论文-刑法中的正当防卫问题研究与探讨范文

第一篇：论文-刑法中的正当防卫问题研究与探讨范文

关于正当防卫的问题一直是刑法界争论的热点。我国 1997 年新的刑法典在学习、借鉴和参考了国外刑法关于正当防卫立法概念规定的基础上，采取比较科学的立法概念，即规定正当防卫的构成要件并且规定其非罪性质。虽然新的刑法对正当防卫的解释比1979年的刑法要科学得多、合理得多、全面得多，但在刑法理论界和司法实务界中，对正当防卫中的不法侵害的问题、必要限度界限、无限防卫问题等，依然是刑法界争论的热点和难点。

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫概念

要正确区分正当防卫，首先要真正了解正当防卫在刑法中的具体规定。“刑法”第二十条规定，防止国家，公共利益，个人或其他人的个人，财产和其他权利受到非法侵害的行为，造成人身伤害的行为是合法的正当防卫，不是刑事责任。如果正当防卫是必要的，造成重大损失的过度行为，应当追究刑事责任，但应予减免或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

（二）正当防卫种类的划分

（1）根据防卫是否具备条件，防卫权分为相当的防卫和无限的防卫权。所谓的防卫权是行使防卫的公民，防范的力量和非法侵权的强度必须相当。这是相当的，显然没有超过必要的限制，造成重大损害。也就是说，防卫行为，只要没有明显的超过必要的造成重大损失就是等同的。无限防卫权，是指公民行使防卫权时，可以对非法侵权造成任何损害。这种无限的防卫权指的是无限的防卫和防卫后果的局限性。原因的限制是指“中华人民共和国刑法”第二十条第三款规定的侵略，谋杀，强奸，抢劫，绑架和对人身安全等严重威胁的暴力犯罪行为。

（2）以防卫权为标准，将防卫分为实物防卫，财产防卫，防卫其他等三种合法权益。个人权利是个性和身份的权利。身份权包括配偶的权利，父母的权利，相对的权利，监护权，侵犯这些权利不能行使防卫权，防卫权只存在于个人的权利，具体而言，以下种类的个性权利可以运动防卫：第一是物质人格权，包括生命权，人身权，健康权，工作权；二是享有人身自由权的自由权；第三是隐私权和贞洁权的个性权利的尊严。当产权被侵害时，权利主体可以要求提出抗辩权，但同时认为只有非法侵犯合法财产所造成的不可弥补的损害才能主张防卫权，所以观点者认为不违反任何财产的不法行为可以行使防卫权。

（三）正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位 1.正当防卫的本质（1）自然法说

这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结成国家之后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了国家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护，便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。（2）紧急状态说

该说认为，正当防卫与紧急避险相同，正当防卫之所以成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有采取听之任之的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。（3）效用说

该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性之实质，认为在正当防卫的认定时无须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。（4）权利侵害说

法律认定，法律不允许侵犯权利，权利受到侵害时应保护权利。保护权通常应由国家进行，但在紧急情况下，允许个人以自己的权力保护自己的权利。由于防卫是保护权利的手段，当然是一种权利活动。非法侵权应该得到适当的防范。理由是对与错之间的关系，积极与紧急的关系是不同的。中国的刑法理论认为，合法的防卫是一项权利，这种看法与侵权权利完全一致。2.刑法学体系中的地位

我国刑法之所以在犯罪构成体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件—犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利，”“作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段，当然不应受到刑罚的处罚。

根据我国刑法理论，司法人员处理防卫案件的观念，应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪，转变为先对防卫行为予以肯定，然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念，可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫，不仅具有法律上的属性，而且具有积极的社会意义。二、一般正当防卫的成立条件

（一）正当防卫构成条件 1.起因条件

所谓的起因条件，是符合某些情况，才能实行适当防卫的指导方针。根据中国的刑法，只有存在真正的非法侵权行为，公民才能执行防卫权，即根本的防卫是合法的权利不是非法侵权。所以执行合法的防卫势必要存在于真正的非法侵权行为中作为先决条件，值得注意的是，非法侵权行为不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。2.时间条件

所谓的时间条件，是指合法的防卫必须是在非法侵权的进行中，国家，社会或个人的合法权益是违法或者是对执行合法防卫的紧急威胁。当违法违规或者当事方失去侵权的，不再符合适当的防范条件，甚至可能涉嫌犯罪。3.对象条件

所谓的对象条件，是指执行合法的防卫，只针对不法分子的侵权行为，不能对付非法防卫的人，因为非法侵权行为是由非法侵害人身，实现适当的防范措施非法侵权的目的只能以违法的方式进行。否则伤害无辜人民的其他合法权利就是违法，不仅丧失了合法性和合法性的合法性，甚至构成刑事犯罪。4.主观条件

所谓的主观条件，是指主体的执行必须是保护国家，社会，个人合法权利不是非法违法行为。可以说，合法的防卫是一种主观和客观的行为统一，所以防卫如果没有主观防卫意图，不仅不构成合法的防卫，甚至犯罪行为。因此，在司法实践中，对合法防卫主观意图的实施进行分析和区分是筛选的关键因素。5.限度条件

虽然防卫是法律给予的权利，但也必须在一定范围内予以修正。最重要的是它不能明显超出必要的限度。例如在防止权力滥用的过程中，保护公民的生命权必须对合法的防卫手段给予必要的约束。

（二）正当防卫的新主张 1.防卫过当

所谓的防卫过当，就是指主观的行为，是为了阻止违法行为的违法行为，但是这种防卫超出了必要的范围，所以防卫也被称为过度的。可以看出，防卫必须以合法的防卫为前提，但是超出限制的防卫行为应该是防范，必须在合法的防卫的基础上建立，否则是一种其他犯罪行为。中国的刑法明确规定，防卫应对造成的伤害负责，但可以根据具体情况，适当的减少或者清除处罚。2.假想防卫

在没有紧急的侵权行为的情况下，判决的错误行为人和执行防卫是虚假防卫。虽然防卫的错觉，主观行为是为了制止违法行为，但是由于对事实的了解不足，应属于错误造成的错误事实。如果犯罪者有错误的判断，目标不明确等主观错误，应当按照疏忽的犯罪处理，如果主观上没有疏忽，一般被视为事故，不追究刑事责任人。3.偶然防卫

