拍卖中要约与承诺的效力（5篇）

第一篇：拍卖中要约与承诺的效力

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拍卖中要约与承诺的效力

正确认识和理解拍卖过程中要约与承诺的法律效力，对于确认拍卖当事人在拍卖过程中的权利义务至关重要，它不仅关系到拍卖工作能否顺利进行并达到预期的目的，而且与委托人、拍卖人和竞买人的切身利益直接挂钩。笔者从权利义务的角度谈谈拍卖中要约与承诺的效力。

一、我国拍卖法规定的拍卖形式

以拍卖师在拍卖活动中的报价方式为标准，可以把拍卖形式区分为加价拍卖和减价拍卖。加价拍卖又称英格兰式拍卖，具体是指依照一定的规则采用价格上行的报价方式，由低向高依次递增直到最高价格成交为止。减价拍卖又称荷兰式拍卖，具体是指依照一定的规则采用价格下行的报价方式，由高向低依次递减直到有人应价成交为止。

我国拍卖法第三条规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖法第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式

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赢了网s.yingle.com 确认后，拍卖成交。根据我国拍卖法的规定可以看到拍卖有几个特点，一是拍卖是由多个竞买人公开出价的竞争买卖。一个竞买人公开出价后，其他竞买人再针对已经公开的出价决定自已的出价。这就与标卖的投标买卖相区别，在标卖中所有的投标人的报价均是保密的。二是拍卖是择选出价最高的竞买人与其签定合同的竞争买卖。拍卖以出价最高者为标准，在如何确定出价最高者的方式上分为加价拍卖和减价拍卖。我国拍卖法对实现最高应价的方式未作明确的规定，拍卖实务中多采用价格上行的报价方式，也就是说是加价拍卖。三是拍卖师在拍卖活动中占有非常重要的地位。他既是拍卖活动的组织者，也是拍卖成交与否的落槌者。

二、加价拍卖中的要约与承诺

合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。拍卖作为特种买卖的一种自然也要采取要约、承诺方式。只是在要约和承诺之前尚有一个邀请要约的阶段。

1、邀请要约。我国合同法第十五条规定，要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。我国拍卖法第三条规定，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。最高应价可以通过加价或者减价的方式实现。我国在拍卖

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赢了网s.yingle.com 中主要是采用拍卖师加价拍卖的形式，而较少采用拍卖师渐次减价拍卖的形式。拍卖中拍卖的表示在加价拍卖和减价拍卖中性质是不一样的。在减价拍卖时拍卖师渐次减价，拍卖师拍卖的表示是拍卖的要约行为，竞买人应价购买的行为是拍卖的承诺行为。渐次减价一经应价拍卖即告成立。而在加价拍卖时拍卖师展示拍卖的标的物，并说明底价的拍卖的表示是拍卖公告的组成部分，是拍卖公告的延续，是希望他人向自已发出要约的意思表示，属于邀请要约的行为。拍卖人不受邀请要约行为的约朿。我国拍卖法第五十条第二款规定，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生法律效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。根据以上的规定，拍卖人在竞买人出价未能満足保留价或有其他理由时可以撤回其拍卖的表示，以防止竞买人相互之间恶意串通以低价买取，再相互之间给于补偿而损害出卖人即委托人的利益。因此在加价拍卖时竞买人的出价是要约，拍卖师的落槌是承诺。是否落槌由拍卖师决定，换句话说拍卖的表示属于邀请要约的行为，竞买人出价要约后是否作出落槌承诺由拍卖师决定。

2、要约。我国合同法第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约朿。拍卖师展示拍卖的标的物说明底价的拍卖表示之后，竞买人竞相出价，竞买

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赢了网s.yingle.com 人竞相出价的行为内容具体明确，是希望拍卖人与其签定拍卖合同，属于要约行为，该行为也称为出价的表示。因此竞买人应受其出价额的约朿，但是竞买人受其出价额约朿的时间我国拍卖法未作规定。作为一种特种买卖的拍卖，从竞争缔约的目的看，在有其他竞买人出价更高的要约之前应受其出价额的约朿。对此我国台湾民法第三九五条规定，应买人所为应买之表示，自有出价较高之应买或拍卖物经撤回后，失其拘朿力。德国民法第一五六第后项，瑞士债法二三一条二项，日本竞买法第一条都有类似的规定。在有其他竞买人出价更高的要约时，在先的要约即失其拘朿力是拍卖法的特别规定。我国拍卖法未作此规定，学者对此有二种观点，一是认为其他竞买人出价更高是前一竞买人要约的解除条件;二是认为其他竞买人出价更高是前一竞买人要约的停止条件。笔者认为，既然把拍卖规定为一种特种买卖，应当解释为在有其他竞买人出价更高的要约时，在先的要约即失其拘朿力是拍卖法的特别规定为宜。因为作为竞买人在要约时不可能在要约中自已设定解除条件或者停止条件，竞买人只所以认可其要约失其拘朿力，是因为服从于拍卖的特殊效力，而非自已设定的条件。

3、承诺。我国合同法第二十一条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据该条的规定对于竞买人的要约是否同意取决于拍卖人的意思表示。我国拍卖法第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。可见经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定为承诺。拍卖因承诺而成立买

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赢了网s.yingle.com 卖合同，但是拍卖师的承诺并非拍卖师的义务，而是拍卖师的权利，可以承诺也可以拒绝承诺。对于竞买人所出的最高价，拍卖师认为不足时可以拒绝落槌承诺，撤回拍卖的标的物并隨时终止拍卖，而另外择日再行拍卖。但是拍卖师在行使权利时必须维护委托人的利益，否则构成对委托人的违约并承担违约责任。在一般情况下拍卖师不当行使权利可以分为，应该承诺而未承诺，或者不应该承诺而作出承诺。不管是应该承诺而未承诺，还是不应该承诺而作出承诺都会损害委托人的利益。当竞买人所出的最高价高于保留价的，符合委托人的意思表示，拍卖师应当落槌而拒绝承诺落槌，从而使拍卖未能完成。当竞买人所出的最高价低于保留价，不符合委托人的意思表示，拍卖师应当拒绝承诺落槌而作出承诺落槌行为，从而使本应终止的拍卖未能终止。这二种情况都会损害委托人的利益。对此拍卖人应承担违约责任。

