政府立法理念与实践的思考

第一篇：政府立法理念与实践的思考

“凡事预则立、不预则废”，一项优秀的立法项目绝非随心所欲的产物，而是深思熟虑的结晶。国务院《规章制定程序条例》第2条规定“规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例”，这是制定规章全过程的立法活动，体现了整个工作的流程，也充分说明要制定一个高质、适用、效益好的精品立法项目，就必须注重每一个环节，完成好每一个动作。才

能确保此项目的完美，真正生产出被社会和人们公认的一个好产品。笔者认为：一个法制工作者（确切地说应当是立法工作人员）就像一位装饰师傅，把一套毛坯房如何装饰成一个精品房，当完成一个立法项目，装饰成精品房时，心里会是很高兴的。那么，如何把一个立法项目做成高质量的或者说力争达到高质量的要求呢?主要确立以下基本理念：

立法计划科学化

立法是社会资源有效配置的一个基本方式，立法的过程充满着矛盾和冲突，但人类社会之所以要有立法，恰恰在于希望借助于立法来谋求一种有序的和平生活，指望通过一个充满矛盾的过程来追求一种和谐的结果。立法要科学地进行立法预测，建立和健全立法规划制度，这是完善立法决策的前提条件。因为，立法预测和立法规划，有利于集中立法目标，避免出现立法散乱、随意，缺乏计划性，而造成立法的混乱和立法的不统一，避免立法资源的过多浪费。国务院《规章制定程序条例》第二章对规章的立项（共4条）均已明确规定。按照条例的规定，我们在实践中的一般做法为：一是每年拟定征求立法建议项目的通知下发至各市（县）、区政府、市政府各部门要求其报送立法建议项目，并在网站上公布并征求社会各界的立法建议项目，同时根据市领导有关讲话、要求以及有关文件中提及的立法项目。二是由立法工作机构汇总各方面立法建议项目的意见，以两个立法工作机构名义，采用集体讨论形式，拿出初步确定的立法建议项目方案。三是对重大立法建议项目或涉及部门较多的，且不是那么成熟的项目，由分管主任带队进行有目的调研论证，广泛了解有关信息、听取意见，在此基础上，确定立法建议项目草案报办领导审定。四是以办领导审定的草案再分发各位市政府领导、市政府秘书长、市政府办公室主任征求意见，待返回意见后，再作进一步论证研究，才形成正式的立法建议项目，并拟文以市政府名义正式发文，作为当年的立法计划（编制立法计划的整个过程一般需要3—4个月左右）。从2007年的市政府规章规范性文件制定计划来看，是比较科学的，全年23个立法项目（不包括未列入计划内的项目，实际上市领导直接批办的立法项目较多），办理完成了13个项目，占到总数的56.5％，完成计划率是比较高的一年，且我市每年有较大幅度的提高。虽然还有部分项目未按照计划办理，客观上有多种?­因：有的部门未及时报送草案，有的时机仍不成熟，有的上位法未出台需等待，有的作了调整（如由部门发文）等等，调整项目也是立法过程中的一个内容，也是符合客观实际的。据对兄弟城市的了解，立法项目完成率也不是那么理想，这个问题是全国普遍性的问题，（如徐州的立法计划项目就很难征集）因此，提高和强化计划执行力，还有待于我们在今后的立法计划的严谨性上和科学性上作进一步努力。

立法d­调统一化

我国宪法和《立法法》都明确规定要“维护社会主义法制的统一”，立法d­调分为外部d­调和内部d­调。立法外部d­调是指法律与?­济基础及其他上层建筑之间处于和谐、有序的状态。立法内部d­调是指一个国家或一个地区的法律体系内部处于和谐、有序的状态。这是一个国家或一个地区法制统一的重要内容和标志。立法d­调作为一个过程，贯彻于整个立法过程，是非常重要的。立法d­调对立法来说，将发挥怎样的作用呢?一是立法d­调是适应社会d­调发展的需要。作为上层建筑的法律，是由?­济基础决定的，同时，它还受其他上层建筑的影响，当然，法律要反作用于?­济基础，并影响于、作用于其他上层建筑，从而推动社会向前发展，而法律的这种作用要充分发挥，就必须d­调一致，否则法律不仅发挥不了其应有的积极作用与功效，还会阻°­甚至破坏社会的健康发展。二是立法d­调也是立法自身的要求。立法本身也是有规律的，法律的每个争执，必须准确而富有远见的考虑到它对所有其他条款的效果的情况下制定，不因内在矛盾而自身抵触。三是立法d­调是法治的必然要求，法治的一个基本要求是任何人、任何组织都必须遵?­，服从法律，依法办事。如果立法不d­调，法律体系不和谐，法律之间互相冲突、矛盾，那么任何组织和个人也会茫然不知所从。