当攻击行为的行为不是主观防卫，而是意外地满足客观条件的合法防卫称为意外防卫。客观地说，意外防卫已经起到了制止犯罪的实际效果，但是如果没有适当的防范，行为是主观的，其行为是完全有意的侵权行为，而是由于偶然的条件来达到合法的防卫。因此，意外防卫不应被视为合法的犯罪行为，而是更特殊的犯罪行为。4.对无责任能力人

所谓无责任能力人的防卫，是指精神病患者，儿童等不负责任的人的防卫。客观上说，虽然缺乏责任感，不能控制自我行为，缺乏明确的概念概念，但其行为也是社会危害，所以目前的学术主流观点应该算作违规行为，但需要注意的是，无责任能力的人在整个社会处于弱势地位，其损害不会那么糟糕。因此，对无行为能力的人进行适当的防卫比较谨慎，限制要更加严格，不能轻易采取防卫措施。

三、特殊正当防卫的问题探讨

（一）特殊正当防卫与一般正当防卫的关系

特殊防卫是一种特殊的防卫，其组成要素应与适当防卫的要素相似。第一个观点，防卫对象和防卫范围反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它只考虑到了目标特殊防卫要素，缺乏特殊的防卫主观要素规定，我们合法防卫的构成是主观要素和客观要素的有机统一，特殊防卫也不例外。第二种观点虽然认识到形成特别防卫的先决条件，但特别防卫最重要的特点就是维权者的内疚是对人身安全的严重威胁，但忽视防卫的主观目的是保护公民侵权，防务对象只能打击非法暴力，防卫的时机是暴力犯罪的时候。

（二）实施特殊正当防卫的条件

特殊防卫的构成要件有三种不同的观点：第一种观点认为，设立专项防卫权应具有以下三个方面的防卫，一定是打击谋杀，抢劫，强奸，绑架和其他严重危害人身安全的暴力罪行，必须是必须承担的非法防卫性暴力的对象。

第二种观点认为，设立特殊防卫权应具有以下三个条件，捍卫者的目的是严重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行为是任何民防人员的主体，以杀死或损害他们的利益，仍然是防止非法的防卫行为。

第三种观点认为，形成特别防卫的条件应该有以下四个方面：（1）场所--必须有特定的暴力犯罪；（2）时机--必须是具体的暴力犯罪正在进行；（3）对象--一定是反对非法暴力的肇事者；（4）主观条件--必须有意捍卫合法权益，即必须保护国家，公共利益，或其他人的个人权利。

（三）特殊正当防卫的作用

1.特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能

刑法的人权保护功能是刑法功能的一个方面，是刑法对人权的保护作用。人权与自由相关，这意味着个人作为国家社会的一个单位，社会应该有价值和尊严。人权标志着国家权力的界限，对立法机关的权力设定了限制，要求政府尊重人的尊严，即使政府不高兴。这项义务应由独立的司法保障。刑法中的人权包括受害者的权利，被告的权利，罪犯的权利和普通公民的权利。受害者的权利主要是指受害者的身体权利，即其合法权益不得非法侵犯。这不仅是刑法社会保护功能的一个方面，也是刑法保护人权的重要内容。2.特殊正当防卫有利于加强刑法的公正价值

什么是公平？法律赋予人民应有的权利和不赋予人民不应享有的权利是公正的；相反，如果法律没有赋予人民享有或授予人民不应享有的权利的权利是不公平的。合法防卫是公民打击非法侵权的权利，以保护国家，社会和个人利益，在紧急情况下。行使这项权利要求公民付出相当的代价并承担很大的风险。如果权利不当行为，将由犯罪分子或者司法机关处以犯罪行为。公民面临严重危害人身安全的暴力犯罪，经常由于无准备，无准备，生命，健康等权益，将遭受不可弥补的重大损失。对于这样的暴力犯罪，如果防卫行为和基本适应的非法行为，实际上在很大程度上剥夺了公民的防卫，这等于鼓励非法侵害。如果不明确给予公民特殊的防卫权，但一般来说，为了限制其规定的防卫权，无疑会增加公民的心理负担，使他们不能防卫或不能有效的防卫。从这个角度来看，刑法的规定是非常必要的，它将捍卫被告有权明确，有利于加强刑法的公正性。另一方面，根据“刑法”的规定，执行特权合法的防卫权受到严格的主观客观条件和时间限制，只有针对具体的暴力犯罪行为，具体违反执法的维权者没有权利滥用侵权人员死刑，从而保护罪犯，被告的人权观点也不影响刑法公正的价值。

四、正当防卫的立法缺陷与完善

（一）刑法第 20 条第 2 款的表述不尽科学

首先，正当防卫与防卫过当是两个不同的概念。一个行为既被认为是合法的防卫，那么它应该始终处于行为的防守范围之内，没有什么明显的，足以成为维护这个可能性的必要条件。应该指出的是，防卫不是显着的防卫的结果，而是显着地超出了对后果造成重大损害的必要条件，而是防卫过度概念，即防卫显着超过由重大损害造成的必要限度造成的。“刑法”第20条第2款的表述等同于公平防卫的防卫，必然会混淆适当的防卫和防卫的界限，非常不利于理解和适用在学术界和司法实践中的防卫。

其次，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的犯罪行为。但是，在前文对正当防卫主体的论述中得知，有权实施防卫行为的主体可以是任何公民，包括无责任能力人。当防卫人为无责任能力人时，其实施的防卫行为无论是否明显超过必要限度造成重大损害均不成立防卫过当。因为，根据犯罪构成理论，防卫过当作为一种犯罪行为，其成立在主体条件上要求行为人具有相应的刑事责任能力。所以，刑法第 20 条第 2 款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”这一结论过于绝对，混淆了正当防卫与防卫过当的主体条件，在表述上有欠严谨。本文建议在刑法第 20 条第 2 款的“明显超过必要限度造成重大损害”与“应负刑事责任”之间增加“构成犯罪的”一语。

防卫是一种超过必要的罪行，造成重大伤害。然而，在以前讨论被告的主要防卫方面，实施主要防卫的权利可以是任何公民，包括没有责任人。当防守者不负责任的时候，执行防守行为，无论是否显着超过必要造成重大伤害，都没有建立正当防卫。因为根据犯罪构成理论，防卫作为犯罪行为，在主要条件下的设立要求肇事者有适当的刑事责任。所以，刑法第二十条第二款的结论，“明显的防卫是必要的，造成重大损失，应该追究刑事责任”太绝对了，混淆了正当防卫和防卫过度的主观条件。本条建议在“刑法”第二十条第二款之间增加“构成犯罪”这一短语。