三、邀请要约、要约与承诺的效力

1、邀请要约的效力。邀请要约在拍卖中是一个必经的阶段。因为在拍卖前拍卖人必须按照拍卖法的规定要进行公告并对拍卖的标的进行展示。在拍卖前对拍卖进行公告并对拍卖的标的进行展示，虽然拍卖人和竞买人并未成立买卖合同，但是拍卖人按照合同法的规定，承担先合同义务，包括按照法律的规定进行公告、进行拍品展示，遵守诚实信用、保守竞买人的商业秘密等义务。换句话说就是拍卖人要对自已的公告负责，要对自已展示的拍品负责，要遵守诚实信用的最

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2、要约效力。竞买人的报价在没有更高竞买人报价之前对其具有拘朿力。合同法第十七条规定了要约的撤回及撤回的条件，拍买中的要约是否也可以撤回，拍买法未作规定，实务中的认识和理解不尽一致。从立法上看要约的撤回是指非对话的意思表示，也就是说在要约没有到达受要约人之前，要约还没有发生法律效力时，要约人有撤回要约的权利。在拍卖的情况下拍卖人和竞买人之间是直接对话的意思表示，竞买人报价后立即到达受要约人即拍卖人，要约已经生效，对于生效的要约是不能撤回的。要约只有在有更高竞买人报价之后才失其拘朿力。同时拍卖中的要约与一般合同的要约也是有区别的。一般合同的要约通常对受要约人即承诺人没有任何的拘朿力，拒绝承诺不承担任何的法律责任。而拍卖中的要约由于是受承诺人要约邀请的引诱而作出的，故竞买人的要约只要符合拍卖人要约邀请的条件，拍卖人应该承诺否则将承担缔约上的过失责任。

3、承诺效力。我国拍卖法第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。可见拍卖是一种要式买卖合同。这里的要式是指拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式，而不是指双方签订拍卖确认书。实务中反映出的问题主要是拍卖人违反委托人的授权，例如竞买人的最高报价未达

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4、确认书。我国拍卖法第五十二条规定，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。从本条规定的内容看，确认书本身并不是拍卖成交的必要条件，确认书仅仅是拍卖成交的一个书面证据。我们说拍卖是一种要式的买卖合同，要式指的是法律规定的“落槌或者以其他公开表示买定的方式”，并不是指双方签订的拍卖确认书。实务中有人将确认书作为合同成立的条件是错误的，与拍卖法的规定不否。另外实务中反映出的问题主要是拍卖成交后，买受人拒绝签订确认书和拒绝付款。对此国外的立法都明确规定了救济的措施。我国拍卖法第三十九条亦作了同样的规定。拍卖人有二种救济措施可以选择，一是要求买受人履行合同支付价款，并承担违约责任;二是拍卖人有权解除合同，对标的物再行拍卖，再行拍卖所得价款如果少于原拍卖的价款和相关费用之和时，原买受人应负赔偿其差额之责任。我国合同法未作此规定，从拍卖法与合同法的关系上看，是特别法和普通法的关系，拍卖法优先于合同法的适用。最高人民法院出版社出版的《合同法解释与适用》一书中也持这种观点。

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第二篇：合同要约与承诺

当事人订立合同，采用要约、承诺方式。合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。

（一）要约

1.要约的概念和条件

要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为被要约人。要约应当具有以下条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺。要约人即受该意思表示约束。具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的。要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺，虽然相对人的人数可能为不特

定的多数人。另外，要约必须具备合同的一般条款。

2.要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容。也不含相对人同意后受其约束的表示。比如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书等。即是要约邀请。商业广告的内容符合要

约规定的。视为要约。

3.要约的撤回和撤销

要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约人可以撤回要约，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约

人。

要约撤销，是要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

（二）承诺

1承诺的概念和条件

承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺具有以下条件：

（1）承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一

种要约而非承诺。

（2）承诺只能向要约人作出。

（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款和报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质

性变更的，除要约人及时反对或者要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。

（4）承诺必须在承诺期限内发出。超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效

外。为新要约。

在建设工程合同订立过程中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。

2.承诺的期限

承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定。

（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。

（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

3.迟到的承诺

超过承诺期限到达要约人的承诺。按照迟到的原因不同，《合同法》对承诺的有效性作

出了不同的区分。

（1）受要约人超过承诺期限发出的承诺。除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

否则该超期的承诺视为新要约，对要约人不具备法律效力。

（2）非受要约人责任原因延误到达的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。对于这种情

况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。

4.承诺的撤回

承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回。撤回

承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

（三）要约和承诺的生效

要约各承诺的生效在世界各国有三种规定，1、投邮主义

2、到达主义。

3、了解主义。到达主义是要求要约、承诺到达受要约人、要约人时生效。我国《合同法》规定。要约到达

受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同。收件人指定特定系统接收数据电文的。该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进人收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过

行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。

（四）合同的成立

1.不要式合同的成立

合同成立是指合同当事人对合同的标的、数量等内容协商一致。如果法律法规、当事人

对合同的形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。

2.要式合同的成立

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。需要注意的是，合同书的表现形式是多样的。在很多情况下双方签字、盖章只要具备其中的一项即可。

双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

缔约过失责任的效力

缔约过失责任发生在订立过程中，合同没有依法成立或者依法成立后，被依法确认为无效或被撤消，但当事人之间显然已经有某种订约上的联系，即当事人为缔约接触之际，已由一段普通关系进入特殊的关系，相互之间建立一种特殊的信赖关系，即为缔结合同，一方实施了有法律意义的行为，如生效的要约，应受该行为的拘束，而相对方对此有法律意义的行为将产生合同能够成立的合理信赖产生的关系。信赖关系是应当成立法律所保护的关系，否则，契约交易将暴露在外，不受保护，缔结一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！这违背了民法诚实信用的原则。

第三篇：承诺+要约+意思表示

承诺（法律术语）

依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。

任何有效的承诺，都必须具备以下条件：

(1)承诺必须由受要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。因此，承诺必须由被要约人作出。被要约人以外的任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。被要约人，通常指的是受要约人本人，但也包括其授权的代理人。无论是前者还是后者，其承诺都具有同等效力。

(2)承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间(如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间)，即为有效时间。

(3)承诺必须与要约的内容完全一致。即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，(有的也叫“迟到的承诺”)；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同，关于承诺有效要件，大陆法系各国要求较严，非具备以上三要件者则不能有效。而英美国的法律对此采取了比较灵活的态度。例如，美国《统一商法典》规定，商人之间的要约，除要约中已明确规定承诺时不得附加任何条件或所附加的条款对要约作了重大修改外，被要约人在承诺中附加某些条款，承诺仍可有效。