次不行二次，有的甚至要?­过多次d­调。对于立法d­调要善于讲究方式方法，在d­调之前，自己要将d­调中所涉及的有关问题设定好，且对有关问题的来龙去脉要心中有数，收集好相关的信息、资料，特别是国家的有关规定和兄弟城市的?­验和做法。在d­调中要让与会的同志围绕主题充分发言，谈想法，讲得越具体越好，在听取发言时，还可以适当提问，拓宽我们的思维，达到d­调之目的。这样做，虽然增加了很多工作量，花费了大量的时间和精力，但对提高立法质量帮助很大，这一点，从事立法工作的人员体会较深。要真正提高立法质量，增加规章实施效果，还应当把各种行之有效的方法有机地结合起来。

立法民主化

立法技术规范化

立法技术是一门法学与语言学、逻?­学、系统科学等交叉性学科，是一门实践性很强的新学科，它永远与立法实践同步，既是立法实践发展的结果，又为立法实践进一步提高与完善提供方法或指导。立法技术是在立法具体实践中形成的方法和技巧的总和，是一个有机的整体。中央立法和地方立法以及部门立法既存在共性的东西，又存地着差别。从地方政府规章来说，在立法技术上至今未有统一的标准和规范或者说规则，一般由各地政府法制部门效仿上位法律、法规的版本和惯例做法来实施的。省人大就地方性法规在2005年制定了《?­苏省地方立法技术规范》，从法规名称、立法目的和立法依据、法规适用范围、执法主体、权利和义务，权力与责任、奖励和法律责任以及修改、废止法规的特殊结构、立法语言等基本要求作了规范。地方政府规章制定方面至令未有规范，从了解情况看，兄弟城市也没有这方面的资料。从我的认识和体会来说，立法技术应当是立法质量保证的重要环节，在政府规章具体立法项目草案的审核，除按照《规章制定程序条例》第3条、第4条、第5条的规定外，还应在具体内容上力求把握和考虑下列问题：一是该项立法要解决什么问题，达到什么目的；二是该项立法的调整范围是什么，它与其相邻的立法是什么关系；三是该项立法涉及的主要矛盾是什么，正确处理这些矛盾应该确立什么指导思想和?­则；四是要达到立法的目的，需要建立一些什么制度，采取一些什么措施；五是建立这些制度、采取措施，需要考虑一些什么特殊情况，怎样正确处理这些特殊情况的特殊要求，六是确立的制度、措施，有什么样的发展趋势；七是有关立法的内容，国家、省和本市的地方性法规曾有过什么规定，有什么?­验教训；八是国外、国内和兄弟城市有什么值得借鉴的东西；九是法律责任或罚则的设置是否妥当或者合法；十是根据其条款内容和篇幅量，考虑设章节或者不设章节等等。《规章制定程序条例》规定“除内容复杂的外，规章一般不分章节”。

立法效益化

立法效益是立法在社会生活中实施与实现所涉及到的有效结果。但如何做到立法效益又快更好，我感到应当从立法采取的方法、?­则、技术、人才等方面加以认真对待和研究，应该说提高立法效益是一项全面的、系统的工程，它贯穿于立法从启动到公布实施的全过程。包括：一是做好立法准备，抓住立法时机，即立法预测工作，立法规划工作和立法论证工作，并选择最佳的立法时机，适时而立法。二是立法人员合理配置，这对立法项目的制定以及立法的内容都会产生积极影响。立法人员的立法技术高明，立法人员具备很高的立法素质，在审核修改中就能缩短立法的时间，即使在立法任务非常繁重的情况下，立法项目也能够及时出台，不至于造成时间的耽搁。三是防上重复立法和超越权力立法。重复立法是立法资源的巨大浪费，超越权力或者脱离现实的超前立法即使制定了也是一纸空文。如：建设部2004年出台了《市政公用事业特许?­营管理办法》（建设部令）后，2005年我市起草制定《无锡市公用事业特许?­营管理办法（草案）》，在审核中花费了大量的精力和人力，形成了草案稿，为慎重起见，我们传真给国务院法制办刘晓霞司长，刘司长召集相关业务司和其他领导研究后，认为不妥，理由为公用事业特许?­营是政府针对特定的公用事业行业规定的市场准入条件，并通过一定的方式和程序选择具备条件的企业进行?­营，赋予?­营企业特定的权利，这些特点完全符合《行政许可法》第二条第（二）项规定的许可类型。对许可事项的设置，省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性许可，临时性许可满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常委会制定地方性法规。2003年，《中华人民共和国行政许可法》出台后，市级政府规章是不可以设置许可事项的。最后，将此项目暂缓提交市政府讨论。四是立法人员的素质对立法效益高低的影响。一般来说，立法人员应当具备四方面的素质要求。首先学识素质，立法人员应具备法律方面的素养，不仅应懂得法律基础知识，还应具备立法方面的知识以及从事职业相关的部门业务管理方面的知识；其次业务素质，立法人员应具备一定社会工作的基本?­验，具备一定的业务水平，最好是从事相关部门实践工作达到一定程度的同志；再次能力素质，立法人员应当具备一定的组织与管理能力，能够对立法活动有效地控制与引导，应有一定的综合判断能力，对纷繁复杂的立法信息材料，能够去粗取精，去伪存真，由表及里，由此及彼的分析与判断，还应具备一定的反应与逻?­思维能力以及语言表达能力；第四品行素质，立法人员要有良好的品德修养，应树立客观、公正、公平的好形象，能够认真地执行本岗位职责；第五效率素质，立法人员应当不断学习，掌握新信息、新动向、新知识，创新立法理念，提高立法的效率和质量。

