中国反垄断法调整范围的立法思考与建议

第一篇：中国反垄断法调整范围的立法思考与建议

一、合并立法还是分开立法的 问题

我们知道，一些国家或者地区，如匈牙利和我国 台湾 地区，将反垄断法和反不正当竞争法统一规定在一部 法律 里，即采取合并立法的模式，而另一些国家，像德国、日本、韩国，是将反垄断法和反不正当竞争法分别规定在不同的法律里。从 理论 上讲，采取合并立法和分别立法取决于立法技术问题。可以合并立法，将垄断行为和不正当竞争行为在一部法律中进行规范，也可以在两部法律里面分别规范，但是无论采取何种方式，都需要区分这两种行为的不同性质，并进而需要注意其法律责任的差异。也就是说，即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。因为，垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看，有重大区别。因此，鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例，在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。

二、制定一部 内容 完备的反垄断法的问题

所谓制定一部内容完备的反垄断法是指按照国际惯例，把应当反对的垄断行为都要在我国反垄断法中体现出来。也就是说，在我国即将制定的反垄断法中可以发挥我们立法的后发优势，吸收发达国家反垄断法立法和执法的经验，不但规定禁止限制竞争的卡特尔行为、禁止滥用市场支配地位，而且需要对 企业 购并和 经济 力量过度集中的控制做出规定。甚至可以再向前进一步，在反垄断法立法中将不公正的交易 方法 也规定进来，并与垄断行为结合起来。这样做有两个好处：一是可以防范不具有市场支配地位的企业通过使用不公正交易方法谋取市场支配地位；二是可以与垄断行为结合起来，共同形成轻重火力兼备的打击垄断行为的力量。

三、关于反垄断法的执法机关、程序、手段的问题

在世界各国的反垄断法中，除了规定有实体性规范外，还有大量的有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范。有人认为，有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范严格来说并不属于反垄断法。反垄断法的程序法可以从广义的反垄断法角度来理解，而有关反垄断法执法机关的规范是行政性规范，很难归属到反垄断法的范畴中来。① 这种看法并非全无道理，但是也并非全有道理。如果从机械的传统的法学部门的划分方法出发，有关反垄断执法机关的法律规范是行政法，有关反垄断的程序性规范是行政程序法或行政诉讼法（或者叫做广义的行政法）。但是如果跳出传统的法学部门划分的模式，抛弃囿于法律调整手段的特性而对复杂 社会 关系做基本定性而划分法律部门的做法，改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门，就不会难以理解为什么可以将反垄断执法机关和执法程序的规范归属于反垄断法。反垄断法是一种典型的具有相对自足性的法。它将传统的行政法、民法、刑法以及程序法的规范和手段结合起来，以社会经济活动中的限制竞争行为作为调整对象，以维护自由而有效的竞争为宗旨，从而形成一个独特的法律部门。正是从反垄断法执法机关和执法程序与反垄断法的实体规定之间的这种有机、紧密的结合及其实施的共同宗旨来看，我们可以将有关反垄断执法机关和执法程序的规范定位为反垄断法规范。为了有效地实施反垄断法，为了在实践中不断 发展 和完善反垄断法，需要在将来制定的反垄断法中尽量详尽地规定执法机关、执法权限、执法手段和执法程序。我国将来制定的反垄断法的调整范围应当包括有关执法机关和执法程序的内容。因此，在反垄断法中需要进一步深入讨论的问题是：如何建立反垄断法的正式行政程序，包括立案、调查和裁决；如何建立司法审查制度；如何建立反垄断的民事公诉制度；如何强化和丰富反垄断法执法机关的执法方式、手段、工具和方法等。总之，构建 中国 反垄断法的程序制度，既要系统 研究 发达国家的制度及其实践，又要重视中国独特的国情和现有的法律传统及法律资源。这是一个非常值得深入研究的课题。

第二篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞

争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

“计划”要求每个成员向协会秘书（1）每日报告销售额和运输量, 且必须明确购买者的身份以及买卖的所有细节；(2)每月报告每种产品的生产量和储存量；(3)每月开始时报送价格清单, 该清单若有变化, 还要报送变化后的价格清单。

