及选举法资料汇编一);(三)罗马尼亚、波兰、德国、捷克等国宪法(人民出版社人民民主国家宪法汇编，该书所辑各国宪法大同小异，罗、波取其较详并有特异之点，其余有时间亦可多看);(四)一九一三年天坛宪法草案，一九二三年曹锟宪法，一九四六年蒋介石宪法(见宪法选举法资料汇编三，可代表内阁制、联省自治制、总统独裁制三型);(五)法国一九四六年宪法(见宪法选举法资料汇编四，可代表较进步较完整的资产阶级内阁制宪法)。有何意见望告。”改革开放以来，尤其是进入20世纪90年代以来，中国所有的重要立法，几乎都参考、学习或者借鉴了国外的立法经验，在许多立法论证材料中，都附有一定数量国外相关立法的资料。
在坚持中国特色社会主义原则和基本国情的前提下，立法与国际接轨，是中国这样的后发国家实现跨越式发展、加速建成现代化国家的一条捷径。然而，过去有人用“姓资”、“姓社”的意识形态标准和思维看待这个问题，认为国内立法包括经济立法与国际立法接轨，是中国法学界“自由化”的表现。这种看法，表面似乎很“坚持原则”，很“马列主义”，实际却思想僵化，十分幼稚，极大地掣肘了中国改革开放基本决策的实施，阻碍了“发展这个执政兴国第一要务”的实现。借鉴和吸收市场经济发达国家和地区的成功立法经验，是对人类文明、特别是政治文明成果的借鉴和继承，是发展市场经济、经济全球化的客观要求。中国要制定的市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，它反映了现代市场经济共同的客观规律。正如马克思指出的：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”我们转变立法观念，按照市场经济的规律及其条件进行立法，借鉴和吸收国外的立法经验，与国际惯例接轨，是适应市场经济规律的举措，可以大大加快中国立法的发展步伐。
从另一个角度看，“接轨”在一定意义上也就是“法律的趋同化”。法律的趋同化“是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象，其表现是在国内法律创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一化的活动等等。”法律的趋同化不仅表现在私法领域，而且在公法领域也
有所表现。如在宪法领域，代议民主制、选举制度、权力分工与制约制度、保障基本权利和自由制度等，在宪法中都有体现;又如，在诉讼法领域方面，德国奥格斯堡大学教授约阿希姆?赫尔曼认为，中国1979年颁布的刑事诉讼法，至少在6个方面与德国刑事诉讼法有着明显的相似之处。1996年，中国刑事诉讼法的修改，学习和吸收了国外立法的许多经验，如罪刑法定、无罪推定，取消反革命罪等等。1997年对中国刑法的修改，中国的最高立法机关认为，这部刑法的修改：“总结了我国实施刑法的经验，吸收了国外刑事制度中的许多有益规定，法律条文也由原来的192条增加到452条，从而形成了一部„„符合现代刑事立法趋势的刑法典。”20世纪90年代以来，中国的大多数立法，在论证、调研、起草、审议等过程中，都或多或少地学习和借鉴了国外的立法经验。在跨世纪前后的司法改革中，有关庭审制度、证据制度、法官衔级制度、司法人员考试制度、死刑执行方法、法律援助制度，法锤、法袍、眼罩等的使用，以及监狱制度的改革等等，都体现了与国际接轨(或者叫做回应全球化挑战)的特点。从一定意义上看，21世纪合格的立法者，应当具备了解、知道、比较、学习、借鉴、参照国外立法经验的能力(这是依法执政、民主宪政立法和全球化立法的必然要求)。立法须有外国相关资料和经验的背景，这似乎已成为中国立法的一种趋势，缺了这个环节，法案就难以获得通过。立法的接轨或者立法的趋同，反映了中国立法观念的重大转变，这种观念的更新，更有利于中国立法发展加入到全球化的进程中，当然，这一进程同时也会对中国特色法律体系的建构和中国法律本土化过程产生巨大冲击。
二、全球化时代中国立法发展需要进一步解决的问题
中国立法既需要面对并且解决改革开放中出现的新情况、新问题，也需要关注全球经济一体化对国际立法和中国国内立法产生的强大冲击和影响。在全球化的国际背景下，中国的立法发展仍然存在一些问题亟待从理论与实践的结合上加以解决。
(一)立法发展如何实现中国国情与全球化的协调统一
应对全球化挑战，学习、借鉴外国和国际上的立法经验，必然会产生如何与国情相适应、相协调的问题。在这个过程中，一方面，中国立法必须立足于自己的国情，即：
1、中国人口众多，幅员辽阔，市场经济发展还处于创建时期，各地经济、社会、文化发展不平衡;
2、中国是一个人民民主专政的社会主义国家，但社会主义还处于初级阶段，物质文明、政治文明和精神文明都有待加强和提高;
3、中国是一个文明古国，有几千年的优秀文化传统，有自己独特的道德观念和伦理价值标准，中华法系源远流长，中国立法的本土资源十分丰富。另一方面，中国是在一个开放的全球化时代进行立法，中国立法还应当注意与全球化协调一致。全球化是一个充满悖论的过程：世界经济与国家利益的冲突、理性认识与民族感情的价值危机、“西方化”与现代化的不同理解、物质的富饶与道德的低迷、社会的富裕与贫困的两极分化，全球化与本土化，国家主权的削弱与全球治理的勃兴，保障人权和基本自由与防止国际恐怖主义，尊重国家主权与防止干涉内政，经济发展与环境保护，等等，都严重地困扰着处在全球化进程中的每一个国家、每一个民族，甚至每一个个人。
这些现象在中国立法发展中也会表现出来。例如。传统中国法文化与现代法文化在价值、结构、行为等方面的不一致如何协调;中国法的民族性与世界立法发展的国际性怎样互补;在中国人口众多、经济发展不平衡、资源短缺等现实因素对立法形成制约的条件下，如何保证立法更多地参与全球化的历史进程;中国加入WTO带来的法律问题，等等。这些问题的存在，都会影响、制约甚至左右中国立法的发展方向、过程和具体立法的命运。尤其是在“把全球化定性为多元主义的过程，一种经济、政治、文化纵横交错的非固定流体”的情况下，中国立法发展将面对法律多元主义的冲击和挑战，在民主、人权、法治、宪政、平等、自由等法文化观念方面，与西方价值观以及其他文化的价值观念发生既相互影响、交互作用又相互冲突的势态。中国立法发展要找到解决上述矛盾的办法，将需要长期不懈的努力。