总之，立法是个综合性工程，涉及的面很广，要学习的东西很多，要研究的问题也很多，只有在实践中去不断提高。

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第二篇：政府立法理念与实践的思考

“凡事预则立、不预则废”，一项优秀的立法项目绝非随心所欲的产物，而是深思熟虑的结晶。国务院《规章制定程序条例》第2条规定“规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释，适用本条例”，这是制定规章全过程的立法活动，体现了整个工作的流程，也充分说明要制定一个高质、适用、效益好的精品立法项目，就必须注重每一个环节，完成好每一个动作。才

能确保此项目的完美，真正生产出被社会和人们公认的一个好产品。笔者认为：一个法制工作者（确切地说应当是立法工作人员）就像一位装饰师傅，把一套毛坯房如何装饰成一个精品房，当完成一个立法项目，装饰成精品房时，心里会是很高兴的。那么，如何把一个立法项目做成高质量的或者说力争达到高质量的要求呢?主要确立以下基本理念：

立法计划科学化

立法是社会资源有效配置的一个基本方式，立法的过程充满着矛盾和冲突，但人类社会之所以要有立法，恰恰在于希望借助于立法来谋求一种有序的和平生活，指望通过一个充满矛盾的过程来追求一种和谐的结果。立法要科学地进行立法预测，建立和健全立法规划制度，这是完善立法决策的前提条件。因为，立法预测和立法规划，有利于集中立法目标，避免出现立法散乱、随意，缺乏计划性，而造成立法的混乱和立法的不统一，避免立法资源的过多浪费。国务院《规章制定程序条例》第二章对规章的立项（共4条）均已明确规定。按照条例的规定，我们在实践中的一般做法为：一是每年拟定征求立法建议项目的通知下发至各市（县）、区政府、市政府各部门要求其报送立法建议项目，并在网站上公布并征求社会各界的立法建议项目，同时根据市领导有关讲话、要求以及有关文件中提及的立法项目。二是由立法工作机构汇总各方面立法建议项目的意见，以两个立法工作机构名义，采用集体讨论形式，拿出初步确定的立法建议项目方案。三是对重大立法建议项目或涉及部门较多的，且不是那么成熟的项目，由分管主任带队进行有目的调研论证，广泛了解有关信息、听取意见，在此基础上，确定立法建议项目草案报办领导审定。四是以办领导审定的草案再分发各位市政府领导、市政府秘书长、市政府办公室主任征求意见，待返回意见后，再作进一步论证研究，才形成正式的立法建议项目，并拟文以市政府名义正式发文，作为当年的立法计划（编制立法计划的整个过程一般需要3—4个月左右）。从2007年的市政府规章规范性文件制定计划来看，是比较科学的，全年23个立法项目（不包括未列入计划内的项目，实际上市领导直接批办的立法项目较多），办理完成了13个项目，占到总数的56.5％，完成计划率是比较高的一年，且我市每年有较大幅度的提高。虽然还有部分项目未按照计划办理，客观上有多种?­因：有的部门未及时报送草案，有的时机仍不成熟，有的上位法未出台需等待，有的作了调整（如由部门发文）等等，调整项目也是立法过程中的一个内容，也是符合客观实际的。据对兄弟城市的了解，立法项目完成率也不是那么理想，这个问题是全国普遍性的问题，（如徐州的立法计划项目就很难征集）因此，提高和强化计划执行力，还有待于我们在今后的立法计划的严谨性上和科学性上作进一步努力。