综合以上两点建议，修正过的刑法第 20 条第 2 款应表述为:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（二）刑法第 20 条第 3 款中的“行凶”指向不明

“行凶”一词既不是法律术语，也不是刑法中的具体罪行，“谋杀”和“其他严重危及人身安全的其他暴力犯罪”之间存在着重复和逻辑混淆的语义。所以建议用“故意伤害”来代替，以便在后面的“杀人”阶段对应。如果不知道“行凶”的意思，应该直接从“刑法”第20条第3款删除。根据上述两项建议，修改后的“刑法典”第20条第3款应表示为：捍卫有意伤害，凶杀，抢劫，强奸，绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，造成非法侵权伤亡，不属于防卫性，不负刑事责任。或者表示为：谋杀，抢劫，强奸，绑架等重大暴力事件的严重罪行采取防卫性行为，造成非法侵犯人身伤害，不属于防卫，也不属于刑事责任。

（三）刑法第 20 条第 3 款中规 定的特殊正当防卫的防卫行为缺乏限度要求

通过前文分析可知，如果针对特殊正当防卫的防卫行为没有限度要求，必将导致防卫人无视国家刑罚权的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切权益无从保障，造成特殊正当防卫权的滥用。这样不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法制建设。所以，本文认为，针对特殊正当防卫的防卫行为应该有限度要求，应以足以有效制止住不法侵害为原则，但若造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

通过以往的分析，我们可以看出，如果对特殊合法防卫没有限制，就会导致捍卫者忽视国家刑罚权力的存在，违反“公权力”，所以嫌疑人的一切权益不能保证，造成滥用特权。这不仅违反了对立法目的的合法防卫的刑法，也容易破坏法律制度。因此，本文认为，针对特殊合法抗辩的防卫应受到限制，足以有效制止非法侵权原则。但是，如果伤害是由非法侵权造成的，不属于正当防卫，不负刑事责任。

结语

在建设社会主义法治国家的新时期，人权保护比以往任何一个社会都重要。刑法作为今天社会的最终司法保护，其原则，制度，人权保护功能是最充分体现在合法性和合法防卫体系的原则下的。对适当的防卫体系的理论与实践进行深入，系统，全面的研究具有重要意义。

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法律科学.西北政法学院学报.201710

（1）：

第二篇：试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

试论刑法中的正当防卫问题研究与探讨

[论文摘要]正当防卫是我国刑法中的重要内容，是一项重要的法律制度，也是每个公民在面对违法犯罪行为时所具有的法定权利，赋予每个公民正当防卫的权力，并且完善正当防卫相应制度不仅是现代法治的要求，更是依法治国理念、和谐社会得以发展的重要组成因素。文章结合司法实践，介绍了我国刑法中关于正当防卫的相关规定，着重分析了目前刑罚对正当防卫所采取的必要限制。

[论文关键词]刑法 正当防卫 防卫限制

正当防卫是每一个公民的合法权利，也是一项排除社会危害的方式，这几乎在世界每个法治国家的刑法中都有所体现，并且给予了相应的规定，整个法学界也对此进行了深入的探讨和研究，但是在司法实践中，经常会出现一些存在较大争议的案件和难点问题，这就要求我们必须依据刑法，准确、深入、科学地分析有关正当防卫的规定。

一、刑法中正当防卫的规定

要想正确区分正当防卫与否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有关正当防卫的具体规定。

《人刑法》第20条对于正当防卫作出了如下规定：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

二、刑法中关于正当防卫的认定

正当防卫虽然是法律赋予每个公民的合法权利，但是绝对不意味着这种权利可以不受任何限制地得到滥用，正当防卫必须遵守一定的条件才能得到法律的认可，而对于此点，刑法也给予了相关的界定。

（一）界定一般成立的条件

1.起因条件

所谓起因条件，是指符合某种情况下，才能实施正当防卫权力的准则。根据

我国刑法规定，只有存在现实的不法侵害行为时，公民才能实施正当防卫权，也就是说，正当防卫的根本目的是为了合法权利不受不法侵害。

所以，正当防卫的实施必然需要以存在于现实的不法侵害为前提，值得注意的是，不法侵害不仅包括犯罪行为，在某种时候也包括违法行为。

2.时间条件

所谓时间条件，指的是正当防卫必须在不法侵害正在进行中，国家、社会或者个人的合法权利处于被侵害或者紧迫的威胁时，才能实施正当防卫。当不法侵害行为停止或者当事人失去侵害能力时，便不再符合正当防卫的时间条件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.对象条件

所谓对象条件，是指在实施正当防卫时，针对的只是不法侵害者本人，不能对不法侵害人以外的他人进行防卫，这是因为不法侵害是由不法侵害人直接实施的，要达到正当防卫制止不法侵害的目的，只能对不法侵害人实施。否则便是对其他无辜者的合法权利产生了侵犯，不仅失去了正当防卫的合法性和正当性，甚至可能构成违法犯罪行为。

4.主观条件

所谓主观条件，是指实施人的主观必须是保护国家、社会、个人的合法权利不受非法侵害。可以说，正当防卫正是一种主观、客观相统一的行为，所以防卫挑拨、打架斗殴都不具备主观的防卫意图，这不仅不构成正当防卫，甚至是犯罪行为。所以在司法实践中，分析并且区分实施人的主观意图，是对正当防卫进行甄别的关键因素。

5.限度条件

正当防卫虽然是法律赋予的一项权利，但是也必须固定在一定范围之内，最为重要的是不能明显超过必要限度，比如，对于一个盗窃的人实施危害生命的正当防卫，显然是过度的，也不符合现代法治精神。

因此，处于防止权力滥用、保护社会大众生命权利的原因，必须对正当防卫行为给予必要的约束。

（二）界定无过当正当防卫成立的条件

对于某些情况极为严重的违法犯罪和侵权行为，我国《刑法》第20条第3款作出了相关特殊规定，也就是无过当正当防卫权，为了制止杀人、抢劫等几项严重暴力犯罪行为而采取防卫行为，最终造成不法侵害者死亡的，不属于防卫过当，也不承担刑事责任。

