海域使用权抵押权的体系定位与制度完善

第一篇：海域使用权抵押权的体系定位与制度完善

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海域使用权抵押权的体系定位与制度完善 

高圣平中国人民大学法学院 副教授 , 严之

关键词: 海域使用权抵押权/权利抵押权/类推适用/海域使用权登记/海域使用权转让

内容提要: 《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权抵押权均未置明文，但海域使用权属于“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，可以设定抵押权。《物权法》上对海域使用权抵押权自何时设立未作规定，应当类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权设立的规定，海域使用权抵押权自登记之日起设立。现行海域使用权抵押权登记规则和实行规则应予完善。

海域使用权的性质仍然是目前一个颇具争议的话题，有学者认为，海域使用权是一种准物权或特许物权，[1]因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批;[2]也有学者认为，海域使用权是别异于准物权或特许物权的一种用益物权形态。[3]无论海域使用权的性质若何，其应属一种财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值以为融资的需要，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。《海域使

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用管理法》虽对海域使用权的担保问题未置明文，但该法通过后，福建、广东、江苏、山东等沿海省份的海域使用权的抵押实践正好印证了这一点。《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度如何规范和调整，无疑是摆在我们面前的一大课题。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、权利抵押权抑或权利质权:海域使用权作为担保工具的体系定位

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物，例外地允许权利充当标的物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴，其上所设定的担保物权自然被归入质权，形成了所谓的权利质权，至于传统质权的公示方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传递移转占有的意义，以此来证成权利质权的适法性。但并非所有的权利担保物权均能通过质权制度来构架，因为，依担保物权的基本法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利的“占有”之后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用

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权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后，仍得行使海域使用权以取得收益，达到通过设定担保促进生产，并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解，海域使用权之上应当设定抵押权，而不是质权。此外，依《物权法》第180条第1款的规定，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押，因此，海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定，“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。



二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种，其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束，例如，应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同，除合同另有约定外，抵押合同自合同成立时起生效;未办理抵押权登记的，不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是，我国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定，如以建筑物和其他土地附着物、建设

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用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记之时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时，抵押权自何时起设立作出明确规定，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法?如以登记为公示方法，究竟是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义 [4]之下，物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定，[5]物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法，公示的效力如何，在法律、行政法规均未作明文规定的情况下，其设立即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物的占有为其特征，抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种，当然以登记为公示方法，但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件，还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立，[6]但均未说明其理由。本文作者认为，我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利，本着同

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一事件作同一处理的法适用原理，应对海域使用权抵押权作同一处理，即亦应从登记之日起生效。在方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[7]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者认为：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。” [8]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[9]这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[10]“当事人在交易中所确定的

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物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。” [11]准此以解，海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定，即未经登记，海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定，但在《物权法》颁行后，其中规则不无检讨必要。

第一，在《物权法》统一不动产登记，而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下，在不久的将来，海域使用权应在不动产登记簿上进行登记，但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前，国家海洋局应完善相应登记规则。

第二，《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定，颇值商榷。通说认为，初始登记是就某一不动产首次进行的登记，它是不动产权利登记的基础和开端，是其后进行的一系列登记的起始点。[12]由于我国海域属于国家所有(《物权法》第46条)，而国家对海域的所有权无须登记(《物权法》第9条第2款)，因此，海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担，其登记

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在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记、海域使用权上的他项权利登记，放在“初始登记”一节显然不妥。相比较而言，我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等;我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见，《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归类应作重新考量。

第三，《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定，缺乏可操作性，在制度设计时应当注意以下问题：

(1)登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上，登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张：实质审查主义和形式审查主义。形式审查，是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查，只要当事人递交的材料符合形式要件，材料上记载的事项有无瑕疵，则在所不问。实质审查，是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查，而且要对申请材料内容的真伪进行审查，在特殊情况下，还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权

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变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看，《物权法》并未单独采纳任何一种模式，而是采取了折衷的办法，既不是完全的实质审查，也不是完全的形式审查，而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。[13]修改《海域使用权登记办法》时，在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

(2)登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任，即：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”不过，这一规定比较原则，还有待具体化。[14]这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任，一是如果登记申请人弄虚作假，提供虚假材料申请登记给他人造成了损害，首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿;二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任，如果登记机构没有尽到适当的审查义务，也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任，第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外，登记机关都应该赔偿，包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致，登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等，都属于登记错误，应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责

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任，《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面，我国目前的登记机构虽然是事业单位，但其人员基本上还是公务员编制，依靠财政拨款，《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则，这使得民事赔偿根本无法实现，但另一方面，如果实行国家赔偿，囿于国家赔偿范围的限制，受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看, 德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，设立了登记赔偿金制度，也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度，[15]可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题，例如在福建，虽然《福建省海域使用管理条

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例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租，福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》, 明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作, 海域使用权可以流转，但迄今没有具体的实施细则, 缺乏可操作性，当海域使用权抵押权可得实现时，抵押权变现没有明确的法律依据，而且海域使用权价值难以确定，同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段, 海域使用权流转市场尚未建立，给抵押财产变现带来困难。[16]

第一，海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时，应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件，不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制，如转让海域使用权应当达到法定的条件，即：(1)开发利用海域满一年;(2)不改变海域用途;(3)已缴清海域使用金;(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上;(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。[17]如果在海域使用抵押权可得实现时，并未达到上述转让条件，当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定，不无疑问。

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第二，海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行? 我国《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则，这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比，《物权法》更加关注了担保物权实现的便捷，意在降低担保物权的实现成本，应值肯定。[18]不过，也有学者对此提出不同意见，认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼，因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。[19]实则，该款的立法原意是：

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议，主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形，即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的，为简便抵押权的实现程序，本条规定，抵

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押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形，抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定，但在民事执行法上，抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院拍卖、变卖海域使用权?抵押权人是否可以直接依抵押合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是抵押合同是否可以作为执行根据的问题，后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。对这两问题，我国《民事诉讼法》上均未置明文，颇值探讨。

1.抵押合同是否可以作为执行根据?执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书，又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定，我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书(其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;行政判决书、裁定书、调解书)以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书(其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书;行政处罚决定书和行政处理决定书)。[20]很明显，抵押合同(经公证机关