立法d­调统一化

我国宪法和《立法法》都明确规定要“维护社会主义法制的统一”，立法d­调分为外部d­调和内部d­调。立法外部d­调是指法律与?­济基础及其他上层建筑之间处于和谐、有序的状态。立法内部d­调是指一个国家或一个地区的法律体系内部处于和谐、有序的状态。这是一个国家或一个地区法制统一的重要内容和标志。立法d­调作为一个过程，贯彻于整个立法过程，是非常重要的。立法d­调对立法来说，将发挥怎样的作用呢?一是立法d­调是适应社会d­调发展的需要。作为上层建筑的法律，是由?­济基础决定的，同时，它还受其他上层建筑的影响，当然，法律要反作用于?­济基础，并影响于、作用于其他上层建筑，从而推动社会向前发展，而法律的这种作用要充分发挥，就必须d­调一致，否则法律不仅发挥不了其应有的积极作用与功效，还会阻°­甚至破坏社会的健康发展。二是立法d­调也是立法自身的要求。立法本身也是有规律的，法律的每个争执，必须准确而富有远见的考虑到它对所有其他条款的效果的情况下制定，不因内在矛盾而自身抵触。三是立法d­调是法治的必然要求，法治的一个基本要求是任何人、任何组织都必须遵?­，服从法律，依法办事。如果立法不d­调，法律体系不和谐，法律之间互相冲突、矛盾，那么任何组织和个人也会茫然不知所从。

在立法的整个过程和每一个环节，都应当注重立法d­调问题，使法律体系尽可能和谐一致。立法过程的立法d­调包括：草案起草阶段的立

第三篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞

争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

“计划”要求每个成员向协会秘书（1）每日报告销售额和运输量, 且必须明确购买者的身份以及买卖的所有细节；(2)每月报告每种产品的生产量和储存量；(3)每月开始时报送价格清单, 该清单若有变化, 还要报送变化后的价格清单。

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

对于以上案情, 最高法院认为, 详细的报告、广泛的信息交流极易使成员达成各种实际的或潜在的协议。该协会的行为超越了协会应发挥的作用, 其“计划”与签订赤裸裸地限制竞争的协议几乎没有任何区别。正常的经营者不会向竞争对手提供如此详细的有关其生产经营状况的日报、月报和年报, 不会像该协会成员那样进行如此广泛、深入的信息交流。尽管在协会成员中间没有一个具体的限制竞争的协议, 但“计划”限制竞争的目的是

非常明显的。而且, 经调查发现,“计划”的实施确实造成了木材价格的大幅度上涨。因此最高法院认定“计划”违反反托拉斯法。同时, 最高法院指出,“计划”和公开发表的有关市场信息的区别在于: 后者既对销售者公开也对购买者公开, 而“计划”只对销售者公开；在公开发表的市场信息报告中 , 没有人象在“计划”中这样不厌其烦地建议采取共同行动以

获取利润。

2、枫木地板制造商协会案

枫木地板制造商协会共拥有 22 个成员, 其中 20 个成员的主要经营场所在密西根、明尼苏达和威斯康辛三州。1992年, 协会成员的产量占了同种类型地板材料的 70%。

协会作了很多工作, 其中引起争议的活动主要包括:(1)计算并为会员提供各种类型和等级的地板材料的平均成本的信息；（2）计算并为会员提供有关运费的信息；(3)收集有关统计材料, 包括: 已售出的地板材料的质量和种类(由每个成员向协会秘书定期提供), 现有存货数量等；协会将收集到的信息汇总整理后提供给会员, 但不透露会员的具体身份；(4)召开会员代表参加的会议并讨论行业中的问题。

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规 , 体现在欧共体条约第 81 条(原第 85 条)中: 如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易, 并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争, 尤其是在以下情况下, 则应当被禁止, 并将被自动认为无效:(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其 他贸易条件；(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资；(3)划分市场或资源供应；(4)在同等交易条件下, 对不同的交易对象适用不同的交易条件, 导致其处于不利的竞争地位；(5)对合同的履行附加义务, 但就其性质或按照商业惯例, 所附加的义务与合同的标的没有任何联系。这里明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

根据该规章第 3 条的规定, 当一个或多个班轮协会的所有或部分会员所作的协议、决定和联合行为, 旨在固定费率和运输条件, 以及有一个或多个下列目标时, 可以不适用《欧共体条约》第 81 条第(1)款的规定:(1)协调运输时间表, 航行日期或停靠日期；（2）决定航行或停靠的频率；(3)在协会成员之间协调或分配航行或停靠事宜；(4)管制每一个会员的运输能力；(5)在会员中分配货物或收入。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第四篇：美国及欧盟反垄断法与行业协会立法执法实践思考

