中国反垄断第一案分析

第一篇：中国反垄断第一案分析

中国反垄断第一案分析

（1）案例基本情况

2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，从2005年4月开始，国家质检总局不断推广电子监管网。截至目前，国家质检总局单独或联合其他国家机关挂名，发布了近百个文件，督促各地企业将产品赋码加入电子监管网。2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。所有入网企业均需缴纳每年600元的数据维护费；消费者查询需支付查询信息费和电话费。{1}四家原告企业认为：“一方面，国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利；另一方面，极大地增加了生产企业和消费者的负担，且加印监管码的做法对食品安全几乎起不到作用，根本没涉及生产过程的质量安全控制。”{2}因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。

9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。目前，针对该案尚无进一步的报道。但因该案发生在《反垄断法》实施的当天，而且被告作为国务院的直属部门，“身份显赫”，从而被多家媒体冠以“中国反垄断法第一案”的称号相继报道。

（2）案例分析

①“行政垄断”这一概念在学术上久已存在，但并非法律术语。

无论刚刚实施的《反垄断法》还是早在1993年颁行的《反不正当竞争法》，都没有明确使用这一概念。但两部法律都对行政机关滥用行政权力干预市场竞争的行为有明确的禁止性规定。其中《反垄断法》设专章（第五章）对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为进行了列举性规定。通说认为，“行政垄断”是行政主体滥用行政权力限制、排除市场竞争、损害市场公平的一种违法行为。可以说，反行政性垄断是“转型国家特有的现象”，原因在于由计划经济向市场经济转型过程中，政府都存在着“滥用行政权力，排除、限制竞争的惯性”。

但是行政垄断不同于经济性垄断。行政垄断是行政主体违反依法行政原则，为了本部门的利益，或“违法地图利他人”，而利用公权力的威力，人为地割裂市场、干预经济的违法行政行为。它不仅阻碍了统一、开放、竞争、有序的市场体系的形成，阻碍国民经济的发展，降低企业的效率，还侵害了其他市场主体和消费者的权利，损害政府的威信，造成社会的不公平。因此，行政垄断虽然被我国《反垄断法》所吸纳，但由于其是行政机关滥用职权的违法行政行为，其本质仍属于行政法所规制的领域，受行政法的调整。基于此，《反垄断法》第51条第2款规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，这种立法安排无疑是有意义的。

②国家质检总局行为分析。

通过上述分析可知，国家质检总局的行为是否构成行政垄断，还需要放在行政法的视野域内考察，依据行政法的实体性原则和程序性原则总体考量。

（一）国家质检总局强制推行电子监管网行为的正当性分析

按照国务院行政机构的职能划分，国家质检总局负责对产品质量的监督与管理工作，拥有检验检疫及执法打假等项职权。国家质检总局推进电子监管网是加强食品监管以及确保产品质量和食品安全的工作措施。通过对产品赋码销售，可以对产品全程追踪，继之明确地追究产品质量责任。这一点无疑具有进

步意义，符合社会公共利益的要求。而实际上，国家质检总局强制推行电子监管网的行为并没有全国人大及人大常委会所通过的法律的相关规定或相关的授权。因此，无论其单独还是联合发布多少“红头文件”，都只是或抽象或具体的行政行为而已，不具有合法性，违背了依法行政的原则。

（二）关于收费的性质问题

国家质检总局强令食品、家用电器等生产企业加入电子监管网这一系统，每年一般需缴纳600元的密匙费；消费者查询信息，每次需缴纳0.2元的短信费。这些是属于行政事业性收费还是服务性收费？是否经过法定程序审批？“如果是行政事业性收费，在国家有关文件列举的全国性行政事业性收费中，并未提及该项行政事业性收费。而在政府的文件和电子监管网中，也均未对其收费是否经过审批有过说明。若是服务性收费，政府通过发文要求企业到指定企业缴费，涉嫌违反我国反不正当竞争法和刚刚实施的反垄断法的相关规定。”本案中，经营电子监管网业务的是中信国检公司，其既不具备行政主体资格，也不是法律、法规授权的承担行政职能的组织，而是典型的企业性质，其收取的入网费用也没有上缴国库，显然此种收费是一种服务性收费。根据《反垄断法》第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局强令生产企业到其指定的企业缴费，违反了该条规定，构成了行政垄断。

（三）国家质检总局指定一家企业承担电子监管网业务的行为分析

在公法领域，由于可分配的资源的有限性，或基于政府的给付能力所限，并非所有竞争者都能获益，这时，政府需要根据某种条件进行选择。比如对贫困家庭发放特殊补贴的给付行为，或者根据特别技术要求而特许某一企业从事公共物品的经营活动的授权行为等，这在公法领域并无非议。具体到本案，如果是出于对专门技术性问题要求较高，无法从市场竞争当中获取，或出于维护国家安全等公共利益方面的考虑，需要政府施行管制，则无疑具有正当性一面。但本案涉及的技术是一种电子防伪技术，四家原告作为本行业的领头企业完全具备此项技术能力。而国家质检总局在没有公开进行招投标的情况下直接指定中信国检公司独家经营此项业务，显然具有行政垄断的嫌疑。

行政行为的做出必须符合正当法律程序原则和公开、公平、公正原则。正当法律程序原则的本意有二：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到不利处分之前应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。就“任何人不应成为自己案件的法官”来说，国家质检总局指定由其自身拥有30%的股份的中信国检公司独家经营此业务，显然违背了正当法律程序原则。而且，国家质检总局也没有公开进行招投标，直接违背了行政公开、公平、公正原则，对四家企业的知情权和公平竞争权造成了损害。无疑，国家质检总局是在有法不遵的情况下实施了“滥用行政权力”的行为。

综上分析，国家质检总局强制要求生产企业在所生产产品的包装上加印监管码的行为，没有法律依据；其指定由中信国检公司独家垄断此业务，违背法律程序，属于行政违法行为。我国《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”无疑，国家质检总局违反了上述条款，构成行政垄断。

③原告可采用的救济途径

由于国家质检总局的行政垄断行为使原告的公平竞争权受到损害，根据现有法律规定，原告申请救济的法律途径主要有以下几种：

（一）提起行政诉讼

在竞争关系中，因为政府的行为（对行政相对人或受益、或侵益）会使得处于竞争状态的竞争者间的地位发生变化，导致某个（或某些）竞争者利益受到损失，从而希望得到法律救济。本案中，原告基于自己的公平竞争权受损而提起行政诉讼，在学理上称为“竞争者诉讼”。由此可见，我国《行政诉讼法》对原告资格的界定是非常宽泛的，有利于充分保护公民、法人或其他组织的合法权益。

本案中，四家企业对国家质检总局提起的行政诉讼，属于人民法院的受案范围。但北京市第一中级人民法院并没有受理，理由是原告超过了法定起诉期限。这使得“认为不是问题”的问题，成了“关键问题”，因此，关于起诉期

限的问题有必要在此深入探讨。

起诉期限的设定是基于法秩序安定性原则，为保障因法秩序早日安定所得之利益（包括公益、相关第三人的信赖利益以及促使利害关系人早日主张救济）而设定的制度。

（二）申请行政复议

根据我国《行政复议法》第6条第十一项的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。根据该法第14条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向做出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。针对本案，原告可以向国家质检总局申请行政复议。

（三）向反垄断执法机构请求救济

我国《反垄断法》第38条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”根据该条规定，原告可以向反垄断执法机构进行书面举报，并提供相关事实和证据。

第二篇：办案手记6-3：反垄断第一案(2008年11月30日)

办案手记6－3：反垄断第一案

发表时间:2008-11-30 13:27:00

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这几年，每部新的重要的法律出台，都会有很多律师争抢“第一案”。这是一种诉讼技巧。“第一案”，总是很容易引起媒体的兴趣，既能扩大律师的知名度，又能促成事情的解决。当然，媒体也会刻意地争抢“第一案”，来扩大自己的影响。而同时，新法的施行也能得到很好的宣传。

2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式施行。上午8点钟，我就让助手将起诉材料交到法院。于是，加入了争抢全国“反垄断诉讼第一案”的行列。艰难的生存

2008年4月29日，余姚市名邦税务师事务所（下称名邦所）正式和我确立了委托关系，委托我提供法律服务。代表名邦所签订合同的是鲁光明先生，后来一直跟我联系的也是他。鲁光明先生的公开职位是，名邦所办公室主任。这起案件，是法律界同行介绍过来的。这是一起有关行政性垄断的案件。我对这起案件非常感兴趣。近年来，我代理的大多数是征地拆迁案件，因而对于新类型的案件，总是有着特别的兴趣。名邦所起诉的对象是余姚市人民政府。

虽然，实践中，企业起诉政府机关的行政案件已经不是什么新鲜事，但企业起诉政府机关毕竟还是有压力的。接受委托前，笔者建议鲁光明慎重地考虑，政府是否因此会报复他，当地一些企业以后还敢不敢跟他们发生业务往来，然后再决定是否要打这场官司。鲁光明说，这些事情他们都考虑过了，他们没有选择的余地，如果不打官司，事务所根本就没有办法生存下去。其实，这个社会从来就不乏英雄。

鲁光明给了我很多投诉或者说举报材料，有寄给税务总局的，有寄给宁波市人民检察院的，有寄给余姚市委书记和纪委书记的，都是反映余姚市东方税务师事务所有限责任公司（化名，下称东方所）、及其负责人存在的问题的。鲁光明曾经认为给有关部门寄一些举报材料，就能解决问题。我感到鲁光明有些书生意气。

根据这些材料记载，案情大概是这样的（有些内容，由于缺乏证据，又特别尖锐，在此不予转述）：

余姚市共有3家税务所事务所：东方所、名邦所和余姚市正信税务师事务所有限责任公司。余姚市正信税务所事务所业务方向，与其他两家有所不同。因此，真正形成竞争关系是主要是东方所和名邦所，两者主要业务都是一般纳税人企业涉税事项代理。

东方所，成立于1995年4月4日，原来是余姚市国税局下属事业单位。1999年11月24日，国家税务总局根据中央关于党政机关与所办经济实体彻底脱钩的规定，要求所有税务机关兴办或挂靠的税务代理机构，必须在编制、人员、财务、职能和名称五个方面与税务机关彻底脱钩，并实施改制。2000年4月，东方所进行改制，成为独立核算、自负盈亏的中介服务企业。

可是，2002年9月20日，叶某某、杨某某担任了东方所董事长、总经理。此时，叶某某的身份是余姚市国税局局长、杨某某是余姚市国税局直属分局局长。叶某某于2004年退休，杨某某2005年1月退休。退休后，他们继续担任着董事长和总经理的职务。上述行为 1 违反了《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》规定“行政机关的离休、退休干部„„如果到非国营企业任职，必须在离休、退休满两年以后，并且不能到原任职机关管辖行业的企业中任职。”

同样的，东方所的下属分支机构的负责人也由国税分局的负责人兼任。譬如，余姚市国税局城区分局徐某某、丈亭分局陆某某，均为在职的国税局干部，同时担任余姚东方税务师事务所直属工作站、丈亭工作站的负责人。

更有意思的是，东方所总部及城区分所，都设置于余姚市国税局大楼内，其下属丈亭分所、泗门分所、梁弄分所设置于余姚市国税局下属基层分局大院内。因此，有纳税人戏称东方所为“余姚市第二国家税务局”。这样的做法违反了《国家税务总局关于进一步规范税收执法和税务代理工作的通知》（国税函字［2004］957号）明确要求：“税务机关办公场所与办理税务代理的场所必须分离，税务机关不得将税务机关挂牌办公的场所出租给税务师事务所。”

对于东方所进行呵护和关照的并不仅仅是余姚市国税局。从1995年至2005年，余姚市只有东方所一家税务师事务所。2005年3月，钟××等三名具有合法资质的北京、江苏两地执业注册税务师决定设立名邦所，但受到了宁波市国税局和宁波市注册税务师管理中心的百般阻挠。最后，名邦所的发起人投诉到国家税务总局后。2005年7月，在国家税务总局的支持下，名邦所才得以成立，打破了东方所“独此一家”的垄断局面。