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赋予其强制执行效力除外)或抵押权登记证书不属于上述各种执行根据之内，在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下，抵押合同或抵押权登记证书无从作为执行根据。

通说认为，作为执行根据的法律文书应当符合以下条件：(1)实质要件，即必须表明法律文书已经生效并具有执行力;必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容;给付的内容必须合法且适合于执行。[21](2)形式要件，即必须是公文书;必须指明债权人和债务人;必须表明应执行的事项。[22]我们姑且将实质要件搁置不论。抵押合同不是公文书。准此以解，抵押合同亦无从作为执行根据。

有学者认为，“对于部分内容明确，当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向，从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书，可以直接强制执行，以实现债权人的权利。” [23]该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为，“随着社会经济的发展，财产流转进度加快，一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序，如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。[24]为了适应这一需要，《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上，我们可以看出起草者的暖昧态度，他们也无法把握民事强制执行法上应当赋予哪些私权

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文书可以作为执行根据。由此我们可以推论，除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外，私权文书在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。

2.非讼案件中的申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。既然抵押合同不能直接作为执行根据，人民法院是否可以依申请人的申请直接作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定?对于海域使用权抵押权的实现，抵押权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定，理由是：抵押权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为。抵押权人请求法院以拍卖海域使用权实现权利，正是将物权转化为法院对海域使用权实施的强制执行行为，仍然属于抵押权人依海域使用权价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖海域使用权的裁定即为执行根据。《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定，第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点，但起草过程中对此项内容一直存在争议。

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在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。“非讼”与“诉讼”相对，“诉”是指控告、指控;“讼”是指争辩、辩驳，依文义解释，“非讼”即没有民事权益争议，是有“控”无“辩”。[25] “按我国民事诉讼理论上的通常理解，所谓非讼案件，是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求人民法院确认某种事实是否存在，从而使一定法律关系发生、变更或消灭的案件。” [26]民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障，但民事实体法上所规定的事项性质不一，民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项，又称诉讼事件或诉讼案件，由民事程序法上的诉讼程序予以保障;民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项，又称非讼事件或非讼案件，由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局 [27]。其中诉讼程序通过言词辩论，就实体权利义务关系的存在进行审理，适用处分权主义、辩论主义，并以判决形式公开宣示判决结果，使既判事项发生既判力，而非讼程序多为简便程序，不以实体权利义务存否为审理对象，适用职权主义、职权探知主义，以裁定不径公开宣示之方式，宣示其结果，非讼裁定仅具暂定性、未来性，当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过，随着社会的发展和时代的演进，民事纠纷的类型日益多样化，司法权更

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被需求以监护地位介入，以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度，已不足以应对日益增加的纠纷类型，为节约司法资源及时间成本，将部分具有对立性，原属诉讼案件非讼化，合于社会大众的期待，因此，晚近德、日本及我国台湾地区相继修法，扩充非讼案件的范围。[28]

在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法 [29]时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，实为上选。果若如此，信贷实践中广受诟病的担保物权实现问题即能迎刃而解。

注释:

[1]王利明,尹飞,程啸.中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.293.梅夏英,高圣平.物权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.309

[2] 《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》对此作了明定，国家海洋局更是将“海域使用权许可”(具体包括“海域使用权审批”、“海域使用权转让”)作为“法律、行政法规设定，继续实施的行政许可项目”予以明确。参见《中国海洋报》2007年11月27日，另见

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http://.2007-12-10.[3]参见尹田主编《中国海域物权的理论与实践》(中国法制出版社2004年版)所载王家福、陈苏、周珂、李永军、刘保玉、关涛、税兵、胡田野、张志华等学者的文章。

[4] 我国《物权法》第5条对此作了明文规定。王利明.物权法研究(修订版·上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.161刘保玉.物权法学[M].北京:中国法制出版社,2007.60马俊驹,陈本寒.物权法[M].上海:复旦大学出版社,2007.17

[5]不过，对物权法定主义的内容尚存争议，参见高圣平.物权法定主义及其当代命运[J].社会科学研究,2008,(3).[6]桂静.海域使用权抵押若干问题探析[J].海洋开发与管理,2003,(6).兰岚,朱楠,等.论海域使用权抵押的成立和实现[J].海洋开发与管理,2007,(1).[7]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003.67

[8]屈茂辉.类推适用的私法价值与司法运用[J].法学研究,2005,(1).文章来源：中顾法律网

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[9][德]弗里德里希·克瓦克.德国物权法的结构和原则[A].孙宪忠译.梁慧星.民商法论丛(第12卷)[C].北京:法律出版社,1999.[10]陈兴华,洪韬.论物权法定原则与类推适用[J].昆明理工大学学报(社会科学版),2007,(3).[11]孙宪忠.中国物权法原理[M].北京:法律出版社,2004.145

[12]李昊,常鹏翱, 等.不动产登记程序的制度建构[M].北京:北京大学出版社,2005.287.许明月,胡光志,等.财产权登记法律制度研究[M].北京:中国社会科学出版社,2002.190

[13]王利明,尹飞,程啸.中国物权法教程[M].北京:人民法院出版社,2007.104

[14]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社,2007.64

[15]高圣平.动产抵押登记制度研究[M].北京:中国工商出版社,2007.148

[16]张惠铃,张文强.海域使用权抵押贷款问题探讨[J].福建金融,2007,(5).文章来源：中顾法律网

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[17]不过，根据《海域使用管理法》的规定，“海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。”但上述限制均由国家海洋局发布的《海域使用权管理规定》(属于行政规章)第38～42条作出，其适法性还值研究。

[18]高圣平.物权法担保物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2007.223

[19] 江平.物权法教程[M].北京:中国政法大学出版社,2007.238

[20]江伟.民事诉讼法学[M].北京:复旦大学出版社,2002.558

[21]谭秋桂.民事执行原理研究[M].北京:中国法制出版社,2001.161

[22]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.681

[23]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.509

[24]黄松有.强制执行法起草与论证(第2册)[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.59

[25]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学,2004,(3).文章来源：中顾法律网

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[26]王强义.民事诉讼特别程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.422

