中国反垄断立法的现状与问题[范文]

第一篇：中国反垄断立法的现状与问题[范文]

市场经济的正常运行，需要建立和保持一个有效的竞争政策。中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争政策。竞争政策的目标与任务就是保护和促进竞争，使市场竞争与价格机制发挥有效的调控功能。当然，保护和促进竞争政策的目标与任务，是在法律的基础上实现的，贯彻实施竞争政策的主管部门也要依法行事。因此，建立和完善各项有关市场竞争的法律法规，特别是反垄断法律制度，就成为建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，这对于从计划经济向市场经济转轨的国家来说，显得更为重要。

中国目前尚无一部专门的反垄断法。但是，现行的法律规定中已对垄断和限制竞争行为作出一系列法律规范，分布在不同的法律、法规、规章之中，主要有《反不正当竞争法》以及相关的《价格法》、《招标投标法》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等，它们涉及到禁止滥用市场支配地位、禁止卡特尔（限制竞争协议）和地区封锁和行业垄断等方面。虽然这些法律规定是不系统和零乱的，但表明中国的竞争法规范已具有雏形或者说已经初步形成。根据九届全国人大常委会立法规划的要求，国家经贸委、国家工商总局负责起草《反垄断法》草案。下面我就中国的反垄断立法有关问题作一介绍。

一、关于垄断的界定

如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义，存在两种意见。一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。同时，对于定义的方式，也有两种意见。一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。另一种意见认为，可采取经验的方法，对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。

我认为，对垄断进行定义，应当考虑以下因素：一是世界各国现行反垄断法，对垄断没有一个统一的定义，从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板；二是垄断概念的形成，具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是垄断涵盖的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断执法者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义因国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同；四是引进外来的规则、制度，必须符合中国国情，结合中国实际。

从中国国情出发，同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致，中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者权益，危害社会公共利益的行为。

二、关于反垄断法的适用范围

科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。对此问题，主要涉及到三个问题，一是反垄断法是否应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断；二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免，以避免社会资源浪费，即反垄断法的适用除外；三是反垄断法是否具有域外效力。

根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法。但近年来，许多国家在这些行业引入竞争机制，放松管制，允许新的竞争者进入，同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。对这些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。因此，中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。同时，为了适应中国加入WTO的新形势，还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。

三、关于垄断协议

禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋，不论其有无书面形式。因此，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则，根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等，适用本身违法原则。因此，中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。

另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，是各国反垄断法的通行做法。因此，对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为，经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为，经营者为促进生产经营的合理化，分工协作进行专业化发展的共同行为。

四、关于滥用市场支配地位

对市场支配地位进行规制，是各国反垄断法的另一项重要内容。在对市场支配地位的规制上，有两种不同的立法原则。一种是低度立法原则。反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法，不规制市场支配地位，但禁止滥用市场支配地位；另一种是高度立法原则。反垄断法对市场支配地位本身也进行规制，即对达到市场支配地位的企业要强制解散，消除市场支配地位。或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法作出解散的决定。美国、日本以前实行高度立法原则，规定拥有市场支配地位即违法，即本身违法原则，随着经济的发展和形势的变化，也开始转向合理原则，即市场支配地位本身并不违法，当其滥用了市场支配地位，限制了竞争才违法。

从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对市场支配地位的规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势，采取低度立法原则，规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，从而窒息竞争。

五、关于行政性垄断

行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。同经济性垄断相比，行政性垄断具有以下特点：实施垄断的主体不同；实施垄断的方式不同；保护的直接对象不同；产生的条件不同；二者性质不同；危害性不同；承担法律责任主体不同；承担责任方式不同。行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门，手段主要是滥用行政权力，目的是保护本地区或本部门的利益。由于有行政权力作后盾，这种行为较之经济性垄断更具危害性，且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。

行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一，对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制，存在不同的意见。一种意见认为，行政性垄断的存在是计划经济的产物，其根源是体制问题，不是法律所能解决得了的，行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是指经济性垄断，没有行政性垄断一说。因此，反垄断法不应对行政性垄断进行规制。另一种意见认为，中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。虽然行政性垄断是计划经济的产物，但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。行政性垄断扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导致腐败，直接影响了市场的公平竞争。当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出，反垄断法不能对此视而不见，应当对行政性垄断作出禁止性规定。

应当说，行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决得了的。但是，行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害性极大，而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法不能对此视而不见。应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定，这一经验值得我们借鉴。

六、关于企业集中的控制

在国外的反垄断立法中，企业集中是指企业兼并或经济力量集中。将企业兼并纳入反垄断法的调整范围十分必要，也非常重要。

一是从经济学的角度看。兼并可以实现企业间的优化组合，同时也可能导致市场支配地位的产生，增加市场进入壁垒，减少竞争者进入市场的机会，从而损害消费者的利益。美国《横向合并准则》对兼并可能产生的后果概括为两个方面：一是市场上只有少数几个企业存在，背后在价格、产量方面搞协调；二是如果一家企业规模很大，市场占有率达到35％以上，就有能力涨价，并减少生产数量。

二是从国际立法惯例看。多数市场经济国家为了防止经济力量的过度集中，维护市场竞争秩序，都对企业兼并作出规制。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》、日本《禁止垄断法》、台湾（地区）《公平交易法》等。俄罗斯、匈牙利、波兰等转轨国家反垄断法也对企业兼并作了明确规定。世界上只有香港地区的反垄断法律制度没有对企业合并作出规制。对企业兼并的控制是反垄断法的三大支柱之一，不规制兼并就不能有效遏制垄断。

三是从兼并和卡特尔、滥用市场支配地位的关系看。首先，影响市场竞争的兼并和卡特尔产生的后果相同，而且兼并对市场的影响是长期的，没有理由只禁止卡特尔而不控制企业的兼并。其次，企业占有市场支配地位时，有控制产量、价格的垄断趋势，对其进行监督十分困难，与其事后采取分拆等方法进行补救，不如事先对其兼并行为进行控制。如对价格的管制成本很高，什么样的价格是合理的，政府很难断定，最好的方式就是引入竞争，从而形成竞争性的市场结构。企业兼并也会产生或加强市场支配地位，阻碍、限制或消灭竞争，因此，应将企业兼并纳入反垄断法调整范围。

关于企业集中，一些部门、行业和企业表达了某种程度的担忧，认为反垄断法对企业集中的规制，应当与当前国有大企业或企业集团的结构调整相衔接，妥善处理两者关系。鉴于铁路、民航、核工业等行业的特殊性，这些行业应当暂不适用反垄断法对企业兼并的规定，或者在反垄断法中规定作为特殊审批的对象。

反垄断法对企业集中的控制，并不防碍规模经济的发展，相反，它有利于促进企业通过公平竞争尽快形成规模经济和提高竞争力。规模经济与反垄断实际上并不矛盾。首先，从企业规模经济的形成看，在市场经济条件下，除了少数公益性或带有自然垄断特点的企业外，绝大多数企业的规模经济是在反垄断法的保障下通过有效竞争实现的。其次，从反垄断法的内容看，各国反垄断法并不限制或禁止适度的企业规模或市场优势，而是反对、限制或禁止那些以其规模或市场优势来限制竞争、搞垄断并获取垄断利润、不利于资源优化配置和国民经济运行的行为。当然，有利于改善市场竞争条件，有利于国民经济和社会公共利益的企业集中，反垄断法应作出特殊批准的规定。