是能说明问题的事情是，就在名邦所设立之前，2005年4月宁波市国税局下发《关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批的补充通知》（甬国税函[2005]177号），内容是：根据《国家税务总局关于取消为纳税人提供增值税专用发票开票服务的中介机构资格审批后有关问题的通知》(国税函[2004]822号)文件精神，对中介机构新申请为纳税人提供专用发票开票服务资格将不予审批，通知并且说是经请示国家税务总局的。可是，实际上，国家税务总局(国税函[2004]822号文件的真实意思正好相反，是取消为纳税人提供专用发票开票服务的中介机构资格审批，也就是说，中介机构为纳税人提供专用发票开票服务资格不再需要审批。国家税务总局这一规定是根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批的决定》（国发〔2004〕16号）文件作出的。（甬国税函[2005]177号）文件，后来在总局监察部门直接干预下才被撤消。为此，名邦所被迫处于停业状态达半年之久。笔者起初并不相信，但在网上确实找到了（甬国税函[2005]177号）文件。

鲁光明，2000年毕业于宁波财政税务学校，毕业分配在东方所，2004年6月因故离开。据说，鲁光明在东方所工作期间，发现不少问题，为了打破“一家独大”的垄断局面，才引荐钟××等人开办了名邦所。这大概就是鲁光明这么了解东方所内幕的原因。不过，这些情况，鲁光明并没有告诉我。后来，《法律与生活》杂志社记者盛学友在采访本案时，了解到了这一情况，他又告诉了我。

鲁光明说，由于没有公平的竞争环境，名邦所一直未能得到正常的发展。名邦所代理一般纳税人企业只有700家，年营业收入200万元左右。而东方所代理一般纳税人企业9000余家，占余姚税务代理市场总份额的90%以上。鲁光明并强调说，根据2007国家税务总局注册管理中心统计表明，东方所是当年全国营业收入最高的税务师事务所，每年营业收入3000多万元。

服务窗口之争

根据余姚市行政服务中心网站上的介绍：余姚市行政服务中心筹建于2001年1月，是余姚市人民政府负责审批管理工作的派出机构。

2006年7月，名邦所的几个合伙人听说，东方所经过余姚市市政府办公室同意，将要在行政服务中心设立窗口的消息后，向余姚市行政服务中心提出书面申请。结果，申请报告被当场退还。

接下来，他们向市政府办公室提出申请。市政府办公室的一位副主任答复说，行政审批不允许中介机构进入。既然行政服务中心是市政府的派出机构，不允许中介机构进入。名邦所认为，这一解释应该是可信的。

因此，2007年10月，在得知行政服务中心经装修调整，允许东方所设立窗口的消息后，名邦所几个合伙人感到非常震惊。经证实后，他们再次向行政服务中心提出了书面申请，中心又以“位置没有了”等理由拒绝。并且，不同意出具书面答复。

2007年11月26日，东方所在行政服务中心正式设立了业务窗口，且其窗口被安排在工商窗口与质监局窗口中间。新企业设立时，在办理工商登记、组织机构代码证后，如不具备设立财务会计条件的可将财会税务事项委托税务师事务所代为办理。从而，东方所在源头上截取了客户源。

鲁光明说，就这样，名邦所的业务受到了很大的冲击，东方所设立窗口之前，名邦所月均新增客户30余家减少，设立窗口之后月新增客户不足5家。名邦所的几位合伙人感到了事务所的生存危机。

经过不断地投诉、举报，没有收到什么效果，名邦所决定求助于法律。经法律界同行介绍，鲁光明找到了我。

据盛学友记者的采访，鲁光明在学校读税务专业的同时，曾经自学了法律本科。不过，鲁光明的法律知识并没有给我们的合作带来便利。行政复议和行政诉讼的专业性，不是学习一些法律就能掌握的。相反，鲁光明的那些法律知识，有时反而给我们的沟通制造了障碍。他有自己的主见，总是希望我按照他的思路去操作，而且他会反复强调那是跟别人探讨之后形成的思路。而这些所谓的思路，在我看来，是无法成立的。而我，又不是一个很有涵养的人。几次，我们之间还发生了小小的不愉快。

正式接受委托后，我对鲁光明提供的材料，以及案件涉及的法律关系，进行了认真的研究和分析。

我认为，余姚市人民政府在安排服务窗口的问题上，侵犯了名邦所公平竞争权是没有争议的。但是，民告官从来都是非常艰难的。

本案的重要特点是，东方所在余姚市行政服务中心设立了服务窗口是明明白白、清清楚楚的。不像其他行政案件，行政机关可以混淆事实，制造假象。因此，本案如果能够引起新闻媒体的注意，对于事情最后解决肯定是大有益处的。可是，从什么角度挖掘新闻性呢？

2007年8月30日，第10届全国人大常委会第29次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》，将于2008年8月1日起施行。这无疑是一个机会。《反垄断法》素有“经济宪法”之称，重要性不言而喻。如果能够在8月1日提起诉讼，争取成为反垄断诉讼第一案，自然是一条绝妙的新闻。

我抓紧阅读了一本权威性的《反垄断法》条文释义，又研读了一本《行政性垄断之问题与规制[1] 》。后者，似乎是当时市场上唯一一本系统研究行政性垄断的专著，虽然出版时间在《反垄断法》颁布之前，但对于了解行政性垄断有着很大的现实。在认识到行政性垄断在我国现实中的严重和普遍性，以及消除行政性垄断的特殊意义之后，我不禁有些热血沸腾。2006年和2007年，我分别有一起案件被法院网、新华网、人民网和央视国际评为十大案件之一。也许本案会成为2008年十大案件之一，也未可知。

我打算在2008年8月1日再提起诉讼的计划，得到了鲁光明的同意。复议和起诉

不过，我们并不是完全的消极等待，我们仍然进行着一些必要的工作。一方面，我让鲁光明以特快专递向余姚市人民政府提交一份《关于要求提供行政服务中心业务窗口的报告》，内容是“为了„„与已于2007年11月26日批准进入市行政服务中心设置窗口的余姚阳明税务师事务所有限责任公司享有同等的市场竞争环境„„再次提出要求市政府同样为具有同等资质条件的本单位也提供市行政服务中心业务窗口的申请。”此前名邦所提出申请时，都没有留下什么证据。

快件是2008年5月28日寄出的。两个月之后，不管余姚市人民政府有没有答复，只要不同意给名邦所安排位置，名邦所都可以提起诉讼。当然，名邦所也可以选择8月1日提起诉讼，以便争取“反垄断第一案”。

但是，这样的申请完全有可能被拒绝。因此，另一方面，我代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求确认余姚市人民政府同意余姚东方所在余姚市行政服务中心设立服务窗口的行为违法，责令其让东方所搬离服务中心。复议申请书认为，余姚市人民政府同意东方所在行政服务中心设立服务窗口，不仅得以从源头上截取了客户源，还会引起企业对东方所性质上的错误认识，认为其是政府的某个部门或办事机构，从而形成了妨害了名邦所的公平竞争。

笔者的思路是：如果不允许中介机构进入服务中心，东方所也应该搬离；如果允许东方所设立窗口，那么也应该让名邦所进入。当然，位置不够的理由也不能成立。如果确实没有足够的位置，也应该给予两家税务师事务所公开竞争服务窗口的机会。

2008年5月14日，宁波市人民政府受理复议申请。7月25日，宁波市人民政府作出复议决定，维持余姚市人民政府同意东方所在服务中心设立税务代理窗口的行为。复议决定认定余姚市人民政府同意东方所在中心设立窗口的法律依据是，中共宁波市委[/right] [right]宁波市人民政府联合发出的《关于进一步加强市经济发展服务中心建设的通知》（甬党发[2004]95号），其中规定有“要积极创造条件，培育专业化的投资项目办理中介代理机构，逐步实现市场化、专业化服务。要鼓励相关中介机构进驻中心并进行规范管理，不断完善中心的服务体系。”以及浙江省效能办、省审改办、省政务公开办2007年7月6日联合发出的《关于印发＜浙江省示范行政服务中心（办事大厅）评选细则＞的通知》（省效能办〔2007 〕1号），其中规定有“积极引进与审批有关的中介机构进驻行政服务中心，并中介服务与收费行为纳入中心统一监管。”复议决定还认定，东方所是2006年3月10日提出申请设立服务窗口的，名邦所是2007年7月6日第一次提出申请的，在服务中心设立窗口的中介机构共有土地评估、会计事务等不同类型的中介机构9家。

8月1日上午8点钟，我让助手徐利平律师向宁波市中级人民法院提交了起诉材料。同时，也是在8月1日，我用特快代理名邦所向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令余姚市人民政府同意名邦所服务中心设立税务代理窗口。2008年5月28日名邦所向余姚市人民政府提出了要求在服务中心设立服务窗口的申请。余姚市人民政府一直没有答复。

至此，从客观上来说，这起案件就成了《反垄断法》8月1日施行以来全国第一起提出复议申请和提起诉讼的案件。至少是并列第一。《反垄断法》第8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于余姚市人民政府允许东方所在行政服务中心设立窗口，不同意名邦所设立窗口，限制公平竞争的行为，持续到了8月1日《反垄断法》施行之后，因此本案可以适用《反垄断法》。

在提出复议申请和提起诉讼之前，严格地说，应该是在打算争取全国反垄断第一案的计划确定之后，我曾经联系了几起媒体。遗憾的是，媒体的回应大多是，案件代表性不强。所谓代表性不强，意思是《反垄断法》主要的调整对象是经济垄断。这样的判断，首先来自于专家学者。《反垄断法》颁布之后，有不少专家对于谁将成为反垄断第一被告进行过预测：微软、英特尔、利乐„„涉及到的都是经济垄断。在他们看来，《反垄断法》的调整对象应该是经济垄断，似乎是不容置疑的。根据立法资料显示，甚至立法时就有不少人反对将行政性垄断纳入调整范围。我曾经在自己的个人博客上发表过本案的信息。有些专家就非常不以为然，其中还包括两位留学德国专门研究反垄断法的博士生。这种判断和观点自有其深层次原因，我们的学者和专家关注得更多的是外国的理论，却不大有能力结合我国具体的实践。在经济和法治比较发达的国家和地区，不大可能再出现行政性垄断存在，《反垄断法》调整的对象主要是经济垄断。而我国正处于从计划经济到市场经济的转型时期，加上我国特殊的行政文化的影响，行政性垄断经常严重。排除、限制公平竞争的，主要是行政性垄断。同时由于鲁光明提供的材料和讲述的案情，很多地方需要核实，因此我在联系记者朋友，都特别声明，发表之前必须事先进行调查。这也给报道增加了难度。终于，8月1日那天，没有媒体报道本案。我有些遗憾，但同时对于自己的严谨深感满意。

轻松了结案件

8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。秦旭东记者在报道中并没有提到是反垄断第几案的问题。报道显得十分稳重。不过，本案还是引起了广泛关注。

8月7日，宁波市中级人民法院决定受理本案。8月8日，名邦所办理了立案手续。同一天，宁波市人民政府也受理了名邦所提出的复议申请。

8月9日，北京奥运会开幕后的第二天，东方早报率先报道了这一信息。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报在报道中也没有提到本案属于反垄断第几案的问题。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，过分强调第几案确实有些俗气。8月27日，余姚市人民政府提出答辩状。答辩状提出了五点答辩意见。

首先，答辩状认为：“余姚市人民政府根据东方所的申请报告作出‘请市行政服务中心给予合理安排’的行为是不可诉的行政行为。余姚市人民政府的批示是批给市行政服务中心，并没有直接给东方所，是政府内部上下级工作批示，对外不直接发生权利义务关系，不属于行政诉讼受案范围。”这一答辩，是无法成立的。我们本来就不是针对批示提起诉讼的，我们也不知道有这一批示存在。我们起诉的是行政服务中心为东方所安排窗口的行为。行政服 5 务中心是余姚市人民政府的派出机构，其行为法律责任应该由余姚市人民政府承担。因此，才将被告确定为余姚市人民政府。

其次，答辩状认为：“余姚市人民政府作为被告主体并不适格。市行政服务中心是一个具有独立法人的单位，对自身行为承担法律责任。本案中允许东方所进驻余姚市行政服务中心服务大厅的决定是由行政服务中心作出，该行政行为的法律责任应当由行政服务中心承担。”这一理由同样难以成立。从余姚市服务中心的网站上来看，服务中心是余姚市人民政府的派出机构。根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第20第2款规定“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”不能不说明的是，即使余姚市行政服务中心是一个具有独立法人地位的事业单位，如果余姚市人民政府设立该事业单位没有法律依据的话，还是应该由余姚市人民政府承担法律责任。