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

对于以上案情, 最高法院认为, 详细的报告、广泛的信息交流极易使成员达成各种实际的或潜在的协议。该协会的行为超越了协会应发挥的作用, 其“计划”与签订赤裸裸地限制竞争的协议几乎没有任何区别。正常的经营者不会向竞争对手提供如此详细的有关其生产经营状况的日报、月报和年报, 不会像该协会成员那样进行如此广泛、深入的信息交流。尽管在协会成员中间没有一个具体的限制竞争的协议, 但“计划”限制竞争的目的是

非常明显的。而且, 经调查发现,“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此最高法院认定“计划”违反反托拉斯法。同时, 最高法院指出,“计划”和公开发表的有关市场信息的区别在于: 后者既对销售者公开也对购买者公开, 而“计划”只对销售者公开；在公开发表的市场信息报告中 , 没有人象在“计划”中这样不厌其烦地建议采取共同行动以

获取利润。

2、枫木地板制造商协会案

枫木地板制造商协会共拥有 22 个成员, 其中 20 个成员的主要经营场所在密西根、明尼苏达和威斯康辛三州。1992年, 协会成员的产量占了同种类型地板材料的 70%。

协会作了很多工作, 其中引起争议的活动主要包括:(1)计算并为会员提供各种类型和等级的地板材料的平均成本的信息；（2）计算并为会员提供有关运费的信息；(3)收集有关统计材料, 包括: 已售出的地板材料的质量和种类(由每个成员向协会秘书定期提供), 现有存货数量等；协会将收集到的信息汇总整理后提供给会员, 但不透露会员的具体身份；(4)召开会员代表参加的会议并讨论行业中的问题。

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规 , 体现在欧共体条约第 81 条(原第 85 条)中: 如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易, 并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争, 尤其是在以下情况下, 则应当被禁止, 并将被自动认为无效:(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其 他贸易条件；(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资；(3)划分市场或资源供应；(4)在同等交易条件下, 对不同的交易对象适用不同的交易条件, 导致其处于不利的竞争地位；(5)对合同的履行附加义务, 但就其性质或按照商业惯例, 所附加的义务与合同的标的没有任何联系。这里明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

根据该规章第 3 条的规定, 当一个或多个班轮协会的所有或部分会员所作的协议、决定和联合行为, 旨在固定费率和运输条件, 以及有一个或多个下列目标时, 可以不适用《欧共体条约》第 81 条第(1)款的规定:(1)协调运输时间表, 航行日期或停靠日期；（2）决定航行或停靠的频率；(3)在协会成员之间协调或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一个会员的运输能力；(5)在会员中分配货物或收入。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第三篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

2、枫木地板制造商协会案

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

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除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第四篇：推进反腐败国家立法的几点思考与建议

推进反腐败国家立法的几点思考与建议

党的十八届四中全会《决定》提出：“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。”3月8日，张德江委员长在全国人民代表大会常务委员会工作报告中郑重宣布，今年要推进反腐败国家立法。推进反腐败国家立法是在法治轨道上深化反腐败斗争的迫切需要，是完善中国特色社会主义法律体系、推进国家治理体系、治理能力现代化的必然要求，也是在反腐败领域落实总书记和党中央提出的“实现立法和改革决策相衔接”的指导思想的具体体现。

反腐败国家立法事关党风廉政建设和反腐败工作全局，要坚持惩治与预防相结合，既为国家反腐败工作提供完备的法律依据和法律程序，又给全社会尤其是国家工作人员确立更加明晰的权力腐败、违法犯罪的法律标准和行为界限，全面发挥反腐败国家法律法规的规范、指引、评价、教育和惩罚作用。

反腐败国家立法要坚持科学立法、民主立法，把反腐败立法建立在对国家权力运行规律和权力腐败发生规律的科学认知的基础上，建立在凝聚民众共识、动员民众广泛参与的基础上，提高反腐败法律法规的科学性、针对性、强制性，进一步增强反腐败执法的威慑力、有效性和社会基础。

反腐败国家立法要坚持问题导向，突出权力滥用、腐败行为多发易发的重点领域、重点环节、重点岗位，坚决遏制在资源开发、工程立项、城乡建设、财政拨款、人事安排等领域的权力腐败，惩治利用审批权、人事权等权力而进行权钱交易、权权交易、权色交易等腐败现象。