承诺可以书面方式进行，也可以口头方式进行。通常，它须与要约方式相应，即要约以什么方式进行，其承诺也应以什么方式进行。对于口头要约的承诺，除要约有期限外，沉默不能作为承诺的方式，承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时，合同即为成立。口头承诺，要约人了解时即发生效力。非口头承诺生效的时间应以承诺的通知到达要约人时为准。一般认为，承诺和要约一样准许在送到对方之前或同时撤回。但迟到的撤回承诺的通知，不发生撤回承诺的效力。

承诺生效：

《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形势订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未知道特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

1、要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

2、要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

要约

要约的条件

a.要约的内容必须具体明确。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。

b.要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。

c.要约必须到达。大多数国家的法律都规定，要约必须于送达受要约人时才能产生效力。

要约的效力

《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。需明确一点，到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。

要约的撤回和撤销

要约的撤回[1]，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。倘若撤回的通知于要约到达后到达，而按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，其效力如何？我国合同法未作规定。依诚实信用原则，在此情况下，相对人应当向要约人发出迟到的通知，相对人怠于为通知且其情形为要约人可得而知者，其要约撤回的通知视为未迟到。

要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后。后者发生于生效前)。

合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作用之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

要约的失效

要约发出后，有下列情形之一的，要约失效，要约人不再受原要约的拘束：

a.要约的撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

b.拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以口头或书面的方式明确能知要约人不接受该要约。

c.受要约人对要约的内容进行实质性变更。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

d.要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。

e.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：A.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；B.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约与要约邀请的区别

a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；

b.要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；

c.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。

意思表示

一、意思表示的概念

民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示入手。只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。

作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。

民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。

二、意思表示的类型(一)明示和默示

民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。民法通则第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。

1．明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。

(1)口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。

(2)书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。

书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。

2．默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为：

(1)推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。

(2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。

(二)有相对人的、无相对人的意思表示

意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。

向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：

1．对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。

2．对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。

三、意思表示的效果(一)意思表示的拘束力

意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。

(二)意思表示拘束力的发生

意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。

四、意思表示瑕疵

民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。

(一)欺诈

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：

1．在欺诈人方面：

(1)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。

(2)须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。

2．在被欺诈人方面：

(1)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。

(2)须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。

(二)胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是：

1．在胁迫人方面：

(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

(2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。

(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。

2．在被胁迫人方面：

(1)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

(2)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。

(三)乘人之危

因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：

1．在乘危人方面：

(1)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

(2)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。

2．在危难人方面：

(1)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。

(2)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

(3)须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。

(四)重大误解

重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：

1．须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。

2．须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。

3．须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

第四篇：要约邀请、要约和承诺的法律效力

要约邀请、要约和承诺的法律效力

在谈到要约邀请、要约和承诺的时候，人们一般是将其作为合同订立过程中的程序性事项来讨论的，而要约邀请的作用，更多的时候体现为理解要约这一概念的辅助概念，所以，要约邀请、要约和承诺大多数时候出现在合同成立的环节，通过讨论要约邀请、要约和承诺以确定合同是否成立。而在谈到合同效力的时候，人们一般将合同的成立作为节点进行讨论和研究，也即合同成立之后才产生法律效力问题。所以，对于缔约过程之中、合同成立之前的行为，特别是要约和要约邀请产生什么样的法律后果或者说法律效力，理论研究并不多。事实证明，要约和要约邀请并非是没有法律意义的行为，相反，随着缔约过失责任制度的确立以及实践中商业广告、招投标行为的日益增多，要约和要约邀请作为合同磋商的主要方式和行为，其在法律上的意义显得日益重要。因此，从理论和实践层面厘清要约邀请、要约和承诺的法律效力，是一件非常有意义的事情。

一、要约邀请的法律效力

合同法实施十余年来，理论及实务界几乎都不讨论要约邀请的法律效力。虽然合同法第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”，但学说上基本一致的观点是要约邀请不是意思表示，而是事实行为，要约邀请本身无任何法律意义，不发生法律上的效果。更有学者认为，要约邀请不仅不具有法律效力，而且也不是合同订立中的必需环节，只是民法理论对交易实践中要约前置环节的归纳总结，研究要约邀请的目的是为了将要约与其区分开来以便更好的确定要约的内容，因此，在合同法中，要约邀请仅具有工具性作用，并非一项法律制度。尽管也有学者认为，要约邀请人撤回其要约，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约人一般不承担法律责任，表达出了并不绝对否认要约邀请的效力的观点，但也未进一步指出要约邀请的法律效力究竟何在。

虽然理论上都不承认要约邀请具有法律意义，合同法也未规定要约邀请的法律效力，但要约邀请这一行为会对交易双方的民事权利产生影响却是客观存在的事实。由于合同法没有赋予要约邀请以法律效力，司法实践中只好采取将要约邀请“视为要约”的方式，把要约邀请转化为要约后赋予其法律效力。

首次对要约邀请的法律意义作出尝试的是最高人民法院2003年4月公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，该条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。该司法解释是在商品房虚假广告泛滥并直接影响购房消费者利益的大背景下出台的，满足了现实社会的需要，但对于为什么这类商业广告不再是要约邀请而应当视为要约，理论上却不甚明了。

传统理论认为，要约邀请的含义仅仅是向相对人发出的要求对方提出要约的呼唤，是邀请人希望将自己置于一种可以选择是否接受对方要约的地位，是缔结合同的准备行为，传统理论认为要约邀请不具有任何法律意义，往往正是从这一层面的含义来理解的。但是，传统理论往往忽视了要约邀请还有第二个层面的含义，即提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。合同法第十五条第二款所述寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，除了有向他人发出要约邀请的意思表示之外，有的还提出了某些交易条件，如招标中对有关合同条件作了说明、发出的要约邀请中就相关内容所作的说明和允诺具体确定，要约人正是基于该说明和允诺才向其发出要约等等。含有提出交易条件或使交易条件具有拘束力的要约邀请往往具有一定的法律意义。有学者认为，提出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成单方法律行为，这种要约邀请在邀请人与被邀请人之间产生了法律关系。