在立法过程中，实现中国国情与全球化的协调统一，所遵循的理念和原则应当是：首先，坚持从国情出发，任何时候都应当立足于中国传统与文化、历史与现实、经济与社会、人口与生态等基本国情，使立法深深地植根于中国的土壤;其次，尊重全球化进程中出现的规律和形成的规则，只要中国仍然坚持改革
开放政策，打算继续在国际社会中发挥自己的作用，谋求本国的国家利益，就应当认识并把握全球化的规律，加入全球化进程，在维护国家主权和坚持国际法基本原则的基础上，接受全球化的“游戏规则”;第三，接受全球化游戏规则与从中国国情出发，应尽可能地实现协调统一，通过立法方式将全球化的法律规则转化为中国国内法的条款，取得中国国内法的法律效力。如果两者发生冲突，一般应当按照“国际法优于国内法”的原则来处理。由于中国在这个问题上尚无明确法律规定，因此，可以考虑在下次修宪(或者以其他基本法律的立法方式)时做出原则性规定或者解释。
(二)中央与地方立法权限的合理划分
全球化所具有的渗透力和冲击波，与中国的进一步扩大开放和下放权力等政策相结合，对于中国地方经济和社会发展以及对外经济贸易与合作而言，常常意味着更加开放、更加具有灵活性和自主权。中国经济改革出现的经济主体多元化、经济利益多样化的现实，以及地方经济、社会和文化的不断强化和发展，都会在立法上表现出向中央争取更多立法权力的倾向。实践业已证明，中国改革开放20多年，始终贯穿着地方权力日益扩张、中央权力逐渐式微的特点，突出地表现为地方以各种方式扩大其立法权限。
如何才能找到一个中央和地方都能基本接受的立法权限划分方案，《中华人民共和国立法法》还没有真正解决这个问题。在实体上，立法法划分的中央权限，是否符合市场经济发展的需要，符合改革开放、调动地方和基层积极性的需要，适应全球化时代权力向下的趋势，还值得研究。在程序上，立法法确定的全国人大及其常委会的专属立法权，被解释为“划出专属立法事项，只是说明，这些专属事项只能由全国人大及其常委会制定法律，其他国家机关非经法律授权不得对上述专属事项予以规范。但这并不意味着，全国人大及其常委会只能在专属立法权范围内开展立法，对专属立法权之外的其他事项，„„全国人大及其常委会仍然可以制定法律。”这种解释，值得商榷。众所周知，在划分立法专属权的国家中，通常还有“共有立法权”和“剩余立法权”的部分，如果专属立法权只具有排他性，而没有自限性，它对专属立法权之外事项还可以制定法律，那么，“共有立法权”和“剩余立法权”范畴就没有必要了，因为所有拥有
专属立法权的主体，都可以在自己专属之外再进行立法，划分“共有”和“剩余”的立法权，就是多于的了。法国宪法对议会和总统的立法权限做了明确划分，用列举的方式规定了议会的专属立法权事项，由于议会的专属立法权事项被规定为16项，此外的事项将由总统以命令方式行使，因而法国宪法的对于议会专属立法权的划分，被认为是“明显地缩小了议会的权限，”实际上是一种限权式的立法权划分。事实上，如果专属立法权是一种对他不对己的立法技术和立法范畴，那么全国人大及其常委会拥有这种立法权限又有什么用处呢?因为在立法权和违宪监督权均由全国人大常委会行使的情况下，地方立法即使要想侵犯全国人大及其常委会认为其应当管辖的立法事项，又有多大的可能性?
第三篇：反垄断法在我国经济法体系中的地位发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
浅论市场管理法与宏观调控法的关系
市场管理法与宏观调控法的关系
――兼议反垄断法在我国经济法体系中的地位
作者
杨建峰
市场经济作为高度发达的商品经济，以其自身的复杂构成，其存在与发展的必然要求而言，它就是法律经济，也必然是法制经济，而法制经济即经济关系广泛法制化的经济。市场管理法与宏观调控法作为经济法的两个核心构成要素，共同维护着市场经济的发展，也是经济关系法制化的典型代表，在市场经济的运行中承担不同的职能，发挥着各自的作用。
一、市场管理法与宏观调控法的对比分析
1、理论基础 两者都以国家干预理论作为其理论基础。所不同的是市场管理法所依据的是直接干预理论，而宏观调控法则是间接干预理论。市场经济是以市场作为对资源配置基础性作用的商品经济，市场有着及时性、灵活性等特点，能有效地促进市场竞争，促进社会财富的增长。但又有着自身无法克服的缺陷，如自发性、盲目性等，市场主体为追求个体利益最大化，会采取不正当的竞争方式，不可避免地造成垄断、贫富悬殊等社会不正义问题，这些是市场自身无法克服的，也正是国家干预的根源所在，国家依法干预市场活动能在一定程度上防止垄断、抑制贫富差距扩大、提高交易的效率，所以，市场经济必须确立政府的干预。市场管理法和宏观调控法正是基于这样一种理论而产生，而区别就在于：市场管理法以政府的直接干预为理论依据，而宏观调控法以政府间接干预为理论依据。
2、侧重点 市场失灵是国家干预的根源，但现代市场经济理论和实践表明，国家干预也并非没有缺陷，政府干预
1的失灵（如过度干预、滥用干预权等）同样会妨碍交易的正常进行，政府规制的失败，就要求必须确立对政府干预的规范，其中包括约束政府干预经济的权力，规范政府干预的行为，从这一方面来看的话，笔者认为对市场管理法来说，它着重强调的是对市场主体一方行为的约束，通过对市场主体的竞争行为和交易行为的约束，维护市场的竞争秩序，交易秩序；而宏观调控法则更加注重对政府干预行为的约束，以确保政府的宏观调控权的正当行使。所以，笔者认为，从某种意义上来说，市场管理法侧重于确立政府干预，宏观调控法侧重于规范政府干预，但只是侧重，两者都只有由建立在对市场失灵和政府失败的双调整基础上才能有效发挥其作用。
3、调整方式 由于两者所依据的理论基础存在差异，不可避免地造成了调整方式的差异，市场管理法通过国家对市场的直接干预来实现其职能，它通过运用行政命令，规章制度之类的公权力直接干预市场主体的经营活动，对市场主体的竞争行为和交易行为进行规制，如通过制定和实施反不正当竞争法和反垄断法，依法严禁市场主体在交易活动中的不正当竞争和垄断行为，为市场主体交易行为确立一个直接的、强制性的选择标准。宏观调控法通过国家对经济活动的间接干预实现其职能，从而间接影响市场主体经济行为的选择，由此可看出，它为市场主体所确立的是一个间接的标准，具有可选性，如通过体现法律规范特点的一些经济政策，如货币政策、财政税收政策等，明确向市场主体传达一种信息，哪些市场交易活动因符合国家经济政策而受到鼓励，哪些不符合国家经济政策而受限制等。