反腐败国家立法要更新立法思维，提高立法质量，实行精细化立法，科学界定“腐败”概念，细化权力腐败标准，贪污受贿等腐败犯罪行为的刚性要件，提高法律法规在执法、司法中的可操作性、一致性，最大限度地消除由于自由裁量权过大而导致腐败犯罪逍遥法外。

推进反腐败国家立法要使国家法律与党内法规优势互补、相辅相 成，使反腐败执纪与反腐败执法在标准上、程序上更加有效地衔接起来，把依法治国与依规治党更好地结合起来，发挥国法与党规在反腐败斗争中的合力。

反腐败国家立法还应注意与《联合国反腐败公约》等我国政府批准的相关国际法规的衔接，以有利于反腐败领域的国际合作。

第五篇：中国电信业的立法的思考

中国电信业的立法的思考

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【摘要】近10年来，中国的电信市场正如火如荼地发展，业务结构呈现多元化。根据中国加入WTO组织的承诺，中国已向外资开放电信业务；新一轮电信改革也在2008年告一段落。中国电信业的发展有自身的独特性，经过放松价格管制、打破独家垄断和产业重组等多阶段的改革，已经突破了原有的政企合一的垄断体制，基本形成了各业务全面竞争的市场格局。但是，中国目前的电信立法存在不少缺陷，历时28年之久而“难产”的《电信法》至今仍未出台，对日益发展的电信业已经构成瓶颈。

本文以电信法立法为切入点，从目前电信业突出的市场准入、市场管制体制、普遍服务、以及互联互通等问题着手，简单分析了《电信法》“难产”的原因，并进而对电信改革背景下我国的电信行业提出了一些建议。

【关键词】电信改革 市场准入 普遍服务 互联互通 电信法

电信是如今世界经济的中枢神经系统，它是企业之间互相交流，企业与社会劳动力、供应商和顾客之间进行贸易活动的渠道。快捷、准确的通信网络已经成为社会至关重要的竞争手段。电信业的发展可以有效的促进其他产业的发展，为其他产业提供中间产品的投入，带动其他产业的发展。因此，电信业在国民经济中的地位通常被视为具有战略性、基础性的行业。

据国家统计局数据显示，2007年全国通信业务总量已达19360.5亿元，电信业除为当年的GDP直接贡献了2.89%以外，还间接贡献了4.87%。然而，如此庞大的产业，至今尚无相关详备的法律来规范。历时28年而难产的《电信法》，现今仍未见其出台之曙光。

我国在90年代初对计划经济条件下的国有电信进行了初步的改革，但是电信体制改革在给电信业带来发展活力的同时，旧有电信管理体制越来越显现出与行业发展的滞后性。我国电信立法面临着几个突出的问题：一是市场准入制度严重滞后；二是电信市场管制体制落后，管制机构不能保证管制的中立性；三是原有的电信普遍服务机制不能很好的适应目前的竞争形势；四是互联互通日益成为电信业的顽疾。本文将围绕电信法立法中最突出的市场准入、电信管制体制、普遍服务、互联互通进行论述，对照电信业现阶段的发展态势，分析现行制度滞后的问题根源，并就这四方面的制度建设提出立法建议。

1、我国电信行业的现状和市场准入 1.1电信行业运营现状

2007年，全国累计完成通信业务总量19360.5亿元，同比增长26.4%，其中，电信18545.4亿元，增长27.1%；邮政815.2亿元，增长11.8%。完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%，其中，电信7280.1亿元，增长10.9%；邮政771.5亿元，增长21.2%。通信固定资产投资2322.0亿元，同比增长4.3%，其中，电信2279.9亿元，增长4.3%；邮政42.1亿元，增长5.5%。

2007年，全国电话用户新增8389.1万户，总数突破9亿户，达到91273.4万户。移动电话用户在电话用户总数中所占的比重达到60.0%，达到54728.6万户，移动电话普及率达到41.6部/百人。移动电话用户中，移动分组数据用户新增1217.1万户，达到15026.4万户。移动分组数据业务的渗透率从2006年年底的27.5%进一步上升到30.0%。全国固定电话用户减少233.7万户，达到36544.8万户，自1968年以来首次出现负增长。固定电话普及率达到27.8部/百人。