基于提出交易条件或交易条件保障的要约邀请产生的法律意义体现在三个方面：

其一，因错误陈述或欺诈构成缔约过失责任。

要约邀请中明确了交易条件或其他保障性条件的，相对人基于要约邀请中的条件而发出要约时，邀请人应该在承诺时兑现要约邀请中提出的条件或允诺，如果要约邀请中允诺的条件与实际不一致，有可能属错误陈述或欺诈，进而符合合同法第四十二条第二款规定的在合同订立过程中“提供虚假情况”或第三款规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，构成缔约过失责任。所以，要约邀请中的误述和对要约邀请中允诺的条件的违反，可能构成缔约过失责任。我国也有学者持相同的见解，认为要约邀请也是具有法律意义的意思表示，特别是当要约邀请中包含方法和标准等内容时，如定标方法与标准、股票认购方法等，如果他人发出要约，而要约邀请人却不按要约邀请中既定的方法或标准承诺，须承担缔约过失责任或者反不正当竞争法上的责任等。司法实践中也有这样的判例。如北京市海淀区人民法院审理的两起商品房买卖合同纠纷案件中，均存在邀请人错误叙述交易条件或保障性条件，在要约人据此发出要约后，邀请人作出的承诺却与原邀请不一致，海淀区法院即认定开发商存在欺诈，并判决开发商赔偿损失。

还有一种情形是，要约邀请中提出的条件因客观原因变化无法兑现或者要约邀请中提出的条件本身违反法律的禁止性规定不能兑现，如果要约邀请人存在过错，并给要约人造成信赖利益损失的，也应当承担缔约过失责任。在时间集团公司与浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案件中，玉环国土局公开挂出对一宗土地的挂牌拍卖公告，时间公司提出报价并支付保证金。因该宗土地的挂牌未获省政府的批准，违反法律的禁止性规定，国土局撤销公告。二审法院认为，土地出让公告属于要约邀请，时间公司提出报价并支付保证金的行为属于要约，双方未成立合同关系，但国土局因拍卖公告违反法律的禁止性规定而撤销公告后，造成时间公司在缔约阶段发生信赖利益损失的，应承担缔约过失责任。

其二，要约邀请中的特别条件可以进入合同，构成合同当事人的权利义务。有的时候，邀请人在发出邀请时会提出一项或数项特别的条件，这些条件大多数时候对要约人有利，有的甚至就是为了吸引要约人，邀请人提出的条件，如果被要约人所接受，并转化为要约的内容，继而最终被承诺所接受，那么它就构成协商一致的合同条款，即使要约邀请的说明和允诺没有载入合同内容之中亦然，这就说明要约邀请与要约、承诺在内容上存在承继、容纳关系。如王媚与北京天竺花园别墅发展有限公司商品房预售合同纠纷一案中，天竺公司在其售楼书中声称，前30名购房者可以享受八折优惠，据此，王媚主张八折优惠，而天竺公司抗辩称，双方合同中并未明确规定该优惠，售楼书中的声明对其无约束力，一、二审法院均认为打折声明对天竺公司具有约束力。该判决之所以认为打折声明对天竺公司具有约束力，运用的就是承继、容纳关系理论，继而将要约邀请的内容纳入合同，构成一方当事人的义务和对方当事人的权利。该案例说明，要约人根据邀请人提出的条件发出要约，邀请人作出承诺后，若邀请人反悔，要约人可以要求要请人按照条件履行义务。

也有相反的情况，有时候，邀请人发出邀请时提出的特别条件，对要约人并不利，但邀请的主体内容对要约人有吸引力。要约人权衡利弊后全然接受，由于该特别条件并未进入合同，邀请人也会要求要约人按照邀请人提出的条件履行义务。比如在海南新嘉谊房地产开发有限公司与襄樊市国土局土地使用权出让合同纠纷一案中，襄樊国土局在土地《出让公告》中附有附件，该附件载明竞得者须和原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》（协议内容已经明确），并给予翔悦公司一定数额的拆迁费用补偿。襄樊市国土局在《竞买须知》中也重申了这一条件。海南新嘉谊公司竞买成功并与襄樊市国土局签订《成交确认书》。后海南新嘉谊公司在与襄樊市国土局签订正式出让合同时，不接受与原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》的条件，双方成讼。一二审法院均认为海南新嘉谊公司在与襄樊市国土局签订正式出让合同前，应与原土地使用权人翔悦公司签订《交地付款协议》。很显然，《竞买须知》、《出让公告》及其附件均属要约邀请的内容，新嘉谊公司参与竞买，应视为已经接受了国土局的条件，竞买成功后，表明双方均愿意将《竞买须知》、《出让公告》及其附件作为合同的内容，即便《成交确认书》上没有载明该内容，双方仍要受《竞买须知》、《出让公告》及其附件的约束。

上述正反两个方面的案例说明，要约邀请中的特别条件，有的是邀请人向要约人提出的优惠条件，有的是邀请人因合同的主体内容对要约人有优惠，而对要约人提出的特别附加条件。这些特别条件大多数时候并未写入合同文本，但由于是邀请人在发出邀请时的特别注明，要约人发出要约时如果没有明确表示反对，应该视为接受该特别条件，该特别条件应当进入合同内容。

我国台湾地区不管是在立法上还是在司法实践中，都体现了要约邀请中的特别条件可以进入合同内容的精神。如台湾地区“消费者保护法”第22条规定“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负义务，不得低于广告之内容”，台湾学者认为，此种规定虽系及于侵权行为法之法理，却使广告在缔约后实质上成为契约内容的一部。而台湾地区近年的一个案例则明确表态要约邀请的内容可以进入合同：“惟须注意的是，广告得为契约内容，按购屋人倘系受建商所为预售广告之引诱后，进而以此广告之内容与建商洽谈买卖，则该广告内容之记载，显已构成买卖契约之一部”。德国法上认为，虽然出卖人起初发出的只是邀请要约，但如果他没有及时地（即在合同订立前）对其同时发出的、具体的广告内容作出订正，这些内容也可以成为以后订立的合同的组成部分。此类广告的内容，也可以决定“合同约定的使用性能”，因此可以产生第459条第1款第1句、第462条规定的瑕疵担保责任。就此而言，这种仅为承诺和要约作准备的行为，也具有重要的法律意义。英美法上也认为招标中对有关合同条件的说明，构成合同的内容，对双方当事人有约束力。