4、调整对象 市场管理法的调整对象，是国家在管理市场过程中所形成的经济关系，即市场管理关系。如工商行政管理部门对市场主体不正当竞争行为的依法查处中所形成的市场交易管理关系，主要存在于微观经济领域，具有直接性、强制性等特点。宏观调控法的调整对象，指的是国家对国民经济总体活动进行调节和控制过程中所发生的经济关系，即宏观调控关系如财政关系、金融关系等，主要分布于宏观经济领域，具有间接性，选择性等特点。
5、调整范围 市场管理法以市场管理关系为其调整对象，其主要发生在国家规范市场主体竞争行为和交易行为的过程中。从其体系结构来看，市场管理法的内容主要包括市场竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、价格法等。宏观调控法以宏观调控关系为调整对象，而宏观调控关系涉及国民经济运行的全部过程，包括财政关系、金融关系、产业关系、计划关系等。体系结构方面，宏观调控法主要包括财政法律制度、税收法律制度、金融法律
制度、产业法律制度、计划法律制度、能源法律制度等。无论从两者的调整对象还是体系结构来看，宏观调控法的调整范围都要比市场管理法的调整范围宽泛。
6、调整方法 在关于两者的调整方法上，笔者认为：市场管理法由于国家直接干预市场主体的竞争和交易行为，直接涉及市场主体的个体利益，市场管理权的不正当行使会对其利益造成损害，同时也为了防止有关行政机关出于自身利益或其它市场主体利益而采用“合法”的形式损害相关主体利益，所以市场管理法的调整方法只能使用单一的法律调整手段，以维护和保证市场主体的合法权益。而宏观调控法则是通过对市场的间接干预来影响市场主体的经济选择行为，具有一定的诱导性，选择性，而且其涉及面广，贯穿国民经济运行全过程，所以，可以采取以法律手段为主，经济手段和行政手段为辅的调整方法，但经济手段和行政手段的运用必须在法律确定的宏观调控框架内进行。
二、市场竞争与宏观调控的关系
在讨论两者关系之前，笔者认为应先谈一谈市场竞争与宏观调控的关系，因为市场管理法的功能在于促进和维系自由、公平、有序的市场竞争，所以，在一定层面上，市场竞争与宏观调控的关系可以反映出市场管理法与宏观调控法的关系。市场竞争作为市场经济的作用机制是与宏观调控相互依存，相得益彰的。
首先，市场竞争是宏观调控的基础。竞争首先是市场的竞争，没有市场，宏观经济调控就没有了对象和基础，就失去了运作的机制和生效的中介，如果宏观调控不立足于市场，则是一种盲目的，形而上学的调控，就会失去立足的根基。而且竞争是市场经济的根本所在，要发展市场经济关键是鼓励和维系市场竞争。另外，宏观调控还受到市场竞争的制约，在市场经济体制下，对社会资源配置起基础性作用的是市场，它是第一性的、基础的。只有在市场调节无法起作用的领域，才有必要实施宏观调控，凡是市场可以竞争的，就没必要进行宏观调控。此外，宏观调控的目标要通过市场竞争来实现，因为市场竞争是促进社会经济发展，促进国民财富增长的基本途径。其次，宏观调控是市场竞争的条件。西方资本主义世界市场经济发展的实践已充分证明，市场经济不是放任自由主义经济，它内在地要求国家进行宏观调控。国家通过对市场运行进行调控，可以克服市场波动和大起大落，保证经济运行稳定，而市场主体也只有在稳定的市场环境中才能进行公平、自由的市场竞争。宏观调控还对市场竞争范围及竞争目标进行调控，规定在哪些范围可以竞争，哪些范围不允许市场竞争，那些竞争是无所谓的、无益的，哪些是必要的、要加以鼓励的。此外，由于市场主体是追求个体利益最大化的私利主体，市场竞争必然会导致贫富差距的扩大、部分市场主体竞争的不自由，而这些问题是市场竞争自身无法解决的，宏观调控的实施可以有效的缓解这些问题，实现社会实质正义。
三、市场管理法与宏观调控法的关系
通过以上分析我们可以看出，市场管理与宏观调控作为国家干预经济的两个基本手段，在不同的经济运行层面发挥着各自的作用，两者有所侧重，各有分工。而市场管理法与宏观调控法作为经济关系法制化的代表，在市场经济的运行过程中也在不同的经济层面发挥着各自的作用，市场管理法主要存在与作用于微观自治领域，而宏观调控法主要立足于、作用于政府的宏观调控活动，但两者是密切相关的。市场管理法与宏观调控法的关系，笔者认为主要表现于以下几个方面：
1、两者是辩证统一的关系。从作用机制的外在表现来看，市场管理法的目的是通过规制市场主体的竞争行为和交易行为，创造自由的，稳定的市场秩序，其根本是促进市场竞争的。市场竞争是一种自由竞争、公平竞争、有序的竞争，而市场管理法的目的就在于为市场主体创造一个良好的竞争环境，维系一个良好的竞争秩序，其外在的表现为促进市场竞争。而宏观调控法则通过对市场竞争的范围、竞争的目的等作出一定的限制和规定，外在的表现为一定程度上的限制市场竞争。从这一视角看，两者是对立的，相互排斥的。但国家实施宏观调控的一个根本目的是为了实施和组织更好的市场竞争，而且从两者在市场经济运行过程中发挥的作用这两方面看，二者是统一的，都是国家干预经济的必要手段，都是为了保证国民经济能持续、稳定、健康、快速的发展，所以，二者又是统一的。
2、宏观调控法以市场管理法为基础
宏观调控法的功能在于保证宏观调控目的的实现及调控的合法性。而市场管理法的功能在于促进和维系公平、自由、有序的市场竞争。从其内容来看，宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标必须依靠市场管理法所维系的市场竞争来实现。宏观调控法所要实现的和维护的市场独立、自由、秩序等目的，也需要市场管理法在微观层次的作用的发挥，并且市场竞争秩序的良好也是宏观调控法的目的之一。宏观调控法要实现产业结构优化，离不开市场管理法，尤其是反垄断法，因为反垄断法所要规制的就是一种不合理的、非法的产业结构，它所维持的自
由竞争是实现产业结构优化的根本途径。此外，由于上文所分析的宏观调控对市场竞争的依赖性所致，宏观调控法作为经济社会发展的纲领，它的制定必须依赖由市场管理法所维护的市场竞争所反馈回的信息来进行，而不能盲目制定和调控，所以，宏观调控法的制定和实施应以市场管理法为基础。
3、市场管理法以宏观调控法为条件