2007年，全国网民数新增7300万人，达到2.1亿人，居世界第二位。互联网普及率达到16.0%。互联网宽带接入用户新增1561.1万户，达到6646.4万户。

2007年，全国累计完成通信业务收入8051.6亿元，同比增长11.8%。其中，电信7280.1亿元，增长10.9%；邮政771.5亿元，增长21.2%。电信业务收入中，移动通信网业务收入3702.7亿元，同比增长17.8%，占电信业务收入的比重为50.9%；固定本地电话网业务收入1747.8亿元，同比下降5.5%，占电信业务收入的比重为24.0%；长途电话网业务收入1205.2亿元，同比增长4.8%，占电信业务收入的比重为16.6%；数据通信网业务收入611.2亿元，同比增长46.5%，占电信业务收入的比重为8.4%。

2007年，全国光缆线路长度新增145.7万公里，达到573.7万公里。其中，长途光缆线路长度新增5.2万公里，达到77.4万公里。固定长途电话交换机容量新增304.7万路端，达到1747.0万路端；局用交换机容量新增836.4万门，达到51116.3万门。移动电话交换机容量新增24284.3万户，达到85316.3万户。基础电信企业互联网宽带接入端口新增2052.8万个，达到8539.2万个。全国互联网国际出口带宽368927M，同比增长43.7%。1.2电信行业民营资本和外资的市场准入

民营资本投资电信业困难重重。根据《中华人民共和国电信条例》，经营电信业务必须取得电信业务经营许可证。对于基础电信业务经营者，《电信条例》第十条规定了以下六方面其应具备的条件：1)经营者为依法设立的专门从事基础电信业务的公司，且公司中国有股权或者股份不少于51%。2)有可行性研究报告和组网技术方案。3)有与从事经营活动相适应的资金和专业人员。4)有从事经营活动的场地及相应的资源。5)有为用户提供长期服务的信誉或者能力。6)国家规定的其他条件。根据《电信业务经营许可证管理办法》第五条，申请经营基础电信业务还需具备以下条件：1)在省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为2亿元人民币；在全国或跨省、自治区、直辖市范围内经营的，其注册资本最低限额为20亿元人民币。2)最近三年内未发生过重大违法行为。理论上讲，如果具有满足以上条件就可以经营基础电信业务。但实际上，我国对于基础电信业务市场还是实行了严格的数量限制和资本性质限制。基础电信业务市场到底要颁发多少张许可证没有明确，同时许可证颁发给谁、不颁发给谁没有一个透明的程序；从市场准入条件来看对于外资进入有明确的规定，而对于民营资本进入基础电信业务市场没有规定，但实际上民营资本是禁止进入基础电信业务市场。因此，民营资本目前对于电信业的投资主要集中在增值业务和部分地区的驻地网建设。

2007年12月11日，根据入世承诺，中国电信业全方位开放，但是到目前为止，鲜有外资成功进入基础运营领域，投资几乎都集中在增值电信业务。

根据WTO协议的约定，外资可在北京、上海和广州三地的国内及国际基础电信业务领域建立合资企业，持股比例最高可达25％，这一比例在2007年可达49％，且不再有地域限制。此外，外资运营商还可以在中国l7个城市中的中资移动电话公司中参股，持股比例从原有的35％提升至49％。根据信息产业部公布的于2003年4月1日起施行的《中华人民共和国电信条例》所附之《电信业务分类目录》，调整后的基础电信业务包括固定电话的市话和长途、移动通信(包括3G)、卫星通信、因特网数据义务、国际通信基础设施业务等，涵盖八大项接近30个小项的业务领域。简而言之，国内运营商涉及的绝大部分业务，包括普通消费者日常使用的通信服务都已经向外资开放。

然而，面对错综复杂的中国电信市场，国外运营商几乎无一例外地选择了谨慎观望。不少外商改直接投资为业务合作，争取与中国主流运营商结成战略合作关系。跨国电信运营商来华投资没有因为市场的开放而出现高潮，这与中国市场的特点和跨国企业自身因素有关：吸引外资的一方面缘由是资金缺乏，但随着中国主要基础运营商相继在香港、纽约等地以及国内证券市场上市，对外来资金已经没有大的需求，即使引入一些战略投资，出发点也是改善公司治理和资本构成。在增值服务市场，主体是民营企业，外资进入相对容易，其资金优势得以发挥，因此能取得较大进展。