七、关于反垄断法执法机构的设置

关于反垄断执法机构的设置，有三种意见。第一种意见是，应当设立专门的反垄断执法机关，赋予其独立性和权威性。第二种意见是，不设立专门的执法机关，而由现有的有关行政机关各司其职，共同执法。可以设立反垄断委员会，作为议事机构，协调有关部门执法。第三种意见是，可对现有的行政机关依其职权进行确认，在其内部设立相对独立的专门机构，具体负责反垄断执法。

考察世界主要国家设立反垄断执法机构的经验，可以概括为法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法。具有代表性的机构有：美国的司法部和联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会，德国的联邦经济部和卡特尔局，法国的经济、财政和工业部与竞争委员会，俄罗斯的联邦反垄断机构，乌克兰的反垄断委员会等等。尽管机构设置各具特色，但比较一致的是这些反垄断执法机构都具有强有力的执法手段，而且不受其他部门的干预。他们的经验值得我们借鉴。

总之，反垄断立法固然重要，但建立能够保证反垄断法有效实施的执法体制更为重要。徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制，因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断法得到有效和统一地实施。

第二篇：针对中国反垄断立法的几点建议

内容摘要：

摘要:为应对 经济 全球化的进一步来袭，中国 未来的《反垄断法》应当在充分考察发达市场经济国家反垄断立法和反垄断政策的成功经验和最新动向的基础上，充分体现法的公平性和权威性，充分体现经济全球化的 发展 要求和反垄断法自身的发展要求。在具体的制度设计方面，应当合理界定反垄断法的适用领域，恰当选择适合于我国的行为主义的垄断控制模式，同时建立明确具体的执法标准，并兼顾经济政策之需求，使反垄断法具有一定灵活性。

关键词:反垄断法;适用领域;垄断控制模式;量化标准;政策弹性

经过20多年的市场化改革，中国目前已具备了制定和执行《反垄断法》的基础和条件。社会各界对出台一部具有民族特色和时代特点的《反垄断法》充满期待。《反垄断法》草案正处于紧锣密鼓地审议过程中，然而在很多关键性的问题上，理论界和立法部门却缺少清晰的认识。笔者认为，任何一国的反垄断法都是建立于该国的市场发展状况之上，并背负特定的时代使命的。中国的反垄断立法在借鉴别人经验的同时，不能不考虑我们自身特殊的情况，特别是考虑到经济全球化给世界经济形势以及我国的经济发展带来的深刻影响，中国的反垄断法在制度创设的同时需要处理很多棘手的问题，协调各方面关系。下面，笔者将针对我国反垄断立法中几个关键性问题的解决提出个人的设想，希望能对中国未来的《反垄断法》有所裨益。

一、反垄断法的适用领域的界定

一国反垄断法的制定，首要的问题就是要明确该法的适用领域，即反垄断法适用于哪些对象的哪些行为，有没有什么例外。这实际上涉及正反两方面的问题，即反垄断法的内容范围和适用除外制度。

反垄断法的内容范围，主要是指反垄断法的规制对象，即反垄断法对哪些主体的哪些行为产生约束力。就传统反垄断法的规制对象而言，一般包括了滥用市场支配力、垄断性 企业 合并和协议限制竞争行为三大类垄断行为。据媒体报道，在2006年6月24日提交全国人大常委会初审的《反垄断法》草案中已经包含了这三方面内容[1]，而且表述更加精确、规范，体现了与国际接轨的原则。目前争议比较大的是行政性垄断到底该不该成为反垄断法的规制对象，草案中曾经一度将反行政性垄断的内容整章地删除，反映出在这个问题上的认识比较混乱。笔者的观点是，行政性垄断不但该反，而且应该是未来《反垄断法》规制的重点。理由是:行政性垄断的普遍存在是客观的事实，行政性垄断的危害更是有目共睹，国家的 法律 和政策不能对此视而不见或听之任之。反对将行政性垄断纳入《反垄断法》的人士担心《反垄断法》无法胜任这一艰巨的任务，不能说全无道理。然而笔者认为，行政性垄断的产生固然有着与滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为不一样的体制性原因，体现出经济转轨时期的“中国特色”，彻底治理的难度很大，但不能由此得出反垄断法在行政性垄断面前就无所作为的结论。实际上，反垄断立法是预防和规制行政性垄断这项综合性工程中的很重要的一环，如果《反垄断法》能够将行政性垄断载入其中，将有助于明确今后一个时期反垄断工作的重点，将有利于更加名正言顺地打击和惩治各种行政性垄断行为，并且有利于深化经济体制改革和推动国家 政治 体制改革。总而言之，反行政性垄断的内容不应该在中国的《反垄断法》中缺席。

正是基于这种认识，《反垄断法》草案中规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。草案同时还列举了另外四种滥用行政权力限制竞争的行为。草案的这些规定是对以往实践经验的 总结，具有很强的现实针对性，但这种列举式的规定很难穷尽所有的情况。因此，笔者建议应当在《反垄断法》中设置关于反行政性垄断的一般性条款，这个一般性条款可以表述为:“行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限制和排斥市场竞争，破坏市场竞争机制”。以此应对现实生活的千变万化，增强立法的适用空间。

反垄断法的适用除外制度是指“反垄断主管机构或法院对反垄断法和其他专门性法律明确规定的特定行业的企业的合法垄断行为不适用反垄断法加以禁止的例外情况”[2]，它从反面确定了反垄断法适用的边界，实际上是一国的反垄断法在追求经济民主的同时兼顾其他社会价值的产物。那么，我国《反垄断法》的适用除外制度该如何设计呢?

除了自然垄断行业可以得到反垄断法的有限豁免外，建议反垄断法针对市场支配地位之滥用、经营者协议限制竞争、垄断性企业合并和行政性垄断分别地具体规定适用除外的情形，以体现时代之更新和经济发展形势之需求。譬如实际生活中一些经营者之间达成的某些协议，虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，因而应该得到反垄断法的豁免。

二、垄断控制模式的选择

在垄断控制模式上，长期以来有所谓的“结构主义”与“行为主义”的区分，即反垄断法应该针对企业的垄断地位本身，抑或针对企业的垄断行为。实践证明，垄断本身利弊相兼，所以不能笼统地讲凡垄断必反，反垄断法矛头所指应该是那些利用不当手段谋求垄断地位或滥用垄断地位损害竞争机制和消费者权益的行为。事实上，大多数国家的立法选择也明白无误地表明，“行为主义”的垄断控制模式更加符合反垄断法“保护竞争而不是保护竞争者”的宗旨[6]。

有鉴于此，中国的反垄断法应该明确地确立“行为主义”的垄断控制模式，以此作为反垄断立法和执法的总方针，即以行为主义控制模式作为主基调指导中国反垄断法的制定以及将来的实施工作。而据相关媒体透露，正在接受审议的《反垄断法》草案拟将占有50％的市场份额作为认定垄断的标准，这无疑是有悖这一精神的。这种“结构主义”的立法思路，其思维尚停留在20世纪五六十年代。也许法案的起草者是出于方便执法的考虑，但这种单纯对执法便利性的追求无论如何不能凌驾于对法律规制对象的 科学 认识之上。这不但带来实践中执法的僵化，更是对变动不居复杂多样的市场经济生活的误读。反之，如果中国未来的反垄断法能够充分体现“对事不对人”的精神，则既与各国反垄断法的发展趋势相契合，又大大增强了其自身的科学性。