由于无过当正当防卫的特殊性，成立条件和一般正当防卫有着较为显著的区别。

首先，一般正当防卫可以针对绝大多数不法侵害，而无过当正当防卫只能针对正在进行的严重暴力犯罪，包括杀人、抢劫、强奸等。

其次，一般正当防卫必须有遵守相应限度的限制，而无过当正当防卫的限制则相应较少，甚至发生不法侵害人死亡等情况，也不属于防卫过当，不需追究相应的刑事责任。

可以说，我国刑法中针对无过当正当防卫的规定赋予了公民与严重暴力犯罪作斗争的权力，极大地保护了公民的人身安全。

三、正当防卫中特殊情况的研究

在司法实践中，由于现实情况的特殊，正当防卫的实施、鉴别经常会出现一些特殊的问题，其中最为重要的包括以下几点：

（一）防卫过当

所谓防卫过当，顾名思义，是指行为人主观上处于制止侵害的目的而对不法侵害人进行防卫的行为，但是这种防卫却超出了必要的范围，因此，防卫过当也被称为过剩防卫。

由此可以看出，防卫过当必须以正当防卫为前提，只是行为人的防卫超出了应有的限度，所以说，防卫过当必须建立在正当防卫的基础上，否则便是一种针对他人的违法犯罪行为。

对于防卫是否“过当”，则需要司法者和执法者根据事实，进行客观、全面的判断，比如侵害人的行为是否足以引起行为人的误解，行为人实施正当防卫时是否慌乱、是否受到惊恐。

对于防卫过当，我国刑法中明确规定，防卫过当造成危害的应当负刑事责任，但是可以根据具体情况，对行为人酌情给予减轻或者免除处罚。

（二）假想防卫

在并不存在紧迫的不法侵害时，行为人产生错误判断，而实施防卫的行为便是假想防卫，也被成为误想防卫。

虽然假象防卫时，行为人的主观也是处于制止侵犯行为，但这却是基于一种对于事实认识错误，应当属于事实认识错误而导致的错误行为。如果行为人主观上存在着过失，比如错误判断、目标未分清等情况，应该按照过失犯罪进行处理，如果行为人主观上不存在着过失，一般视为意外事件，不追求行为人的刑事责任。

（三）偶然防卫

当行为人的攻击行为主观上并不处于防卫意思，但是却偶然地满足了正当防卫客观条件的情况被称为偶然防卫。

客观而言，偶然防卫部分起到了制止侵犯犯罪的实际效果，但是行为主观上却无正当防卫的故意，其行为完全是侵犯的故意，只是由于偶然条件而达到了正当防卫的结果。所以，对于偶然防卫不应将其认定为正当犯罪，而是一种较为特殊的犯罪行为。

（四）对无责任能力人

所谓对无责任能力人的防卫，是指行为人对精神病、儿童等无责任能力人的防卫。

客观而言，虽然无责任能力人无法控制自我行为，缺乏明确的是非观念，但是其行为却同样具有社会危害性，所以目前学界主流观点认为，应当算作侵害行为，但需要注意的是，由于无责任能力人在整个社会中处于弱势地位，其损害行为不可能十分恶劣，所以对无责任能力人实施正当防卫应当更加谨慎，限制应当更为严格，非不得已的时候不能轻易采取防卫措施。

四、正当防卫和犯罪行为的区别

正当防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，但如果公民不正确地实施这种权利，不仅无法达到正当防卫的根本目的，更有可能导致违法犯罪行为的产生。

（一）防卫挑拨

行为人由于自己的不恰当原因招致侵害，而后又实施防卫的行为被称为自招

防卫，比如，为了侵害他人的目的而故意挑拨对方对自己实施攻击，而后借口正当防卫，向对方实施防卫的行为。

根据我国刑法以及相关司法解释的规定，由于防卫挑拨由不合理的目的驱使，不具有合法性和正当性，所以不视为正当防卫，后果严重构成的犯罪应该追究当事人的刑事责任。

可以说，区分防卫挑拨和正当防卫最为关键的在于行为人的主观意识，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗殴

目前，我国刑法界和司法实践中，一般不将打架斗殴中的防卫行为视为正当防卫，主要是由于参加斗殴的双方的意图都是侵害对方的人身权利，因此并不符合刑法所规定的有关正当防卫的构成要件。

但是仍然有一种由打架斗殴而引起的防卫行为在司法实践中被视为正当防卫。比如，如果斗殴的一方主动放弃侵害行为，比如逃跑、求饶等，但另一方却继续实施侵害行为，放弃的一方被迫反击，这在我国司法实践中，通常也视为正当防卫。

但是我们应当清醒地意识到，各种案件都具有其特殊性和偶发性，所以，有关打架斗殴中是否有正当防卫不可一概而论，应当综合加以考虑，比如斗殴的时间、地点和双方的力量对比等综合因素，进行适当的处置乃至给予适度的量刑。

五、司法实践中认定正当防卫中的难点分析

虽然我国刑法目前已经对正当防卫行为建设了较为完善的分析方法和处置措施，但是其中仍然存在着许多难点，下面将对其进行具体分析。

（一）正当防卫中有关必要限度的判断

构成正当防卫要符合几个必要条件，但是在司法实践中进行认定时，最为困难的问题在于把握正当防卫的必要限度。

对于这一点，司法机关在司法实践中，基本依据以下几个条件来对行为人的行为进行综合判断：不法侵害人的手段、方式和强度；情景紧迫，行为人没有其他能够阻止侵害行为的手段而不得不采取防卫措施来保证国家、集体和个人的合法权利不受损失；行为人的行为和侵害人的侵害行为基本相当，不存在过于悬殊的差异。

（二）无过当正当防卫的司法适用

目前学界对于无过当正当防卫权的规定产生了许多争议，比如，无过当正当防卫权的使用是保护权利、弘扬正气的正确手段，还是一种血腥的报复主义，目前学界对此产生了极大的争论。

根据我国《刑法》第20条第3款的相关规定，针对杀人、行凶、强奸等严重暴力犯罪的无过当正当防卫应当给予极为详细、客观、综合的考察，做出符合法治目的和社会效应的正确判断，避免引起适用法律的争议。