市场管理法所维系的公平、自由、有序的市场竞争必须以宏观调控法所确立的国民经济和社会发展目标作为其最终目标，为市场竞争指明了发展方向，避免了盲目、无谓的竞争。宏观调控法创造和维护市场主体的独立、平等、自由和秩序，为市场管理法所追求和维系的自由竞争提供了一个良好的外部环境，有利于实现最优化的市场竞争。宏观调控法要实现的产业结构优化的目的，为反垄断法提供了指导和条件。此外，宏观调控法作为国民经济和社会发展的法律文献，也为市场管理法的制定和实施提供了指南。
四、反垄断法在我国经济法体系中的地位
反垄断法在一些西方资本主义国家被奉为“经济宪法”，是同其市场经济的发展过程密切相关的。在我国，反垄断法虽然尚未出台，但其制定和颁布已成为不可逆转的趋势。这里，笔者想结合上文就反垄断法在我国经济法体系中的地位，来简单谈一谈自己的认识，笔者将从市场竞争和宏观调控两方面谈起。
作为市场管理法的核心内容，反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争，维持竞争性的市场结构，建立竞争性的市场环境。而我国当前市场竞争存在的问题主要反映在以下几个方面：
1、市场发育不全面。我国的市场经济目前尚处于起步阶段，各类要素市场有的尚未建立起来，有的刚起步，有的还未开放，市场发育不全面，导致了市场竞争机制在这些领域尚未完全建立，尚未完全发挥其基础性的作用。
2、市场竞争不充分。在已经形成的市场中，市场竞争发挥了一定的作用，但竞争还是不充分。但对于尚未放开的市场来说，市场竞争对想进入这一市场的市场主体来说则是一种理想。目前，我国许多行业仍然处于行政垄断的阴影下，在这些行业中，市场是存在的，但竞争是缺位的，这不符合市场经济的本质特征，也不符合我国建立社会主义市场经济体制的大政方针。
2、“宏观调控法”是我国的“优良传统”，我国宏观调控目前主要存在以下几个问题：a、调控主体的合法性问题。宏观调控作为国民经济和社会发展的纲领性文件，应由谁来制定，也就是谁拥有对经济的宏观调控权，在这
一点上，目前比较混乱，各级政府甚至出于地方利益而制定与国家总体方针相悖的经济政策。b、调控程序的合法性问题。宏观调控政策应当如何制定，遵循怎样一种程序；宏观调控的实施应当如何进行，应当遵循怎样一种程序，我国在对宏观调控程序的控制和监督上是欠缺的，也是目前存在的主要问题之一。c、调控内容的合法性问题。宏观调控作为一种国家干预经济的手段，受市场竞争的制约，也就是说在市场经济体制下，市场调节是基础的，第一性的；宏观调控是辅助性的，第二性的，凡是能市场竞争的，就不能进行宏观调控，调控内容是否合法，也是目前我国宏观调控存在的主要问题。
由此我们可以看出，我国目前市场竞争是不充分的，须在促进和维系现有市场竞争的基础上，继续放开和建立各类要素市场，在这些市场中形成竞争，而反垄断法则能很好地实现这一功能。
通过以上分析，笔者认为：应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。我国目前市场发育不全面，竞争不充分，通过反垄断法，可以更好的促进市场的健全，促进市场竞争的优化和升级，同时，也可以向市场主体传达一种国家鼓励竞争的信息。有学者认为，宏观调控有利于实现国民经济和社会发展的目标，实现产业结构优化升级，保证国民经济的发展方向，实现经济的高质量增长，因而应将宏观调控法置于我国经济法的核心地位。对此，笔者认为不妥，正如上文所分析，作为市场经济，市场调节是基础，必须维护良好的市场竞争，这是基础，是根本，只有在良好的市场竞争基础上，宏观调控才能更好的发挥指导作用，宏观调控是相对于市场调节而言的，没有市场调节，就无所谓宏观调控。而且，我国目前在宏观调控方面存在的问题并不是调控力度不够大，调控范围不够宽的问题，恰恰相反，是调控力度过大，范围过宽，而且由于存在调控主体的不合法，调控程序的不合法，调控内容的不合法等问题，加之受计划经济体制的影响和对宏观调控的理解错位，造成调控的盲目性和不正当性，不可避免的导致了行政垄断等问题，而这些障碍的排除，有待于反垄断法的制定和良好实施。我国目前在宏观调控方面，需要及时解决的是制定一部《宏观调控法》，继续健全宏观调控法体系，真正做到依法调控。此外，宏观调控法所确立的调控目标，需要由市场管理法所维护的市场竞争来实现。而且，如果将宏观调控法置于核心地位，是否会向市场主体传达一种国家限制竞争的错误信息？所以，笔者认为应当将反垄断法置于我国经济法体系的核心地位。
第四篇：关于地方立法选项机制的思考发展与协调（定稿）
公
司诉 讼
理由
是什么？
关于地方立法选项机制的思考
一、编制立法规划和立法计划的目的和意义
编制立法规划和立法计划是地方立法的一项基础性工作。随着经济社会的不断发展，地方立法的需求也在不断增加，立法规划和计划的重要性也在日益增强。编制立法规划能够预先把握一段时期内地方立法的总体需求，确定地方法制建设的重点和主要目标，整合立法需求，避免重复立法和分散立法。编制立法计划，是为了在立法规划的基础上，选择当年立法需求最为突出，立法可行性最强的项目，并合理安排审议时间，保证审议工作有序进行，提高审议质量和效益。立法规划和计划的最终目的都是为了使地方立法同改革发展稳定的社会大局相结合，同国家的立法进程相适应，同地方其他立法项目相协调，推动经济和社会的发展。
二、编制计划(规划)过程中的若干问题
(一)立法项目申报中存在的问题
1.有些部门申报项目的指导思想不准确。项目申报应从地方法制建设的大局出发，从人民群众的普遍需要出发确定需要立法的事项。然而有些部门却将制定法规当做部门权力和利益的法定化，有些部门将立项成功看作本部门的政绩和公关能力的体现。在这种指导思想下，申报过程中出现了两种倾向：一是重立项甚于重法规起草。因为法规一般由申报部门负责起草，只要立项成功，怎样起草就基本由政府部门自己决定，因此能否在人大计划(规划)中立项就比完成法规起草更为关键和重要。甚至有的部门在申报规划时据理力争，列入规划后就置之一旁，不闻不问;二是互相攀比。用政绩的眼光看待立项，自然产生攀比倾
向。有的是部门之间互相攀比，其他部门有法规本部门也要有;有的是后任和前任之间的攀比，前任没有申报成功的项目后任一定要申报成功。
2.申报项目中修改和废止项目较少。法规应当及时修改或者废止，以不断适应社会发展的需要。但申报部门比较重视制定新项目，修改和废止法规的意识不强。例如上海市编制1998-2002年规划时，有关部门共申报213件项目，其中修改项目占18.3%，废止项目仅占0.4%.修改和废止项目偏少，其中的原因是多方面的。有的部门认为，制定新法规能够体现工作成绩，而修改法规的成绩就不明显;有的部门认为法规改不改无所谓，只要不影响执法活动就可以;有的部门认为，废止法规会影响工作形象，法规有总比没有好。