确立“行为主义”的垄断控制模式，既要明确地写进反垄断法的总纲性文字中，又要具体体现在对各种垄断行为的规制制度上。譬如在对滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法应强调该行为的客观要件，即对市场支配地位的滥用，而不是仅仅局限于对主体要件的介绍和关注。在企业合并规制方面，反垄断法应当贯彻主客观相统一的原则，即综合考察并购导致市场集中度的变化以及企业发动合并的真实动机，而不能仅仅看到市场上竞争对手的减少或行业集中度的增强就贸然判定构成垄断。

三、建立明确的反垄断执法标准

垄断是一个复杂的经济产物，对付垄断的策略和手段也必须有章可循、有的放矢，应当充分运用当代经济学已获确认的原理和方法，形成一套可量化的执法和司法标准，增强反垄断法的科学性和可操作性。比如说在控制企业合并方面，很明显，并不是所有的企业合并或联合都在反垄断法的禁止之列，而反垄断部门需要确定的首要问题就是什么样的企业合并才是须受控制的垄断行为。对此，反垄断法必须给出一条尽可能明确的标准或界限，唯其如此，才能确立反垄断法在中国的真正权威。

遵循这一思路，《反垄断法》草案作出了一些可贵的尝试。比如草案中确立了为预防大企业合并造成垄断的申报制度，具体的标准是:参与合并的所有经营者在全球范围内上一的销售额超过120亿元人民币，并且参与合并的一个经营者在中华人民共和国境内上一的销售额超过8亿元人民币的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报。草案还列举了三种可以推定经营者具有市场支配地位的情形:一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的;两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的;三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。这些以企业的销售额或市场份额等量化指标作为反垄断执法依据的规定无疑增强了反垄断立法的科学性和规范性，并使得市场主体可以合理预期其行为效果。但在具体指标的确定上笔者认为还有待推敲。

第三篇：中国社会保险立法现状

中国社会保险立法现状

中国当前面临的又是一个社会风险持续扩张，失业率增长，收入分配差距扩大，人口老龄化的时代，迫切需要一个健全的社会保险制度，以化解社会风险，促进社会经济协调发展。社会保险制度是以立法形式建立的向社会成员提供物质帮助的重要制度，它对保障市场需求基本稳定、产业结构升级正常进行，社会资本安全增值具有重要意义。立法是实现社会保险制度规范化、制度化的根本保证。本文旨在考察中国社会保险立法现状，分析其立法特点和不足，以期对社会保险立法的发展和完善有所裨益。

一、中国社会保险立法现状

1.《宪法》、《劳动法》和《劳动保险条例》中基础性、综合性社会保险立法

(1)《宪法》

《宪法》是社会保险立法的总依据。该法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。

第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。宪法的这些规定，是中国建立、健全社会保险制度的基本依据。

(2)《劳动保险条例》

1951年政务院(后称国务院)颁布、1953年修正后实施的《中华人民共和国劳动保险条例》是中国第一部综合性社会保险法规。该条例规定了职工除失业外在生、老、病，死、伤、残等各种风险下的保障收入标准，这在当时条件下，对保障劳动者的基本权益，调动广大职工建设社会主义的积极性，起到了巨大的促进作用，但经过几十年的发展，已难以适应中国社会保险事业发展的需要。

(3)《劳动法》

《劳动法》“社会保险和福利”一章明确了社会保险的基本目标：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”(第70条)，规定了中国社会保险体制的新框架：1)建立多层次社会保险制度(即国家建立基本保险、用人单位建立补充保险、个人建立储蓄性保险);2)优化社会保险基金筹集、使用制度;3)建立专门的社会保险基金经办机构和监督机构。

2.社会保险各险种的立法

(1)养老保险

在城镇，国务院20世纪90年代先后颁布的《关于城镇企业职工养老保险制度改革的决定》、《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》、《关于建立统一的企业职工养老保险制度的决定》指导着中国城镇养老保险改革的实践;原劳动部《关于建立企业补充养老保险制度的意见》鼓励企业建立补充养老保险制度;在农村，民政部制定了《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》，并就农村养老保险改革的具体问题制定了一系列的操作规则，初步规范了农村社会养老保险的业务、财务、基金和档案管理。

(2)医疗保险

1998年12月，国务院发布《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》，在全国范围内推行城镇职工医疗保险制度改革。此外，劳动与社会保障部和有关部委还就医疗保险改革的具体问题制定了一系列的操作规则。

(3)失业保险

1999年1月国务院颁布《失业保险条例》，该条例是社会保险方面重要的单行法规之一。之后，劳动和社会保障部颁布实施了《失业保险金申领发放办法》，使失业保险金的发放工作规范化。至此，中国初步建立起了与市场经济相适应的失业保险制度。

(4)工伤保险

在对《企业职工工伤保险试行办法》调整和完善的基础上，国务院于2003年4月27日颁布了《工伤保险条例》，并于2004年1月1日起施行。该条例的颁布和施行，标志着中国工伤保险立法长期滞后的状况得到改善，劳动法律体系进一步完善和规范，劳动者的职业安全将得到有力保护。

(5)生育保险

1988年7月21日国务院颁发了《女职工劳动保护规定》，统一了机关、企业、事业单位的生育保险制度，《妇女权益保障法》也对妇女孕、产期保护作了相应规定。1994年，《劳动法》的出台，使中国生育保险法制建设上了一个新台阶，同年，原劳动部颁布了《企业职工生育保险试行办法》，规定生育保险的对象和范围包括城镇各类企业及其职工。

3.社会保险基金立法

目前，中国有关社会保险基金的专门立法主要有国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》、《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》、财政部单独或会同劳动和社会保障部制定的《社会保险基金财务制度》、《社会保障基金财政专户管理暂行办法》、《社会保障基金财政专户管理会计核算暂行办法》、劳动和社会保障部发布的《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会保险基金行政监督办法》、《全国社会保障基金投资管理暂行办法》，以及劳动与社会保障部、财政部、信息产业部、中国人民银行、审计署、国家税务总局、国家邮政局共同发布的《关于加强社会保障基金监督管理工作的通知》。

4.调整社会保险争议的立法

社会保险争议在理论研究和立法方面目前均尚未独立，暂被列入劳动争议范畴，因此，目前社会保险争议的处理通过劳动争议处理法律制度予以解决。

二、中国社会保险立法的特点

1.在立法形式上，以行政法规、部门规章及地方法规为主

目前，中国社会保险领域主要是由行政法规、部门规章以及地方法规来规范，这是由中国社会保险立法理论研究和实践经验积累不足所决定，此外，也由于中国幅员广大，各地社会保险的实际情况存在很大差异，为充分照顾各个局部的利益和具体情况，充分发挥各地建立社会保险制度的积极性和创造性，中国社会保险立法走的是“中央试点指导、地方立法为主”的路子。

2.从立法内容看，社会保险立法与劳动法交叉、重合劳动法是调整劳动关系的法律，而社会保障法的核心内容——社会保险法就是在劳动法发展到一定程度上产生的。因而长期以来，中国一直把城镇职工的社会保险看做是劳动法这个部门法的构成部分之一，社会保险立法在中国还未成为独立的法律部门。社会保险立法的适用范围中涉及工资劳动者的部分，同时又是劳动法所包含的内容，二者对这部分内容的调整出现重合和交叉。