目前，外资投资中国基础电信业的硬件基础尚不具备。基础电信业务对前期建设要求较高，首先要投巨资铺设网络，要收回投资还需拥有数目巨大的用户群。这两个条件都是外资企业所不具备且不能短期完成的，在对短期收益的强烈期待下，这样的基础投资不是外资首选。目前外资在增值业务等产业链条中取得了巨大效益，相比之下潜力巨大的基础电信投资可以缓行。

根据中国入世承诺，外资进入必须寻找一个国内合资伙伴，但是，国内主流运营商不会愿意与外资进行深层次合作，深大电话和上海信天的失败皆源于此。

从有利于电信业的持续发展的角度来看，今后的电信业管制应该以促进有效竞争为出发点，进一步放宽市场准入管制政策，以登记制取代审批制；多元化增值业务市场参与者；放开有规模的经营者进入基础电信行业，尤其是需要实现内外资一视同仁，允许非公有资本进入。

2、构建有中国特色的电信监管体制

独立的电信管制机构是电信运营商与政策之间的桥梁。电信管制部门与运营商分离，两者之间没有直接的利益关系。独立管制机构应该拥有足够的权力实施管制，不受来自于政府主管部门或者作为主导运营商股东的其他政府机构的干预。

从中国电信市场的管制历程来看，中国电信市场上的几大电信运营商都有着政府的背景，并且在政府主导的几次拆分中，也存在着千丝万缕的联系，而且几大运营商与信息产业部在人事关系上也有着很多渊源，我国制定中的《电信法》应该对我国电信管制机构进行全面的制度设计，这样才可以改变行政法规及政府政策规定所带来的法规层级低、效力差、时效性不长的弊病。通过《电信法》统一规定电信管制机构的制度，可以有效的使国家法律体系更加完备，避免上下位法之间互相矛盾、管制机构不明确的

2、我国电信行业的立法现状及其缺陷 2.1立法现状一一以行政法规为主导、《电信法》“难产”

我国目前对电信业的管制主要依靠条例、部门规章以及相关部门和地方的法规来进行。被业内人士称为 “小电信法”的《中华人民共和国电信条例》于2000年9月公布后，长期以来作为最重要的一部电信行业规章及行业关系调整依据执行，已不能满足日益发展的电信业的要求。为了满足履行WTO开放电信业的协议，《外商投资电信企业管理规定》于2001年l2月5日国务院第49次常务会议通过，并自2002年1月始施行。为更好的保障用户的权益，2006年10月16日，信息产业部又下发了《关于保障移动电话用户资费方案选择权的通知》，要求移动运营商允许本地本企业同一网络的用户，可不改变号码自主选择使用本企业的所有资费方案，通知自2007年1月1日起执行。而作为平衡调整电信产业内部关系的根本法律的《电信法》，自1980年起正式就已经开始起草，1988年开始列入国务院立法计划，1993年开始列入第八届全国人大立法规划，1998年和2003年分别列入第九届和第十届全国人大常委会立法规划，并列为第一类立法项目，但是至今仍未出台，历时28年之久的“难产”。

2.2目前立法状况存在的缺陷

被业内人士称为“小电信法”的《中华人民共和国电信条例》规定了电信业务实行经营许可制度、电信资源有偿使用制度、电信网间互联调解制度、电信服务质量监督等八大制度。经过了七年多的实践证明，《电信条例》对促进电信市场的繁荣与发展，对开展电信监管工作有法可依、有章可循，对维护广大消费者权益，创建公平的市场竞争环境等发挥了重要的作用。

然而，《电信条例》作为一部全民与综合调整电信行业法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日益凸显。《电信条例》作为一部行政法规的根本属性，不仅影响了它所调整的法律关系的广度，还决定了调整法律关系的深度。《电信条例》所列出的管理范围非常宽泛，执行操作难度较大。由于《电信条例》并不是一部法律，因此，它往往会与其他的一些行政规章制度存在不一致的规定，影响了条例的执行效果。

在条例的执行过程中，由于其法律地位较低，并不是一部严格的法律，许多制度均未能得到“准确”执行，而是往往采用了“灵活变通做法”，影响了严肃性与一贯性，对条例的整体执行效果带来了很坏的影响。