但是，此规定中的“行凶”一词存在着极大的争议，徒手也算是行凶，持枪也可以视为行凶，因此，在接下来的法治建设中，立法机关和司法机关应当集中解决这一问题，避免今后司法实践中出现判断失误。

六、结论

法律赋予公民正当防卫的权利，体现出法律对公民合法权益的保护，但是，任何权利的使用都必须遵守一定的界限，过度的滥用不仅对制止非法侵害无助，而且还会损害刑法所追求的公平、争议的精神。

第三篇：正当防卫在民法与刑法中的区别论文

所谓正当防卫，即公民在我国公力救济不能对其进行及时的保护，在危机情势下使用公民自身力量打击敌人，避免生命以及财产受到侵害的行为。在我国的刑法中规定为了对公民的财产以及个人利益进行保证，免受侵害，采取的正当防卫的行为不负刑事责任，但如果公民正当防卫限度过大，导致出现其他重大损伤，那么要就其程度承担刑事责任。然而在民法中也对正当防卫的行为进行了规定，如果公民因正当防卫导致出现损伤，那么公民不必承担刑事责任，当正当防卫超出了必要的程度，导致其出现不必要的伤害，那么将要承担一定的责任。二者相比可见民法中对于正当防卫行为的描述缺乏详细的规定，那么正当防卫在民法与刑法中存在哪些区别，文章中笔者针对此问题进行了分析。

一、正当防卫与民法和刑法中的必然联系

通常情况下，人们对于正当防卫的首要想法便是从刑法的角度进行思考，而通常情况下在刑事案件中也是这样。然而正当防卫的概念并不是只能从刑法的角度进行考量，也可以在民法的角度去考量。正当防卫一般是指人们在遭遇危险时本能的反应，是一种保护措施，在面临生命、财产等危险时，人们通常会正当防卫。经过时代的变迁，尽管正当防卫的定义也从简单的报复逐渐演变成为受法律保护的行为，然而实施正当防卫的同时仍然是人们研究的重点问题。在我国民法与刑法是支撑法律体系的基本法律，尽管这二者对于正当防卫有不同的限定，但是确实通过法律对正当防卫的行为进行了保护。民法和刑法中存在对正当防卫的规定，尽管没有一致的限定内容，但在这其中却体现了我国法律的统一性，同时也能从中感受到我国刑法对民法具有一定的保障意义，在客观因素的基础上对其进行约束，以这种形式维护法律的权威，进一步保障我国公民的合法权益不受侵犯。

二、正当防卫在民法与刑法中构成要素差异性

正当防卫在民法和刑法中分别有不同的管理部门，所以在实施管理时管理方式也存在很大的差异性。刑法主要负责犯罪刑事案件，而民法则主要负责民事侵权事件，因此可能会出现此事件在民法中属于侵权，然而就刑法对其侵权的界限来说却没有构成侵权的现象，由此也可以体现出民法与刑法存在的区别。针对正当防卫行为来说，就某一事件的正当防卫行为尽管在刑法中属于合乎标准的防卫行为，但是就民法的相关规定来说却已经防卫过当，那么该当事人在无需承担刑事责任的前提下要承担民事责任，由此便也出现了何为“正当”防卫的问题。正当防卫在民法和刑法中存在不同的限定标准，分析在这二者中的区别运用，要分析其在民法和刑法中构成要素的差异性。

（一）防卫动机存在差异

所谓防卫动机也可被称为防卫目的，在正当防卫行为中防卫动机是为了利用一定的防卫行为达到某种目的，如果要构成正当防卫，首先其防卫动机则要具备合法性。在一些大陆体系中的民法典中对正当防卫的行为都有相关规定，而我国的民法和刑法中对于正当防卫的行为却是存在一定差异的，在民法中，实施正当防卫的行为主要是针对民事侵权形式而言，在规定的条件限制下实施防卫行为属合法，对公民的利益进行保障，同时也体现了法律的有序性。在此基础上民法中的防卫行为，涉及到的民事侵权行为所造成的财产损伤、犯罪行为情节较轻，而实施防卫行为者则要考虑是否是实施防卫。一般情况下，人们为了保障国家、社会利益、生命、财产安全不受侵害，会本能地实施正当防卫，而其实施的防卫行为会在此基础上出现防卫过当的现象。若实施正当防卫既容易防卫过当，又能够出现滥用权力的现象，那么所谓正当防卫则失去了其本质意义。

（二）防卫时机存在差异

一般情况下我国范围内的违法现象会由刑事机关处理，就公民个人而言并没有权利进行防卫。实施正当防卫的前提是刑事机关不能及时处理，在这时公民个人才能够实施正当防卫。在此基础上，在法制社会的时代，公民的正当防卫权利要进行严格的法律限制，而其中最重要的限制条件便是防卫时机。在民法中，正当防卫是针对侵犯权利行为而言，而侵权人所实施的侵权行为造成的后果和犯罪行为相比，仍然存在很大差距。公民面对合法权益受到侵害，会有一定的时间思考应对的措施，因此，就平衡双方权益的而言，实施的正当防卫行为是迫不得已的，也就是除此之外，没有更好的解决方法。因此从民法角度而言，实施正当防卫是一种迫不得已的行为，为此，在民法中公民行使防卫权利要将公民是否“迫不得已”作为评判基础。而在刑法中，所谓正当防卫主要是针对犯罪行为而言，所造成的后果要大于民法中的侵权行为，就其防卫时机而言如果在“迫不得已”的情况下实施防卫行为，那么可能会对权益造成损害，对我国的法律秩序也会造成影响，所以，公民为了保障国家、社会以及自身的合法权益不受侵犯，保障我国法律的有效性，在必要时机实施正当防卫，以免当事人在面对权益与防卫二者选择缺乏决断，造成损伤。然而在刑法要求中，并不是针对所有行为都能够实施防卫，只是在面对时间紧迫、侵害性大的犯罪行为时才能实施正当防卫。所以，在刑法中，实施正当防卫并没有迫不得已的约束。