3.在立法思路上，依城乡属性对社会保险分别立法

由于中国二元经济结构显著，城乡差别大，考虑到农村的社会保险制度在很长的一段时间内将不同于城镇，建立与城乡统一的社会养老保险法律制度的条件尚不成熟，中国农村社会养老保险制度设计，没有照搬国外模式，也没有套用中国城镇的做法，而是试图走一条符合中国农村特点、符合农民心理特点的道路。如在进行城市医疗保险改革的同时，中国政府也企图通过重建合作医疗保险制度来解决农村医疗问题，具体说来是在农村地区，通过集体和个人集资筹集医疗经费，为农村居民提供医疗保健服务。

4.在立法技术上，按社会保险项目分类立法

1951年政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》中就按社会保险项目分别对养老、工伤、医疗、疾病、伤残、遗属、生育七个项目作了具体规定。这种做法充分地考虑了不同种类社会保险的区别和同类保险的共性，有利于在社会保险种类上更合理地确定缴费标

准和相关待遇，使依据这种分类形成的各项社会保险制度具有科学性和合理性，摒弃了原有制度的封闭性和受益者的身份限制性，体现了新制度的社会性与平等性，为今后社会保险项目的单项立法奠定了基础。

三、中国社会保险立法的不足

1.缺乏合理的立法理念和明确的价值取向

社会保险立法是以维护社会稳定与社会公正为立法理念，还是吸收发达国家长期协调发展的战略观，在中国社会保险立法中还未能真正清晰地体现出来。医疗保险制度应追求费用控制还是国民健康?在经济和社会结构发生深刻变动的情况下，失业保险是单纯的事后救助还是向扩大就业机会，改善就业结构、增强和改善劳动者能力素质与实施失业救助相结合的方向转变?诸如此类的问题都需要在检讨中进行再选择。

2.法律法规数量少、层次低，立法分散，难以形成体系

首先，养老、医疗、生育保险方面尚无专门法;其次，由于立法理论研究和实践经验积累不足，法制建设滞后，造成立法分散、不成体系，欠缺系统性、全面性、稳定性，更未建立较为完善的社会保险法体系。

3.缺乏综合性社会保险基本法

由于缺乏一个全国性的、综合性的制度安排来规范和调整社会保险，保险问题只能由一些地方性法规及文件加以规定，这就造成对企事业单位履行缴纳保险费义务缺乏应有的强制约束力。综合性社会保险基本法的缺失，使社会保险工作无法全面纳入法制轨道，法律对社会保险体系的支持作用难以很好地发挥出来。

4.灵活就业人员的社会保险问题尚无统一的全面规定

随着中国就业形式的多样化，灵活就业群体涉及的行业和职业门类十分广泛：一是企业下岗、离岗、失业人员，主要受雇于小规模私营企业和个体经营户或从事临时工、季节工等劳务活动或从事个体经营;二是知识阶层和大学毕业生等城市新增经济活动人口的部分人员，一般具有较高知识水平或特殊技能，多为自由职业者;三是进城务工的农民工，主要从事建筑、装修、安装劳动，或保安、保洁、绿地管理、饮食摊点、家政服务及其他服务性行业。这些就业人员就业形式多样，大多工作地点和时间不固定。现行社会保险制度主要是针对传统正规就业方式设计的，而对上述灵活就业人员的社会保险关系如何建立、缴费基数如何确定等问题，尚无明确规定。

5.法律实施机制较弱

社会保险的实施机制包括筹资机制、支付机制、管理机制、投资运营机制、监督机制等。尽管有关的社会保险立法都对各自的实施机制做出了一定的规定，但是由于规定分散、协调性低、立法空白点多而缺乏法律效力。如因目前的立法未明确规定社会保险待遇不支付的法律责任以及社会保险经办机构属事业单位，致使投保人在社会保险待遇的权利缺损时难以通过行政复议或诉讼途径予以补救;在基金的管理方面，当前实行的“财政专户”的管理办法只是一种过渡时期的措施，规范的管理体系尚未建立;在基金的投资运营上，考虑到当前社会保险财务账户上资金数额虽然大，但支付额也大，加上国内资本市场不完善、投资渠道少、实业投资风险大、运营监管手段落后、防范金融风险能力弱等，有关政策法规对社会保险基金投资运营渠道一直限定为专户存储和购买政府债券，这种限制性规定有其现实性和一定的合理性，但这毕竟是一种被动的防御策略;在基金的监督上，还主要停留在监督社会保险费是否及时缴入财政专户，以及社会保险经办机构收到核拨的社保资金后，是否及时足额发放保险待遇。这些状况的存在，使得社会保险基金收支运营缺乏有效的约束和监督。

总的来看，中国的社会保险制度设计思想并不落后，其现有的社会保险立法对保障劳动者的基本生活，保障劳动力再生产顺利进行，促进中国社会、政治、经济的进步、维护社会安定等方面，正发挥着十分重要的作用。但不可否认，社会保险法律制度建设毕竟是一项十

分复杂的社会系统工程，与其他法律部门相比，社会保险立法还相对滞后，随着国家经济结构不断调和经济建设快速发展，现行的社会保险立法还在诸多缺陷，为了使中国的社会保险事业进一步健康发展，还需要进一步加快立法进程，完善社会保险法制。

第四篇：中国反垄断制度

中国反垄断制度

一、反垄断法的概念和意义

反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。“垄断”一词在经济学上的涵义是“独占”，即一个企业在一个市场或者一个经济部门占百分之百的份额。反垄断法中的垄断比经济学意义上的垄断范围要宽，包括各种限制竞争行为。因为企业的限制竞争行为可以导致市场垄断，反垄断法中的“垄断”一般是指各种限制竞争的行为。

谈到反垄断法的概念，首先有必要搞清楚反垄断法和反不正当竞争法的关系。我国在1993年9月颁布了《反不正当竞争法》，主要反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用原则和公认的商业道德，通过假冒商标、虚假广告、商业贿赂、窃取商业秘密等不正当的竞争手段攫取他人的竞争优势。因此，这部法律首先保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的利益。从这个意义上说，反不正当竞争法的价值理念是保护公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，反对经营者商定价格、限制销售数量或者分割销售市场，目的是保证市场上有足够的竞争者，保证消费者在市场上有选择商品或者服务的权利。因此，反垄断法的价值理念是保护自由竞争，保障企业有自由参与市场竞争的权利，保障消费者有选择的权利，提高社会福利。

反不正当竞争法和反垄断法作为维护市场竞争秩序的两种法律制度，在功能上相辅相成，都是市场经济不可缺少的法律制度。但二者承担着不同的任务：反不正当竞争法关注企业的市场竞争行为，制止不正当竞争；反垄断法则关注企业排除、限制或者扭曲竞争的行为，防止市场出现垄断的局面。由于两者存在这样的差异，很多国家采用民事程序执行反不正当竞争法，执法机构是普通法院，违法行为的后果一般是停止违法行为、损害赔偿以及个别情况下的刑事制裁。但各国执行反垄断法的任务则通常由国家建立的专门机构来承担，如德国联邦卡特尔局、美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、日本和韩国的公平交易委员会等。因而一些学者认为，反不正当竞争法是私法，反垄断法是公法。