近年来，电信行业出现的不少新问题，如互联互通、破坏通信设施、人为制造网间互联障碍、电信资费价格战、用户权益保障等等，均未在《电信条例》中过多涉及，所述不详，而且这些问题也不是《电信条例》所能解决的。2000年版《电信条例》已明显不适应电信行业的发展需要。因此，业内对制定中的《电信法》一直寄予了很大的期待。

3、我国《电信法》“难产”的原因

电信产业的更新迅速。对电信立法提出高难度要求。电信业是中国近年来发展极迅速、技术更新极快的一个产业，也是利益最难调整的一个产业，更是亟待解决问题最多的一个产业。法律作为社会平衡以及公正的一个判断，必须要适应社会的需求和发展。法律需要稳定，但是经济现象的变化却是层出不穷，作为法律的《电信法》一旦确立，就不能随意因为时间的变化而调整经济主体的利益，这势必会造成经济主体的矛盾激化，反而不利于电信产业和利益关联群体的利益保障。因此，《电信法》的制定是一项需予以高度慎重进行并完成的工作。

电信市场的迅速扩大使该行业的规模得以日益壮大，并且该趋势会一直发展下去。行业间的利益调整，三网融合等问题，都在考验立法者与执法者以及行业的参与者。在新技术与新管理模式的刺激下，电信行业在未来的10年仍然会处于一个快速发展的阶段，各种新的社会经济现象依然层出不穷，如何平衡好立法执法的关系，促进行业的发展，也是影响了电信业立法进度的一个重要原因。

4、对我国电信行业的立法建议 4.1强化电信监管机构

《电信法》应就未来中国电信监管机构性质、基本职能等作出明确规定，并增加必要的监管手段和处罚措施，以加强电信监管机构的权威性，特别是在加强电信监管能力建设上有所突破。电信监管机构应实现专业化的监管，而不是将其作为一般性的行政管理机关对待。

4.2协调三网融合。

从英国及欧盟电信立法的过程可以看到，立法的目的就是鼓励和促进融合。广播电视行业与电信行业之间网络与业务的融合，电信行业内的固定通信网与移动通信网的融合，以及有线技术与无线通信技术的融合，促使了市场竞争加剧，也对行业规制提出了新的要求。

在中国，三网融合应当首先实现业务融合，即在电信网、互联网和广播电视网上开展互补业务，这是当前最为可行的一种现实解决方式。如果《电信法》在三网融合上没有有所突破，依然保持现有条块分属管理的现状，不仅对未来电信监管带来困难，也会影响到未来电信产业的整体发展。

4.3明确监管领域。

《电信法》作为电信行业的监管法律，应该明确需要加强、放松和转变监管的领域。降低行业准入门槛，采取事后严管的管理手段，杜绝各种不正当竞争现象的，确保有序的竞争环境。加强保护消费者权益，充分照顾到消费者的合理利益从而完善电信市场机制并促进消费，从而带动电信行业的稳步发展。《电信法》还应该明确电信普遍服务的义务承担者和普遍服务的范围，并确立以普遍服务基金为核心的补偿机制。

4.4立法过程中可采取循序渐进的过渡阶段。

《电信法》的法律效力是其区别于《电信条例》等行政法规的优势，但同时也是其“难产”的一个因素。因为颁布后的法律一旦出台，如果在施行过程中发现其对现实的不利之处，按法定程序进行修改或颁布新的电信法律比较繁琐，而且不易快速操作。因而《电信法》的颁布要非常慎重，需要考虑到其颁布后的各方面的影响和反应。

但是，现在的电信市场迫切需要法律来规范，所以又不能因为实现一步到位的理想的《电信法》有难度而无限期地把立法进程推延下去，而不采取任何措施解决实际问题。面对这种环境，不妨采取边实践边进行的策略。我们可以在《电信法》出台之前继续出台相关行政法规及实施细则，哪方面较缺就先制定哪方面，然后根据这些行政法规在实践中实施情况的反馈，将相应内容在条件成熟时上升为法律，即《电信法》的内容。行政法规的法律效力会是其在具体操作过程中的一个缺陷，但同时也是方便被废止或取代的一个有利之处。该形式不是最终目的，只是为积累经验确保《电信法》实践成功而进行的过渡阶段的形式。这个过程不可太久，且需对其进行跟踪研究并总结经验以加快对《电信法》的出台。