3.项目申报来源单一。从工作而言，人大各专门委员会、常委会各工作部门、政府各部门、人民法院、人民检察院、工青妇等单位都可以提出申报项目，代表提出的立法议案也有可能列入计划。上海市在申报1998-2002年规划项目时，共有65个单位提出申报，其中政府部门占87.7%，人大部门占7.7%，社会团体占4.6%.在编制计划时，政府申报的占90%以上。项目来源的单一化趋势一方面减少了其他渠道特别是代表参与立法的积极性，削弱了立法视角的全面性，另一方面增强了立法计划(规划)对政府工作的依赖性，减少了人大对计划(规划)安排的主导性。
(二)计划(规划)编制过程中存在的问题
1.编制部门对社会宏观需求把握不足。编制部门在日常工作中，缺乏有效的机制和专门的渠道掌握社会立法需求，往往只是到开始编制计划(规划)时，才进行一定的调研。因此编制部门对社会立法需求的平时储备不够，对需求把握不足。在对申报项目的选择过程中，调研论证工作主要是听取政府部门的汇报，编制部门主动调研不多，出去调研不多，调研工作局限性还比较大。
2.编制部门在编制工作上的主导性不强。编制计划(规划)的一项重要功能在于对申报项目进行整合，即要求合并调整范围相近的项目，支持社会急需的项目进入计划(规划)，或者要求修改项目进行长远安排。
由于项目主要由政府部门起草，编制部门的意图往往难以影响政府的起草工作，只能在现有的申报的项目中进行选择。编制部门的主导性不强，影响了现行地方法规总体结构，表现在：部门性法规多，综合性法规少;某些项目在短时间内多次修改;调整范围相近的法规比较多。
3.编制的科学性还不高。立项标准得到贯彻的程度是检验立法计划(规划)科学性的标准之一。如上海市的1998-2002年立法规划对立项标准作了规定，申报项目应具有法律上的可调整性、重大问题应当经过协商、具有法规初稿并有立项申请说明。目前不少不符合立项标准的项目，因为各方面的意见一致，或者某一方面的极力坚持，而最终能够立项。这种情况反映了计划(规划)编制的科学性还得不到重视。
(三)计划(规划)实施过程中的问题
1.规划的实现率不高。上海市1995-1997年立法规划共列有项目67件，至1998年1月，完成规划项目35件，占项目总数的52.2%.1998-2002年立法规划共列有项目66件，根据前4年的落实情况和2002立法计划的安排，预计规划可以完成42件，占64%.从两个规划的执行情况来看，规划的实现率并不高。
2.计划变动性大，计划的严肃性未得到充分尊重。每年的立法计划由常委会主任会议通过，并作为常委会工作要点的一部分提交常委会表决，具有相当的严肃性。然而上海市1998年计划的变动率(计划增加项目和减少项目数量的总和占计划项目的比例)是15.4%，1999年计划的变动率是46.2%，2000年计划的变动率是30.4%，2001年计划的变动率是78.6%.计划变动的原因往往在于现实紧急需要，致使一些项目未经过充分论证也进入了计划。有的计划变动还有主观原因：一些部门以现实紧急需要为托词，要求将一些修改内容不尽合理的项目挤入计划。变动性大致使计划的规范性和法规自身的质量难以得到保证。
3.每年的立法工作前松后紧。每年的立法计划在1月份基本确定，政府部门往往要等计划确定后才对列入计划的法规草稿进行最后研究修改，经过一系列必须的程序，政府的立法案提交到常委会时常常在6、7月份。而每年的项目至少在13、14件，而年内提请审议的项目一般应当在年内交付表决，势必造成下半
年的立法工作非常紧张，而上半年的工作又相对宽松。某些下半年才提交审议的法规因为工作时间紧张而质量难以得到保证。
三、改进计划的几点建议
1.计划(规划)的项目来源要争取多元化。首先，要在程序上保证代表议案进入立法计划的可能性：(1)代表审议结果报告对于立法议案的审议结果要明确意向，对于需要立法的要明确议案起草完成的最迟时间，明确将议案提交常委会审议的最迟时限，并跟踪代表议案的办理情况，督促代表议案能够提交常委会审议。(2)尝试将论证充分、可行性强的代表议案列入当年的立法计划。其次，要拓展渠道，建立制度，定期听取法院、检察院、社会团体的立法要求。对于法院和检察院在司法工作中发现的地方性法规中不完善的规定，由专门委员会根据他们的意见提出修改法规的议案。最后，在条件允许的情况下，向全社会征集若干立法项目，组织专家和有关部门论证起草。
2.编制部门要把握宏观立法需求。编制部门要建立日常信息收集渠道，定期收集分析，把握改革发展的大局。对于申报项目，除了听取有关部门的汇报外，对于其中难以把握的问题还要进行必要的主动调研，对于建议项目必要时还可以邀请专家发表意见，保证列入计划的项目是必需的和最优的。
3.完善和坚持立项标准，增强编制部门在计划工作中的主动性。编制部门的主动性体现在能够坚持立项标准。首先，立项标准本身要符合地方实际，避免大而空泛;要科学化，具有可操作性、可判断性;还要根据每年地方工作的大局不断作出调整。其次，编制部门要勇于和善于坚持立项标准，防止适用标准不一，防止对标准的随意解释。
4.对修改和废止项目采取鼓励政策。每年申报项目时，改变目前的行政管理法规的议案由政府提，人大自身建设的议案由人大专门委员会提的状况，规定行政管理法规，除了政府部门，人大专门委员会以及其他提案主体也可以提出修改、废止要求;编制计划时，一般把握修改和废止项目占项目总量的30%~40%左右。
5.计划编制采用新方法。(1)改变目前以项目为单位，以年内表决为目标的计划安排方法。建议参照全国人大审议法规计划安排，以常委会会议为单位，以完成法规第几次审议为安排进度标准，这样符合立法工作的规律，避免形成所有计划内项目必须在年内表决的观念。新的计划安排方法突出了以几件法规通过，几件法规进行了初审，几件法规进行了二审作为衡量工作的观念，有利于保证法规审议质量。(2)建议两年为时间跨度编制计划。计划的时间跨度延长至两年，有利于起草部门及早完成法规起草，部分项目可以提前到上半年提交常委会审议，缓解常委会下半年的紧张状况;有利于编制部门掌握更长时期内的立法需求，增强计划的预测功能;有利于编制部门对计划项目进行宏观调控，起草完成早的部门可以提前提交常委会审议，完成晚的项目可以延迟到后一年，编制部门的主动性也可以相应发挥出来。