[27] 即诉讼程序仅能且应当适用诉讼法理，而非讼程序仅能且应当适用非讼法理，又称程序功能二元分立及程序法理分离适用论。

[28]刘海渤.民事非讼审判程序初探[J].中国法学,2004,(3).[29]学者间已有制定民事非讼程序法的建议，参见廖中洪.制定单行<民事非讼程序法>的建议与思考[J].现代法学,2007,(5).出处:《当代法学》2009年第4期

第二篇：完善制度体系 提高制度执行力

完善制度体系 提高制度执行力

[摘要]2014年12月总书记在江苏调研时提出了“全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党”的“四个全面”。要想实现“全面建成小康社会”的总目标，无论是作为领导核心的“全面从严治党”，还是作为车之两翼的“全面深化改革”、“全面推进依法治国”，都离不开制度的支撑和保障，更离不开制度的落实和不折不扣的执行。

[关键词]制度体系；制度执行力

党的十八届三中全会提出了“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标。并同时提出：要“为党和国家事业发展、为人民幸福安康、为社会和谐稳定、为国家长治久安提供一整套更完备、更稳定、更管用的制度体系。”这一任务完成的如何，在一定程度上决定了全面深化改革和国家治理的成效如何。所以，这既是一项基础性的工作又是一个关键性的环节。那么如何完成这一任务呢？这就需要在制度设计和完善上做到：

科学性。科学性是制度管用和成熟的关键因素。只有科学的制度才能更好的适应改革需要，推动改革不断深化。相反，一项制度的执行一旦有了回旋的余地，有了投机取巧的机会，这个制度也就谈不上是科学的，更不用期待能管用了。中央八项规定以来，从吃住用行每个环节、端午中秋每个关键节点抓起，不放过任何可能损害到党和政府形象的细节，可谓“稳准狠”，使得作风建设有了明显的好转；相反，官员财产申报制度由申报向核查以及即将探索实现的公示的转变，恰恰说明了原有的“申报”不尽科学，材料申报完就被“保管”起来，是否真实、是否完整无人问津，基本没有发挥“预防腐败、发现腐败”的功能。而核查比例的不断提高、核查级别的向下延伸（北京等地已将科级干部纳入到核查范围），都是在尽可能的使得这项制度更加科学、更加严谨。

整体性。推动社会主义制度更加成熟更加定型“这项工程极为宏大，零敲碎打调整不行，碎片化修补也不行，必须是全面的系统的改革和改进，是各领域改革和改进的联动和集成，在国家治理体系和治理能力现代化上形成总体效应、取得总体效果。”在打地鼠的游戏中，有很多个老鼠洞，可能几个老鼠洞会同时冒出老鼠，打这个，那个可能又冒出来，而改革就是要避免这样的现象发生。打地鼠考验的是人的手眼并用，改革是要做到总揽全局，统筹兼顾。这就需要在每一个洞口都放一把制度的锤子，随时发新问题，及时解决问题，甚至可以在一定程度上预防出现问题。

协调性。“改革开放是一个系统工程，必须坚持全面改革，在各项改革协同配合中推进。改革开放是一场深刻而全面的社会变革，每一项改革都会对其他改革产生重要影响，每一项改革又都需要其他改革协同配合。要更加注重各项改革的相互促进、良性互动，整体推进、重点突破，形成推进改革开放的强大合力。”

一方面，针对单一制度而言，一个制度在发挥作用的时候，既能解决一方面的问题，又不能引发其它领域出现问题，或者说制约其它领域的发展。

另一方面，针对于一个问题而言，要从多方面来进行制度设计，尽可能的完成制度的配套。要调整收入分配，必须要相应的对税收财政和社会保障制度进行改革。要防治大气污染，加大环境保护力度，就要改变以往的唯GDP论英雄，改变政绩考核机制，同时还要实行自然资源资产的离任审计，建立生态环境损害责任终身追究制。要想办法割断利益链条、用制度倒逼责任意识的强化。同时在立法上加以完善，提高违法成本。只有这些环环相扣紧紧相连的制度协同作用，才能更好的解决问题。如果只是偏废其一，很难实现预期的效果。

公正性。全面改革“要以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点”。现在老百姓的需求是越来越多了，层次也在不断提升。以前是想着吃饱穿暖，现在更多的是“不患寡而患不公”。而恰恰在关系老百姓福祉的民生领域，比如说教育、医疗、就业等等，存在者严重的不公正现象，这直接影响到了一部分群众需求的满足和需求层次的提升，甚至一些社会成员已经因此种种不公正的待遇产生心理焦虑，社会认同感正在面临着严重的考验。所以，无论是制度的设计，还是改革的推进，都要最大限度的促进社会的公正，这也是改革举措得以落实的必然要求。

关于改革的一系列决策和措施，不仅要考虑到资金、技术、人力上的可行性。更重要的是，我们的决策部署是要执行下去，落实到每个人身上。所以，这种社会可行性不可忽视，公平公正则决定了社会可行性的程度。只有规则的公平才能更好地维护权利的公平、机会的公平，规则公平了，无论哪个群体都没有理由不支持改革、不配合改革，也只要这样的制度措施才能赢得社会的认可，才能推动改革。

“要把促进社会公平正义、增进人民福祉作为一面镜子，审视我们各方面体制机制和政策规定，哪里有不符合促进社会公平正义的问题，哪里就需要改革；哪个领域哪个环节问题突出，哪个领域哪个环节就是改革的重点。”所以，公正性既是我们解决问题的方式，也是我们制定决策、完善制度、推进改革的最终价值追求。

借鉴性。“到2020年，在重要领域和关键环节改革上取得决定性成果，完成本决定提出的改革任务，形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，使各方面制度更加成熟更加定型。”这是改革任务最基本的目标要求------时限。在这么短的时间内，要完成这个任务，显然是不容易的。因为，随着社会的不断发展，社会问题会越来越多，越来越新，制度设计和调试的过程就会很长。而如果能有效地借鉴一些成功的治理经验，必然也就减少了工作量，就能大大缩短制度的成熟期。

制度的生命力在于执行。科学的制度为执行提供了必要前提，但是制度要真正能够解决问题，成为改革的最可靠的保障，还需要“增强按制度办事、依法办事意识”，提高制度的执行力。

一、具备使用制度的主动性。执行力现在面临的是各式各样的执行不到位，不管是法律法规还是规章制度，都存在着执行上的一个共性问题------主动性差、自主性强。其中一个最主要的原因就是利益的驱使，对自己有利的就执行，不利的就推三阻四，在制度执行上搞实用主义。