关于反垄断法的概念，还有必要说明一下反垄断法与竞争法的关系。竞争法有狭义和广义之称。前面谈到的反垄断法和反不正当竞争法，它们都属于竞争法的范畴，这个“竞争法”就是广义的竞争法，即维护市场竞争秩序的法律制度。狭义的“竞争法”则仅是指反垄断法。现在国际上经常召开关于竞争法和竞争政策的研讨会，欧美很多政府部门和大学设立有竞争法论坛，这里的“竞争法”也指反垄断法。

反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的，即市场经济就是国家通过市场机制配置资源的经济制度。因为在这种制度下，生产商必须要把他们的产品带到市场上去接受消费者的检验和评判，市场经济实际就是竞争的经济，市场经济制度是建立在竞争的基础上。经过改革开放已经初步建立社会主义市场经济体制的中国今天的家电市场，哪一样产品不是价廉物美！我们在90年代初需要花上万元购买一部手机，现在花几百元就可以买到。这里靠的是什么？是竞争。竞争迫使生产商不断向消费者降价让利，不断在产品的质量、数量以及花色品种方面满足消费者的需求。如果我国的家电行业今天仍处于计划经济时代，我国的消费者今天会是一种什么样的感受！可以说，竞争使消费者成为了“上帝”，竞争给消费者带来了巨大的社会福利。

然而，实践证明，市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们会想方设法谋求垄断地位。在我国现阶段市场经济不很成熟和市场机制尚不完善的条件下，限制竞争的现象也比较突出，如企业联合限价、限产、分割销售市场，有些行业通过企业联合已经发展到少数企业垄断市场的局面。尤其需要指出的是，由于我国当前政企不分的情况尚未完全改变，政府方面仍存在一些行政性的限制竞争。这些情况表明，为了建立开放、竞争和统一的全国大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立一套体系完整的反垄断法律制度。

谈到反垄断法在市场经济国家的地位，这里还有必要谈谈反垄断法与民商法的关系。制定反垄断法会不会影响合同自由原则和保护所有权制度？我们认为，合同自由原则和保护所有权制度确实很重要，是市场经济制度的两项基本原则，但它们不是绝对的。比如当国内提供电信服务的企业只是一家时，当人们不得不面对这家企业的霸王条款时，合同自由就只是垄断者的自由。所以，市场经济国家在倡导合同自由的同时，还应倡导反垄断，保护竞争，目的就是保障消费者的选择权。这也就是说，合同自由需要以市场存在竞争为前提条件。同样，市场经济对所有权的保护也不是绝对的。美国历史上曾拆散过很多大垄断企业，如1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际也是对私人所有权的限制。因此，市场经济制度的基本原则不是两个而是三个，即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。由此可以说明，竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。

二、世界各国反垄断立法的主要内容

美国1890年颁布的《谢尔曼法》被认为是世界上最早的反垄断立法。1914年，美国还颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这三部法律构成美国反托拉斯法的主体。与传统的政府干预的不同之处是，反托拉斯法作为政府干预经济的手段，它不是限制经营者在市场活动中的自由，而是通过阻止市场势力和反对不正当的市场行为，维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反托拉斯法在美国被称为“自由企业的大宪章”。

第二次大战结束之后，由于美国的影响，其他很多国家也纷纷颁布了反垄断法。如日本在1947年颁布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》，英国在1948年颁布的《垄断和限制行为调查和管制法》，德国在1957年颁布的《反对限制竞争法》是德国在现代市场经济条件下全面贯彻竞争政策的基本法律依据。欧共体竞争法主要指《欧共体条约》第81条至第87条，它们在建立欧洲大市场的过程中起到了关键性的作用。

20世纪80年代后期以来，随着冷战的结束，反垄断、民营化和减少行政干预成为世界各国经济政策的主流。在这种形势下，不仅发达市场经济国家普遍注重反垄断立法，强化这方面的法律制度，如欧共体于1989年颁布了《企业合并控制条例》，韩国作为新型的工业化国家和经合组织的成员国也在1980年颁布了《垄断管制和公平交易法》，而且发展中国家和经济体制转型国家也开始注重竞争政策和反垄断立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈萨克斯坦、俄罗斯、乌克兰等中欧和东欧国家，纷纷在20世纪90年代初期颁布了反垄断法。世界各国尽管因国情不同，它们的反垄断立法以及司法实践存在着差异，但因为反垄断法基于的经济学原理是相同的，这些法律在内容上就存在着很大的趋同性。反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上占据过大的份额，它势必就会抬高产品价格；而且为了维护垄断高价，它势必会相应减少对市场的供给。出于这样的经济学原理，为了维护市场的竞争性，各国反垄断法的实体法一般都有以下内容：

（1）禁止垄断协议

新古典经济学派的奠基人亚当?斯密在其《国民财富之性质》一书曾指出：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当?斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议，还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。

因为固定价格、限制数量、分割销售市场和串通招投标的活动对市场竞争的损害非常明显，各国反垄断法一般把这些类型的垄断协议称为“核心卡特尔”，适用“本身违法”原则，即不管这种卡特尔是在什么情况下订立的，也不管当事人出于什么目的，它们一概被视为违法。美国在这方面有很多案例，如英国克里斯蒂（Christie）拍卖行因和美国苏斯比（Sotheby）拍卖行在1995年3月商定拍卖品的佣金价格，被美国司法部指控违反了反托拉斯法, 两个拍卖行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56亿美元的民事损害赔偿。此外，苏斯比拍卖行因与美国政府合作的态度不好，还被判决支付5年共计2.25亿美元的刑事罚金，拍卖行的董事长被判处1年零1天的监禁（后因认罪态度较好，减刑为54天）。为了严厉打击核心卡特尔，美国在2004年颁布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，对公司的最高罚金从过去1000万美元提高到1亿美元，对自然人的最高罚金从35万美元提高到1000万美元，还将自然人的刑事监禁最高期限从3年提高到10年。

实践中，除了核心卡特尔，竞争者之间也常常出于协调产品的规格、型号或者为实现生产合理化、专业化，而不是为了就价格、产量、市场划分等，所订立限制竞争的协议。由于这些类型的协议有利于推动企业间的价格竞争、质量竞争，或者有利于提高中小企业的竞争力，它们一般被认为是合法的，适用“合理原则”。

（2）控制企业合并

在市场经济条件下，企业并购是随时随地发生的，而且绝大多数的并购对经济发展是有好处的。特别在企业规模普遍过小的情况下，企业合并有利于促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，有利于提高企业的规模经济和市场竞争力。然而，如果企业合并规模过大，特别当合并导致市场独占和垄断的情况下，企业的规模优势就会与社会公共利益不协调。例如，当一个大企业在原材料的采购市场上占据了支配地位，它就会利用自己的市场势力降低这种原材料的价格。在这种情况下，这个企业虽然降低了生产成本，但这种降低成本是以提高卖方负担为代价，即是一种不公平的剥夺。为了使消费者有选择产品或者服务的机会，为了使企业能够感受到市场竞争的压力，反垄断法需要控制企业合并。

近年来，随着经济全球化的发展，很多反垄断国际大案都与企业并购有关。例如，欧共体委员会曾在1997年力图阻止美国波音公司和美国麦道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美国通用电器公司和美国霍尼韦尔公司的合并。这些案件同时也说明，反垄断法不仅管制本国市场上的企业合并，而且可对发生在国外市场但对本国市场竞争具有不利影响的企业合并行使管辖权。