四、关于规划的几点专门建议
五年立法规划对安排五年立法工作，指导计划的编制能发挥积极的作用。如上海市1998-2002年五年规划的完成率预计达到64%，证明了规划中的项目安排是比较符合实际的。但同时也要看到地方立法规划存在一些不足：①规划变动性较大。地方立法由于受到国家立法进程的制约，不少列入规划的项目往往需要等待国家法律的出台才能够制定，不少没有列项的项目因为国家法律修改而必须及时修改;②由于地方立法权限有限，地方立法的主要领域(就上海而言)是在城市管理领域，而这方面的法规基本全部由政府起草，人大作为编制规划的主体对规划实施的主动性就比较弱;③由于规划跨年限较长，而社会经济变化较快，因此，许多规划项目在列入计划时需要重新论证，这样，规划对计划的指导作用就比较弱。
关于地方立法规划，今后是否需要编制，不能一概而论。在计划跨越时间延长的前提下，可以不编制规划。如果编制规划，建议以三年为期。规划中的项目不宜全部确定。建议把握得准的，明确项目名称和起草单位;把握不准的，以“涉及某某方面的法规”为题，作比较笼统的规定，在规划的实施过程中再逐步明确。
第五篇：关于地方人大立法审议机制的若干问题发展与协调[范文]
公
司诉 讼
理由
是什么？
关于地方人大立法审议机制的若干问题
依照法定程序审议地方性法规案，是省级地方人大立法活动的重要环节，也是省级地方人大及其常委会的重要职权。立法审议机制是否健全，直接关系到地方性法规的质量，关系到省级人大常委会的工作效率和法定职责的履行。二十多年来，上海市人大常委会在实践中不断探索和健全立法审议机制，积累了一定的经验。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)施行两年来，市人大常委会依照该法的规定确立了统一审议机制，由市人大法制委员会根据常委会组成人员、有关专门委员会的审议意见和各方面的意见对法规草案进行统一审议，对于进一步提高常委会审议质量发挥了积极作用。
现就近年来市人大立法审议机制形成的一些经验和需要完善的方面，提出个人的粗浅意见如下：
继续完善人大常委会的立法审议机制
1、关于法规案的审次把握。
根据《上海市制定地方性法规条例》第二十二条的规定，法规案一般实行常委会两审表决制，某些内容较为单一的法规案也可以一次审议后交付表决。在立法实践中，这一原则规定尚需细化。一是常委会对某项法规案进行初审，需要在常委会会议前确定其审次，以便安排会议议程、日程和准备相应的立法文件，而不能“视审议情况”再确定该法规案由本次会议表决还是交由下次会议表决。二是同为法规案，制定、修改或者废止法规案的审议要求和实际工作量是很不相同的，在审次上宜作区别对待。此外，根据法规审议和修改的不同情况，常委会会议可以在本次审议后即进行表决，也可以在本次审议后暂不表决，留出修改时间，交由下次常委会会议表决。
适当地确定某一法规案的审次，既关系到保证审议质量，也关系到提高常委会的工作效率。审次的确定，一般可以由有关专门委员会在法规案的审议意见报告中提出建议，由法制委员会根据常委会的审议情况在审议结果报告中予以确认，经常委会主任会议讨论决定。确定法规案审次的一般原则是：
(1)新制定法规，一般实行两审制。初次审议中意见较为一致的，可在二审后同次会议交付表决;审议后问题多、修改量大的，宜在二审后下次会议交付表决。
采用简化体例“若干规定”的法规案，或者常委会就内容单一的法律问题作出决定，可以在一审后即交付表决。
(2)修改法规案，采用修订草案方式的，一般均实行两审制;采用修正案草案方式的，审次视修改内容的多少和难度而定。
(3)废止法规案，一般均可由常委会一次审议后即交付表决。审议中有争议的，也可在一审后交付下次会议表决。
2、常委会审议方式和法规案审议时间的把握。
常委会审议法规案，采用大会审议和分组审议相结合的方式，是上海市人大常委会多年实践形成的一项立法经验，并已作为工作规范写入《上海市制定地方性法规条例》(第二十三条)。大会审议的优势在于集思广益，视野开阔，可以避免常委会组成人员个人认识的局限性和片面性;分组审议的优势在于讨论和交换意见比较充分，有助于提高审议的深度。经过分组审议，由小组召集人在常委会大会审议时先作汇报交流，可以使常委会组成人员全面了解各组的审议意见，加以比较并作出正确的抉择。但是，召集人的汇报发言并不能完全代替组内其他委员的审议发言。组内其他委员或者常委会组成人员可以对本组召集人的发言作补充和纠正，可以重申个人的不同意见，也可以发表新的意见。
有鉴于此，安排常委会会议日程时，必须给大会审议留出充裕的时间。不论是法规案初审中分组审议后的大会审议，还是法规案二审中的大会审议，单件法规的审议时间一般不宜少于2小时;有的涉及面广、情况复杂、条文较多的法规草案，安排审议的时间宜更多些。如果在一个半天的会期中安排议题过多，势必使委员们审议法规案言犹未尽，难以充分发表意见，影响法规案的审议质量。此外，同常委会大会审议法规案一样，分组审议法规案也应当安排充分的审议时间，不宜在分组审议法规案时过多地穿插安排其他议题。
3、努力形成常委会审议的辩论机制。
常委会组成人员对法规草案或者草案修改稿发表审议意见，不仅要指出条文中存在的问题和不足，而且要提出不同的修改方案，或者调整章节结构的具体建议，以供常委会进行比较，作出选择。要倡导在常委会审议中发表不同的观点、意见和修改方案，倡导开展辩论，通过辩论找到最佳方案，为会后的条文具体修改工作指明方向。常委会组成人员以个人名义发表审议意见，是其法定权利，应不受限制和约束。某一专门委员会或者工作委员会的不同成员可以发表不同的意见;对专门委员会向常委会所作的审议意见报告、审议结果报告和修改情况报告，持有保留意见的该委员会成员也可以在会上发表个人的不同意见。分组审议后召集人向全体会议汇报审议情况，既要介绍一致的意见，也要介绍不同意见的争论。总之，要倡导和支持常委会审议中不同意见的争辩，并在较多委员发表意见的基础上，由主持人及时作出归纳，形成常委会的审议意见。这是保证审议质量、体现立法民主的重要机制。
4、努力形成常委会审议的单项表决机制。
表决，是常委会经过审议作出选择、表达意志的重要方式。在立法审议中，除了审议结束时对法规案通过与否需要付表决外，在审议过程中还应当适时启动单项表决机制。即对某一具体问题或者方案进行单项表决，以准确表达常委会组成人员的个人意志并体现多数人的真实意向，从而避免对法规案作一揽子总体表决的局限性。常委会审议中出现如下情况时，一般可以考虑启动单项表决：