另一个原因就在于“潜规则”的大行其道。办事找关系、说人情，谁有关系谁的事就好办。长期以来，在个别地方存在着这样一种现象：按制度办事的人往往很难办成事，甚至可能办不成事，而所谓的“按套路出牌”的人却能轻轻松松、顺顺利利的办成事。这直接导致了人们对制度的信任危机。所以提高制度的执行力，最直接的任务就是要提高制度的使用率。做到这一点，首先要做的就是对制度有全面的了解。要画一个圆，圆规是非常精确的仪器。可是如果对圆规不了解，不知道怎么使用，可能就会选择用量角器或是别的什么工具。

同样的，只有了解了制度，才能更好地使用制度，才能进一步发挥制度的优越性。而这个优越性就体现在它的全局性、长远性、根本性上。如果用量角器来画圆，很可能要修改很多次，而一旦用圆规画了圆，这个圆必定是无可挑剔的。同样的道理，如果不用制度来解决问题，而选用其它的途径，很可能成本会很高，这个成本可能是时间上的、也可能是金钱上的、还有可能是心理上的。事实证明，利用制度解决问题是既是一条捷径，也是最可靠的方式。

二、提高对制度的敬畏意识。了解制度优势提高制度使用率，这是一个正面的措施。相应的，提高制度的执行力，避免使用其它方式解决问题，还需要负面措施予以配合。当下，与制度和法规对立的众多因素中，一定程度上，利益和潜规则占据了主要位置。所以，从另一个角度看，要让人们更多的使用制度来解决问题，提高主动性，还需要做的工作就是堵住其它方式发挥作用的渠道。

规则以外的方式不外乎权力、金钱、关系，怎么才能管住这些因素发挥作用？实现“一旦在制度和法律之上、之外发生作用，就要承担责任，付出代价。”最关键的是要把权力关进制度的笼子里，给权力套上紧箍咒。管住了权力，自然也就管住了关系、人情、金钱在不恰当的地方、以不合适的方式发挥作用。通过“加大制度执行不力的成本”，增强执行者对制度的敬畏意识，倒逼执行者选用制度和法律解决问题成为一种常态。

三、增强对制度的修正意识。从制度制定者的角度和执行者的角度，一个制度到底是不是科学，必然会存在一定的差异。制定者可能更倾向于制度的应然状态，尽管制度的制定是在充分的调查论证基础上。但实践是检验一切的最好工具。一旦制度被运行，很可能出现意料之外的一些问题。可能由于制度本身，也可能由于制度的执行环境。所以，执行者又必须具有修正意识，把实然的情况反馈给制定者，共同的调试和完善制度，以使得制度更好地被执行。

此外，对制度的的敬畏和不折不扣的执行不是单纯依靠执行者自身就能做到的。违法成本再高，如果没有人发现，也难以起到威慑作用，这就需要监督者站好岗。但实际上执行过程中的监督恰恰就处于监督意识薄弱，问责不力的恶性循环中。

监督是问责的重要前提。有些监督主体不愿行使自己的监督权利，觉得反映情况会给自己带来不便甚至是麻烦；有些监督主体不履行自己的监督职责，工作态度仍然停留在“民不举、官不究”的层面上。所以，面对着监督权利行使不积极，监督职责履行不到位，问责也就处于被动的地位。

反过来，如果问责到位，监督意识也会有所提高。自从中央八项规定出台以来，最专业的职能部门-------纪检委，下了很大的功夫来强化监督执纪问责的工作，也为群众监督开辟了更多的渠道，提供了更多的便利，这些都在很大程度上为群众的举报监督增强了信心。现在的执行力状况正在向好发展，这与监督问责的不断强化是密不可分的。

没有了执行，看起来很好的制度也可能并不实用，因为执行是检验制度的必经途径；没有了执行，再完美的制度也都只是文字而已；没有了执行，坏人就可能任意横行，好人就有可能无法充分做好事，因为制度的权威性和公信力在慢慢流失。相反，只有科学、严谨的制度真正执行下去，才能让制度不断成熟、真正管用，为全面深化改革提供可靠的依据，为国家治理提供强大的支撑。

第三篇：宁波海域使用权市场化机制构建与对策研究

摘要：随着宁波的海域开发被提上日程，海域的开发与建设成为宁波发展海洋经济的重要举措。宁波具有良好的经济发展条件与历史文化内涵，海洋经济快速发展，为本土海域使用权市场化机制构建奠定了良好的基础。文章从规范资源配置、构建市场机制、完善相关法律等几个方面提出宁波海域使用权机制构建的对策。

关键词：宁波；海域使用权；市场化

随着经济增长和人口增加，而海洋蕴含巨大经济效益，发展海洋经济成为各国推动经济增长的重要举措。海域使用权市场化是对所有权的一种分配，在这种分配条件下，可以达到海洋资源效益最大化与可持续利用的实现，以及海洋生态环境保护的实现。海域使用权市场化能够推动社会资本广泛地参与海洋经济建设，是海洋经济发展的必然要求。因此，构建海洋经济市场化机制，以市场化收到推进海洋经济发展，成为各国发展海洋经济的核心问题。自2011年《浙江海洋经济发展示范区规划》正式通过国务院批复，浙江海洋经济发展示范区建设也从浙江战略上升为国家战略。规划明确提出“一核、两翼、三圈、九区、多岛”海洋经济大平台的建设目标。宁波作为规划的主要的核心区城市，结合宁波城区区域特点，重新规划区域海洋经济建设目标，明确提出港口经济圈战略。在此背景下，大量原有的海域使用权发生变更，而现有海域使用权市场化机制的缺失势必影响海洋经济战略的实施。因此，加快推进宁波海域使用权市场化机制建设，规范海域使用权的出让、出租、转让等流程，是推动宁波海洋经济发展的重要举措，对于更好地发展宁波海洋经济极具现实意义。