其三，要约邀请的内容未能进入合同之中，在双方对合同条款的理解产生争议的时候可以对合同的解释起到证据的效力。

有些时候，当事人双方会对合同条款的理解产生争议，此时就需运用合同解释的方法，以探究当事人的真实意思。可作为合同解释对象的是合同当事人的表示行为，其内容通过一定的载体体现。可以构成合同内容载体的事物，除了合同书等有形载体外，还可以是销售广告和宣传资料。如果销售广告和宣传资料的内容未能进入合同之内，在合同解释“陷入僵局”的时候，销售广告或宣传资料等要约邀请可以对合同解释进行证明。在成都鹏伟实业有限公司与永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室、永修县人民政府采砂权纠纷一案中，双方通过招标拍卖签订《采砂权出让合同》，约定年控制量为1740万吨，对此约定，双方发生争议，永修方面认为，年控制采量1740万吨是双方的约定，鹏伟公司认为，永修方面在签订合同时说明合同上加上采量控制是为了应对省水利厅的检查，当时承诺采砂量不受限制。鹏伟公司并出示采砂办在网站上发布的公开拍卖《推介书》及其编写的《可行性报告》为证。本案二审法院认为，公开拍卖《推介书》和《可行性报告》是对公开拍卖采砂权事宜向社会不特定对象发出的要约邀请，在受要约人与之建立合同关系，且双方对合同内容产生争议时，该要约邀请对合同的解释可以产生证据的效力。《推介书》和《可行性报告》的内容一致，是对要约的具体化和解释，在本案中可以作为证据使用。二审法院据此支持了鹏伟公司的诉讼请求。

上述分析说明，要约邀请并非毫无法律约束力的空洞之物，也并非只起理解要约这个概念的“工具性”作用，作为一个法律概念，其有着自己独特的法律内涵和意义。在要约邀请中明确了邀请人义务的，邀请人即应遵守该义务，否则有可能构成缔约过失责任。同时，应该摒弃将“要约邀请视为要约”的做法，建立要约邀请与要约、承诺在内容上的承继、容纳关系理论，从立法上明确要约邀请的内容可以被要约、承诺所承受和容纳，并成为合同的内容。

二、要约的法律效力

我国学者一般认为，要约的法律效力就是要约的拘束力，包括对要约人的拘束力和受要约人的拘束力，前者称之为要约的形式拘束力，即要约一经生效，要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张；后者称之为要约的实质拘束力，指受要约人在要约生效时取得承诺的权利。这种观点认为要约的拘束力仅指要约人不得随意撤销、变更要约的约束性义务，而不享有权利；受要约人只享有承诺与否的权利，而无约束性义务。这一观点实之过窄，并没有全面概括要约的法律效力的内容。要约的法律效力是指要约生效后对要约人和受要约人所产生的法律后果，这种法律后果对双方来讲，应该包含了权利义务两个方面，忽视一方的权利或忽视一方的义务都不可取。要约的法律效力有着自己独特而丰富的内容，表现为：

1、要约人的义务——形式拘束力和强制要约义务。

（1）要约的形式拘束力是指，要约一经生效，要约人即应受到要约的拘束，不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张，学理上也称其为要约的不可撤销性。要约是否负有形式上拘束力，各国做法不一样，归纳起来大致有三种模式。英美法系国家，由于合同成立问题上有“约因”规则的支持，要约原则上不具有拘束力，要约人在相对人承诺前视为无约因，可以随时撤回和撤销要约，所以，英美法上要约的拘束力最弱。法国法上要约的拘束力次之。法国民法典回避要约的拘束力问题，法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律约束力，认为债务须由双方意思表示一致而产生，单方面的意思表示对当事人不发生约束力。法国现代合同法学者则认为，要约对于要约人不具有约束力是极不公正的。法国司法实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束，尤其是当要约确定期限时，法庭总是通过案例明确地或暗示性地采用该处理原则。德国法系赋予要约最强的拘束力，德国民法典第145条明文规定要约的拘束力，即“向他人发出订立合同的要约的人，受要约的约束，但要约人已经排除要约的约束力的除外”，瑞士债务法也采此原则，台湾地区民法在此问题上继受了德国民法，于民法第154条第1项规定“要约人因要约而受拘束”。

我国合同法并没有采纳德国法系的做法明文规定要约的形式拘束力，而是参考了《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）和《国际商事合同通则》（PICC），以要约可以撤销为原则，例外地对撤销作一些限制，明文规定“要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作”的情况下要约不可撤销。虽然合同法并没有明文规定要约的形式拘束力，但要约不可撤销的例外规定已经使要约在很大程度上实质具备了形式拘束力。

要约的形式拘束力实质上是要约人的先合同义务，在合同缔结过程中如果要约人违反了该先合同义务，致使合同不成立或无效，要约人应当承担缔约过失责任。

（2）要约人的第二个义务是强制要约义务。强制要约义务发生在证券法中，指收购者收购目标公司的股份，使其有表决权股份的持有量达到该公司有表决权股份总数的一定比例时，法律强制其向所有股东发出收购要约的制度。强制要约制度是法律根据衡平原则，为收购人设置的一项义务，同时也是目标公司股东的一项权利。其目的在于避免当收购者获得目标公司的控制股而成为控股股东时，出现歧视非控股股东的现象。

2、要约人的权利——要约人的撤销权

要约人的撤销权是指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的权利。当然，在受要约人作出承诺之前，这种权利的行使很容易给受要约人的信赖利益造成损害，故法律必须对这种权利的行使给予限制，合同法第十九条即作出了这种限制。惟须注意的是，要约的法律效力应限定于要约生效的框架之下，故要约的撤回不能归属于要约的法律效力之列。

3、受要约人的义务——强制承诺义务和缔约之中的保密、通知等义务（1）强制承诺义务，是指在某些交易中，受要约人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务。主要表现在公共运输领域、供水、电、热、气等公共服务领域，还有保险公司的强制承诺义务，如《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或拖延承保”。还有学者认为法律关于承租人的优先购买权的规定，表明了出租人在同等条件下，对承租人的购买要约具有强制承诺的义务。

（2）保密、通知等义务，是指受要约人在合同缔结过程中，不可避免地会了解要约人的商业秘密，无论合同成立与否，受要约人都应承担保密义务，不得泄露或不正当地使用，否则，应当承担缔约过失责任。同时，在大陆法系一些国家的商法典中，规定在某些例外的情况下，受要约人无论承诺与否，均应通知要约人，如德国、日本商法典规定，商人对于经常往来的客户，在其营业范围内，在接到要约时，应即发出承诺与否的通知，如怠于通知，则视为承诺。另外，若要约人于要约时同时寄送现物或径寄送现物为要约者，要约受领人不负受领义务，惟要约受领人如占有其物即负有返还之义务。如因故意或者过失毁损者，应负侵权责任。