三、正当防卫在民法和刑法中的区别运用

（一）正当防卫是体现民法和刑法的发展需求，具有统一性

一般情况下，我们说起正当防卫通常是从刑法角度，相关刑法研究人员在对正当防卫展开研究时也会比较倾向于刑法，在具体的应用方面也较多用于刑事案件，然而这不完全代表正当防卫属于刑法，与民法完全没有联系。针对正当防卫发展过程来看，所谓正当防卫，是指公民在面对生命、财产等受到危害时，出于自我保护而实施的防卫行为。经过时代的变迁人们的防卫行为逐渐由私人报复逐渐转为受法律保护的行为。所以，正当防卫形式不仅具备合理性，还拥有合法性，其行为本身具有双重属性，在此基础上公民才能真正在法律的保护下实施防卫行为，保护自身合法权益，以免出现滥用防卫权利造成防卫过当的现象。我国的民法与刑法是支撑我国法律体系的基本法律，同时也是保障人们正常生活的法律，考虑到民法与刑法在保障公民权益方面具有很大效用，那么同属保障公民合法权益的正当防卫也就自然而然成为民法和刑法中共同拥有的内容，同时也是民法和刑法中的必备内容。正当防卫在民法和刑法中共同拥有的属性还包括阻却违法这一点，所以，针对现阶段我国在民法中关于正当防卫的相关规定来说，与刑法的相关规定存在很大的共性。

（二）正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念

这里所说的观念主要指民法和刑法中对于正当防卫的不同指导原则，引导公民能够正确认识并运用正当防卫，构建和谐社会。

1.民法与刑法属性不同。通常情况下一个国家的法律体系会通过调整对象与方式的不同，分为不同的法律部门，而在社会关系的角度，会在所适用法律不同的基础上，把法律规范分为公法与私法。公法主要用于调节非平等主体逐渐的关系，也就是国家机关或是国家与公民之间的关系，明确其权利，并且将其服从法律规定作为主要目标，进而实现保障国家权益、保障国家职能的目的。而私法主要应用于调节社会中各个主体的关系，明确其私权并且保证其私法权利的实现，对社会中公民所从事的社会活动进行保护，进行合理的调动。一般情况下会把刑法归入公法范围内，将民法归入私法。针对二者的调整方式，民法主要以私权至上为基础原则，在权利的基础上形成规范体系，并且通过法律的规定确定所实施的义务。在民事责任方面主要为补偿的形式，通过补偿将事态恢复至未被侵害时。而刑法则主要是维护社会公众治安，维持社会秩序，在义务的基础上对公民的行为进行限定，刑事赔偿主要为惩罚的形式，并且惩罚力度较为严格。

2.法律的不同特征决定了正当防卫的不同属性。由于民法本身具有私法的属性与调节形式，与刑法相比较，民法则是权利法，作用于市民群体，对市民的基本行为进行约束。解决民事纠纷的常见形式主要有和解、诉讼以及仲裁几种，主要在事件发生之后，其本身存在一定的滞后性，面对突然发生的民事纠纷案件不能及时进行解决。为了保障公民的合法权益不受侵害，使其在面对突发事件时及时保护自己，为公民赋予防卫权是必不可少的，由此可见防卫权应该为民法中的合法权利。所以，之所以有防卫权的存在，主要是为了保护公民的合法权益不受侵害。只要民法对人身权与财产权进行明确，那么就等于明确了救济权。所谓防卫权是通过民法进行明确，因此，民法便是防卫权的主要归属。在此基础上，刑法又是民法与其他相关法律的保障，使用刑法的前提是在相关部门对于一些事件处理不当，难以满足对于社会关系的保障，在这时便会将其交由刑事机关处理，追究其刑事责任。那么以刑法本身的性质来说，便决定了刑法绝非授权性，因此，防卫权便不能是刑法范围内的权利。

3.刑法的调整方式决定了正当防卫在民法与刑法中的本质区别。刑法主要的目的是为了维护国家与社会的安定和谐，保障合法权益，在法律的关系内，国家作为主体与刑法本身具有紧密的联系，各个法律关系的形成是在不同犯罪行为的基础上，同时也包括正当防卫。如果实施正当防卫时所产生的后果类似于犯罪行为，这时要对该防卫行为进行明确，是否将其归入刑法。在刑法中，所实施的行为性质，如果没有触及社会危害限制，那么就属于合法行为，是否属于防卫过当、或属于其他犯罪行为则需要具体的刑法规定进行判定，以此对公民的合法权益进行保障。在刑法范围内，实施正当防卫需要依靠公民的主观意识推动，实施正当防卫的主要前提是为了维护合法权益。因此，民法意义的正当防卫，其主旨是对公民简单防卫权的肯定，而刑法意义的正当防卫，则是国家对于公民所实施的正当防卫行为的判定，由此决定在判定防卫行为是否合法，也是正当防卫在民法和刑法中运用的本质区别。

4.明确民法中的正当防卫是解决民事纠纷的有效措施。在刑法中，确定防卫行为是否防卫过当是国家司法机关进行判定的，在其判定的过程中不仅需要投入大量的人力、财力，其时间成本也较高。相反在民法中却不同，正当防卫作为公民所拥有的合法权利，是允许普遍使用的，公民行使防卫权只要在民法规定范围内，便可保障自身的合法权益，同时也有利于解决民事纠纷，增强社会的和谐稳定。由此可见，正当防卫在民法和刑法中的区别运用，不仅能够有效减少诉讼成本，在减少纠纷方面也具有一定的作用。

四、结束语

综上所述，正当防卫是人们生活中十分常见的行为，然而就其在民法和刑法中的区别运用，文章中笔者首先分析了三者之间的必然联系，随后就其在构成要素之间的不同进行了研究，最后在正当防卫是体现民法和刑法的发展需求，具有统一性，正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念两个方面阐述了正当防卫在民法和刑法中的区别运用，希望以此为我国构建和谐社会贡献一份力量。

参考文献：

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第四篇：正当防卫与防卫过当问题浅析

正当防卫与防卫过当问题浅析

正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。

一、正当防卫的正当化根据

正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在„个人的保全‟与„法的确认‟两个原理上寻找根据。” 在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”，从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。” 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准的命题。如果说正当防卫符合犯罪构成要件，依据我国犯罪构成理论则会得出合法的行为同时违法的矛盾结论。