一、宁波海域资源概况

宁波地处长三角南翼，东有舟山群岛，南有三门湾，西接绍兴市，北临杭州湾。根据浙江省海洋功能区划（2011～2020年），宁波海域海岸线北至宁波绍兴交界、南至宁波三门交界，主要包括“五洋三港湾”。其中，“五洋”指磨盘洋、大目洋、横水洋、峙头洋、猫头洋，“三港湾”指杭州湾、象山港和三门湾，海岸线南北相连，海岛多，海域资源丰富。根据统计数据，宁波海域面积为8232.92km2（其中内海4475.94 km2、领海2142.23 km2）。海岸线总长1594.4km，其中大陆岸线为835.80km，海岛岸线758.6km。根据最新普查成果，宁波市共有海岛659个，约占全省的1/5，总面积266.3km2，岸线长752.7km，面积500km2以上的海岛为538个。其中乡级以上有居民海岛4个（大榭岛、梅山岛、南田岛和高塘岛），乡级以下有居民海岛15个，无居民海岛640个（已开发154个，未开发的为486个）。全市的海域资源极为丰富，“港、渔、景、涂、能” 是最主要五大资源，区域分布广泛。

1.东北部、南部的港口资源。北仑港区位于宁波东北部，港口航道条件优越，深水港资源丰富，15万吨级船舶可自由进出，是宁波海洋经济的重要基础。北仑港域内水道口多，沿岸陡，具有峡道型港口特有的地质、水文动力特点，同时拥有其他港口所少有的口多、腹大、水深、深水岸线紧靠岸边的优点。因此，北仑港是宁波最具优势的港口资源，为宁波进一步发展海洋经济提供了良好的天然海港条件，有利于形成港口优势。除北仑港外，海洋南部的象山港、石浦港。象山港与北仑港区位特点接近，可承载万吨级船舶出入，具有近海运输深水港的优越条件，与北仑港一样是宁波发展远洋经济的重要区域。此外，石浦港国内四大渔港之一，目前仍有部分岸线可供开发利用。

2.西北部、南部的滩涂资源。宁波西北部拥有宁波最重要的滩涂资源，主要分布慈溪（杭州湾南岸）、象山（象山港）、三门湾北部和大目洋沿岸。其中慈溪所在的杭州湾南岸是最具开发利用价值的滩涂区域。慈溪位于长江沿岸，长江径流每年挟裹约5亿吨泥沙入海，大量泥沙在慈溪沉淀，海沙堆积，形成了丰富的滩涂资源。因此，慈溪海域成为宁波开发利用滩涂资源的重点区域。此外，宁波象山港内、大目洋沿岸和三门湾北岸等也具有丰富的滩涂资源，其中象山港和三门湾是重要的海水养殖场所。

3.南部海洋渔业、岛屿及海洋能资源。象山港属于半封闭港湾，集聚了丰富的海洋渔业资源、岛屿资源和海洋能资源。港湾条件适宜内海洋鱼类索饵和洄游繁殖，同时又有大量稳定居住和栖息的鱼类和滩涂贝类生物。湾内海洋生物种类繁多，渔业资源丰富，是浙江省乃至全国的重要的经济水产资源的集中分布区和海水增养殖区。同时，象山也是岛屿资源的集聚带，主要分布在东部近岸岛屿、宁海强蛟群岛等。岛屿周边植被保护良好，海洋气候适宜，适宜疗养治病和避暑避寒，因此，广泛开发用作旅游。此外，象山也是宁波海洋能资源最为突出的是象山的潮汐能资源和南部海域的波浪能资源。三门湾也拥有丰富潮汐能，仅次于象山。韭山、渔山则是闻名的波浪能重点海域，都具有巨大的开发潜力。

二、宁波海域使用权管理现状及存在的问题

（一）宁波海域管理现状

1.海域管理机构逐步健全

宁波市海域管理分为市县两级，市级管理主要由海洋与渔业局海域管理处、海洋与渔业执法支队、海域使用动态监管中心、海洋与渔业咨询服务中心、海洋产权交易中心、海洋资源综合管理中心部门构成。此外，还有海洋环境监测中心（海域论证乙级、海洋测绘丙级）、海洋与渔业研究院（海域论证丙级）、海洋开发研究院（国家海洋局海洋二所宁波分院）、海南省海洋开发规划设计研究院宁波分院等四家技术支撑单位。县级海域管理主要通过各县（市）海洋与渔业局海洋科进行管辖，覆盖象山、宁海、北仑、鄞州、慈溪、镇海、大榭及梅山保税港区。

2.海域出让供应管理和海域价值评估机制日趋成熟

2012年9月17日宁波市政府常务会议审议通过《宁波市人民政府凭海域使用手续办理用海项目规划建设审批试点工作的通知》，文件对海域出让供应管理和海域价值评估体系建设提出明确的具体要求。一是由县级及以上人民政府负责组织实施围填海，规划用于建设的海域供应参照建设用地使用权供应办法执行；二是根据《浙江省招标拍卖挂牌出让海域使用权管理办法》文件，处理经营性用海的使用权出让；三是建设用海域级别和基准价格原则上由县级以上政府确定并进行定期发布，海域级别和基准价格体系未建立前，参照邻近土地基准价格一定比例测算海域使用权基准价格；四是由海洋与渔业局及相关部门共同制订和完善建设用海域使用权定价体系，具体措施借鉴建设用地使用权定价方法。3.海洋环境综合管理体制已建设完成

海洋环境保护是推进海域使用权市场化，发展海洋经济的基础保障。近年来，宁波不断加强海洋环境保护，在建立防灾减灾综合管理基础上，完善健全了海洋环境保护与体制。一方面，确立多部门一体化的环境保护执法体制，由海洋、环保、农林、经委等相关部门联合开展执法。以国家环保基本政策法规为依据，严格执行新建、扩建项目的环评审议制度，同时重点开展排污源头管理、排污控制及关停严重污染企业等系列管理。另一方面，由海洋局牵头，联合环保、海防等部门，先后建立了海洋灾害预警预报及防御决策体系和海洋污损应急处理体系，进一步完善了宁波的海洋防灾减灾管理体制，应对突发性海难和重大海洋污损事件的能力得到有效提升。