摘要: 行业协会既可以发挥促进经济发展的作用,又可能被利用来作为限制或排除竞争的工具,如何将二者区分开来? 本文介绍美国和欧盟有关行业协会行为的规定和判例,意在为竞争立法和执法提供借鉴,促进我国法治水平的提高。

关键词: 反垄断法 行业协会 外国法

一、行业协会对市场竞争的影晌

行业协会对市场竞争和经济发展的促进作用有目共睹。第一,行业协会可以通过搜集和汇编有关供求各方面的数据资料(例如成本、价格、生产规模、销售、运输、存货和生产能力等方面), 帮助其成员制订更为完善的生产计划和采取更为有效的市场策略,从而有利于企业降低成本、增加利润, 增加企业的市场竞争力。第二, 行业协会可以通过确定产品标准、进行产品研发等手段帮助企业提高技术。第三, 行业协会可以促使其成员在有关健康与安全、保护消费者利益、环境保护、能源有效利用等方面更好地遵守政府的规定, 使政府的管制更加有效率。第四, 行业协会可以利用团体优势帮助其成员开拓新的市场, 而单个企业做起来则可能相当困难或效率较低。

但行业协会也可能被用来作为固定价格、在成员之间分配销售机会或联合抵制交易等限制竞争行为的工具。一方面, 无论是全国性的还是地区性的行业协会, 都是一个能供其成员讨论价格的天然场所。成员企业或者在行业协会里直接商定某种商品的价格, 或者利用行业协会交流的信息, 达到事实上控制价格的目的；另一方面, 在已经结成价格卡特尔的情况下, 可以通过行业协会交流的信息了解哪些企业没有遵守卡特尔的规定, 从而可以有效地惩罚这些企业, 以保证卡特尔的稳定性。

行业协会对于市场竞争的两面性, 向反垄断法提出了挑战。反垄断法显然不能也无法禁止行业协会的存在。它唯一能做的就是规范行业协会的行为。然而, 由于商业社会的错综复杂, 这一任务并非轻而易举。如何将行业协会正常的促进竞争的功能与违法的限制竞争的功能区分开来? 如何做到既有效地惩罚那些固定价格、联合抵制交易等损害市场竞争的行为, 又不至于将正常的商业行为当作违法行为进行处理? 美国和欧盟反垄断法在这方面的成功做法，可以为国内有关类似问题的立法和执法提供一些借鉴。

二、美国反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

美国《谢尔曼反托拉斯法》第 l 条规定:“任何合同, 以托拉斯或其他形式的联合或共谋, 限制州际或与外国间的贸易或商业的, 均视为违法。”行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为, 属于该条规定的范围。美国最高法院近百年的反垄断司法实践中, 有多个案件涉及到行业协会, 案件的性质也多种多样。以下介绍一些有典型意义的案例。

(一)是正常交流信息还是图谋垄断: 有关两个木材协会的判例

1、美国硬木生产商协会案

美国硬木生产商协会成立伊始, 就执行一个所谓“公开竞争计划”（以下简称“计划”）。名义上, 成员是否参加这个计划不是强制性的, 但当本诉讼开始的时候, 其400个成员中就有365个参加了这个计划。

该协会的力量非常强, 其成员数量仅占美国硬木行业的 5%, 但产量却占13%之多。该协会对“计划”的目标作了如下陈述:“公开竞争计划是一个有关价格、贸易统计和贸易行为的交流中心。通过使协会成员充分快速地了解到其他成员的信息, 该计划旨在使贸易行为保持某种统一性。”

协会秘书将这些信息汇总后再提供给成员。除此之外, 协会还要对成员的存货量和确定木材等级的情况进行检查, 目的是保证成员报告的准确性和同一性。同时, 该“计划”规定, 所有报告均需经过协会代表的审查；不向协会报告有关信息者将不能从协会接到汇总后的信息报告；在 6 个月内有 12 天不向协会报告有关信息者, 将被开除出协会。