4、受要约人的权利——受要约人的承诺权

要约生效以后，受要约人享有对要约承诺的权利，受要约人既可以作出承诺，也可以不作出承诺。要约一旦经过受要约人承诺，合同即为成立，要约人须接受承诺生效时合同成立的法律后果，受要约人的承诺权是要约固有的法律效力。

合同缔结过程中，受要约人的承诺权可能遭到来自要约人或第三人的侵害，前者发生在要约、承诺人之间，可以适用缔约过失责任加以规制，而后者发生在受要约人与第三人之间，既不是缔约过失责任，也不是违约责任，司法实践中处理起来颇感棘手。故有必要建立第三人侵害承诺权的侵权责任制度，从法律上规制这种行为，弥补受要约人遭受的损失。

三、承诺的法律效力

承诺生效时合同成立，所以，承诺的直接法律后果就是合同成立，探讨承诺的法律效力，实际上也就是探讨合同成立的法律效力。

合同效力有形式拘束力与实质效力之分，前者意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，后者是指基于合同本身而在当事人间发生的权利义务关系。合同的形式拘束力源于合同的成立，实质效力源于合同的生效，所以，合同成立的法律后果是产生合同的形式拘束力即通常所说的法律约束力，合同生效的法律后果是产生合同的实质效力即合同的效力。

合同法第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，这是对依法成立的合同的法律约束力的规定。合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，但对合同生效后的合同效力的内容，却未见有规定。于是，学界对于合同的法律约束力与合同的效力之间的关系，就有了不同的认识。第一种观点认为，应当区分合同的效力与合同的约束力。合同效力不仅指合同能够对当事人产生效力，还包括对当事人以外的第三人在特殊情况下所产生的效力。而合同的拘束力主要强调合同对当事人的约束，要求当事人双方应当依据合同履行义务。合同效力包括束己和涉他效力，合同的约束力仅指束己效力。第二种观点认为，合同效力等同于合同的约束力。第三种观点认为，合同的约束力是指除当事人同意或有解除原因外，不容一方反悔请求解约或无故撤销，而合同的效力是指合同经过法律评析所反映出的效果，即有效合同的效力。从上述几种观点来看，学界对合同的法律约束力与合同的效力的认识存在很大的差异，差异的实质在于对合同成立的法律后果与合同生效的法律后果尚没有作出严格的区别。

从内容上讲，合同成立的法律约束力之“力”主要表现为三个方面：

1、确定力。承诺生效时合同成立，合同成立即指当事人对合同的主要条款达成一致意见，形成合意。合同成立，表明合同的内容，即合同权利和合同义务已经具体、明确和确定，合同具有确定力。合同确定力的来源，主要因合同条款而产生，有些则由法律规定而产生，如某些从给付义务和附随义务；合同确定力的内容包括合同权利和合同义务，而合同权利包括合同债权及形成权、抗辩权等权利，其中，合同债权是主要权利，合同义务包括给付义务和附随义务。

2、保持力。指债权人依债权取得之利益，为有法律上之原因，得永久保持。合同成立后的保持力，实质上是指自合同成立至合同履行完毕这个时间段里，当事人负有的保持上述合同确定力的义务，这种义务表现为不作为义务，包括：非经对方当事人同意，不得任意变更和解除合同；不得擅自转让合同权利义务；不得任意处分合同特定的标的物。

3、协作力。协作力因合同的附随义务而产生。对于成立与生效分离的合同，如须经行政审批凡能生效的合同，当事人一方负有促使合同生效的准备义务，对须批准、登记生效的合同，尽合理的注意义务，充分准备材料，及时报请批准或登记，又如附生效条件的合同，不得对条件的成就与否施加不正当的影响。此外，协作力还表现为当事人应履行相应的保密、通知、协作和保护等附随义务。

而合同的效力之“力”，主要表现为请求力、执行力、处分力和受领力。请求力又称履行力，指债权人直接向债务人请求履行或者向法院诉请债务人履行债务的效力，只有成立且已生效的合同产生请求力。执行力又称强制执行力，指债权人在依其给付之诉取得生效判决之后，可以请求法院对债务人为强制执行的效力。处分力是指合同生效以后，当事人一方享有的抵消、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。受领力是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得受领该给付的效力。上述分析表明，合同成立的法律约束力与合同生效后的合同效力的内容存在本质上的区别。合同法虽然区分合同成立与合同生效，但合同法第八条又在实质上将合同成立的法律约束力与合同生效后的效力混为一谈。

就合同法第八条规定的依法成立的合同的法律约束力的内容来讲，应该包括两种情况。一种情况是，成立即生效的合同。这类合同符合合同法第四十四条第一款的规定，即“依法成立的合同，自成立时生效”，合同的成立与生效同时发生。该类合同的法律约束力与合同的效力同时存在，完全契合合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定。此时的合同既产生确定力、保持力和协作力，也同时产生请求力、执行力、处分力和受领力。第二种情况是，成立后还需一定条件的成就才能生效的合同。这类合同符合合同法第四十四条第二款及第四十五、四十六条规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同及附条件和附期限的合同以及当事人约定合同生效条件的合同。由于合同未生效，债权人尚不能请求债务人履行，也不能诉请法院请求债务人履行债务，该类合同仅发生法律约束力的后果而不发生合同效力的后果，即仅发生确定力、保持力和协作力，而不发生履行力、执行力、处分力和受领力，所以，该类合同并不产生合同法第八条“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。如中国建设银行股份有限公司北京丰台支行诉北京育科联大学生公寓开发有限公司、北京外国语大学借款、质押合同纠纷一案中，一、二审法院均认定，质押合同虽然依法成立，但在大学生公寓经营收益权既未办理出质登记亦未转移占有的情形下，以之出质的质押合同未生效，故中国建设银行股份有限公司北京丰台支行诉请北京育科联大学生公寓开发有限公司履行质押合同的请求尚不能得到支持，北京育科联大学生公寓开发有限公司无须按照约定履行质押义务，承担质押责任。该案表明，依法成立的合同，因合同尚未生效，并不产生“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。

所以，合同法第八条关于合同成立的法律约束力的规定存在重大缺陷，依法成立的合同所产生的法律约束力并不能完全产生“当事人应当按照约定履行自己的义务”的法律后果。未来修订合同法时，可以将其修改为“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。合同生效后，当事人应当按照约定履行自己的义务”。