笔者以为，上述不同见解无非是为了解决这样一个问题，即正当防卫为什么是正当的或不被认为是犯罪。探究正当防卫的正当化根据和讨论排除其犯罪性没有根本的区别。但在思考问题的视角方面仍有细微之别。正当的行为当然不构成犯罪，但反之则不然。我认为，正当防卫的正当化根据在于它是一项法定权利，而不是法律对犯罪行为的例外的排除规定。正当防卫是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。从历史沿革来看，正当防卫体现的是一种自然法的原则。在无法的时代，防卫基于人的自然本能，是一项自然权利。但进入文明社会在法律产生的情况下，防卫就不再必然正当。由于保护社会秩序在根本上是国家的责任和义务，因此，对违反法秩序的行为进行惩戒也是国家的特权，私人不再当然拥有。从这个意义上讲，法律允许防卫并对其条件进行限定，是对自然权利的有限复归。可见，正当防卫“其本质与法律保护权利之精神并无不合，显有其合法性质，应认之为法律上之权利行为，故一般学者皆以正当防卫权notwehrrecht称之”。而且，只有将正当防卫理解为一项权利，才可以解释特殊防卫权存在的理由；将其理解为一项有限的权利，才存在追究防卫过当的刑事责任的可能性。

从法律属性的角度来看，正当防卫不符合犯罪构成要件而当然不成立犯罪。但是由于我国刑法与大陆法系和英美法系在犯罪构成理论体系上的不同，因此在排除正当防卫犯罪性的理由的考察上也不一样。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件共同体现行为的刑事违法性和社会危害性，由此出发，就不能得出完全符合犯罪构成诸要件的行为却可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结论。……反过来说，排除犯罪的行为是不可能完全具备犯罪构成的全部要件的。因为排除犯罪的事由是正当合法的，不可能具有犯罪的社会危害性。只有在西方国家的犯罪论框架中，才可能存在符合构成要件而不构成犯罪的情况。大陆法系国家认定犯罪的“三阶梯论”和英、美国家认定犯罪的“双层次说”都把构成要件的符合性作为犯罪成立的一个条件，在构成要件符合的基础上，还必须排除正当防卫等违法性的阻却事由；否则，仍不构成犯罪。中外犯罪构成理论的框架不同，其与正当防卫等事由的关系显然也不应该相同。在大陆法系的犯罪论中，对犯罪的整体判断是通过对递进式的犯罪成立条件的讨论来完成的。认定为犯罪的行为必须符合构成要件该当性、违法性和有责性。在其理论体系中，正当防卫是被归结为阻却违法性而排除在犯罪之外。而在英美法系国家，犯罪成立要件呈现双层次结构：犯罪本体要件和责任充足要件，他们都被认为是在确定犯罪时不可缺少的。犯罪本体要件包含了犯罪行为和犯罪心理，他们构成犯罪事实的基本方面，一般地说，具备了这两个要件，就可以认为有犯罪事实的存在，就可以确定行为人的刑事责任，除非行为人有合法辩护的理由。如果合法辩护理由被司法机关采纳，则犯罪事实不存在，如果辩护理由并不合法、充分，则可以判定犯罪事实存在。正当防卫是作为合法的辩护理由而排除在犯罪行为之外。我国刑法中的犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造。犯罪构成是刑事立法设定犯罪的一个规格和标准，也是刑事司法认定犯罪时所依据的一种标准和模式。但与上述国家不同的是我国犯罪构成是形式和实质的统一，事实判断和价值评价同时地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪构成的某一个或某些要件就没有认定为犯罪的可能。所以在我国刑法中将正当防卫概括为“排除犯罪性的行为”是与我国犯罪构成体系一致的。当然，这里的“排除”不是例外的规定，而是不具有犯罪性的意思。与此相反，防卫过当从防卫行为和防卫结果来考察则是符合犯罪构成要件而应承担刑事责任的犯罪行为。所以，防卫过当与正当防卫是两种性质根本不同的防卫行为。

二、正当防卫与防卫过当的关系

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当首先是防卫行为的过当而不仅是客观后果的过当。在防卫过当中依然存在刑法上的因果关系，防卫过当是防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害，是行为过当与结果过当的统一。过当的防卫行为是过当结果的原因，重大损害是过当防卫造成的结果。

对正当防卫与防卫过当的关系有不同的观点。目前比较一致的观点是转化说，认为“防卫过当是由正当防卫转变成的”，“防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害，正当防卫就转化为防卫过当。” 该观点以正当防卫为防卫过当的前提。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。这一说法无法解释为什么同属正当防卫的正当目的性,并受这一正当目的支配的防卫过当仍要负刑事责任的原因和根据；不能说明正当防卫目的的正当性、手段的适当性和行为的相应性与防卫过当在主观上的罪过、手段上的不当和行为的超限度之间的转化过程。在该观点看来，正当防卫和防卫过当仅仅在于客观后果的程度是否超出一定的限度。这是很难令人信服的。因为，根据因果关系明显超出必要限度造成严重后果是有相应的行为造成的。但是，防卫过当形成之前并无正当防卫存在。首先防卫过当的结果不会是正当防卫行为的产物；其次，从构成要件的符合性看，在防卫过当之前不存在可资认定正当防卫的全部构成要件。因此，超出必要限度根本上是防卫行为的超出，结果过当则是行为过当的结果而已。

另一种观点笔者将其概括为包容说，认为正当行为本身包括了适当和过当两种情形。有人从强化正当防卫权的角度出发认为，理论上的正当防卫的概念应该相对宽松，将防卫过当纳入正当防卫的范畴，客观上有利于鼓励公民放手同违法犯罪作斗争。该说承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。这种观点是不对的。由实施防卫行为到防卫超出必要限度，是一个完整的行为，不能将符合正当防卫的行为和超出必要限度的行为区分为两种行为。而且，正当防卫是正当的合法的行为，而防卫过当是应当承担形式责任的犯罪行为的结论是应当得到肯定的。两种性质完全对立的行为是一种包容和被包容的关系，其逻辑错误是显然的。认为防卫既正当又过当，很可能模糊防卫过当和正当防卫的关系，使人误认为防卫过当不过是正当防卫的产物，是正当防卫的一种情形。而且，这种观点同样不能解释为什么正当防卫在主观上存在目的的正当性，而在防卫过当中其主观上具有罪过心理的问题。