(1)常委会初次审议法规案，对该法规的立法必要性产生分歧，需要决断是继续审议还是搁置审议时;
(2)常委会审议中对法规草案中某一条(款)的设置产生争议，需要决断是删除还是保留该条(款)时;
(3)常委会审议中对某一条款的修改方案产生分歧，需要对不同的方案作出抉择时;
(4)常委会审议中对法规草案使用的名称、适用范围和调整对象等立法要素的表述产生分歧，需要对是否修改、如何修改作出抉择时。
审议期间单项表决的启动，可由常委会会议主持人同常委会其他负责人即时商议后决定。这种表决方式的启动具有随机性，要由常委会会议的主持人根据审议的实际进程，审时度势及时作出判断。这就要求主持人不能拘泥于工作部门事先准备的会议主持稿。因为这种表决不可能进入预定的会议议程，无法事先作出安排。
5、常委会分组审议法规草案应当规范化。
人大常委会依法审议议案，通常有大会审议和分组审议两种方式。由于常委会组成人员人数较多，常委会全体会议即大会审议单项议题的时间十分有限，因此不可能让太多的组成人员在全体会议上得到审议发言的机会，需要通过分组会议的方式，使更多的组成人员有机会发表意见。尤其是审议法规草案，组成人员发表意见往往比较热烈，全体会议发言和分组会议发言两种审议方式互为补充，很有必要。但是，目前分组审议的重要意义和法律地位尚未引起足够的重视，分组审议的基本要求和程序、规则，在早年制定的《上海市人大常委会议事规则》和新制定的《上海市制定地方性法规条例》这两件法规中都未作出具体规范。同全体会议审议相比，分组审议往往显得松散。其主要表现，一是出席率难以保证。全体会议审议时因有插卡考勤的制约，且必须符合法定人数方能开会，常委会组成人员一般不会轻易缺席，即便不能到会也能自觉履行请假手续。分组审议就不同了，因为没有设置考勤程序，一些委员尤其是非驻会委员，往往一到分组审议便请假去处理其他公务。此外，常委会会议期间如有法规案要交付本次会议表决时，有关专门委员会和法工委的成员往往会在分组审议时另行开会、修改有关文件;常委会会议期间的主任会议也时常安排在分组审议的后半段同步进行。这些都影响了分组审议的出席率和审议效果。二是审议发言的规则不明确。有的委员发言未能紧扣议题，有的委员发言过于拖沓，耗时过多，有的委员甚至会穿插一些题外话。因无明确的规则制约，召集人主持会议颇为不易。因此，分组审议有时较难形成集中统一的意见，审议的质量和效率均低于全体会议。应当通过修订常委会议事规则，对分组审议作出明确规范，使分组审议同大会审议具有同等的严密程序和法律地位，成为常委会集体行使审议权的重要途径。
6、进一步提高常委会审议的公开性和透明度。
本届市人大常委会在发扬立法民主、提高立法透明度方面有许多积极的举措，例如将常委会立法计划印发全体市人大代表，鼓励代表参与相关项目的立法活动;分期分批邀请市人大代表列席常委会会议;市人大有关委员会就立法项目接受新闻媒体的采访，以加大对人大立法活动的报道深度，等等。但是，从总体而言，全社会对本市地方立法的进程了解甚少，对市人大常委会的法定职能和工作机制了解甚少，对每一件地方性法规的制定过程特别是常委会审议中的决断情况了解甚少。这也是市民对现行法规知晓度低，某些法规实施效果不理想的一个重要原因。现在新闻媒体对市人大常委会就重大事项作出决定、审议通过法规的报道，是以报纸上的会议新闻为主，极少对一次常委会会议审议某一议题作全程报道。电台、电视台的报道也是以会议的片断和结果为主，报告常委会组成人员的审议发言，或者是闻其声而不见其人(电台广播);或者是见其人而不闻其声(电视新闻)，使社会公众难以对立法审议有直接的感受。随着政务公开的不断推进，政府工作的透明度日益提高，人大常委会的工作尤其是立法工作的透明度也应当进一步提高。凡是同市民切身利益相关的法规案的审议，可以尝试由电视台作实况转播，使常委会委员们反映民心、集中民智、声情并茂的审议发言直接同市民见面。此举不但可以使市民对法规产生亲近感，知法、懂法从而自觉守法、护法，而且可以体现人大代表和市民对市人大常委会工作的监督，有助于增强常委会组成人员的责任感，提高常委会的立法审议质量。
进一步完善人大法制委员会的统一审议机制
1、关于统一审议的内涵和性质。
2000年3月九届全国人大第三次会议审议通过的《立法法》，把多年来行之有效的全国人大法律委员会对法律草案进行统一审议的机制，引入地方立法程序。《立法法》第六十八条二款作出的原则规定是：
“地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。”全国人大常委会办公厅据此作出相应规定，确定省级人大设立负责统一审议的专门委员会，定名为法制委员会。
根据本市两年来的立法实践，我们对统一审议的内涵和性质的认识逐步深化，从而在把握统一审议机制方面积累了初步经验。这一认识的基本点是：
(1)法制委员会是适应地方立法统一审议机制的需要应运而生的，其所担负的立法审议的职责决定了其作为人大专门委员会的法律地位。
(2)在现阶段，法制委员会的主要职责应是对法规案实行统一审议;为了集中全力履行这一重要职责，目前不宜要求其承担一般专门委员会具有的其他职能，例如直接组织起草法规、对法律法规实施情况组织执法检查等。
(3)法制委员会进行统一审议，是综合各方面的意见，进行分析、比较、论证后形成集体审议意见。常委会对法规草案的初步审议是法制委员会统一审议的基础;法规案起草部门的意见、人大有关专门委员会的审议意见报告，以及立法听证会上提出的意见，都是法制委员会统一审议的对象和要素。但只有在常委会对法规案进行初审后，统一审议的进程才能启动。
(4)统一审议是为常委会在初步审议的基础上对法规草案作深入审议服务的，统一审议的成果是形成法规草案修改稿、表决稿和审议结果报告、修改情况报告，为常委会的深入审议提供抉择依据和方案。
2、法工委在统一审议机制中的地位和作用。
法工委作为人大常委会的工作机构，有其相对独立的职能。一是受主任会议委托或者协助其他专门委员会起草、修改法规案;二是配合法制委做好统一审议工作;三是承担常委会的法制综合工作，例如编制立法计划和规划、核查政府规章和规范性文件、研究有关法律问题和立法技术规范、答复同法规执行相关的询问等。但是在统一审议的过程中，法工委又是法制委的工作机构，负责法规条文的具体修改和起草有关立法文件，即负责把法制委形成的统一审议意见书面化、文字化，形成提请常委会审议的文件。为了承担