第五篇：2015年湖南省监理工程师：要约与承诺考试题

2015年湖南省监理工程师：要约与承诺考试题

一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有 1 个事最符合题意）

1、在成本加酬金合同形式中，合同最不利于降低成本。A：成本加固定百分比酬金 B：成本加固定金额酬金 C：成本加奖罚

D：最高限额成本加固定最大酬金

E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

2、某独立土方工程，招标文件中估计工程量1万，合同中约定土石工程单价为20元，当实际工程量超过估计工程量10％时，需调整单价，单价调为18元，该工程结算时完成土方工程量为1．2万，则土方工程款为万元。A：21．6 B：23．6 C：23．8 D：24．0 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

3、在图3-40所示双代号时标网络计划中，如果C、E、H三项工作因共用一台施工机械而必须顺序施工，则该施工机械在现场的最小闲置时间为周。A： B：1 C：2 D：3 E：自我评定

4、下列选项不属于建设工程投资特点的有。A：建设工程投资数额巨大 B：建设工程投资需单独计算 C：建设工程投资核算复杂

D：建设工程投资确定层次繁多

E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

5、在风险型CM模式下，CM合同价格为。

A：CM费+与CM单位签订合同的各分包商、供应商合同价 B：CM费+所有施工单位合同价+所有供应单位合同价 C：CM费

D：CM费+GMP E：工程保险金

6、采用非代理型CM模式时，CM单位一般在项目阶段介入。A：设计 B：立项 C：招投标

D：可行性研究 E：工程保险金

7、当在使用中对水泥质量有怀疑或水泥出厂超过个月时，应进行复验，并按复验结果使用。A：3 B：4 C：5 D：6 E：工程变更单

8、某工程项目依法招标发包，某投标人在开标后提出增加优惠条件。招标人对该优惠条件的正确处理是。A：接受该优惠条件

B：接受该优惠条件，但在评标时仅作参考 C：拒绝接受该优惠条件

D：将该投标人的投标按废标处理 E：专业监理

9、施工生产会受到不可避免的偶然性因素的影响，下列属于偶然性因素的是__。A．生产人员由于疏忽未按规程操作

B．使用了与设计要求不同的其他规格的材料 C．因施工机械正常磨损而带来产品质量差异

D．在突然遇到剧烈天气变化的情况下将剩下的工作继续完成而带来的质量差异

10、按合同条款支付工程款，防止过早、过量的支付，属于工程造价控制的。A：组织措施 B：技术措施 C：经济措施 D：合同措施 E：工程保险金

11、某施工合同履行时，因施工现场尚不具备开工条件，已进场的承包人不能按约定日期开工，则发包人。

A：应赔偿承包人的损失，相应顺延工期 B：应赔偿承包人的损失，但工期不予顺延 C：不赔偿承包人的损失，但相应顺延工期 D：不赔偿承包人的损失，工期不予顺延 E：专业监理

12、按照现行《建设工程文件归档整理规范》，属于建设单位短期保存的文件是__。

A．监理实施细则 B．不合格项目通知 C．供货单位资质材料

D．月付款报审与支付凭证

13、建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。则。

A：项目转移给银行占有，抵押合同自签订之日起生效 B：项目转移给银行占有，抵押合同自登记之日起生效 C：项目不转移占有，抵押合同自签订之日起生效 D：项目不转移占有，抵押合同自登记之日起生效 E：专业监理

14、【例1·单选题】根据工程延期的审批程序，当延期事件具有持续性，承包单位在合同规定的有效期内不能提交最终详细的申述报告时，应先向监理工程师提交该延期事件的。A：工程延期估计值 B：延期意向通知 C：阶段性详情报告 D：临时延期申请书 E：自我评定

15、采用评标价法进行评标时，关于评标价和投标价的说法，正确的是。A：按评标价确定中标人，按评标价订立合同 B：按评标价确定中标人，按投标价订立合同 C：按投标价确定中标人，按投标价订立合同 D：按投标价确定中标人，按评标价订立合同 E：专业监理

16、某建设工程设备购置费为500万元，基本预备费80万元，建筑安装工程投资1O00万元，建设期利息50万元，工程建设其他费750万元，涨价预备费90万元，则上述投资中属于动态投资的为万元。A：140 B：158 C：236 D：80 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

17、对工程范围明确，但工程量不能准确计算，且急需开工的紧迫工程，宜采用合同形式。

A：估计工程量单价 B：纯单价 C：可调总价 D：可调单价

E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

18、项目总承包管理模式的主要优点为__。A．有利于质量控制

B．有利于业主选择承建单位 C．合同管理、组织协调比较有利 D．有利于投资控制

19、建筑工程一切险的保险期限的开始时间为。

A：自工地动工或材料、设备运抵工地时起，以先发生为准 B：自工地动工

C：自主要材料、设备运抵工地 D：保险公司中约定日期 E：专业监理

20、项目总监理工程师属于监理单位的。A：执行层 B：管理层 C：决策层 D：操作层 E：工程变更单

21、委托代理人与第三人签订合同的法律特征表现为__。A．以代理人的名义与对方谈判

B．商签的合同内应有代理人权利和义务的条款 C．代理人在合同谈判过程中自主地提出自己的要求 D．所形成的合同由委托人和代理人共同履行

22、【例2·单选题】是整个投标文件的精髓。A：工程概述

B：监理依据和监理工作内容 C：工程监理实施方案

D：工程监理难点、重点及合理化建议 E：工程保险金

23、某招标项目采用评标价法进行评标，有四家单位投标有效，其中的投标书为最优投标书。

A：投标报价2000万元，评标价1950万元 B：投标报价2050万元，评标价1940万元 C：投标报价1980万元，评标价1970万元 D：投标报价1950万元，评标价1960万元 E：专业监理

24、某建设工程施工期间，承包商按照索赔程序提交了索赔报告。工程师在授权范围内处理承包商索赔时，错误的做法是。A：顺延合同工期，给予费用补偿 B：顺延合同工期，不给予费用补偿 C：不顺延合同工期，给予费用补偿 D：缩短合同工期，给予费用补偿 E：专业监理