除了报告信息外, 该协会在某些地区几乎每周召开会议。会议之前, 每一个成员都必须陈述过去的产量, 估计其今后两个月的产量以及市场的发展状况。

2、枫木地板制造商协会案

最高法院认为上述引起争议的活动不构成违法。理由是: 第一,尽管检察人员指控协会的以上活动产生了统一价格的后果, 但没有证据能够证明这一点, 同时也没有证据证明协会的活动对消费者带来不利影响；第二, 所有关于销售额和价格的报告都是针对过去的和已经结束的交易, 而没有涉及到当前的价格。协会收集的统计资料都发表在贸易期刊上, 并送到商务部以及其他有关的机构。这些资料的性质与公开发表的资料并无不同；第三, 会员在会议上没有讨论过价格问题, 因为过去的价格已经公开, 没有必要进行讨论, 而将来的价格被认为是不适当的议题。因此,尽管会员可能利用协会提供的资料作出较一致 的判断, 从而使价格倾向于稳定, 但并不能仅由这一结果而认定协会有共谋行为。法律并不单纯地禁止资料收集和发布行为。

最高法院的结论是: 如果行业协会仅仅是公开和公平地收集和发布有关其产品成本、产量、在过去交易中产品的价格、存货量以及从生产地到销售地的大概的运输成本的信息, 以及召开会议讨论这些信息但并不就产品的价格、数量或限制竞争达成任何协议或采取任何共同行动, 则不违反反托拉斯法。

(二)行业协会的章程是否等同于限制竞争的协议

有时候, 成立行业协会所制定的章程本身都有可能违反反托拉斯法。美国最高法院在联合媒体协会(associated press, 简写为ap)抵制交易案中的判决清楚地表明了这一点。

法院认为, 联合媒体协会的章程因含有限制在报纸出版领域的竞争的内容, 属于限制性贸易合同。ap 辩护说, 尽管章程中含有限制竞争的内容, 但实际上没有造成限制竞争的效果。对此, 最高法院认为, 只要一个合同本身有可能造成限制竞争的效果, 就已经构成了违法, 而不管其实际上是否造成了这样的效果。无可争辩的证据表明, 协会章程确实捆住了众多出版者的手脚, 以至于它们不能也确实没有向非会员的竞争者出售新闻。章程不允许非会员从这家最大的新闻机构或其中任何一个会员那里买到新闻, 会严重地限制新报纸进入该领域的机会, 这将会毁灭竞争以及挫伤美国的自由企业制度。

联合媒体协会还从以下两个方面提出了辩护理由, 最高法院进行了一一驳斥:

第一, 联合媒体协会辩护说, 应该超出反托拉斯法, 或者说从财产法的角度来看待协会章程。财产所有者可以选择合作伙伴, 自己有权决定是出售还是不出售自己的财产。最高法院认为, 尽管在一般的意义上来说, 一个人可以按照自己的意愿处分自己的财产, 但他不能过分行使其权利, 不能通过合同或联合的手段, 明示或默示地不正当地阻止或限制州际贸易的自由和自然的流动。这正是反托拉斯法的宗旨所在。

第二, 联合媒体协会又进一步辩护说, 既然有其他的新闻机构也在出售新闻, 那么绝大多数的出版商联合起来拒绝向少数出版商出售新闻并不违反反托拉斯法。但最高法院认为, 一个限制贸易的合同没有阻止全部的竞争并不能使这一合同免于追究。事实上, 没有加入协会的报纸确实在竞争中处于极其不利的地位。通过限制性的章程, 每个参加联合的出版商实际上把自己完全置于协会的控制之下。因此章程是阻止竞争的, 而不是正常的有助于商业和贸易的合同。

三、欧盟反垄断法关于行业协会的立法与执法情况

(一)欧盟反垄断立法关于行业协会的一般性规定

欧盟反垄断立法所称的企业协会的决定, 包括企业协会的章程和内部规则、依这些规则作出的对协会成员有约束力的决议, 以及对协会成员不一定有约束力的建议。如果企业协会的决定违反了上述规定，则欧盟反垄断主管机构或法院既可以对协会罚款也可以对会员罚款。

但该条同时规定，如果企业协会的决定有助于改进商品的生产和流通, 或者有助于促进技术或经济上的进步, 那么可以不受上述规定的限制, 但必须满足以下三个条件: 第一, 能使消费者享受到相当部分的由此带来的利益；第二, 所加的限制必须是为达到目标所不可缺少的, 而不能强加可有可无的限制；第三, 不能给予企业在有关产品的重大部分上消除竞争的机会。

(二)欧盟理事会no.4056/86号规章对班轮协会的豁免

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除了上述一般规定外, 欧盟理事会在其第 4056/86 号规则中, 专就班轮协会(liner conference)的联合行为作了一些豁免规定。

该规章意义上的班轮协会, 是指这样一个团体, 它由两个或两个以上的在指定地理区域范围内的一条或多条特定航线上提供货物国际运输服务的运输商船公司(vessel operating carriers)所组成，并且在他们之间有一个协议或安排(不论是何种性质), 根据这一协议或安排, 其运营执行统一或共同的运费以及就有关航运服务的任何其 他条件达成了一致的条件。