再次，答辩状认为，允许中介机构在余姚市服务中心设立服务窗口行为合法。理由与宁波市人民政府上述复议决定相同。对此，笔者则认为，即使政府招揽中介机构进驻服务中心是合法的，在确定具体进驻的中介机构时，也不能侵犯其他中介机构进驻服务中心的公平竞争权。

答辩状的第五点理由与第三点相关，认为东方所得以进驻服务中心，是因为该所先于名邦所提出申请。如果名邦所也想在服务中心，因为一楼办公场地已满，服务中心可以在三楼安排工作场所。笔者认为，这一点才是本案最关键的问题，政府决定引进中介机构进驻服务中心，就应该给予同样性质中介机构公开竞争服务窗口的权利。而本案被告恰恰是侵犯了名邦所对于服务窗口的公开竞争权利，被告决定让东方所进驻之前，没有听取了名邦所的意见，违反了《国务院全面推进依法行政实施纲要》第20条规定和正当法律程序。

答辩状的第四理由是，同意东方所进驻服务中心行为并没有侵犯原告所公平竞争权，行政服务中心从来对中介服务进行过指定、限制或者以任何方式进行暗示。对此，笔者认为，行政服务中心之所以要引进中介机构，目的就是为了向前来办理手续的当事人提供方便。既然有更加方便的服务可以选择，当事人当然就会选择方便。因此，被告所谓不会影响公平竞争的机会，显然是无法成立的。

8月30日，宁波市中级人民法院通知三方当事人，决定于9月18日上午9：00在第15号法庭公开开庭审理本案。因为东方所与案件审理结果有法律上的利害关系，宁波市中级人民法院已通知其作为第三人参加诉讼。15号法庭是行政庭专用法庭。《反垄断法》施行以后，人民法院决定公开开庭审理反行政垄断案件，同样尚属全国首例。我有些兴奋。

9月9日，宁波市中级人民法院再次通知当事人，开庭时间改为9月24日上午9：00，审判庭改为第1审判庭。1号法庭，是宁波市中级人民法院最大的法庭，能够容纳近千人。据悉，人大代表将旁听法庭审理。

当天，鲁光明提到余姚市人民政府电话，希望协调解决本案。日期定在9月16日，距开庭还有一周。之前，我提到过某媒体宁波站一位记者朋友的电话，说是东方所负责人想跟我见一面，商量一下事情如何。我说，事情还是直接与名邦所商量好了。记者朋友说，东方所想请我做法律顾问。我表示难以接受，而且作为名邦所代理人谈这个问题很不适宜。后来，我跟那位介绍案件的同行聊起此事，他说我对十万、二十万元是不会动心的，一百、二百万 6 元可能就动心了。我说，就是给我一千万元，我也不会动心。一千万或者一亿元，不会给我带来什么好处，反而会让我无所适从。我能拿这些钱干什么呢？拿出卖自己的钱去捐给希望工程，得不偿失；而日常生活，我根本不需要那么多钱，我的收入足以让我和家庭过相当宽裕的生活。而我自己，最满意的大概就是现在这样的生活方式了：努力奋斗着。当然，我在日常工作者中接受案件时，还是比较在乎收费的。但我认为那是一种规则一种身价。后来，鲁光明获悉此事后，对我表示了敬佩。我则有些难以承受，我只不过坚持了最基本的职业伦理。

9月16日，协调会顺利召开，参加协商的除了名邦所、市行政服务中心负责人、余姚市人民政府法制办，还有宁波市中级人民法院行政庭石坚强副庭长。石庭长是本案主审法官。最终，双方达成协议：市行政服务中心明确在10月底前完成进驻中心中介机构招标，招标信息在媒体公示；同类性质中介机构原则上引进2家、每家进驻期2年。随后，名邦所撤诉。

笔者没有参加协调会，我向来不喜欢这种协调会。但鲁光明告诉笔者，余姚市人民政府法制办同志在协调会上明确表示，如果本案不是笔者代理的，他们不可能这么重视。让我颇有些不好意思。

本案就这样结束了。其实，这样的结局并没有出乎我的意料。早在宁波市中级人民法院受理本案后，我在接受媒体采访时就曾明确表示，本案很可能会在开庭之前协调解决。毕竟，我对浙江尤其是宁波的法治环境，以及政府官员的是比较了解的也是比较有信心的。撰写本篇办案手记时，笔者就有关近况询问了鲁光明。鲁光明告诉笔者，招标工作已经结束，名邦所将在2009年1月1日进驻余姚市行政服务中心，东方所因为错过了投标日期，被投标办拒绝。

办案手记到这里，似乎应该划上句号了。但是，笔者还想谈一谈本案牵涉的另一个非常重要的问题。

题处话：律师和记者的职业伦理。

8月1日，律师和记者围绕着“反垄断第一案”展开了激烈的角逐。由于当事的律师和记者缺乏严谨的态度，媒体报道的情况可谓是一片混乱。

其中最强势的是，北京四企业状告国家质督总局案。媒体报道的案情大概是这样的。从2005年4月开始，国家质检总局开始不断地以发布文件等形式，强行推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网。2007年11月29日，国家质检总局又发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。北京四企业认为，国家质检总局推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了他们以及其他防伪行业其他企业公平竞争的权利。8月1日，四家企业委托中国青年政治学院的副教授周泽律师向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。另据报道，国家质监总局在中信国 7 检信息技术有限公司持有30%干股。

由于国家质监总局特殊的地位，又由于案件发生在北京，媒体当仁不让地称这起案件为“反垄断第一案”。绝大多数的媒体都认可了这一定位。当然，也有少数如北京青年报称之为北京反垄断第一案。由于是一起行政诉讼，笔者注意到了报道。但由于工作总是安排的满满的的，因此并没有过分关注报道的内容。8月5日，财经杂志报道了名邦所起诉余姚市人民政府的消息。不少记者开始采访我。由于记者不止一次地提到北京四企业诉国家质监总局一案，笔者逐仔细地阅读了相关报道。

笔者却意外地发现，按照现行法律规定，四企业针对质检总局的诉讼，根本就不能成立。第一、直接向法院提起行政诉讼，没有法律依据。《中华人民共和国行政复议法》第14条明确规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”也就是说，对国务院部门行政行为不服的，必须先经过行政复议，然后才能提起诉讼。第二、申请行政复议也已经超过法定期限。《行政复议法》第9条明确规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”从新闻报道来看，国家质检总局最后一次推广电子监管网的时间是2007年11月29日。即使四企业转而向国家质督总局提出复议申请，也远远超过了60日的复议期限。虽然，由于质检总局撤销电子监督网行为造成的违法状态有持续性，从法理上来说，应该允许企业提出复议，确认质检总局垄断行为违法，并请求消除违法状态。“确认之诉”，不应该有期限的限制。但是，我国的《行政复议法》没有区分复议类型，不论提出的复议申请是“撤销之诉”还是“确认违法”，都适用60日的复议期限。第三、本案不属于行政复议和行政诉讼受案范围。根据报道，质检总局都是以下发规范性文件的形式推销电子监管码的，规范性文件不属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

（一）国务院部门的规定；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；

（三）乡、镇人民政府的规定。”可见，当事人在对具体行政行为提出复议申请的时候，才有权附带请求审查作为依据的规范性文件。

我着实感到有些不解，这样的一起注定会引起广泛关注的案件，周泽教授怎么会没有意识到上述这些问题，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼吗？同样让难以理解的是，对于这样的诉讼，那么多重量级的媒体竟然一个劲地那里瞎起哄。而且，报道向持续了相当长时间。后来，该案并被南方周末、中国法学会案例研究专业委员会、清华大学、中国政法大学、中央财经大学评选为“2008年十大影响性诉讼”之一。法律和严谨，似乎都遭到了冷落。其实，8月1日提起的其他几起反垄断诉讼：北京瑞风律师事务所律师李方平诉北京网通公司利用其垄断地位违法对预付费用户实行差别待遇案；重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案。还有个别律师则在通过非诉讼方式进行努力。譬如，北京中银律师事务所董正伟律师则在8月1日向发改委、商务部和工商总局提出了涉及微软、石油及电力价格等垄断调查申请。这些案件，也有媒体进行报道，8 只是相对来说，没有引起太大的注意。但是，记者朋友只要稍微留心一下，就不能发现。而记者应该做的恐怕不应该只是留心，还是应该着力地论证：四企业诉国家质监总局案，是否是反垄断第一案？

不过，更加让人难以理解，无法接受的事情还在后面。8月7日，宁波市中级人民法院决定受理名邦所诉余姚市人民政府案。8月8日，名邦所办理了立案手续。8月9日，东方早报率先报道了这一信息。由于北京四企业诉国家质监总局一案，北京市第一中级人民法院迟迟没有回应。本案受理受到很多媒体热切的关注。新浪、搜索、网易、人民网都在显要位置登载了这一消息。东方早报没有在报道中提到本案属于反垄断诉讼第几案。我在与葛熔金记者联系时，认为可以理解，提及第几案确实有些俗气。9月17日，名邦所诉余姚市人民政府案得到协调解决。9月18日，东方早报继续报道了这一消息。根据葛熔金记者介绍，他在交给报社的稿子里称，本案是中国反垄断案第一案。此前，9月4日，北京市第一中级法院对四企业诉国家质监总局一案已作出裁定：不予受理。可是，编辑却将本案改成了浙江反垄断诉讼第一案。

而让惊讶的是，东方早报在同一天的报道中，却出现了一篇“国内反垄断案第一被告：网通”的报道，称北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，是全国反垄断第一案。报道并对这样认定的理由进行了详尽的解释：“今年8月1日是我国《反垄断法》实施的首日。据媒体公开报道，当天国内至少有三起反垄断诉讼案申请立案：北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业起诉国家质检总局强推‘电子监管网’行政垄断案，北京律师李方平状告北京网通利用垄断地位对“新市民”差别对待案，浙江余姚一税务师事务所状告市政府限制其公平竞争案。三起案件均被冠之以‘反垄断法第一案’„„至于最终谁能成为‘第一案’，则要看哪起案子最先被法院受理„„迄今为止，上述诉讼中仅本案得以立案。”

接下来，中国青年报等权威性的媒体，都纷纷报道了称李方平律师诉网通一案得到立案的新闻，报道都称该案为全国反垄断第一案。报道或者称余姚尚未立案，或者报道中没有涉及余姚案。至此，事情的真相被完全篡改了。其实，重庆法霖律师事务所刘方荣律师诉重庆市保险行业协会垄断保险费市场价格、限制自由竞争案，早在8月5日人民法院就已经受理，与余姚案立案还要早。

也许有人会说，谁是全国反垄断第一案，是无关紧要的事情，无须过分认真。笔者却并不这么认为，记者和当事的律师在这个问题能够无视事情的真相，在其他的事情当然也不可能严谨、严肃。这是涉及到一个职业操守职业伦理的问题。

当然，笔者并不是怀疑周泽副教授和李方平律师的人品。虽然，我还不曾有幸认识两位，但是从媒体关于两位的报道中，依然不难认识到，两位是非常有公益心有正义感的学者和律师，他们一直都在从事着公益性的事业。我相信，围绕他们发表新闻的记者应该也是如此。与他们相比，我充其量，也只能说是一个合格的律师。我很少纯粹为了什么公共利益，做过什么事情或者代理过什么案件。至少，到目前为止是这样。虽然，我所做的工作对行政法治的进步起到了一些推动作用，但更多的应该是客观的结果。

不过，正是有着公益心正义感的人，尤其是法律人和记者，对于职业伦理更应该有清晰的认识。切不可为了追求个案上的正义，哪怕这个案件有着非常重大的意义，而不关心采取 9 的手段是否正当是否合适。否则，即使个案解决了上成功了，却可能引起更加的无序。如果大家都是如此，整个社会就会变得格外的浮躁。这种追求个案成功的努力，实际上社会基层无视法律的自力救济，有着很大的相同之处。