（3）禁止滥用市场支配地位

市场支配地位反映一个企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业可以不受竞争的制约，不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或自由做出其他经营决策。反垄断法一般只禁止滥用市场支配地位，而不禁止市场支配地位本身，这是因为市场支配地位的产生一般并不违法。例如，通过政府授权向社会提供电力、电信、铁路、邮政、自来水等各种服务的公用事业企业，基本都占有市场支配地位。有些市场支配地位是由于企业的创新和远见卓识而取得的，如美国的微软公司就是凭借知识产权从一个小企业发展成为一个全球大牌企业，在世界软件市场上占据了支配地位。各国法律一般都鼓励企业的创新与发明，因此反垄断法不会谴责企业因自身的效益而取得的市场支配地位。

然而，由于具有市场支配地位的企业只是有限度地受到了竞争的制约，或者根本不受竞争的制约，它们即便以合法方式取得了市场支配地位，仍有可能会滥用其市场优势地位，如通过不合理的涨价损害消费者利益，或者通过掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售等行为排挤竞争对手。近年来这方面举世瞩目的案件是微软公司案。经过5年多的调查取证，欧盟委员会在2004年3月的一个通告中认定微软公司违反了欧共体条约第82条。作为惩罚性措施，欧盟委员会对微软处以4.97亿欧元的罚款。此外，针对微软公司阻止竞争产品与其“视窗”相兼容的违法行为，欧盟委员会勒令微软公司与其竞争者 “共享秘密编程资料”，并且必须向个人电脑生产商提供没有捆绑媒体播放软件的“视窗”版本。微软案说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可与其他企业一样参与经济交往，但如果它们凭借其市场支配地位限制竞争，那就是滥用交易自由或者合同自由原则，应当予以禁止。

（4）反对行政垄断

行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。反垄断法的任务是维护市场自由和公平竞争的秩序，因此，如果政府的一项行政行为明显导致对市场参与者的不公平待遇，或者是对某些企业、某些行业或者某些地区的歧视，一般应被认定为是滥用行政权力限制竞争。

三、我国反垄断立法应考虑的几个问题

十一届三中全会以来，随着市场经济体制的逐步建立，我国开始重视反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次在我国提出了反对垄断的任务，指出“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”

我国现行反垄断的法律规定主要见于1997年颁布的《价格法》和1993年颁布的《反不正当竞争法》。《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条又规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”此外，原外经贸部和国家工商局等部门在2003年3月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，规定外国投资者并购境内企业如果出现经济过度集中，可能导致排除或限制竞争的情况时，应向政府有关部门申报。

我国尽管已经有了一些反垄断的法律规定，国家有关部门也取得了一些执法经验，但考虑到我国经济体制改革的趋势，考虑到我国经济生活进一步引入竞争机制的必要性，特别是考虑到经济全球化对我国国内市场的影响和我国企业面临的挑战，我们有必要借鉴其他国家和地区的立法经验和司法实践，建立和完善我国的反垄断法律制度。反垄断法律制度比较复杂，这里仅就我国反垄断立法中特别应当考虑的几个问题谈点个人看法：

（一）建立系统和全面的反垄断法律制度

前面已经谈到，反垄断法至少应规定三方面内容：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，它们被称为反垄断实体法的三大支柱。但我国现行法在这三个方面都缺乏完善的规定。我国当前的反垄断立法就不是对现行法律、法规的修补，而是要制定一部系统和全面的反垄断法，即这部法律不仅禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，而且规定控制企业合并。

这里谈谈为什么要将控制企业合并纳入反垄断法的问题。我们认为，控制企业合并是预防垄断的有效措施，其目的不是限制企业的绝对规模，而是为了在各经济部门中保持一定数量的竞争者。当然，在经济全球化的形势下，我们应当鼓励企业集中，作大做强，但这是不是就不需要反垄断？事实上，我国经济体制改革的经验已经证明，只有竞争才能激励企业革新技术，降低成本。美国、德国、日本等很多发达国家的经验也已经证明，国内市场的激烈竞争和企业在国际市场的竞争力有密切的关系。很难想象一个没有在国内市场经受过竞争考验的企业能够在国际竞争中取胜。即使有些产品依靠国家补贴具有一定的竞争力，但这种竞争力后劲不足，且这些产品的出口可能会遭致国外的反补贴诉讼。因此，要提高我国企业的竞争力，从根本上说，国家应制定一个合理可行的竞争政策，其中包括控制企业合并。另一方面，我国加入世界贸易组织后，越来越多的跨国公司将会通过企业并购或组建合营企业的方式进入我国市场。如果我国在这方面没有相关的法律制度，那些拥有高科技和雄厚资金的跨国公司就很容易在我国取得市场支配地位并进而会滥用它们的市场势力。因此，我国反垄断法应当适度地控制企业合并。

我国在建立系统全面的反垄断法律制度中，除了规范企业的竞争行为外，还应解决政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题。这是因为在我国的经济生活中，行政性限制竞争的现象比较普遍。如有些地方政府为阻止外地产品进入本地市场，发布地方封锁文件，要求老百姓喝“爱乡酒”，或者对外地生产的轿车加收不合理的牌照费，等等。其结果就是，随意损害消费者和相关企业的利益，使整个社会付出过高的代价。实践证明，行政性限制竞争行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关。不管出于任何目的，滥用行政权力限制竞争行为的本质是一样的，即偏向个别企业，排斥其他企业，或者偏向个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。

（二）反垄断法应贯彻普遍适用的原则

反垄断法在市场经济国家普遍被视为“经济宪法”，因此原则上应适用于国家所有的竞争性经济部门和领域。随着上个世纪80年代后期以来世界各国在电信、能源、交通、邮政等公用事业领域实施“放松管制”的经济政策，这些行业也被引入了竞争机制，从而一般不再适用反垄断法适用除外的规定。如德国《反对限制竞争法》在其1998的第6次修订中取消了过去对能源经济的豁免；日本反垄断法在其1997年的修订中，取消了过去第21条中规定的对铁路、电力、煤气以及其他性质上属于自然垄断行业的豁免。

我国反垄断法是否对所谓自然垄断或国家垄断的行业或者部门给予豁免，这应当取决于我国的国情。随着经济体制改革的不断深化，我国从上个世纪90年代就开始在电信、邮政、铁路等行业逐步引入竞争机制。例如在电信业，国务院在1999年2月通过了中国电信重组方案，将原来的中国电信总局一分为四，这实际就形成了中国电信业的竞争局面。国务院2000年发布的《电信条例》，明确提出电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。此外，国务院在2005年2月还发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确提出允许非公有资本进入垄断行业和领域，如电信、电力、铁路、民航、石油等行业。这即是说，国家将对非公有制企业和国有企业一视同仁，实行同等待遇。随着实施对外开放的政策，我国也已经在银行、保险等很多行业引入了外国资本。随着入世，我国将会在这些领域进一步扩大对外开放。在这种情况下，我国反垄断法就应当适用于过去被视为自然垄断或者国家垄断的绝大多数行业，而不是对它们给予特殊待遇或者豁免。这种做法不仅适应世界各国在这些领域“放松管制”的国际潮流，而且也适应我国的经济体制改革，符合我国非公有制经济将越来越多地进入国有经济部门的发展方向。