但以上所说的协议、决定或联合行为, 不能通过要求适用仅由货物起运国或目的地、或装卸货港口的不同而有差别的费率和运输条件, 而在共同市场范围内, 对有关港口、货主(transport users)或承运人(carriers)造成损害, 除非这种费率或条件有经济上的正当理由。通俗点说就是, 协议、决定或联合行为不能被利用来对特定国家或港口造成损失。

该规章还就以上豁免对班轮协会附加了一些义务。例如, 如果货主和班轮协会任何一方提出要求, 那么双方应就海上运输服务的费率、条件和质量进行磋商；货主有权对运费未包括在内的内陆运输和港口服务的提供者进行选择；如果货主要求, 协会应当以合理的价格为货主提供运价本、相关条件和规定, 或者这些东西应放在班轮和代理人办公室里供查阅。他们应当列出有关装卸货的所有条件以及服务的精确内容。

(三)一个有关班轮协会的判例

尽管欧盟法律对班轮协会的联合行为进行了豁免, 但如果班轮协会与非会员签订限制竞争的协议, 则不在豁免之列, 法院在以下的案例中清楚地表明了这种态度。世纪 90 年代中期, 一些远洋运输公司就与费用和附加费有关的商业行为进行了讨论, 试图协调立场。讨论的结果是签订了一个协议, 决定不对已公开的收费标准提供折扣。该协议被欧盟委员会裁定属于固定价格的行为, 违反了欧盟反垄断法。

当事公司认为, 根据欧盟理事会第 4056/86 号规章, 班轮协会的会员可以商定海上交通的费率, 因此该行为应享受豁免。但欧盟委员会认为, 尽管班轮协会固定价格的行为可以在符合法律规定的情况下享受豁免, 但在本案中, 参与固定价格的当事公司, 不仅包括班轮协会的会员, 而且也包括非班轮协会的成员，这就超出了规章规定的豁免范围。因此欧盟委员会裁定班轮协会不能与协会以外的公司协商固定价格。

第五篇：浅谈 新课改下办学理念与实践的思考

再谈 新课改下办学理念与实践的思考

当前市场经济的冲击要求教育充分发挥其促进经济发展的功能，并迫使教育本身的发展必须追求经济效益，从而导致各个学校之间展开激烈的竞争。因此，在这次新课改中，谁先按照新课改精神并根据实际校情理清办学思路，并进行大胆实践，谁就会在当地区的学校中站领制高点。

走自主发展之路

学校以育人为本，让每一个学生都能得到健康、快乐、主动、和谐的发展，为学生的可持续发展打下坚实的基础”的办学思想，可以按照“主体·合作·和谐·育人”的办学理念去设计实践。就一般而言，学校可分为硬件和软件两大块，硬件建设只要资金到位就可以完成，而学校软件建设却是一项长期而艰巨的任务。在软件这一层面之中，教师和学生是教育教学的主体。因此，办学必须要有教师“教”和学生“学”的两个积极性，策划共同远景，师师、师生、生生、家庭、社会和学校通力合作，完成“教”与“学”的任务，为学生的现在和将来打下坚实基础，并在育人的过程中同时得到发展。就学校而言，针对教师、学生是发展的主体，学校就要营造适合的氛围，并且要在教育教学的实践中得到发展，要突出主体的参与性、主动性。而学生、教师的发展，更离不开合作，教师与教师、教师与学生、教师与家长、学生与学生、学生与家长之间的关系是合作关系，在合作中促进师生学习与发展。在学生具有一定的主体性以后，合作是发展的正确之路：学生与教师的发展是相互依存、相互促进的，是协同发展的，学生的发展是为将来能继续学习、顺利工作、幸福生活打基础的，是生命的基础工程。

基于以上办学理念，我们应当把学校教育看作是师生相伴而行的教育人生，是师生互动发展空间和共存的生命意义。在主体教育的思想下，教师不再是单纯的知识传递者和智慧的启迪者，而是变教师的直接“说”为指导学生“发现”；变教师独立讲解为教师组织学生积极思考，同时注重引导学生动手实践、自主探索、合作交流。学生也不再是被动的接受者和储存器，而是通过自主探索、合作交流，弘扬自己的个性，展示自己的天赋和才华。同时，还可以“主体·合作·和谐·育人”的理念为切入点，大力推进素质教育，培养学生的创新精神和实践能力，锻炼学生发现问题、分析问题和解决问题的能力，引导学生善于与人交往，学会自主合作。在使学生全面发展的基础上，形成自身独特的优势和特色，从而走自主发展之路。