------------------[1]郭宗杰著：法律出版社2007年7月1日第一版。

------------------姓名：st_ballen

博客网址：darren.fyfz.cn

时间：2008-12-1 13:19:00 袁律师：

多谢您的及时解答！随着事态发展，以后可能还会有要麻烦您的地方，先跟您打个招呼。其他各位朋友，袁律师既然称为行政诉讼第一人，怎么可能还有第二个呢？：）要找肯定找最好的，另外袁律师以前代理过几乎相同的官司，对其中的法规肯定是驾轻就熟，而且我们平常也不接触律师这个行业，对律师的好坏根本没有概念，我们这个小地方出优秀律师的几率也是微乎其微的，并且律师也分专业，袁律师就是专注于行政法的，理所当然是我们请教的第一选择。

姓名：959595

博客网址：959595.fyfz.cn

时间：2008-12-1 12:05:00

袁律师和阿里巴巴的对话很幽默！

而我的感觉是江苏也许没有处事睿智、业务犀利敢于挑战邪恶的敬业律师，但是肯定有和我们一样面临强权在水深火热之中的同胞！真希望媒体和法律界能挺身而出呼吁强权早日的觉醒！维护老百姓的生命财产！

姓名：裕来

博客网址：yuanyulai.fyfz.cn

时间：2008-12-1 9:33:00

江苏也没有阿里爸爸。

姓名：裕来

博客网址：yuanyulai.fyfz.cn

时间：2008-12-1 9:32:00

st_ballen ：高压线项目，需要的批文有：规划选址意见书、土地预审意见、环评批文、发改委核准文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。姓名：阿里爸爸

博客网址：oooooooo.fyfz.cn

时间：2008-12-1 6:48:00

江苏没有袁裕来？

姓名：st_ballen

博客网址：darren.fyfz.cn

时间：2008-11-30 22:02:00

袁大律师您好：

我是从网上听闻您大名的。本人是江苏省江阴市下面一个农村的村民，知道您是行政法方面的王牌律师，现在我们碰到了一些困难，所以想到向您求助，如能得到您的指点，将不甚感激！其实我们碰到的事情几乎就是您以前代理过的一个因为高压线而状告国家发改委官司的翻版。前阵子我们市电力公司在没有任何预先知会的情况下在我们的村前村后建了两座高压铁塔，经过打听才知道在建的是220KV的高压线路，这条线路将直接跨越我们村至少六七户民房，这是关系到我们切身利益甚至生命的大事，而电力公司却完全没有考虑我们，而且我们村旁边还有足够的空地可以走线，他们为了节省成本就直接穿过我们村庄，村民们都很气愤，所以他们的第一次架线被我们阻止了，现在仍处于停工状态。这期间电力公司的负责人也没有跟我们正式见面，总是以各种理由推脱，所以至今还是没有给我们一个说法。我们也没看到任何正式的审批文件，这不由得不让我们怀疑这个工程的合法性。他们下面有 10 个协调人说手续都全了，就差个环评了，不管真假，难道照他意思环评是不用做在审批前面的吗？现在他们又放出话来威胁说要强制架线，我们当然会尽我们的能力来阻止，但是最好是在这过程中能指出他们的不合法的地方，这样我们就可以有正当理由来跟他们抗争到底。所以我想问的是像这样的高压线工程需要具备哪些必要的审批手续？急盼！

谢谢！！

第三篇：中国反垄断制度

中国反垄断制度

一、反垄断法的概念和意义

反垄断法，顾名思义就是反对垄断和保护竞争的法律制度。“垄断”一词在经济学上的涵义是“独占”，即一个企业在一个市场或者一个经济部门占百分之百的份额。反垄断法中的垄断比经济学意义上的垄断范围要宽，包括各种限制竞争行为。因为企业的限制竞争行为可以导致市场垄断，反垄断法中的“垄断”一般是指各种限制竞争的行为。

谈到反垄断法的概念，首先有必要搞清楚反垄断法和反不正当竞争法的关系。我国在1993年9月颁布了《反不正当竞争法》，主要反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中诚实信用原则和公认的商业道德，通过假冒商标、虚假广告、商业贿赂、窃取商业秘密等不正当的竞争手段攫取他人的竞争优势。因此，这部法律首先保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的利益。从这个意义上说，反不正当竞争法的价值理念是保护公平竞争。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，反对经营者商定价格、限制销售数量或者分割销售市场，目的是保证市场上有足够的竞争者，保证消费者在市场上有选择商品或者服务的权利。因此，反垄断法的价值理念是保护自由竞争，保障企业有自由参与市场竞争的权利，保障消费者有选择的权利，提高社会福利。

反不正当竞争法和反垄断法作为维护市场竞争秩序的两种法律制度，在功能上相辅相成，都是市场经济不可缺少的法律制度。但二者承担着不同的任务：反不正当竞争法关注企业的市场竞争行为，制止不正当竞争；反垄断法则关注企业排除、限制或者扭曲竞争的行为，防止市场出现垄断的局面。由于两者存在这样的差异，很多国家采用民事程序执行反不正当竞争法，执法机构是普通法院，违法行为的后果一般是停止违法行为、损害赔偿以及个别情况下的刑事制裁。但各国执行反垄断法的任务则通常由国家建立的专门机构来承担，如德国联邦卡特尔局、美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会、日本和韩国的公平交易委员会等。因而一些学者认为，反不正当竞争法是私法，反垄断法是公法。

关于反垄断法的概念，还有必要说明一下反垄断法与竞争法的关系。竞争法有狭义和广义之称。前面谈到的反垄断法和反不正当竞争法，它们都属于竞争法的范畴，这个“竞争法”就是广义的竞争法，即维护市场竞争秩序的法律制度。狭义的“竞争法”则仅是指反垄断法。现在国际上经常召开关于竞争法和竞争政策的研讨会，欧美很多政府部门和大学设立有竞争法论坛，这里的“竞争法”也指反垄断法。

反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被认为是“经济法的核心”。反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的，即市场经济就是国家通过市场机制配置资源的经济制度。因为在这种制度下，生产商必须要把他们的产品带到市场上去接受消费者的检验和评判，市场经济实际就是竞争的经济，市场经济制度是建立在竞争的基础上。经过改革开放已经初步建立社会主义市场经济体制的中国今天的家电市场，哪一样产品不是价廉物美！我们在90年代初需要花上万元购买一部手机，现在花几百元就可以买到。这里靠的是什么？是竞争。竞争迫使生产商不断向消费者降价让利，不断在产品的质量、数量以及花色品种方面满足消费者的需求。如果我国的家电行业今天仍处于计划经济时代，我国的消费者今天会是一种什么样的感受！可以说，竞争使消费者成为了“上帝”，竞争给消费者带来了巨大的社会福利。

然而，实践证明，市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们会想方设法谋求垄断地位。在我国现阶段市场经济不很成熟和市场机制尚不完善的条件下，限制竞争的现象也比较突出，如企业联合限价、限产、分割销售市场，有些行业通过企业联合已经发展到少数企业垄断市场的局面。尤其需要指出的是，由于我国当前政企不分的情况尚未完全改变，政府方面仍存在一些行政性的限制竞争。这些情况表明，为了建立开放、竞争和统一的全国大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立一套体系完整的反垄断法律制度。

谈到反垄断法在市场经济国家的地位，这里还有必要谈谈反垄断法与民商法的关系。制定反垄断法会不会影响合同自由原则和保护所有权制度？我们认为，合同自由原则和保护所有权制度确实很重要，是市场经济制度的两项基本原则，但它们不是绝对的。比如当国内提供电信服务的企业只是一家时，当人们不得不面对这家企业的霸王条款时，合同自由就只是垄断者的自由。所以，市场经济国家在倡导合同自由的同时，还应倡导反垄断，保护竞争，目的就是保障消费者的选择权。这也就是说，合同自由需要以市场存在竞争为前提条件。同样，市场经济对所有权的保护也不是绝对的。美国历史上曾拆散过很多大垄断企业，如1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际也是对私人所有权的限制。因此，市场经济制度的基本原则不是两个而是三个，即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。由此可以说明，竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。

二、世界各国反垄断立法的主要内容

美国1890年颁布的《谢尔曼法》被认为是世界上最早的反垄断立法。1914年，美国还颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。这三部法律构成美国反托拉斯法的主体。与传统的政府干预的不同之处是，反托拉斯法作为政府干预经济的手段，它不是限制经营者在市场活动中的自由，而是通过阻止市场势力和反对不正当的市场行为，维护和扩大经营者在市场活动中的自由权利，排除进入市场的障碍。因此，反托拉斯法在美国被称为“自由企业的大宪章”。

第二次大战结束之后，由于美国的影响，其他很多国家也纷纷颁布了反垄断法。如日本在1947年颁布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易法》，英国在1948年颁布的《垄断和限制行为调查和管制法》，德国在1957年颁布的《反对限制竞争法》是德国在现代市场经济条件下全面贯彻竞争政策的基本法律依据。欧共体竞争法主要指《欧共体条约》第81条至第87条，它们在建立欧洲大市场的过程中起到了关键性的作用。

20世纪80年代后期以来，随着冷战的结束，反垄断、民营化和减少行政干预成为世界各国经济政策的主流。在这种形势下，不仅发达市场经济国家普遍注重反垄断立法，强化这方面的法律制度，如欧共体于1989年颁布了《企业合并控制条例》，韩国作为新型的工业化国家和经合组织的成员国也在1980年颁布了《垄断管制和公平交易法》，而且发展中国家和经济体制转型国家也开始注重竞争政策和反垄断立法。例如，捷克、斯洛伐克、匈牙利、哈萨克斯坦、俄罗斯、乌克兰等中欧和东欧国家，纷纷在20世纪90年代初期颁布了反垄断法。世界各国尽管因国情不同，它们的反垄断立法以及司法实践存在着差异，但因为反垄断法基于的经济学原理是相同的，这些法律在内容上就存在着很大的趋同性。反垄断法的经济学原理是，如果一个企业在市场上占据过大的份额，它势必就会抬高产品价格；而且为了维护垄断高价，它势必会相应减少对市场的供给。出于这样的经济学原理，为了维护市场的竞争性，各国反垄断法的实体法一般都有以下内容：

（1）禁止垄断协议

新古典经济学派的奠基人亚当?斯密在其《国民财富之性质》一书曾指出：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”亚当?斯密所指的行为就是经营者之间的共谋行为，这种行为也被称为“卡特尔”。卡特尔除表现为竞争者之间口头或者书面达成的限制竞争协议，还表现为企业集团或者行业协会发布的限制竞争性的决议，或者竞争者之间彼此心照不宣的协调性活动。

因为固定价格、限制数量、分割销售市场和串通招投标的活动对市场竞争的损害非常明显，各国反垄断法一般把这些类型的垄断协议称为“核心卡特尔”，适用“本身违法”原则，即不管这种卡特尔是在什么情况下订立的，也不管当事人出于什么目的，它们一概被视为违法。美国在这方面有很多案例，如英国克里斯蒂（Christie）拍卖行因和美国苏斯比（Sotheby）拍卖行在1995年3月商定拍卖品的佣金价格，被美国司法部指控违反了反托拉斯法, 两个拍卖行于2001年9月被迫同意各自支付受害人2.56亿美元的民事损害赔偿。此外，苏斯比拍卖行因与美国政府合作的态度不好，还被判决支付5年共计2.25亿美元的刑事罚金，拍卖行的董事长被判处1年零1天的监禁（后因认罪态度较好，减刑为54天）。为了严厉打击核心卡特尔，美国在2004年颁布了《提高和改革反托拉斯刑事制裁法》，对公司的最高罚金从过去1000万美元提高到1亿美元，对自然人的最高罚金从35万美元提高到1000万美元，还将自然人的刑事监禁最高期限从3年提高到10年。

实践中，除了核心卡特尔，竞争者之间也常常出于协调产品的规格、型号或者为实现生产合理化、专业化，而不是为了就价格、产量、市场划分等，所订立限制竞争的协议。由于这些类型的协议有利于推动企业间的价格竞争、质量竞争，或者有利于提高中小企业的竞争力，它们一般被认为是合法的，适用“合理原则”。