4.跨区域海域开发与保护管理体制基本形成

随着宁波海域使用市场化进程的加快，跨区域海域开发与保护管理问题日益凸显。结合宁波海域使用管理及海域使用市场化的特点，借鉴其他省份海域管理经验，成立了海洋经济领导小组，探索建立宁波海域协调机制，为解决跨区域海域问题提供了政策法规依据。例如象山出台《象山港区域保护和利用规划纲要》，成为港区保护和利用参考和依据。同时由象山港区域综合协调管理领导机构，统筹区域海域重大事项的任务部署、制定决策及负责部门和区域间的协调，破解海域管理地方保护、管理部门职能交叉下的管理真空或执法不统一等问题，改善海域管理及服务能力，提高海域资源的跨区域使用。

5.海域市场配置机制逐步规范

目前，宁波除公共基础设施用海和其他公共公益用海等不适宜公开出让的外，经营性用海由县级人民政府和海洋部门组织海域使用收回储备整理后，均可通过公共资源交易平台进行市场配置和公开出让。县级（含）以上重大重点项目用海、或者其他不适宜公开出让的，凭县级（含）以上人民政府或者投资主管部门相关书面意见，可以采取行政审批出让或者协议出让。

（二）宁波海域使用管理面临的主要问题

1.出租、发包海域使用权不规范现象普遍存在。这不仅是宁波存在的问题，还是全国普遍存在的问题。目前我国海域实行中央、地方两级管理模式，中央负责统一管理，地方政府在中央授权下负责管理的落实与执行，地方政府具有较大的自主权。在此背景下，地方政府为活跃海域使用市场环境，长时间制定执行的海域使用金标准较低。一次性付出较低的使用成本，保障了长期稳定的使用收益，使用者缺乏提高海域资源使用效率的动力，致使海域资源难以高效利用，造成了海域资源的浪费。

2.宁波整体的海域使用效率不高较为突出。虽然宁波拥有丰富的海域资源，各区域海域具有明显的海域资源特色，但由于缺乏合理的规划指导和先进的开发方式，现有各地各类的海域资源使用呈现低增长、低收益，整体经营水平偏低。目前宁波的海域使用市场化仍处于起步阶段，大量的海域资源大都通过行政安排进行配置，缺乏市场引导，大大降低了海域使用效率的使用效率。

3.海域使用权市场化的基础性工作不完善。海域使用权市场化离不开基层海洋管理机构的监督、技术信息服务及基础研究指导，基础性工作直接影响海域使用权市场化的进程。从基础管理能力看，宁波市县两级的海洋管理体系初步建立，基础管理机构成立不久，相关部门装备投入不足，具有海洋管理专业基础的基础工作人员严重短缺。此外，由于基层海洋事务的多头管理，各部门掌握不同信息资源，缺乏统一的海洋资源信息数据，基层海域使用管理问题的研究更是接近空白，基层机构的专业技术和信息服务能力难以满足发展需要。

4.海域资源市场化处于较低发展层次。目前，宁波海域资源市场化运作处于初级阶段，基于资源配置市场的发展，进一步衍生出一级市场和二级市场。由于二级市场起步较晚，解决海域资源的转让、流通等问题，仍然面临方式单

一、参与主体较少以及市场分工不够明确，海域使用权市场化依然面临低层次运作。

三、进一步推进宁波海域使用权市场化的对策建议

（一）科学划分海域资源，提高海域资源市场化配置能力

依据宁波市海域资源现状，科学划分资源类型，结合各区域的特点及资源分布实际情况，制定宁波海域资源市场化规划和目标。一是基于系统调查和统计，全面充分了解海域资源市场化需求及困境，相应制订出海域资源市场化配置实施方案；二是动态监测海域资源使用权一级和二级市场活动，收集整理相关资料，建立起科学合理的档案管理体系；三是依据科学的资源分类，构建多层次的海域资源市场化机制，为海域资源市场化转化提供更多的途径。

（二）健全海域使用权市场化机制，优化海域使用权的配置

借鉴国内其他省份做法，在一级海域市场，采用差异化市场化机制。一是对难以形成竞争的经营性项目以及养殖用海、公益项目等基于国家和社会公共利益的特殊用海项目，可采用行政审批出让方式；二是可能形成市场竞争、各地在同一海域具有两个以上意向用海单位或个人的经营性项目，可通过采取招标、拍卖、挂牌等方式解决上述项目的出让。此外，可通过完善出资、转让、出租、抵押、继承等海域资源转让机制，建设一个有全面的信息交互以便使交易更为便捷的二级市场。

（三）建立相关的制度原则，为海域使用市场化提供制度保障

按照物权公示原则，建立海域使用权确权登记和流转登记制度，明确登记的目的以及海域使用权登记的公示作用和使权利发生变动的效力。借鉴土地价值评估经验，建立海域使用权价值评估制度，参考国际海域资源划分标准，确定海域资源的科学分类和等级依据；同时，还需明确补偿主体和计算标准，建立海域使用权征用补偿制度，明确补偿主体以及补偿的项目和计算标准。

（四）搭建海域使用权交易平台，为海域使用市场化提供平台服务

基于国内其他省份海域使用权交易平台建设的探索实践，归纳整理相关经验作法，应尽快搭建海域使用权交易平台，进而推动宁波海域使用市场化进程。例如可以在省级海洋行政主管部门设立的海域使用权流转管理中心指导下，设立市县级的海域使用权交易中心。作为市县海域使用权转让、流通的交易平台，同时在此平台上开展区域内符合条件的海域使用权出让的招标、拍卖及挂牌交易，为市场提供海域使用权出让的相关信息。

参考文献：

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第四篇：什么是物权法的海域使用权制度(吴春岐)[小编推荐]

什么是物权法的海域使用权制度

吴春岐

中国人民大学法学院

上传时间:2007-4-11

物权法首次以基本法的形式明确规定了包括海域所有权和海域使用权的海域物权制度，即，物权法第四十六条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”；第一百二十二条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”。海域物权制度的确立在我国具有重大的理论意义和实践价值：从理论层面来看，海域物权尤其是海域使用权制度是近几年来世界范围内物权制度的一个新发展，是物权体系进一步成熟和自足的彰显；从实践层面而言，物权法对于海域物权制度的确立是对我国当下行之有效的《海域使用管理法》等相关法律制度的科学总结和继承。本文将对物权法中海域使用权的概念、性质、权利体系和意义等基本问题进行简要的介绍和分析。