“主体合作”既是办学的理念，又可以是办学的模式，同时还揭示了办学思路。因此，我们要着力研究“主体合作”的办学思想、师资队伍建设、课堂教学、德育建设、校班管理，从而加大课程改革的力度，最终实现教师有良好的师德，有自己的教学思想和在此思想指导下的教学行为，有一定的教育科研能力，有使用现代教育技术与学科整合的能力，以形成优秀教师队伍，优质育人工作，优良学生素质的办学特色。

“师资”“课改”双飞翼

在教育日趋走向人性化、社会化、产业化和市场化的今天，如何提高教育教学质量，实现学校跨越式的发展，为学生的成材打好坚实的基础，是每一个校长都应当思考和解决的课题。而对于一个参与社会竞争的学校组织来说，无论从哪一方面讲，管理都是重中之重的事。因此，校长必须从班子建设入手，强调“主体合作”管理的意识，并达成共识，不断提升自我。在管理上，学校强化“主体合作”管理就是坚持以人的发展为本的管理思想，采取“共同认可的工作目标，具体的岗位职责，协议式的管理，主体合作式的工作，反思自我的评价”的管理模式，并层层签订工作协议，形成层次分明、职责清楚、各负其责的管理网络。同时，以“学习、研究、总结、提高”为管理方法，建立并完善相对稳定而又是动态发展的制度和常规，以质求新，以新促质。

教师是学校发展的动力，是实施素质教育的主力军。因此，学校必须把打造一流的师资队伍作为重头戏抓。首先，要确立新课改下教师队伍的发展目标：教育思想、教育智慧、专业精神、专业人格，因为，教育思想是教师从事教育工作的根本方向，教育智慧是教师从事教育工作的根本凭借，专业精神是教师从事教育工作的根本动力，专业人格是教师从事教育工作的根本依托。具体说来，应在引导教师在学习、实践、反思的基础上，开展大讨论、问卷调查等方式研究确立具体的教师发展目标：有良好的职业道德，有以现代教育思想为指导并逐步形成自己的教育理念和以学生发展为本的教育教学方式，有用“行动研究”的方法进行教育科研的能力，有运用现代信息技术整合课堂教学的能力。

教学工作是学校的中心工作，课堂是实施素质教育的主阵地。因此，主体合作课堂教学应成为新课改的重点。我校应要求教师在课改过程中必须人人参与，合作攻关，造就浓厚的课改研究氛围，在研究的实践中师生都能得到发展，都能受益。凡是师生得不到发展、不能受益的科研，我们必须坚决反对。其研究的具体内容主要应为，学生自主学习提问能力的培养，学生合作学习能力的培养；课堂教学导向，激励性评价如何具体化，教师在自主提问、合作学习中的作用，好课的评价标准的研究，新课程下教师的教学行为，现代信息技术与学科教学整合等等。经过研究和实践，逐渐形成一些基本模式，如：基本知识自学，重点知识导学，难点知识助学，科学指导训练；课前学生预习，课堂创设合作学习的氛围—和谐的人际关系，自主提问，教师启发，合作答疑，各抒己见—达成共识。

建构“三位一体”德育网

“蒙养之始，德育为先”。“德乃立身之本”。对学生德育培养必须从起始年级抓起，从学生生活习惯到意志品质，从文明礼貌到高尚情操，要对其进行全面、多角度、深层次的打造和建设。学校应以主体教育为契机，以少先队建设为基础，以班级管理为核心，以养成教育为切入点，培养学生的健全人格和良好思想。通过对学生的综合培养，扎扎实实抓好德育工作。

学校以爱国主义教育为主线，养成教育为重点，建构学校、家庭、社区“三位一体”的育人网络，使每个学生健康、快乐、主动、和谐地发展，为未来人才全面打好基础，为了更好地贯彻落实“中小学生守则、规范”，深入开展争做文明小主人的活动，并将争创文明校、文明班与爱国主义、集体主义教育有机结合，组织开展丰富多彩的活动。在德育建设网络建构过程中，逐步形成系列特色活动。我们在主体教育过程中，还应注意课外活动建设，在课外活动中，以各种兴趣活动为主线，以兴趣促进活动，以活动培养兴趣，把课外活动拓展为生活实践，把学会做人和礼貌、礼仪、礼节教育生活化。

总之，只有用优质的教育开启学生成功人生，用生动活泼的教育吸引学生求知，给具有不同性格的学生提供发展的空间和可能，努力让学生自主发展，才能打造“主体·合作·和谐·育人”的特色学校。