上述观点都把防卫行为仅理解为正当防卫，根据现行刑法的规定以正当防卫为前提，认为防卫过当是在正当防卫过程中由于发生了明显超出必要限度造成重大损害而成立。防卫行为是一个过程，其性质是防卫行为和防卫结果具有同一性的统一。过当结果的发生是以存在过当行为为条件；其与正当防卫行为之间不具有因果关系的品质。正当防卫和防卫过当是两种性质根本不同的行为。虽然转化说看到了正当防卫和防卫过当在性质上的不同，但由正当合法的行为如何转化为犯罪行为则不能给出令人信服的答案。

第五篇：论文-论正当防卫中的特殊情况

目 录

一：内容摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 二：关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第3页 三：问题如何解决有待思考„„„„„„„„„„„„„„第3页 四：防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言„„第5页 五：其他防卫的特殊情况„„„„„„„„„„„„„„„第7页 六：结论正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点„第8页 七：注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页 八：参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„第9页

论正当防卫中的特殊情况

论文摘要：正当防卫是我国刑法中一项不可缺少的制度，是保障人民合法权益强有力的武器。对于国家也起到了稳定发展防止犯罪的作用。对于每个人来说，起到了保护自己不受伤害的合法权益，积极与犯罪做斗争。但是，在防止行为时要根据对自己的不法侵害的行为实际进行正当防卫，如果超出了一定范围，就会出现防卫过当，也就造成了自己犯罪。正当防卫也有特殊情况，如无限防卫等。长期以来正当防卫的标准一直是法律界争论的主要焦点。在本文中主要以正当防卫的、防卫过当的和其他防卫三方面的情况来进行了一些阐述。

关键词：正当防卫 防卫过当 无限防卫正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。

近年来，我国法界对正当防卫与防卫过当存在争议，那么它们两者有什么不同以及之间有什么联系呢，下面就这些问题进行阐述。

一、正当防卫的存疑

正当防卫的标准是我国法学界长期以来争论的焦点，有关问题作一些分析和探讨。

正当防卫的基本内容：

（一）正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”

两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和科学，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

1、必须有不法侵害存在。

2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。

3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

4、不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

2、着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

3、直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

4、综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；

1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

3、为保护非法利益而实行的防卫限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

1、基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、防卫过当的特殊情况防卫过当是针对正当防卫而言。

正当防卫是对正在进行的不法侵害的人，采用造成一定损害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受侵害的行为，是有益于社会的行为，合法的行为。但是防卫的合法性又受着一定限度的制约。防卫超过了必要的限度，造成了

罪”。正当防卫是否过当，以防卫行为是否超过了必要的限度而造成不应有的危害为标准防卫过当是超过正当防卫必要限度的行为，认定防卫行为是否过当，必须认真地分析判断其防卫行为是否具有防卫过当的特征。结合司法实践，本人认为防卫过当的特征主要有：

防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。在一般情况下，不法侵害行为的性质、方法、手段、工具、后果等对防卫行为的强度的影响是很难大的，但它不是全部的影响因素，特别是它不能脱离整个行为事实、行为过程而独立存在，甚至于在防卫过程中的地位、作用总是要受行为的目的、行为人的特点、作用力量的程度以及作用的部位等因素制约的，因此，我们在确认防卫强度是否明显超过必要限度时，一定要坚持全面分析、结合判断。一切单纯、孤立的以防卫的方法、手段、工具或者后果，机械地与不法侵害的方法、手段、工具或后果明显超过必要限度，不仅片面，而且它也与以事实为根据的构成犯罪必须是主、客观条件相统一的原则相违背，很容易陷入客观归罪的泥坑中。当不法侵害停止以后，防卫行为是否也随时终止，这也是衡量防卫行为是否受到控制或约束的一个表现。当不法侵害停止以后，防卫行为没有彻底终止的行为是防卫过当，就不是正当防卫了。

防卫过当是有罪过的行为。防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是意接故意或者过失的结果。因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当是具有犯罪特征的行为。防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

有这样一个案例：村民李××与村民高×系同村人，李××乃村中无赖，向来无所事事、游手好闲。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路经高××家，进入高××家蓄意滋事，并大打出手。将高××打至鼻青脸肿，高××顿时恼火，并反抗，随手抓起旁边木棍乱挥一气，李××不幸被击中头部，导致李××当场死亡。

一审法院认为：李××与高××在打架过程中，动用木棍将李××打死，有故意伤害的动机，后果严重，已造成伤害致人死亡，故判处高××有期徒刑事处分14年。二审法院认定的事实与一审法院一致，只是对高××的行为性质与原审法院不同。二审认为，高××的行为属于正当防卫，只是所采取的手段和强度超过了必要限度，因而按伤害罪从轻追究刑事责任，故判处高××有期徒刑事犯罪2年，缓期3年。

根据新刑法的规定，二审法院认定高××的行为属于防卫过当是正确的。因为李××将高××打倒在地，属于不法侵害，对此，高××用木棍打李××属于正当防卫。但当高××用木棍打向李××时，其防卫行为的强度显然明显超过侵害行为的强度，超过了正当防卫的必要限度，造成了不应有的危害。所以说高××的行为属于防卫过当，造成李××死亡，因此高××应该负刑事责任，但可以依法从轻处罚。

三、其他防卫的特殊情况。

（一）假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是：对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。

（二）事前防卫即对于只是流露侵害意图，或者处于犯罪预备状态，尚未构成直接面临的威胁的行为进行先行防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。对于事前防卫，构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（三）逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法

少。

（四）无限防卫新刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成伤害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特定情况下的无限防卫的规定。

无限防卫是正当防卫的一种特殊状态。刑法鉴于目前社会治安的实际善和暴力犯罪采取防卫行为，确立了无限防卫原则。这对于鼓励人民群众勇于同犯罪行为作斗争，运用法律武器保户自身的合权益，维护社会治安，都具有重要的意义。根据这一规定，只要是符合针对刑法第20条第3款所规定的暴力犯罪内容实施的防卫行为，即使防卫行为明显超过必要限度，造成了为法侵害人重伤，死亡或其他严重后果的，也不属于防卫过当，其防卫行为是合法的，不负刑事责任。

特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”

注释：

①《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）②《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行)文中称为新《刑法》。

参考文献：

《刑法学》 张明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基础论》杨春洗 北京大学出版社 1999年、《正当防卫论》彭卫东 武汉大学出版社 2001年、《刑法总论》陈兴良 人民出版社 2002年