一、海域使用权的概念及其性质

根据我国《海域使用管理法》的规定，海域是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域与土地在法律属性上是一致的，不仅是民法上的物，而且符合不动产的全部法律特征。海域使用权则是单位和个人以法定方式取得的对国家所有的特定海域的排他性支配权利，其依照不动产物权的设立方式设立、变更和终止，依登记为其法定的公示方法，具有法定的物权效力，具有物权的支配性、绝对性和排他性，符合用益物权的特征。

从海域使用权的主体、客体和内容分析，海域使用权是一种新型的用益物权，在物权法用益物权体系中具有不可替代的地位。

１．海域使用权的主体是自然人、法人、合伙和其他非法人团体，其中农村集体经济组织或者村民委员会一定条件下可以成为海域使用权人。

《海域使用管理法》第十六条第一款和第二十二条规定：单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。海域使用管理法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。

２．海域使用权的客体是我国内水海域、领海的水面、水体、海床和底土所构成的特定海域。

在传统民法中，事实上的物成为民法上的物需要符合两个标准：一是要具有独立的经济价值；二是具有排他支配的可能性。因此海域虽然不是传统民法中的客体范畴，但随着人类利用自然的能力的不断提高，海洋成为人类开发利用的重要领域和资源，特别是近岸海域的稀缺性不断增强，海域已经成为一种新型的权利客体。海域作为民法上的物，具有其特殊性。首先，海域不是单一物，而是集合物。海域是以海床为中心的、上有海水下有底土的集合物；再者，海域可归类为民法上的不动产。海床与底土是不可移动的，且权利变更需要登记，所以海域可归类为民法上的不动产。

３、海域使用权的内容表现为民事主体所享有的权利和承担的义务。

根据我国《海域使用管理法》的规定和海域使用权的用益物权的性质，海域使用权人的 1 权利主要包括：（１）占有权，即对国家所有的海域直接控制并支配的权利。（２）使用权，即对国家所有的海域按照其属性、约定用途等进行目的性使用的权利。（３）收益权，即获取海域上所产生的利益的权利。（４）转让权，即通过买卖等方式将海域使用权转让给他人的权利。（５）抵押权，即在其拥有的海域使用权之上设定抵押权的权利。（６）取回权和补偿权，即海域使用权人有权取回其所有的海域附着物。

海域使用权人的义务主要包括：（１）支付海域使用金等费用的义务。（２）按照海域功能区划和约定使用海域的义务。（３）容忍义务，即海域使用权人对不妨碍其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。（４）及时通知义务，即海域使用权人发现所使用的海域的自然条件发生重大变化，应当及时报告海洋行政主管部门。（５）其他义务。如海域使用权人未经批准不得从事海洋基础测绘；海域使用权终止后，应拆除可能造成海洋环境污染或影响其他用海项目的设施和构筑物。

二、海域使用权的权利体系

海域使用权作为一种新型的重要的民事权利，其体系化的形成需要将其按照不同的标准进行区分，具体而言，主要有以下分类：

（一）有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权

根据海域使用权的使用是否需要交付对价，可以将其分为有偿使用的海域使用权和无偿使用的海域使用权。为了保证海域这一自然资源的合理使用、建立其经济补偿机制、实现国有海域资源性资产的保值增值和避免对海域的过度无序利用，国家对海域实行有偿使用制度，即单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金，且海域使用金应当按照国务院的规定上缴财政。然而，海域有偿使用制度并不排除在特殊情况下对海域的无偿使用，国家从有利于海洋上防卫、管理和公益事业的发展全局出发，规定有些海域使用权的取得是无偿的，如１．军事用海；２．公务船舶专用码头用海；３．非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；４、教学、科研、防灾预灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。

（二）原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权

根据海域使用权取得的方式，可以将其分为原始取得的海域使用权和继受取得的海域使用权。前者是指使用权人直接从国家取得的海域使用权，其方式有二，即申请审批取得和因法律行为取得（如招标和拍卖）。后者是指因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营或者依法转让、继承等情形而取得海域使用权。继受取得的海域使用权不是来源于国家，而是来自于其他民事法律主体。

（三）海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等

根据海域使用功能的不同可以将海域使用权分为海洋工程海域使用权、养殖海域使用权、港口海域使用权、海洋油气勘探开采海域使用权、海底电缆管道海域使用权等情形。

此外，还可以根据海域性质的不同将其分为内水海域使用权和领海海域使用权。

三、海域使用权制度设立的理论意义和实践价值

（一）通过物权制度可以更好地保护事关国计民生的国有资产——海域。在物权法中规定海域所有权，将原来仅仅从主权意义和自然资源意义上认识和对待的海域，转变为财产权意义上的一种不动产来看待，从而可以通过物权请求权等制度更好地保护海域，防止其被任 2 意划拨、侵犯和滥用。

（二）通过海域物权制度可以明晰海域权属，定分止争，通过市场更好地配置资源，创造财富。在物权法中规定海域所有权和海域使用权制度，可以明晰海域的所有权人、使用权人以及相互的关系，消除纷争。并有利于发挥和挖掘海域的财产功能，通过市场实现财产的合理配置，创造财富，造福社会。

（三）海域物权制度是对我国行之有效的关于海域所有权和海域使用权的相关法律制度的科学总结和继承。我国《海域使用管理法》以民事物权制度的基本原理和制度为基础来构建和实施海域管理，有效处理了海域使用中的民事权利保障和行政管理之间的关系，很好协调了海域所有人与使用人、各使用人之间的利益关系，整合了现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等），彻底改变了之前海域使用中“无序、无度、无偿”的局面。在物权法中规定海域物权制度，是对行之有效的海域相关法律制度的科学总结和继承，具有重大的理论意义和实践价值。出处:检察日报

第五篇：完善保障和改善民生的制度体系专题

深入十八大：完善保障和改善民生的制度体系

广西壮族自治区党校马克思主义理论研究基地

2013年03月29日13:58 来源：广西日报

加强社会建设，必须以保障和改善民生为重点，这是党的十八大报告提出的要求。在全国两会期间，保障和改善民生是一个热议的话题。会场上，代表委员围绕如何保障和改善民生建诤言、献良策；会场外，老百姓谈期盼、说愿望，会内会外的互动使人们对这一问题的关切度更为提升。进一步做好保障和改善民生工作，也就成为贯彻落实两会精神的重要任务。