（2）控制企业合并

在市场经济条件下，企业并购是随时随地发生的，而且绝大多数的并购对经济发展是有好处的。特别在企业规模普遍过小的情况下，企业合并有利于促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，有利于提高企业的规模经济和市场竞争力。然而，如果企业合并规模过大，特别当合并导致市场独占和垄断的情况下，企业的规模优势就会与社会公共利益不协调。例如，当一个大企业在原材料的采购市场上占据了支配地位，它就会利用自己的市场势力降低这种原材料的价格。在这种情况下，这个企业虽然降低了生产成本，但这种降低成本是以提高卖方负担为代价，即是一种不公平的剥夺。为了使消费者有选择产品或者服务的机会，为了使企业能够感受到市场竞争的压力，反垄断法需要控制企业合并。

近年来，随着经济全球化的发展，很多反垄断国际大案都与企业并购有关。例如，欧共体委员会曾在1997年力图阻止美国波音公司和美国麦道公司的合并，并在2001年成功地阻止了美国通用电器公司和美国霍尼韦尔公司的合并。这些案件同时也说明，反垄断法不仅管制本国市场上的企业合并，而且可对发生在国外市场但对本国市场竞争具有不利影响的企业合并行使管辖权。

（3）禁止滥用市场支配地位

市场支配地位反映一个企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位的企业可以不受竞争的制约，不必考虑竞争者或交易对手就可以自由定价或自由做出其他经营决策。反垄断法一般只禁止滥用市场支配地位，而不禁止市场支配地位本身，这是因为市场支配地位的产生一般并不违法。例如，通过政府授权向社会提供电力、电信、铁路、邮政、自来水等各种服务的公用事业企业，基本都占有市场支配地位。有些市场支配地位是由于企业的创新和远见卓识而取得的，如美国的微软公司就是凭借知识产权从一个小企业发展成为一个全球大牌企业，在世界软件市场上占据了支配地位。各国法律一般都鼓励企业的创新与发明，因此反垄断法不会谴责企业因自身的效益而取得的市场支配地位。

然而，由于具有市场支配地位的企业只是有限度地受到了竞争的制约，或者根本不受竞争的制约，它们即便以合法方式取得了市场支配地位，仍有可能会滥用其市场优势地位，如通过不合理的涨价损害消费者利益，或者通过掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售等行为排挤竞争对手。近年来这方面举世瞩目的案件是微软公司案。经过5年多的调查取证，欧盟委员会在2004年3月的一个通告中认定微软公司违反了欧共体条约第82条。作为惩罚性措施，欧盟委员会对微软处以4.97亿欧元的罚款。此外，针对微软公司阻止竞争产品与其“视窗”相兼容的违法行为，欧盟委员会勒令微软公司与其竞争者 “共享秘密编程资料”，并且必须向个人电脑生产商提供没有捆绑媒体播放软件的“视窗”版本。微软案说明，占市场支配地位的企业虽然原则上可与其他企业一样参与经济交往，但如果它们凭借其市场支配地位限制竞争，那就是滥用交易自由或者合同自由原则，应当予以禁止。

（4）反对行政垄断

行政垄断是指政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。它们不属于政府为维护社会经济秩序而进行的正常经济管理，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济和社会政策。因此，认定政府及其所属部门的一个行为是否构成滥用权力，其依据是国家的法律和政策。如果国家的法律或政策明确规定禁止政府及其所属部门从事某种限制竞争行为，而政府或其所属机构违背规定采取了这种行为，这就构成滥用行政权力限制竞争。反垄断法的任务是维护市场自由和公平竞争的秩序，因此，如果政府的一项行政行为明显导致对市场参与者的不公平待遇，或者是对某些企业、某些行业或者某些地区的歧视，一般应被认定为是滥用行政权力限制竞争。

三、我国反垄断立法应考虑的几个问题

十一届三中全会以来，随着市场经济体制的逐步建立，我国开始重视反垄断立法。1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次在我国提出了反对垄断的任务，指出“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”

我国现行反垄断的法律规定主要见于1997年颁布的《价格法》和1993年颁布的《反不正当竞争法》。《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条又规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”此外，原外经贸部和国家工商局等部门在2003年3月联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，规定外国投资者并购境内企业如果出现经济过度集中，可能导致排除或限制竞争的情况时，应向政府有关部门申报。

我国尽管已经有了一些反垄断的法律规定，国家有关部门也取得了一些执法经验，但考虑到我国经济体制改革的趋势，考虑到我国经济生活进一步引入竞争机制的必要性，特别是考虑到经济全球化对我国国内市场的影响和我国企业面临的挑战，我们有必要借鉴其他国家和地区的立法经验和司法实践，建立和完善我国的反垄断法律制度。反垄断法律制度比较复杂，这里仅就我国反垄断立法中特别应当考虑的几个问题谈点个人看法：

（一）建立系统和全面的反垄断法律制度

前面已经谈到，反垄断法至少应规定三方面内容：禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并，它们被称为反垄断实体法的三大支柱。但我国现行法在这三个方面都缺乏完善的规定。我国当前的反垄断立法就不是对现行法律、法规的修补，而是要制定一部系统和全面的反垄断法，即这部法律不仅禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，而且规定控制企业合并。

这里谈谈为什么要将控制企业合并纳入反垄断法的问题。我们认为，控制企业合并是预防垄断的有效措施，其目的不是限制企业的绝对规模，而是为了在各经济部门中保持一定数量的竞争者。当然，在经济全球化的形势下，我们应当鼓励企业集中，作大做强，但这是不是就不需要反垄断？事实上，我国经济体制改革的经验已经证明，只有竞争才能激励企业革新技术，降低成本。美国、德国、日本等很多发达国家的经验也已经证明，国内市场的激烈竞争和企业在国际市场的竞争力有密切的关系。很难想象一个没有在国内市场经受过竞争考验的企业能够在国际竞争中取胜。即使有些产品依靠国家补贴具有一定的竞争力，但这种竞争力后劲不足，且这些产品的出口可能会遭致国外的反补贴诉讼。因此，要提高我国企业的竞争力，从根本上说，国家应制定一个合理可行的竞争政策，其中包括控制企业合并。另一方面，我国加入世界贸易组织后，越来越多的跨国公司将会通过企业并购或组建合营企业的方式进入我国市场。如果我国在这方面没有相关的法律制度，那些拥有高科技和雄厚资金的跨国公司就很容易在我国取得市场支配地位并进而会滥用它们的市场势力。因此，我国反垄断法应当适度地控制企业合并。

我国在建立系统全面的反垄断法律制度中，除了规范企业的竞争行为外，还应解决政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的问题。这是因为在我国的经济生活中，行政性限制竞争的现象比较普遍。如有些地方政府为阻止外地产品进入本地市场，发布地方封锁文件，要求老百姓喝“爱乡酒”，或者对外地生产的轿车加收不合理的牌照费，等等。其结果就是，随意损害消费者和相关企业的利益，使整个社会付出过高的代价。实践证明，行政性限制竞争行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关。不管出于任何目的，滥用行政权力限制竞争行为的本质是一样的，即偏向个别企业，排斥其他企业，或者偏向个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。

（二）反垄断法应贯彻普遍适用的原则

反垄断法在市场经济国家普遍被视为“经济宪法”，因此原则上应适用于国家所有的竞争性经济部门和领域。随着上个世纪80年代后期以来世界各国在电信、能源、交通、邮政等公用事业领域实施“放松管制”的经济政策，这些行业也被引入了竞争机制，从而一般不再适用反垄断法适用除外的规定。如德国《反对限制竞争法》在其1998的第6次修订中取消了过去对能源经济的豁免；日本反垄断法在其1997年的修订中，取消了过去第21条中规定的对铁路、电力、煤气以及其他性质上属于自然垄断行业的豁免。

我国反垄断法是否对所谓自然垄断或国家垄断的行业或者部门给予豁免，这应当取决于我国的国情。随着经济体制改革的不断深化，我国从上个世纪90年代就开始在电信、邮政、铁路等行业逐步引入竞争机制。例如在电信业，国务院在1999年2月通过了中国电信重组方案，将原来的中国电信总局一分为四，这实际就形成了中国电信业的竞争局面。国务院2000年发布的《电信条例》，明确提出电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。此外，国务院在2005年2月还发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，明确提出允许非公有资本进入垄断行业和领域，如电信、电力、铁路、民航、石油等行业。这即是说，国家将对非公有制企业和国有企业一视同仁，实行同等待遇。随着实施对外开放的政策，我国也已经在银行、保险等很多行业引入了外国资本。随着入世，我国将会在这些领域进一步扩大对外开放。在这种情况下，我国反垄断法就应当适用于过去被视为自然垄断或者国家垄断的绝大多数行业，而不是对它们给予特殊待遇或者豁免。这种做法不仅适应世界各国在这些领域“放松管制”的国际潮流，而且也适应我国的经济体制改革，符合我国非公有制经济将越来越多地进入国有经济部门的发展方向。

反垄断法尽管普遍适用于各个行业和部门，但出于国家其他经济政策以及社会政策的考虑，反垄断法有必要对某些限制竞争行为给予豁免。如前面提及到的，为了提高中小企业的竞争力，反垄断法可以豁免中小企业订立的卡特尔，如中小企业间的联合采购或者联合销售等。此外，反垄断法也不可能全面适用于国家出于某种政策而授权垄断经营的行业或者企业，例如烟草业等。此外，它也不适用于工会及劳工联合体关于工资及雇佣条件的协议，因为工会成员或者劳工在性质上不是经营者，他们的行为不是企业的行为。

反垄断法的适用范围还涉及到反垄断法反垄断法与知识产权保护的关系。知识产权保护很重要。如果国家不能通过法律赋予知识产权所有人某些排他性的权利，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，就会出现搭便车，就会出现不劳而获。这样的社会不仅是无序的，而且因为创新活动不能得到补偿，人们就不会去进行创新，不会对创新进行投资，其结果就是社会得不到发展，最终会损害消费者的利益。然而另一方面，知识产权与一般的财产权一样，具有限制竞争的影响，因此它们不可避免地会受到反垄断法的制约。这即是说，知识产权所有人尽管有权通过其发明创造或者知识在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；但是因为市场经济的本质是竞争，为了保护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。国际上有很多这方面的案例，如上面提及的微软公司案。实际上，在人们称为知识经济的时代，因为知识产权往往是企业取得市场优势地位的决定性因素，涉及滥用市场支配地位的案件往往与知识产权相关。

与欧洲、美国以及日本相比，我国在相当长一段时间仍然是一个技术进口国。我们虽然一方面应当保护权利人合法行使知识产权的活动，另一方面不应当容忍滥用知识产权的行为。因此，我国的反垄断法应适用于知识产权，即滥用知识产权限制竞争的行为可被视为违反我国反垄断法的行为。由于知识产权问题比较复杂，反垄断法作为一个基本法律，对此只能作原则性的规定。因此，在反垄断法颁布之后，我们有必要就知识产权领域的限制竞争问题作出细则性的规定，或者像美国、日本、欧盟一样，在这方面发布一个指南。

（三）建立运行高效的执法机关

反垄断法的实施必须有运行高效的执法机构，否则这部法律就会成为一纸空文。从世界各国的情况看,大多数国家（包括地区）都有一个统一的专门执行反垄断法的行政机关，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会等。这些机关都是准司法机构，因为它们的组织方式同法院一样，而且有自己专门的程序和作出裁决的机构。虽然这些机构的组织方式不同，例如德国联邦卡特尔下属于德国联邦经济和劳动部，日本和韩国的公平交易委员会是独立的中央机构，但它们都具有很高的独立性。反垄断机构的独立性对反垄断法的效力至关重要。因为在其他行政机构可以随意推翻或者修改反垄断裁决的情况下，反垄断法就完全没有效力。当然，如果当事人对反垄断执法机构的裁决不服，可以得到司法救济。

由于历史原因，美国有两个并行执行反托拉斯法的行政机构，一个是美国司法部反托拉斯局，另一个是联邦贸易委员会。两个行政执法机构免不了产生磨擦，降低效率，加大执法成本；另一方面，美国是判例法国家，法官有高度的独立性和创造法律的功能，因而在执行反托拉斯法的过程中，不是美国司法部或者联邦贸易委员会起着决定性的作用，而是联邦法院的判决起着决定性的作用。