起这一职责，法工委需要参加法规起草的前期工作即提前介入，了解法规起草的背景和全过程，参与或者自主组织必要的立法调研，并把有关情况及时报告法制委。法制委员会的个别成员必要时也可以参与上述活动，但是作为一级机构，其主要职责和工作方式是举行会议并发表审议意见，一般并不需要也无必要独立和直接进行基础性的调研论证工作，以免同法工委和有关专门委员会的立法前期工作交叉重复，影响工作效率。
3、法制委员会履行统一审议职能的基本做法。
《上海市制定地方性法规条例》第二十四条对统一审议的具体要求是：“地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后，由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见和各方面提出的意见进行统一审议，提出审议结果报告和法规草案修改稿”：“法制委员会审议地方性法规案时，应当邀请有关的专门委员会的成员列席会议”。上海市人大法制委员会一年多来在地方立法中认真实践了上述要求，在贯彻《立法法》规定的统一审议原则方面形成了一套基本做法，其要点是：
(1)法制委员会建立立法项目的委员分工联系负责制。每一项计划立法项目都有一名委员领衔分管，做到任务明确，责任到人，形成项目负责制。
(2)发扬立法民主，充分听取各方面的意见。常委会一审后由法工委将法规草案印发各区县人大常委会、部分市人大代表及有关社会团体征求意见;由法工委负责对常委会的一审意见作汇总整理，形成书面材料作为法制委员会统一审议的基础;法制委员会的分管委员和法工委工作班子一道，就一审中的热点问题召开座谈会或进行调研，听取政府有关部门和有关专门委员的意见并进行分析，形成法规草案修改的初步方案供法制委员会审议、研究。
(3)对于常委会一审中有争议、一时难以定夺的问题，在统一审议之前可以先举行立法听证会，形成立法听证报告作为统一审议的重要依据，并印送常委会组成人员。
(4)常委会二审之前，由法制委员会主任委员主持委员会全体会议，对法工委综合各方意见形成的法规草案修改建议稿逐条进行审议，读稿时由法工委分管领导逐一说明对主要审议意见采纳与否的方案和理由。出现不同意见时，实行少数服从多数的原则。邀请有关专门委员会的负责同志、市政府法制办负责人和起草部门、行政主管部门有关同志列席法制委员会的统一审议会议，参与研究和讨论。
常委会二审以后，仍由法工委综合各方意见后形成法规草案表决稿，法制委员会全体会议对其中重点修改的条文有针对性地进行统一审议。
4、统一审议尚需改进和完善的几个环节。
由于省级地方人大的立法机制和全国人大的立法机制有所不同，特别是省级地方人大负责统一审议的机构法制委员会和常委会法制工作机构的成员组成同全国人大有较大差异，地方立法的统一审议不宜完全照搬全国人大的做法，而应在遵循统一审议基本原则和要求的前提下，在实践中探索，因地制宜，逐步形成各具特色的统一审议机制。从上海市人大常委会的立法实践看，统一审议尚有以下环节需要统一认识，加以改进和完善。
(1)有关专门委员会对法规案的初步审议和法制委员会的统一审议应当各有侧重，发挥各自的优势。对法规草案的初步审议，主要是分析该项目的立法必要性和可行性，审查法规草案的合法性、同相关法规的衔接性，以及对法规草案中存在的主要问题提出意见和修改建议。审议意见报告的作用是协助常委会会议抓住审议要点，对常委会审议具有提示、导向作用。对法规草案的统一审议，主要是在综合分析各方意见的基础上，确认法规内容的合法性，对常委会一审提出的各种意见作出选择并说明取舍的理由，提出条文的具体修改方案。对于一审中争议较大的条款，可以提出不同的修改方案供常委会选择。法制委员会的审议结果报告和修改情况报告主要是协助常委会作出修改抉择，不需要重复陈述审议意见报告中已予说明的立法必要性等内容。
(2)法制委员会的统一审议是基于常委会的全体会议审议和分组审议，常委会是审议的主体，审议结果报告中的修改说明应当围绕常委会带有代表性、倾向性的集体审议意见，说明采纳或者不采纳的理由。但是对于常委会组成人员的个别审议发言宜作分析、梳理，作出不同的处理。对于有实质性内容、可能具有代表性的重要意见作出分析判断;对于个别组成人员提出的纯属技术性、文字性的意见，则不需要在审议结果报告中一一应答;对于不具有代表性的、不拟采纳的个别意见，可以通过会外个别交换意见的方式进行沟通，一般不需要在报告中一一列举陈述。审议结果报告的结构和表述方式，宜根据实际情况灵活掌握，既可以依照法规条序逐条陈述，也可以按审议意见的内容适当归纳成若干问题分别表述。总之，审议结果报告应当抓住要点、言简意赅、表意到位、顺畅明了，避免繁琐和冗长。
(3)法制委员会的审议结果报告和修改情况说明，都是反映常委会审议意见的重要的立法文件，既是常委会也是法制委员会集体智慧的结晶，应当列为常委会的审议内容之一。因此，同法规草案的修改稿、表决稿一样，这两项文件经法工委起草后，应当在法制委员会的全体会议上进行讨论，会后经法工委按讨论意见修改后由法制委负责人审签。
(4)为了提高统一审议的质量和效率，法制委员会的统一审议应当抓住重点问题、有争议的重点条款进行，防止平均使用力量、一般化的“过堂”;应当着重于合法性、协调性方面的把关，不拘泥于表述技巧和文字性争论。凡属文字性、技术性的问题，只需在审议中指出而不必展开讨论，可以授权法工委在会后统一修改。此外，提请统一审议的法规草案修改稿和有关说明文件，宜在开会前二至三天印送各位委员，以便委员们有时间事先审阅，作好审议准备。
(5)统一审议是法制委员会的集体审议，不是法制委员会成员的个人行为。因此，充分发挥法制委员会的集体智慧，是确保统一审议质量的关键之一。法规案的个人分工联系负责制，要同委员会成员的集体研讨结合起来，防止因分兵把关，各顾一头而忽略集体研讨。在法制委员会开会正式进行统一审议之前，对于单件法规中存在的突出问题，对于具有代表性、普遍性的法理问题，对于分歧较大的法规案的具体修
改方案问题，法制委员会负责人都可以先行召集专题会议进行集体研讨，做到委员之间优势互补，各抒己见，为统一审议奠定基础。
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