保障和改善民生是一项艰巨而又复杂的系统工程，既需要从一件件具体的事情抓起，又需要以完善的制度体系来推动和保障。必须深入探讨完善保障和改善民生的制度体系的途径，通过强化制度体系的保障功能，更好地实现、维护和发展好最广大人民群众的根本利益，让群众分享到改革发展的成果。

１ 完善保障和改善民生的制度体系的原则性要求

制度具有长期性、稳定性。通过建立并逐步完善制度体系，用制度的力量使保障和改善民生成为党委、政府的工作常态，才能真正转化为社会成员实实在在的权利和利益，从而推动和促进社会公平正义的实现。当前和今后一个时期，是全面建成小康社会的关键时期，也是完善保障与改善民生制度体系的重要时期。要按照以人为本的要求，加快完善保障和改善民生制度体系的步伐。笔者认为，完善保障和改善民生的制度体系，在具体制度设计上应体现以下五点原则性要求。

一要坚持制度确立的科学性。民生需求是一个内容多元、相互联系的动态系统。为此，要坚持科学发展观，深入研究民生需求，不断调整和完善保障和改善民生的制度体系涵盖的领域和内容，以保证制度体系的科学性、公平性和可持续性。

二要实现民生保障体系化。在内容设计上要形成体系，实现民生保障由单项突破转向整体推进。对涉及面广、事关群众长远利益、短期内又无法全面解决的民生问题，本着“统筹考虑、系统设计、整体推进”的原则，建立统一、规范、可持续的民生保障体系。

三要实现制度建设的法制化。法律具有刚性约束性，可以为保障和改善民生提供根本保障，特别是能够保障公民平等地享有教育、就业、医疗等方面的权利，也可以为处在社会劣势地位的弱势群体提供特殊保障，使他们生活得更幸福、更美好、更有尊严。

四要尽快实行制度定型，包括国家立法。现阶段，完善社会保障制度体系的首要任务，要将社会保障制度上升到国家立法规范的层面，进一步明晰政府在社会保障制度中的主导责任，并根据责任分担原则进一步明晰政府、企业、社会以及个人的社会保障责任。坚持多层次化和社会化原则，在政府主导下完善保障体系、健全监管机制和全面实现社会化，使整个社会保障制度长期稳定、协调发展。

五要突出重点，优先解决重点难点问题。当前，扩大就业、增加收入、教育公平、住有所居、社会保障这五个方面，是保障与改善民生的重点，因而也应作为完善保障和改善民生的制度体系的重点。完善保障和改善民生的制度体系需要着重考虑的现实问题

完善保障和改善民生的制度体系，落脚点是解决好民生问题。为此，在保障和改善民生的制度体系设计上，就需要着重考虑与民生关联度高的一些现实问题，才能使这一制度体系在推动民生问题解决上更好发挥作用。

推动经济跨越发展，使民生保障有雄厚的经济支撑。经济是基础，只有经济快速发展、财力不断增加，民生保障才有雄厚的经济实力支撑，才能使人民过上更好生活。广西是后发展欠发达地区，经济总量小、人均水平低、贫困人口多，农村人口占多数，因此，加快经济发展对保障民生更具特殊意义。要加快转变经济发展方式，大力促进经济结构战略性调整。做大做强工业经济，进一步壮大经济总量，增强经济实力；积极推进农业产业化，突出发展循环产业和绿色经济，不断提升农业生产综合效益；积极构建现代服务产业和文化产业体系，努力推动现代服务业和文化产业跨越发展。突出生态文明建设，努力增强经济发展的内生活力和动力，让经济发展成果更多地体现到改善民生上，为保障和改善民生奠定坚实的物质基础。

积极打造民生财政，新增财政向民生项目倾斜。财政是保障与改善民生的重要政策手段和财力保障，雄厚的财政实力对完善保障与改善民生至关重要。近年来，我区财政有了较大的增长，各级财政都自觉地将新增财力优先向民生项目倾斜，将新增财力集中用在与人民群众生活直接相关的教育、社保、就业、医疗卫生、住房保障、公共安全以及社会文化等方面，为保障和改善民生奠定了坚实的物质基础。今后，在制度设计上，要以改善民生为导向，倾力打造“民生财政”，进一步加大财政对民生领域的投入力度，确保新增财政更多地投向民生领域，更多地让广大人民群众享受到经济发展的成果。

解决好人民群众最关心最直接最现实的利益问题。保障与改善民生，最重要的是要多谋民生之利，多解民生之忧，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题。眼下，人民群众最关心最直接最现实的一个问题是增加收入的问题，因此,要重点考虑如何增加城乡居民收入。提高城乡居民收入水平，对广西来说，最艰巨最核心的任务就是增加贫困人口的经济收入。自治区提出，实施农民收入倍增计划，加快发展农业和农村经济。各地既要有促进农民增收的现实举措，又要考虑如何为促进农民增收提供制度保障。此外，加大就业扶持力度，大力发展教育、卫生、科技、文化、体育、社会保障等社会公共事业，大力改善涉及教育、医疗、住房、环保、社会保障、劳动就业等方面的民生问题，让一个个过硬的指标使幸福成为民众的真实体验。

进一步完善社会保障体系。切实落实“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”等民生问题。一要加快建立健全覆盖城乡居民的社会保障体系，扩大社会保障覆盖范围，提高社会保障统筹层次，建立健全基本养老金、失业保险金正常调整机制，提高城乡低保标准和补助标准。扩大城镇职工基本养老保险、基本医疗保险覆盖面，重点抓好非公有制企业、灵活就业人员和进城务工农民的参保工作。推进失业、工伤和生育保险，探索建立失业、工伤保险的统筹制度等。二要建立完整的教育资助体系，保证每个孩子不因家庭经济困难而辍学。在广西，要重点关注三个群体的受教育问题：城乡边远困难家庭的孩子、流动人口子女、残疾儿童。三要推进医疗卫生服务改革，完善城镇基本医疗保险、农村新农合制度，完善重大疾病保险救助制度，着力解决群众看病难、看病贵问题。四要实施“安居乐业”工程，加大保障性安居工程建设力度，加快廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房建设和棚户区改造、农村危房改造步伐，使老百姓尤其是困难群体真正住有所居。（（执笔：黄筱娜））