我国反垄断法机构如何设置，应从我国的实际情况和发展社会主义市场经济的客观需要出发，并借鉴其他国家的经验。

（四）反垄断立法既要借鉴国际普遍认可的规则，也要符合国情

反垄断法是市场经济国家的法律制度，一些经济发达国家在这个方面已经有了几十年甚至上百年的经验。我国应当认真学习这些经验。特别是对一些世界各国反垄断法普遍接受的原则，我国制定反垄断法时应认真地予以借鉴。例如，各国反垄断法对核心卡特尔普遍适用“本身违法”的原则，我国反垄断法也应对这个问题做出明确的规定。此外，“基础设施理论”是美国和欧洲反垄断判例法中经常使用的一个原理，在分析和解决电信、电力等一些与网络或者其他基础设施相关的反垄断案件中特别重要，我国反垄断法也应当引入这个理论。否则，我们就没有法律依据解决现实经济活动中的某些限制竞争问题，如在电信、电力等部门中出现的拒绝互联互通问题，而互联互通则是这些行业开放市场的根本途径。

制定反垄断法的目的是维护我国国内市场的竞争秩序，因此这个立法必须符合我国的国情。出于经济全球化的考虑，我国反垄断法应具有域外适用的效力。这即是说，某些国际卡特尔或者大跨国公司的并购如果对我国市场的竞争会产生严重的不利影响，我国反垄断法对之应行使管辖权。此外，反垄断法还必须在程序方面作出比较详细的规定，包括立案、调查、听证、裁决以及对当事人的法律救济，这一方面可以使法律具有可操作性，另一方面也是保证法律的公正和透明的前提条件。

从1994年开始，我国的反垄断立法迄今已进行了十多年。鉴于反垄断法对我国经济体制和经济发展的重要影响，我们有关部门应抓紧时间，尽快制定和颁布这部法律。反垄断法作为市场经济国家一个基本法律制度，它在我国的颁布将标志我国已经全面建立了以市场机制配置资源的经济制度，并对促进和推动世界各国对我国市场经济地位的承认起到积极的影响。

(2005.10.29 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师 王晓晔)

第四篇：中国独立董事第一案

中国：独立董事被罚第一案

——“花瓶董事”被罚有点儿冤

2002年4月1日，前任＇郑百文＇的独立董事陆家豪，一纸诉状将中国证监会主席周小川告上法庭。5月13日，北京市第一中级人民法院正式受理此案。

6月20日，北京市第一中院开庭审理此案，并于8月25日做出判决，以“超过法定诉讼期限”为由，驳回起诉。陆家豪不服，提出上诉。

10月24日上午9时，陆家豪一案在北京市高级人民法院二审开庭。现在，此案正在审理中。

此次审判陆家豪没有出庭，他授权刚刚领受了美国《商业周刊》评选的“亚洲之星”殊荣，以“维护投资者权益”而出名的著名律师严义明全权代理，此事成为这个被称为“中国独立董事第一案”的最新看点。

在10月24日的庭审中，作为代理律师，严义明向北京市高院提交了郑百文5位董事的证言，并申请对《行政复议送达书》上陆家豪的签名，进行“笔迹鉴定”。

因为，此前一审法院曾认为，陆家豪于2002年3月18日签收并阅读了复议书，虽然又将签收日期划去，但应于4月2日前向北京市一中院提起诉讼，但陆家豪4月22日才寄出起诉状，因而，超过诉讼期限，予以驳回。

严义明对一审、二审停留在“程序审查”上表示了遗憾。他认为，中国证监会在规范证券市场、治理上市公司运作上不遗余力，如能通过本案庭审，探讨法律意义上的上市公司经营者、董事、独立董事的责任，会对证券市场产生建设性的长远影响，提高上市公司治理水准。

他表示，不想在＇诉讼期限＇这个程序上耗费太多精力，很想就执行董事、独立董事的责任划分，这个＇案件实体＇进行辩论。

陆家豪一肚子的委屈

事情得从2000年9月24日说起，那天中午，刚从北京风尘扑扑地回来的郑州大学外语系陆家豪副教授的家里，来了两个年青人。他们说，他们都是陆教授的学生，他们恭恭敬敬地请陆教授去参加一个聚会，车就停在楼下。

陆家豪副教授被请去聚会的地方，是个严加保密的特定场合，参加此次聚会的有27个人，有“郑百文”的全全体董事和总经理，为“郑百文”上市出具审计报告的注册会计师，以及公司财务的负责人、其它负责人，还有“郑百文”上市的主承销商“君安证券”的负责人。

这道满汉全席一吃就吃了45天。聚会的主题是“郑百文”的造假上市，瞒天过海，骗取上市资格，以及“郑百文”的会计造假，隐瞒巨额亏损，虚构巨额利润，给投资人造成重大损失。情节恶劣、危害严重。

一直到11月7日，公司惟一的一名独立董事陆家豪，才被解除“居住监视”放回家中。一年后，陆家豪收到了中国证监会下达的《处罚决定书》。

经中国证监会认定：“郑百文”董事会用欺骗的手段虚假上市和虚构利润，欺骗投资人，骗取巨额资金，严重侵害了投资人的利益。实际上己构成“妨害对公司、企业的管理秩序罪”即《刑法》的第160条和第161条，其主要负责人己构成刑事犯罪，应移送司法机关追究刑事责任。

2002年8月1日，郑州市检察院以“提供虚假财会报告罪”，已将“郑百文”公司原董事长李福乾、总经理卢一德、财务处主任都群福提起公诉。

其中，中国证监会对陆家豪作出除公开遣责外，并处10万元的罚金。

于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事。对此处罚，陆家豪表示不服，于是，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，这样陆家豪同时还成为中国历史上第一个状告中国证监会的独立董事。

陆家豪一肚子的委屈。

陆家豪如是说

陆家豪说，他是稀里糊涂当上董事的。

说来话长，一转眼便是10年。1992年，“郑百文”增资扩股，刚刚退休的陆家豪拿出自己的那点积蓄，买了10000股“郑百文”的股票，成了一个微不足道的“郑百文”的成千上万的小股东中的一个。

1994年河南省两会期间，身为省政协委员和民盟河南省常委的陆家豪，即席发表了些关于股份制改造的意见，深受在座的“郑百文”董事长李福乾的赞赏。

1995年1月，陆家豪忽然接到了“郑百文”的聘书，不管陆家豪同意与否，陆家豪都成为了郑百文的“社会董事”。

那时，中国还没有“独立董事”一词，中国股市也还没有独立董事制度，更不知“独立董事”为何物。所以，严格地说，陆家豪并非“独立董事”，而是不伦不类的“社会董事”。

直到6年后的2001年5月31日，中国证监会才发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。(征求意见稿)。中国才开始着手建立“独立董事”制度。

对于“独立董事”是干什么的，“独立董事”有些什么责、权、利，作为外语系副教授的陆家豪，在1995年成为“郑百文”的“社会董事”时，几乎一无所知，我们从他就任时的《约法三章》就能看出。

他的第一点声明是：他不要工资，不从公司拿1分钱。

而“独立董事”按照证监会的规定，是可以从他所任职的股份制公司拿薪俸的，而且薪俸是比较丰厚的。

在此前不久的山东“三联”公司与“郑百文”的重组案后，新的“郑百文”的三名“独立董事”的年薪，高达十三四万元。

他的第二点声明是：他不参予公司的任何经营管理。这句话让他说对了，“独立董事”是非执行董事，按规定是不参予公司的任何具体的经营管理的。

他的第三点声明是：他把自己摆在一个公司可有可无的“顾问”的位置上。顾上了问，顾不上了，就不问。（所以说他是，“花瓶董事”没错儿。）

在这件事上，他又错了。

“独立董事”是个非常重要的角色，绝不是可有可无的，“独立董事”享有如同联合国常务理事国一样的“否决权”，没有独立董事的同意，董事会几乎不可能作出任何有效的决议。“独立董事”大权在握，他最大的权力是代表全体股东对董事会实施监督权。在新的“郑百文”董事会中，7名董事，“独立董事”就占了3名。将近一半了。

接到证监会的罚单，陆家豪一肚子的委屈。他说，我又没有造假骗钱，我没有因为“郑百文”的造假，得到过1分钱的好处。“郑百文”造假我一无所知，作为小股民，我也是“郑百文”造假案的受害者，我没从“郑百文”那里拿过1分钱，凭什么罚我?

再说，我一个两袖清风的穷教书匠，年过七旬的风林朽木，如今都退休了，一个月的退休金不过1600元，到哪里去找这10万元缴纳罚金?

凭心而论，这位老先生所说都是实情。证监会如是说

对陆家豪所申请的行政复议，中国证监会的答复是法不容情，没有妥协的余地。证监会驳回了陆家豪的复议申请。“郑百文”董事会所撒下的弥天大谎，作为独立董事的陆家豪难辞其咎。

如不严惩陆家豪，何以训诫后来的独立董事们?军纪不肃，何以带好中国证监会要求的，在2003年6月前，将要形成的将多达6000人的庞大的独立董事军团?

杀一儆百，从陆家豪始。法律会怎么说？

首先，评心而论，陆家豪的行政复议可以成立。

从法律上说，陆家豪并不是“独立董事”，而是“社会董事”。“郑百文”给他的聘书上写的是“社会董事”。他是以“社会董事”的身份进入董事会的，可中国压根儿就没有“社会董事”制度，所以陆家豪可说什么都不是，既然如此，又凭什么对陆家豪进行处罚?简直让人贻笑大方了。

第二，陆家豪未从“郑百文”公司领取过1分钱的报酬，这的确是个“免责”可以成立的理由。按照权利与义务对等的原则，对陆家豪的经济处罚与法无据，对陆家豪公开谴责是可以的，经济处罚是错误的。

第三，陆家豪是在1995年成为郑百文的社会董事的，而中国股市建立独立董事制度的决定是2001年才出台的，并且那还只是个“征求意见稿”，并非正式的行政法规。任何一部法律都无权追究在它出台前许多年以前触犯该法律的行为，这应该是个常识。

第四，陆家豪是在“郑百文”公司上市后才成为该公司的社会董事的，“郑百文”造假上市与陆家豪何干?

第五，从郑州市检察院对“郑百文”造假案的起诉书上看，的确看不出郑百文董事会所犯的“提供虚假财会报告罪”一案中，陆家豪与此案有什么瓜葛。

所以，拿一个并非独立董事的独立董事开刀，能为独立董事军团整肃军纪吗?

【案例4】郑百文：独立董事在做什么？

郑百文的前身是一个国有百货文化用品批发站。1996年4月，经中国证监会批准，郑百文成为郑州市的第一家上市企业和河南省首家商业股票上市公司。郑百文称：1986-1996年的10年间，其销售收入增长45倍，利润增长36倍；1996年实现销售收入41亿元，全员劳动生产率470万元，这些数字当时均名列全国同行业前茅。按照郑百文公布的数字，1997年其主营规模和资产收益率等指标在深沪上市的所有商业公司中均排序第一，进入了国内上市企业100强。

然而，衰败似乎就发生在一夜之间。在被推举为改革典型的第二年，郑百文即在中国股市创下每股净亏2.54元的最高纪录，而上一年它还宣称每股盈利0.448元。1999年，郑百文一年亏掉9.8亿元，再创沪深股市亏损最。郑百文变亏为“赢”的常用招数是，让厂家以欠商品返利的形式向郑百文打欠条，然后以应收款的名目做成赢利入账。为防止法律纠纷，外加一个补充说明——所打欠条只供郑百文做帐，不作还款依据。1998年，企业已举步维艰。年终出财务报表时，公司领导聚首深圳商讨对策，决策者的意见仍然是“要赢利”。但窟窿已经包不住了，一番争论之后，郑百文首次公布了重大亏损的实情。

郑百文利用上市后经营自主权扩大带来的方便，使其更多、更严重的违背经济规律甚至违法乱纪行为大行其道。据了解，郑百文上市募集的资金数以亿计地被公司领导以投资、合作为名拆借、挪用出去，总计10多家公司拆借的近2亿元资金不仅至今有去无归，还使郑百文陷入了一桩又一桩追款讨债的官司中。