反垄断法尽管普遍适用于各个行业和部门，但出于国家其他经济政策以及社会政策的考虑，反垄断法有必要对某些限制竞争行为给予豁免。如前面提及到的，为了提高中小企业的竞争力，反垄断法可以豁免中小企业订立的卡特尔，如中小企业间的联合采购或者联合销售等。此外，反垄断法也不可能全面适用于国家出于某种政策而授权垄断经营的行业或者企业，例如烟草业等。此外，它也不适用于工会及劳工联合体关于工资及雇佣条件的协议，因为工会成员或者劳工在性质上不是经营者，他们的行为不是企业的行为。

反垄断法的适用范围还涉及到反垄断法反垄断法与知识产权保护的关系。知识产权保护很重要。如果国家不能通过法律赋予知识产权所有人某些排他性的权利，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，就会出现搭便车，就会出现不劳而获。这样的社会不仅是无序的，而且因为创新活动不能得到补偿，人们就不会去进行创新，不会对创新进行投资，其结果就是社会得不到发展，最终会损害消费者的利益。然而另一方面，知识产权与一般的财产权一样，具有限制竞争的影响，因此它们不可避免地会受到反垄断法的制约。这即是说，知识产权所有人尽管有权通过其发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；但是因为市场经济的本质是竞争，为了保护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。国际上有很多这方面的案例，如上面提及的微软公司案。实际上，在人们称为知识经济的时代，因为知识产权往往是企业取得市场优势地位的决定性因素，涉及滥用市场支配地位的案件往往与知识产权相关。

与欧洲、美国以及日本相比，我国在相当长一段时间仍然是一个技术进口国。我们虽然一方面应当保护权利人合法行使知识产权的活动，另一方面不应当容忍滥用知识产权的行为。因此，我国的反垄断法应适用于知识产权，即滥用知识产权限制竞争的行为可被视为违反我国反垄断法的行为。由于知识产权问题比较复杂，反垄断法作为一个基本法律，对此只能作原则性的规定。因此，在反垄断法颁布之后，我们有必要就知识产权领域的限制竞争问题作出细则性的规定，或者像美国、日本、欧盟一样，在这方面发布一个指南。

（三）建立运行高效的执法机关

反垄断法的实施必须有运行高效的执法机构，否则这部法律就会成为一纸空文。从世界各国的情况看,大多数国家（包括地区）都有一个统一的专门执行反垄断法的行政机关，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会等。这些机关都是准司法机构，因为它们的组织方式同法院一样，而且有自己专门的程序和作出裁决的机构。虽然这些机构的组织方式不同，例如德国联邦卡特尔下属于德国联邦经济和劳动部，日本和韩国的公平交易委员会是独立的中央机构，但它们都具有很高的独立性。反垄断机构的独立性对反垄断法的效力至关重要。因为在其他行政机构可以随意推翻或者修改反垄断裁决的情况下，反垄断法就完全没有效力。当然，如果当事人对反垄断执法机构的裁决不服，可以得到司法救济。

由于历史原因，美国有两个并行执行反托拉斯法的行政机构，一个是美国司法部反托拉斯局，另一个是联邦贸易委员会。两个行政执法机构免不了产生磨擦，降低效率，加大执法成本；另一方面，美国是判例法国家，法官有高度的独立性和创造法律的功能，因而在执行反托拉斯法的过程中，不是美国司法部或者联邦贸易委员会起着决定性的作用，而是联邦法院的判决起着决定性的作用。

我国反垄断法机构如何设置，应从我国的实际情况和发展社会主义市场经济的客观需要出发，并借鉴其他国家的经验。

（四）反垄断立法既要借鉴国际普遍认可的规则，也要符合国情

反垄断法是市场经济国家的法律制度，一些经济发达国家在这个方面已经有了几十年甚至上百年的经验。我国应当认真学习这些经验。特别是对一些世界各国反垄断法普遍接受的原则，我国制定反垄断法时应认真地予以借鉴。例如，各国反垄断法对核心卡特尔普遍适用“本身违法”的原则，我国反垄断法也应对这个问题做出明确的规定。此外，“基础设施理论”是美国和欧洲反垄断判例法中经常使用的一个原理，在分析和解决电信、电力等一些与网络或者其他基础设施相关的反垄断案件中特别重要，我国反垄断法也应当引入这个理论。否则，我们就没有法律依据解决现实经济活动中的某些限制竞争问题，如在电信、电力等部门中出现的拒绝互联互通问题，而互联互通则是这些行业开放市场的根本途径。

制定反垄断法的目的是维护我国国内市场的竞争秩序，因此这个立法必须符合我国的国情。出于经济全球化的考虑，我国反垄断法应具有域外适用的效力。这即是说，某些国际卡特尔或者大跨国公司的并购如果对我国市场的竞争会产生严重的不利影响，我国反垄断法对之应行使管辖权。此外，反垄断法还必须在程序方面作出比较详细的规定，包括立案、调查、听证、裁决以及对当事人的法律救济，这一方面可以使法律具有可操作性，另一方面也是保证法律的公正和透明的前提条件。

从1994年开始，我国的反垄断立法迄今已进行了十多年。鉴于反垄断法对我国经济体制和经济发展的重要影响，我们有关部门应抓紧时间，尽快制定和颁布这部法律。反垄断法作为市场经济国家一个基本法律制度，它在我国的颁布将标志我国已经全面建立了以市场机制配置资源的经济制度，并对促进和推动世界各国对我国市场经济地位的承认起到积极的影响。

(2005.10.29 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师 王晓晔)

第五篇：从电信业看中国的反垄断问题

一、引言：中国反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为

经济学上讲的垄断，大致可以分为三种类型：一是由生产技术上的规模经济导致的“自然垄断”，二是由少数厂商的合谋行为导致的“行为垄断”，三是由政府限制竞争的法令和政策导致的“法定垄断”。(一)自然垄断。

传统经济学理论定义的自然垄断是指如下情况：由于生产技术具有规模经济的特征，平均成本随产量的增加而递减，从而，最小有效规模要求只有一个企业生产。20世纪80年代，经济学家对自然垄断作了重新定义(张帆，1995)。新的定义建立在弱可加性而不是规模经济的基础上。在单一产品的情形，弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本；在多产品情形，弱可加性意味着由单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。根据baumol等人的定义，一个行业被称为是自然垄断的，如果在有意义的产出区间，成本函数是弱可加的(baumol,panzar and willig l982)。可以证明，在单一产品的情形，平均成本下降意味着弱可加性，但弱可加性不一定意味着平均成本下降；在多产品情形，自然垄断不一定要求非平均成本下降不可。当一个行业具有自然垄断性质时，政府可能需要对该行业实施进入管制，以避免重复建设带来的无效率。另一方面，当只有一个垄断产生者时，垄断者就会索取垄断价格，从而造成资源配置的扭曲。为了防止这种扭曲，政府就要对垄断企业实施价格管制。

不过，成本弱可加性并不是政府限制进入的充分理由。当政府与垄断企业关于生产成本或需求的信息不对称时，政府可能无法定出有效率的价格。缺乏竞争的压力会导致垄断者的x-非效率行为。政府必须在规模报酬(要求一个企业生产)与通过竞争获取信息并激励企业降低成本(要求多个企业)之间作出权衡取舍。只有当让单个企业生产得到的规模效率超过x-非效率时，独家垄断才应该出现。