25、下列关于实际利率和名义利率的说法中，错误的是。A：当年内计息次数m大于1时，实际利率大于名义利率 B：当年内计息次数m等于1时，实际利率等于名义利率

C：在其他条件不变时，计息周期越短，实际利率与名义利率差距越小 D：实际利率比名义利率更能反映资金的时间价值 E：由于传染病的影响而暂时停止的施工

二、多项选择题（共25 题，每题2分，每题的备选项中，有 2 个或 2 个以上符合题意，至少有1 个错项。错选，本题不得分；少选，所选的每个选项得 0.5 分）

1、施工招标阶段及施工阶段投资控制的技术措施主要是__。A．设计阶段推行限额设计和优化设计 B．施工招标阶段编制标底

C．材料、设备供应阶段进行价格、质量评审，合理确定生产、供应厂家 D．按合理工期组织施工，避免不必要的赶工费 E．合理商签工程承包合同

2、对于政府投资项目，项目建议书按要求编制完成后，应根据__划分，分别报送有关部门审批。A．建设目标 B．建设规模

C．建设效益规划 D．建设限额 E．建设资源情况3、4、按照《招标投标法》的要求，招标人如果自行办理招标事宜，应具备的条件包括。

A：有编制招标文件的能力 B：已发布招标公告

C：有3名以上取得招标职业资格的专职业务人员 D：有组织评标的能力 E：已委托公证机关公证

5、下列有关监理工程师注册的表述错误的是。A：监理工程师每人最多可以申请三个专业注册 B：延续注册的有效期为4年

C：延续注册时，申请人需提交延续注册申请表 D：初始注册不需要提供继续教育要求的证明材料 E：变更注册时，需提供继续教育要求的证明材料

6、工程质量事故调查组的职责包括。A：查明事故的原因及情况 B：组织技术鉴定

C：提出技术处理方案

D：提出对事故责任单位和责任人的处理意见 E：编写质量事故处理报告

7、下列属于监理工程师注册证书和执业印章失效的情形有。A：聘用单位破产的

B：已与聘用单位解除劳动关系的 C：年龄超过65周岁的

D：在两个或者两个以上单位申请注册的 E：聘用单位被吊销相应资质证书的

8、为确保工程质量，在市政工程及房屋建筑工程项目中，要对实行见证取样。A：工程材料 B：设备的预埋件

C：承重结构的混凝土试块 D：承重墙体的砂浆试块 E：结构工程的受力钢筋

9、下列建设工程监理文件，要求送城建档案管理部门保存的是。A：不合格项目通知 B：监理规划

C：有关质量控制的监理通知 D：质量评价意见报告 E：工程开工令／复工令

10、施工合同双方当事人对合同是否可撤销发生争议，可向__请求撤销合同。A．人民法院 B．仲裁机构

C．建设行政主管部门 D．工程师 E．设计单位

11、在施工招标中，进行合同数量的划分应考虑的主要因素有__。A．施工内容的专业要求 B．施工现场条件

C．投标人的财务能力 D．对工程总投资的影响 E．投标人的工程经验

12、流水施工有利于。A：提高劳动生产率 B：提高技术水平C：提高工程质量

D：提高工作自由时差的利用效率 E：提高投入产出比

13、在工程项目建设过程中，可采用的担保方式有。A：投标人提供投标保函

B：中标人提供担保公司出具的履约保证书 C：发包人提供银行出具的工程款支付担保函 D：发包人提供的在建工程留置权担保 E：承包人提交的预付款保函

14、某施工企业投标时，提交了银行出具的投标保函。由于投标有效期结束后评标仍未结束，致使投标保函的有效期到期。下列关于该投标保函的说法中，正确的有。

A：银行应当自动延长投标保函的有效期 B：施工企业必须延长投标保函的有效期

C：招标人可以通知投标人延长投标保函的有效期 D：施工企业可以拒绝延长投标保函的有效期 E：招标人退还投标人投标保函继续评标

15、施工单位质量记录资料包括三方面的内容，包括。A：施工现场质量管理检查记录资料 B：工程材料质量记录 C：工程设备价款记录

D：施工材料实验室记录资料

E：施工过程作业活动质量记录资料

16、监理工程师在工程质量控制过程中应遵循的原则有。A：坚持以人为核心 B：坚持质量第一 C：坚持旁站监理 D：坚持质量标准 E：坚持科学公正

17、有关CM模式的描述中，正确的是__。A．非代理型CM模式又称为纯粹CM模式

B．代理型CM模式的CM单位只能对设计单位提出合理化建议 C．非代理型CM单位不与设备供应单位签订合同 D．非代理型CM单位与业主签订的合同包括CM服务的内容和工程施工承包的内容

E．非代理型CM单位与施工单位之间是总分包关系

18、工程质量数据的抽样检验的优点包括（）。A．具有充分的代表性 B．准确性高

C．可用于破坏性检验 D．较经济 E．数据可靠

19、以下造成损失的事件中，依据建筑工程一切险的规定，应由保险人支付损失赔偿金的有。

A：地震造成的工程损坏 B：水灾的淹没损失

C：气温变化导致材料变质 D：施工机具的自然磨损

E：非外力引起的机械本身损坏

20、某些项目的工程量清单中包括有“暂列金额”款项，对此款项的理解正确的是。

A：不包含在合同价格之内 B：业主的备用金

C：可作为供意外用途的开支 D：支付时不需业主同意

E：用于招标时对尚未确定或不可预见项目的储备金额

21、施工过程中，对材料构配件见证取样的要求包括__。A．从事取样的人员必须是专职质检人员 B．送往试验室的样品要填“送验单” C．样品需加封后送往试验室

D．负责见证取样的监理工程师要在质量监督机构备案 E．见证取样的试验费用由承包单位支付

22、【例1·多选题】GB／T 19000—2008族标准的质量管理体系是以过程为基础建立的，其质量管理的循环过程包括。A：管理职责 B：环境管理 C：产品实现 D：资源管理 E：安全管理

23、工程监理企业经营活动准则中，工程监理企业要做到公平，必须做到。A：要具有丰富的经验 B：要坚持实事求是 C：要熟悉建设工程合同有关条款 D：要提高专业技术能力

E：要提高综合分析判断问题的能力

24、重大工程和技术复杂工程的工程设计工作一般划分为。A：专项施工方案设计 B：初步设计阶段 C：施工组织设计 D：技术设计阶段 E：施工图设计阶段

25、审核监理规划时，重点审核的内容有。A：监理组织形式和管理模式是否合理

B：监理工作计划是否符合工程建设强制性标准 C：监理工作制度是否健全完善

D：监理工作内容是否已包括监理合同委托的全部工作任务 E：监理设施是否满足监理工作需要