由于郑百文的账目极为混乱，真实性和完整性不能保证，1998和1999，郑州华为会计师事务所和北京天健会计师事务所连续两年拒绝为其年报出具审计意见。

导致郑百文迅速膨胀的直接因素是郑百文家电公司曾与四川长虹和原中国建设银行郑州分行之间建立的一种三角信用关系，即曾被各方广为赞扬、被誉为“郑百文经验精华”的“工、贸、银”资金运营模式，其基本内容是：郑百文购进长虹产品，不须支付现金，而是由原建行郑州分行对四川长虹开具6个月的承兑汇票，将郑百文所欠货款直接付给长虹，郑百文在售出长虹产品后再还款给建行。

在有关各方的一片喝彩声中，这种模式1996年起步后业务量一路攀升，1997年，建行为郑百文开具承兑总额突破50亿元，郑百文一举买断长虹两条生产线的经营权。这种模式后被推广到郑百文与其他厂家的业务中。三角关系建立后，家电公司立即成为郑百文下属各专业分公司中的“大哥大”和业务量增长的主体。迄今为止，郑百文拖欠银行债务的90%以上仍然在家电公司。

1998年下半年起，郑百文设在全国各地的几十家分公司在弹尽粮绝之后相继关门歇业。数以亿计的货款要么直接装进了个人的腰包，要么成为无法回收的呆坏帐，郑百文至今还有4亿多元的账款没有收回。但与企业严重资不抵债形成鲜明对比的是，郑百文养肥了一批腰缠百万甚至千万元的富翁。任职几年，郑百文某分公司的一名经理便拥有了价值上百万元的宝马轿车和北京罗马花园300多万元的豪宅。

在整个事件的过程中，郑百文的独立董事在发挥着什么样的作用？

据《大河报》报道，郑百文弄虚作假事件披露后，2001年9月27日，证监会作出决定：对郑百文董事长李福乾、副董事长卢一德分别处以30万元和20万元罚款；对陆家豪等10名董事处以10万元罚款。然而，作为独立董事的陆家豪却大呼“冤枉”。

陆家豪1956年毕业于北京外国语大学，大半辈子执教于郑州大学。他与原郑百文董事长李福乾相识于1994年。1995年1月，郑百文董事会换届时，陆家豪成了郑百文的“社会董事”。陆家豪说，他当初曾与李福乾约定自己不参与公司的经营与管理，不在郑百文领取任何报酬。“我独立于公司的管理层，把自己的角色定位于一个顾问性质的荣誉性角色。这与现在的条例和法规对独立董事的界定是完全不同的。”

接到行政处罚决定书后，陆家豪向中国证监会提出了行政复议，要求免除罚款。今年4月8日，中国证监会作出答复，坚持认为，陆家豪作为董事，应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、报告的真实性、完整性负责。不能以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。

无奈，陆家豪只好把中国证监会推向法庭。据《新快报》6月7日报道，71岁的郑百文原独立董事陆家豪，因不服中国证监会对其作出的处以10万元罚款的行政处罚决定，一纸诉状把中国证监会主席周小川推上了被告席。据悉，北京市第一中级人民法院已于5月13日正式立案。2002年11月，随着北京市高级人民法院的一纸裁定书，历时半年多的“陆家豪诉中国证监会”一案最终以陆家豪的败诉而划上了句号。北京市高院终审裁定：驳回陆家豪的上诉，一审法院裁定驳回陆家豪的起诉符合法律规定，应予维持。

半年多来，因不服中国证监会的行政处罚，郑百文原董事陆家豪对证监会提起行政诉讼一案引起了人们的广泛关注。陆家豪自1995年1月至2001年担任郑百文第三、四届董事会董事 2001年9月27日，中国证监会作出处罚决定，认定包括陆家豪在内的公司数名董事对郑百文虚假陈述等违规事实负有直接责任，分别对他们处以罚款，陆家豪被罚10万元。陆家豪对此不服，曾提出行政复议，2002年3月4日证监会作出维持原处罚决定的行政复议决定。于是，4月22日陆家豪一纸诉状将证监会告上法庭，诉讼请求撤消证监会对其处以10万元的处罚决定。5月13日，北京市一中院级正式受理此案，并于6月11日公开开庭审理了此案。后在8月12日作出一审裁定，法院认为，陆家豪于2002年3月18日签收并阅读了复议决定书，应视为他已收到复议决定书。虽然他又将签收日期划去且没有拿走复议决定书，但不影响法院对陆家豪当日收到复议决定书这一事实的认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，认定陆家豪应于2002年4月2日前向北京市一中院提起诉讼。但陆家豪实际上是在2002年4月22日向北京市一中院寄出起诉状，因此，已超过法定起诉期限，法院依法裁定驳回陆家豪的起诉。一审裁决后，陆家豪不服，遂又于2002年10月向北京市高院提起上诉。北京市高院于10月23日对此案进行了公开审理，11月15日作出终审裁定，认为陆家豪于3月18日已收到复议决定，直至4月22日才提起的行政诉讼，超过了行政诉讼法规定的起诉期限。一审法院裁定驳回陆家豪的起诉符合法律规定，应予维持。

“花瓶”该不该负责？李福乾邀请陆家豪担任董事，看重的是陆家豪高级知识分子身份给公司形象带来的好处。但这种仅限于把独立董事们当作“花瓶”的做法，不可避免会造成独立董事的莫大悲哀。

独立董事的悲哀还来源于制度和法规的滞后。当时，我国的《公司法》或其他的法律法规对独立董事仍没有具体的要求和规定，企业有权自行选择独立董事的结果，就难免会产生“人情董事”、“花瓶董事”。然而，当问题出来了，责任到底谁来负？“知情董事”们应当受到的处罚，“花瓶董事”们该不该同样承受？业内专家认为，这一我国首例涉及上市公司董事对公司违规行为应承担何种责任的行政诉讼案留给人们太多的思考，同时也再一次给上市公司的董事敲响了警钟。

此案带给上市公司董事的警示至少有二：一是依照《公司法》及相关证券法律法规，公司董事，无论是执行董事还是非执行董事，无论内部董事还是外部董事，都应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益。作为上市公司董事，身在其位，勤勉尽责、忠实履行职务是履行其诚信义务的最起码要求，任何董事都不能例外；二是中国证监会作为证券监管部门，其依法作出的行政法律文书是严肃的，在送达过程中，被送达人理应严肃对待，如不能，将可能导致超过诉讼有效期限，被送达人丧失诉权的严重后果。

二、独立董事应当在公司内部扮演怎样的角色

中国沪深股市独立董事制度素有“两只猫抓一只老鼠”的起源悖论。就历史沿革来说，1988年，H股率先按香港联交所要求设立独立董事。1997年，中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文。1999年3月，中国证监会要求H股公司至少设立2名以上独立董事。此后，A股、B股上市公司开始尝试这种做法，郑百文就是最早设立独立董事的上市公司之一。上市公司内部监督机制的设立有两种，一种是大陆法系国家实行的双层委员会制，即除股东大会为公司权力机关，行使执行职能（经营管理职能）外，设立监事会行使监督职能；另一种是英美法系国家实行单层委员会制，即只设立股东大会为公司权力机关，董事会同时行使执行职能和监督职能，不另设监事会。在董事会中的董事通常按其职能分工分为执行董事和非执行董事。这两种公司治理结构在制度安排上名称和设置不同，但均有实质性的制衡力量来监督董事及高级管理层的业绩，决定他们的报酬，审核公司的财务。我国在企业制度改革初期引进的是大陆法系的公司治理模式，即在股东大会外设立监事会。但随着改革的深入实践，逐渐暴露出监事会远未能起到监督职能。虽然在我国《公司法》中赋予了监事会与董事会对等的地位，但综观我国的上市公司，很多监事长由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人员，即他们与董事长或总经理是一种从属关系。因为都涉及到自身利益，而且本身不具备基本的财务或其他方面的专业知识，监事会形同虚设，使我国股份公司从本质上沦为无监督制衡力量的单层委员会制。目前引进独立董事制度，实则反映出上市公司希望在其内部治理结构中有真正行使监督的职能机构。既然监事会这只“猫”不管用，那么就另设独立董事制度这另一只。“猫”，以图发挥独立监督功能。由这两只“猫”一同来抓控制公司的内部人这只“鼠”，是我国上市公司在治理结构方面的独创。

然而我们不能不承认，我国合格的独立董事微乎其微，目前我国虽然涌现了“名流董事”热潮，但真正意义上的独立董事至今尚未面世。独立董事在英美等国非常受推崇，1999年美国独立董事占董事会成员的比例为62%，英国为34%，法国为29%。在财富500强企业中，董事会平均人数为11人，其中独立董事占9人，内部董事仅占2人。在标准普尔指数中的1165家企业中，11674名董事里有62.2%是独立董事。目前在欧美公司中，独立董事的比例每年仍以1%的速度递增。在西方，关于独立董事角色的定位有三种观点：(1)监督角色：独立董事通常有资格选择、监督、考核，奖励和惩罚企业的经理层，通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业效益，解决现代企业所面临的代理问题；(2)战略角色：独立董事运用他们丰富的商业经验，掌握的技术和市场方面的知识来帮助经理人解决经营层上的问题，帮助构造商业战略；(3)政治角色：当政策法律因素影响较大时，企业就需要具备政府背景的独立董事，如企业由于环境污染和垄断问题而与政府发生摩擦时，就需要有律师背景的独立董事以获得法律支持，据以分析预测政府行为。独立董事的角色定位决定了适合担任独立董事的人才通常是其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、财务主管或财务管理咨询专家、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人等。欧美独立董事制度中强调的是监督角色，其次是战略角色，最后才是政治角色。从我国上市公司目前已聘请的独立董事的情况看，政治角色的比重占了上风，上市公司大多聘用知名的政府官员以疏通渠道获取利益，提升本企业的知名度，这些都大大背离了引进独立董事制度的初衷。

从下表中，我们大体可以看出美国上市公司与我国上市公司聘请独立董事条件与标准的区别：

任职能力要求

美国上市公司

我国上市公司 受教育背景

强调管理教育背景

强调参加监事会培训

财务专家、曾经担任公司首 知名政府官员、高校名流

经验资历

席执行官或财务主管、财务 学

第五篇：中国文物被盗第一案

1992年9月18日，位于六朝古都的河南开封博物馆，发生了震惊全国的馆藏69件、总价6亿元的明清时期珍贵文物盗窃案，国外媒体将其称为“惊天巨案”，堪与卢浮宫“蒙娜丽莎的微笑”油画被盗案比肩，国际刑警组织将该案列为世界十大文物案件之首。后来，警方历时4个月，终于将8名案犯抓获，失窃文物全部缴获，4名主犯被判处死刑。24年过去了，开封博物馆即将搬入新馆，曾立下“破不了案，我自动辞职”军令状的时任开封市公安局长武和平，已卸任公安部新闻发言人4年。

“破不了案，我自动辞职！”

1992年9月18日上午8时30分，坐落在开封市包公湖畔的开封博物馆，笼罩在烟雨之中。

开封博物馆工作人员马海娟、崔巧玲像往常一样，打开博物馆明清宫廷用品展厅大门，准备迎接参观者。让她们大惊失色的是：展厅内一片狼藉，8个展柜内的展品不翼而飞。

10分钟后，开封市公安局刑警支队队长张天增率侦技人员赶到现场。紧接着，开封市公安局长武和平，主管刑侦工作的副局长胡安太，也赶到博物馆。

1951年生于开封的武和平，历任开封市派出所户籍民警及内勤、分局侦察员、市公安局宣传干事、警校理论研究室副主任，开封市公安局副局长兼政委、局长兼政委。

1977年，武和平曾多次来到这里，以这批文物为参照，和他人一起创作了长篇小说《血案疑踪》，虚拟了一个传世之宝龙凤首饰盒被盗的经历。小说于1986年被北京电影制片厂搬上银幕。这次，惊天大案真实上演。

警方勘查，69件珍贵文物被盗走，其中瓷器37件，玉器32件，国家一级、二级文物59件。案犯遗留在现场的玻璃刀、红绒布等物分属4个不同产地，销售地有数十个城市，难以确定侦查范围。

一个市级博物馆为什么珍藏有这么多国宝？原来，开封博物馆的前身为河南省博物馆。河南省博物馆藏品主要来自20世纪初洛阳、三门峡、辉县、新郑、安阳等地的考古发掘，藏品数量丰富，历史文化艺术价值极高，在海外也享有盛誉。1961年，河南省博物馆迁往郑州。同年，在此成立开封博物馆。1987年，开封博物馆迁往包公湖畔现址。