另外，根据baumol等人的“可竞争性理论”，如果所有企业都可得到相同的技术，并且没有沉淀成本(但允许有固定成本)，那么，即使市场上只有一个垄断企业，潜在进入的威胁也会使垄断者有像竞争性企业一样的行为，因为，如果垄断者用垄断价格赚取超额利润，就会遭受进入者的袭击。这一理论强调的是潜在进入(而不是现实进入)的作用，它迫使经济学家重新考虑对自然垄断企业的传统规制理论。(二)行为垄断。

一个经济社会中称得上是自然垄断的行业是很少的，更多的情形是有数个具有相当市场力量的寡头企业生产该行业的大部分产品。寡头市场的潜在危险是寡头企业通过形成卡特尔组织或默契合谋联合操作市场，提高价格，损害消费者的利益，扭曲资源配置。尽管一次性博弈中，企业间的卡特尔协议和默契合谋是难以维持的，但在无限期重复博弈中，卡特尔协议和默契合谋是可以维持的。寡头市场的另一种可能是，少数占主导地位的企业通过“价格战”消灭竞争对手，最终实现对市场的垄断。寡头企业也可能通过设置进入障碍阻止潜在进入者的进入。

寡头企业的这些反竞争行为是损害效率的。为了维持竞争秩序，政府需要通过立法和行政措施限制寡头企业的反竞争行为。可以说，发达国家的反托拉斯法，如美国的谢尔曼法和克莱顿法，主要是针对寡头企业的反竞争行为而制定的。

寡头企业反竞争行为的可能性与市场的集中度有关。市场的集中度越高，卡特尔协议和默契合谋越容易维持。因此，反垄断的一个重要措施是通过限制单个企业的规模来降低市场集中度。不过，限制企业规模也可能导致规模经济的损失。政府要在资源配置效率与生产效率之间作出取舍。(三)法定垄断。

法定垄断是由政府的法律和政策造成的垄断。法定垄断可以划分为两类，一类是增强效率的，另一类是损害效率的。

增强效率的法定垄断也可以划分为两类，一类是在具有自然垄断性质的行业，为了实现规模经济，政府将经营权特许给某个企业，不允许其他企业进入该行业。由于规模经济的一个主要原因是巨额沉淀成本或固定成本的存在，对进入的限制可以避免重复建设导致的浪费。另一类增强效率的法定垄断是政府为外部经济的内在化而授予企业和个人特定的垄断权，如为保护和调动发明创造的积极性而设置的专利权。

损害效率的法定垄断与上述增强效率的法定垄断不同，它是由政府本身的寻租行为导致的。无论是过去还是现在，出于获取垄断利润的目的，政府常常创造一些人为的垄断。比如说，产业革命早期，英国政府通过授予特许权的办法增加财政收入。

要在增强效率的法定垄断与损害效率的法定垄断之间作出区分常常是困难的。许多损害效率的垄断恰恰是在增强效率的借口下做出的。比如说，许多情况下，政府是以自然垄断为由而对本不属于自然垄断行业施加进入限制的。

在市场经济国家，反垄断的主要任务是反寡头企业的反竞争性行为。但对中国这个处于转轨中的国家来说，最为严重的反竞争行为似乎不是来自企业本身，而是来自政府部门的政策，或政府与国有企业之间的合谋。中国实行了几十年的计划经济。计划经济的一个基本特征是垄断，几乎所有的行业，从行业进入，到产量、价格的制定，都是由政府垄断的。到20世纪80年代初，中国经济学家还在讨论社会主义经济是否应该允许企业间的竞争。1979年之后，政府相继放松了管制，大部分行业出现了竞争局面。但是，一方面，政府在对一些仍然处于垄断地位(自然垄断或法定垄断)的企业没有按照市场经济的规则加以管制，而是听任政企不分的垄断者自行其是，损害消费者的利益，另一方面，各级政府部门常常以行业管理和维护市场秩序为名，通过法令、政策、行政手段从事各种各样的反竞争活动。中国政府部门的反竞争行为主要表现在以下方面：(1)对本不属于自然垄断的行业实行进入限制；(2)对不同企业之间实行歧视性对待，特别是对私有企业和非直属企业实行歧视；(3)由政府部门出面帮助企业进行卡特尔式定价；(4)对公共资源实行垄断；(5)用行政手段实行地区间的封锁。

虽然中国立法机关已颁布了《反不正当竞争法》，但这部法律远不是一部《反垄断法》。它针对的是企业，并没有将政府本身的垄断行为纳入反垄断的范围。事实上，中国经济学家也只是最近才开始讨论反垄断的问题。下面，笔者将以电信业为例，说明本文的主题：中国当前反垄断的首要任务是反政府部门的垄断行为。

二、中国电信业开放的背景

技术上讲，电信业包括电信网及运营、网上服务、通讯设备(如电话机、传真机等)三部分，其中电信网包括本地网、国内长途网和国际长途网，网上服务包括基本服务(市话、长话)和增值服务vans(由于国外企业的进入，通信设备供给的竞争已相当激烈，故本文不予讨论)。在1994年之前，中国公用电信业的基本体制特征是：电信网的运营与基本网上服务合二为一，由邮电部独家垄断经营。邮电部既是公用电信业的经营者，又是公用电信业的政府管理机构。尽管20世纪90年代初开始，许多企业进入到一些增值服务(主要是无线电寻呼)，但一则增值服务的比例很小，二则进入增值服务需要邮电部的严格审批，没有任何与邮电部抗衡的力量。简单地说，邮电部是中国公用电信业的法定垄断者。此外，邮电部也是邮政业的法定垄断者(还应该提到的是，在计划体制下，除邮电部垄断经营的公用网之外，中国还有30多个专用网，如军队通信网，铁路专用网，电力专用网等)。

1980年之前，尽管邮电部是法定垄断者，但由于国家对电话资费有严格的价格管制，电信业基本上是一个不盈利甚至亏损的行业。从1980年开始，为了实现“以话养话”，加快电信业的发展，国家开始松动了价格管制，主要措施包括：(1)1980年国家特别批准市话企业收取电话初装费，从而使之成为电话资费的重要组成部分之一；(2)1986年国务院批准准许各省市区政府在长话、电报和邮政等业务中收取附加费，作为通信建设资金的重要组成部分。此外，1982年，国家对邮电部门在财政上实行了“倒一九分成”的优惠政策，即邮电部门利润或所得税只上缴10％，非贸易外汇收入亦仅上缴10％。同时，国家允许地方参与电信业投资(张宇燕，1996)。

价格管制的放松和财政优惠政策的实施大大促进了电信业的发展。但在放松价格管制的同时，由于没有引入竞争，也导致了邮电部门的垄断定价行为。最显著的是电话初装费的节节上涨。比如说，在北京，住宅电话的初装费由20世纪80年代初的200元，上升到1996年的5000元。移动电话的价格最高达到2．8万元。据北京天则经济研究所的一项研究，中国电话初装费、长途电话费(特别是国际长途电话费)等都大大高于存在着竞争的其他国家，如美国。在资费节节上涨的同时，电信服务的质量并没有明显改善。比如说，1994年之前，电话安装时间在半年以上。在很长一段时期，甚至连114查询台都很难接通。此外邮电部门还普遍存在着强行销售和价外勒索等不合理行为。

对电信业需求的快速增长和电信业的独家垄断，使得中国的电信业成为一个高盈利行业，由此吸引了众多的潜在进入者跃跃欲试。

最先登台的是中国人民解放军总参谋部所属的通信兵部。1988年，总参通信兵部上书有关部门，寻求经营电信业之特许权。