虽然河南博物馆迁走了，但开封毕竟是六朝古都，开封博物馆的家底自然丰厚。开封博物馆属于社会历史与艺术性博物馆，在现收藏的5万件藏品中，包括陶器、瓷器、铜器、书画、雕刻、石刻、货币、玉器、漆器、服饰及杂项等十八类，有“国宝”级文物数件，一级文物数十件，二级文物1000余件，有的是天下仅存，也有的国内唯一，如石刻中的开封府题名记碑、开封犹太碑、嘉?v二体石经和女真进士题名记碑等弥足珍贵。

这次被盗的明代宣德年间青花缠枝莲纹盘、明弘治年间黄釉瓷盘、明德化窑回纹三足炉、清雍正年间青花釉里红折枝果纹扁瓶等4件一级文物，是我国窑烧青花瓷器中的极品。经估算，失窃文物当时价值在6亿元以上。这是新中国成立以来全国最大的文物盗窃案，也是继“蒙娜丽莎”油画盗窃案后的世界第二大文物盗窃大案。

“破不了案，我自动辞职！”武和平立即向河南省公安厅立下军令状。

“桑塔纳轿车可能就是突破口”

惊天大案发生后，被层层上报至河南省公安厅和公安部。

开封市公安局直接在开封博物馆成立了以开封市委常委、政法委书记和市公安局党组书记为指挥员的“9?18”案件侦破指挥部，开封市公安局从市区各公安分局直属科室以及交警大队、治安大队等调集了200余名精兵强将，参与侦破。在此后的70多天里，步伐追踪专家、痕迹专家、唇纹皮痕专家、物证化验师等全国顶尖痕检高手，也齐聚开封。

1992年9月20日晚8点左右，正在吃晚饭的开封市民们，被开封电视台一条现场直播的新闻打断了。开封市公安局长武和平在电视上公开介绍，开封博物馆被盗了，并举起一块红色平绒布，希望市民们能提供有价值的线索。这种用电视新闻发动群众的破案方式，在当时实属罕见。5万元悬赏金也是天价。

1993年2月8日，河南法制报一版头题和二版一个整版刊发通讯《中国文物第一案――开封“9?18”馆藏文物被盗案侦破纪实》，详细报道了从案发到侦破的全过程。

据报道，随着调查的深入，各种信息被汇集到指挥部。包公湖渔场工人吴玉柱反映：案发当日凌晨1时50分，他和同事在包公湖南环路加油站北墙外，发现一辆部队牌照的白色桑塔纳轿车停放在此；开封博物馆职工李娟和在此值勤的武警战士提供了一条更有价值的线索：9月初，有两个住在东京大饭店的年轻人曾两次到博物馆一楼北展厅的“明清宫廷用品展”参观，其中一个自称“武汉大学教授”，说来开封参加“黄河中下游研讨会”。

经警方调查，9月初开封没有召开过这样的研讨会。警方在距开封博物馆不远的东京大饭店查到，9月2日，有四个来自武汉的男子来此住宿，9月7日离店。其住宿登记为：李军，男，28岁；唐国强，男，32岁；陈纳德，男，32岁。三人工作单位均为武汉铁路分局。另一人没有登记。经查，武汉铁路分局没有上述三人。

9月29日深夜，在郑州市公安局会议室，郑州市金水公安分局负责人向开封市公安局“9?18”案驻郑工作组反馈：7月29日，三人驾驶一辆挂军牌照“k43―1008”的红色夏利轿车到郑州市金桥宾馆，与开封机电公司驻郑办事处主任傅某洽谈购车事宜。这三个青年的名字分别叫林沙、李军、陈纳德。次日中午，林沙等人要求试车。其中一人驾驶白色桑塔纳在宾馆院内试车时，突然驾车驶出宾馆大门，约40分钟才返回。几天后的8月5日，那辆被试过的白色桑塔纳轿车被盗。

白色桑塔纳被盗案引起了工作组的重视，河南省公安厅厅长李志斌听了汇报后也推断：“桑塔纳轿车可能就是突破口。”指挥部决定两案合并侦查。

民警夫妇主动带女儿蹲守武汉

开封警察博物馆用图文并茂的形式详细回顾了“9?18”特大盗窃馆藏文物案侦破始末，让人仿佛回到当年。经过缜密分析，武和平率人抵达武汉。干警侦查后发现，铁路分局对面是一个军事机关，而距此不远则坐落着武汉大学。“陈纳德”等人在郑州金桥宾馆买车时曾自称是“省军区的”，到开封博物馆参观时又称是“武大教授”，是巧合，还是另有玄机？

从小在武汉长大的开封市公安局民警王伟，和同在开封市公安局治安科工作的妻子李静萍主动带着5岁的女儿，以探亲访友的名义，在武汉蹲守。

如今已是开封市公安局副局长的王伟，提起那段经历仍激情满怀。他们夫妻俩身着便装，在武汉街头明察暗访。11月30日，王伟夫妻俩在南京路查访时，发现北边驶来一辆牌照为“k43-1008”的白色桑塔纳轿车，王伟急忙让妻子叫的士追赶。

下午3时许，武昌交通大队民警在武昌区小东门发现并扣留了这辆挂军车牌照的白色桑塔纳轿车及司机的驾驶执照，司机和一起乘车的这个女人却溜掉了。根据被扣驾照，了解司机名叫刘进，家住武汉民主路，女的是刘的妻子艾某。通过查对白色桑塔纳轿车的发动机号，确系郑州金桥宾馆内被盗车辆。

12月3日下午6时，汉阳公安分局民警得知，有一称杨长明的人在打听扣车的事，汉阳公安分局将杨长明等人抓获。6日晚，公安机关对杨长明家进行了搜查，搜出了五件文物，其中有万历哥窑青花蝶纹瓶、青花绘纹瓶、黄釉瓷炉等，都是“9?18”开封博物馆被盗的珍品。杨长明交代了伙同刘农军、刘进、文西山、李军四人9月18日盗窃开封博物馆的事实，并说出刘农军、刘进等四人的底细，他们和被盗文物都在广州。

武汉和开封警方又抓获了另外8名涉案人员后，在广州警方的配合下，从一个文物中间商手中成功追回55件文物。

1993年1月9日，警方终于在青岛抓获了准备逃窜至委内瑞拉的刘农军夫妇。7日后，在吉林一家招待所抓获文西山。紧接着，刘进在广州被抓获。1月20日，李军在吉林被抓获。随后，剩余9件文物，也被澳门警方追回。

开封“9?18”馆藏文物盗窃案成功告破后，几乎全国的所有大报都作了大篇幅的报道。不久，开封市公安局在开封博物馆举办了文物被盗侦破过程的图片展，观者络绎不绝。

四名江洋大盗被执行枪决

据刘农军等人供述，刘农军于1991年6月在广州将刘进、李军、文西山纠集在一起，并在广州窃得一辆红色夏利车用于作案。然后通过彭国礼将驻武汉某部“k46-1008”军车牌照改为“k43-1008”，挂在车上。

1992年7月，刘农军一伙先后多次到开封博物馆“踩点”。为了确保作案后能迅速逃离现场，刘农军等人又盗走了开封市机电公司正出卖的白色桑塔纳轿车。9月18日凌晨1时许，他们将车停在包公湖附近的加油站北墙外，刘农军和刘进在车内用对讲机遥控指挥，文西山和李军翻墙入院，实施作案。凌晨5时许，刘进开车至博物馆墙外接应，将盗得文物放置在车后备厢后，立即逃窜。

河南省开封市人民检察院指控称：被告人刘农军、刘进、文西山、李军先后结伙于1991年11月至1992年9月，流窜到江西省高安县、德安县、九江市、新余市，江苏省溧水县，河南省郑州市、开封市盗窃文物86件，字画18幅、小轿车2辆，并将盗窃的珍贵文物运到境外，其行为均已构成盗窃罪和盗运珍贵文物出口罪，且数额特别巨大，情节特别严重；四被告人组成重大盗窃集团，刘农军是该集团的首要分子，刘进、文西山、李军在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人汪义祥、彭国礼、彭坚明知是禁止出口的珍贵文物，在刘农军的指使下，为其提供中转场所，致文物偷运到澳门，其行为均已构成盗运珍贵文物出口罪。三被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。案发后汪义祥投案自首。被告人杨长明明知是犯罪所得的赃物，为其提供藏匿场所，其行为已构成窝赃罪。

1993年8月9日，开封市中级人民法院作出一审判决：以盗窃罪和盗运珍贵文物出口罪，数罪并罚判处刘农军、刘进、文西山、李军四人死刑，剥夺政治权利终身；汪义祥犯盗运珍贵文物出口罪，判处有期徒刑8年；彭坚犯盗运珍贵文物出口罪，判处有期徒刑7年；彭国礼犯盗运珍贵文物出口罪，判处有期徒刑6年；杨长明犯窝赃罪，判处有期徒刑3年。

一审宣判后，刘农军、刘进、李军不服，提起上诉。河南省高级人民法院审理认定，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

1993年9月15日，河南省高院终审裁定：驳回上诉，维持原判。9月18日，刘农军等4名主犯在开封被执行枪决。同一天，河南省政府召开表彰大会，“9?18”专案组被公安部荣记集体一等功，5位警官荣立个人一等功。同日，纪实性电视连续剧《“9?18”大案纪实》在案发地――开封博物馆院内举行开机仪式。

历史云烟散去，新馆横空出世

“9?18”特大文物盗窃案的成功告破，也让武和平一举成名，“神探武和平”等诸多桂冠戴在了他的头上。1994年2月，武和平当选为开封市副市长兼市公安局长。

1994年播出的由中国电视剧制作中心、公安部政治部联合录制的8集电视连续剧《“9?18”大案纪实》，获第十五届“飞天奖”二等奖、“五个一工程奖”。该剧用纪实的手法，以1992年9月18日开封博物馆69件价值连城的文物被盗后，全国数省市数万公安干警连续奋战三个月侦破此案的真实故事，讴歌了公安干警无私无畏的敬业精神，开创了公安题材电视剧纪实风格的先河。武和平以真实警察身份在剧中担任主演。

1994年12月，武和平任公安部政治部宣传局副局长，后任陕西省政法委副书记，公安部政治部宣传局局长，公安部办公厅副主任兼新闻发言人。他与时任教育部发言人王旭明、卫生部发言人毛群安并称为新闻发布领域的“三剑客”。2012年卸任公安部新闻发言人，退休在家。

武和平还是一个作家，1983年他出版了将近20万字的侦破小说《血案疑踪》，1992年上半年他在河南省委党校学习写出了10万字左右的业余论著《大治安》，1997年加入中国作家协会。

此后十几年间，武和平出版有长篇小说《掩盖》《预备警官》《污点》。2012年，武和平出版的论述专著《新闻发言人眼中的突发事件》，是一部研究官员如何正确说话的书，围绕近年来发生的90起群体事件、热点事件、敏感事件，提出“打开天窗说亮话”的主题。

2007年6月28日，55岁的开封市公安局刑侦支队队长张天增因心脏病突发去世。张天增2003年被列入公安部刑侦专家人才库，2006年被评定为全省十大侦查破案专家之一。他被战友称为“开封刑警的灵魂”。时任副省长、省公安厅厅长秦玉海作出批示，要求全省公安民警学习这位“汴梁神探”。

当年因文物盗窃案而为世人所知的开封博物馆，随着历史云烟的渐渐散去，也归于沉寂。

开封博物馆主体楼7000余平方米，系呈“山”字形仿古建筑，单檐歇山顶，黄琉璃瓦覆盖。正面三层，中心大厅四层，共有展厅13个，是河南省最大的地市级博物馆之一。与国内外博物馆联合举办过《伊朗国家博物馆藏元青花展》《龙文化展》等数百次各类展览。2010年以来，每年接待观众50多万人次。

2014年，开封市委市政府决定在开封新区中意湖畔建设一座大型现代化博物馆，此为开封国际文化旅游名城的一项重大工程，宋文化的重要展示地。现在，占地面积50507平方米的开封博物馆新馆已经建成。从2016年4月21日起，老开封博物馆全面闭馆，新馆将于年底正式开馆。