法理学复习指导:法与经济的关系5篇

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第一篇:法理学复习指导:法与经济的关系

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法理学复习指导:法与经济的关系

1.法与经济的关系。经济决定法,法对经济具有反作用。

法作为上层建筑的一部分,是由经济基础决定的,法的产生、本质、特点和发展变化的规律,归根到底都是由经济基础决定的。当然,法受经济基础的制约,并不意味着它不受其他社会因素的影响。法 律教育网事实上,社会的政治、宗教、道德观点、风俗习惯以及阶级力量对比关系和国际环境等,都同法发生相互作用,发生着重要影响。

同时,法又服务于一定的经济基础,对经济基础具有反作用。

2.法与市场经济的关系。市场经济客观上要求法律保障资源通过市场来进行分配,所以市场经济对法有更大需要。法能够确定市场经济的基本原则、基本秩序。

法律在社会主义市场经济的建立和完善中具有重要作用。市场经济需要法律的促进和保障,法律在市场经济的宏观调控中具有引导作用、促进作用、协调作用、制约作用、保障作用;法律教 育网同时法律在规范微观经济行为中能确认经济活动主体平等的法律地位、调整经济活动中的各种关系、解决经济活动中的各种纠纷、维护正常的经济秩序。

法理学复习指导:法与政治的关系

法律与政治的关系是极为密切的。法律作为上升为国家意志的一定阶级意志的体现,无疑同政治联系在一起。法律一方面直接受政治的制约,并为政治服务;另一方面,法律又确认和调整政治关系,直接影响政治并促进政治的发展。

总的来看,政治关系的发展变化是影响法律的发展变化的重要因素,政治体制的改革也制约法律的内容及其发展变化,政治活动的内容制约法律的内容及其发展变化。

法的规范作用和社会作用

法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面,法律是调整人们行为或社会关系的规范,所以法律具有各种规范作用;另一方面,法律是一定的人们的意志的体现,反映了他们的利益要求,所以法律具有各种社会作用。英国学者拉兹曾经指出:“每一个法律制度必然有规范的作用,也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性;把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的。法律的这两种作用之间的关系,是一种手段和目的的关系,法律的规范作用是手段,法律的社会作用是目的。文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

1.法的规范作用

法的规范作用是法律自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此,在法理学上,也有人把法律的规范作用称为“法律的功能”。法律的规范作用根据其作用的具体对象、主体范围和方式的不同,可以分为:指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。

(1)指引作用。法的指引作用表现为:法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角度看,法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此,法对人们行为的指引,也相应有两种方式:①确定的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为:法律要求人们必须从事一定的行为,而为人们设定积极的义务(作为义务);法律要求人们不得从事一定的行为,而为人们设定消极义务(不作为义务)。如果人们违反这种确定的指引,法律通过设定违法后果(否定式的法律后果)来予以处理,以此来保障确定性指引的实现。②有选择的指引。它的涵义是指:法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式,根据这种指引,人们自行决定是这样行为或不这样行为。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。法律的指引作用也可分为羁束的指引和非羁束的指引,这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的划分;原则的指引和具体的指引,这是根据法律的构成要素所进行的分类。

(2)评价作用。法律的评价作用表现在:法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用。

任何社会规范(道德、宗教规则、政策等)均具有一定的评价作用。但与其他社会规范相比,法律这种社会规范的评价作用具有概括性、公开性和稳定性,所以这种评价更客观、更明确、更具体。法律的评价作用的优越性,使法律起到了其他社会规范难以起到的维护社会秩序、促进社会发展的作用。

法律的评价作用可以分为专门的评价和一般的评价。专门的评价是经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价,这种评价产生法律拘束力。一般的评价是普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价,不产生法律拘束力。

法律的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法律的指引作用可以视为法律的一种自律作用的话,那么法律的评价作用可以视为法律的一种律他作用。正因为法律能够指引人们的行为方向,才表明其是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理,也正因为法律具有对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准,所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准,影响人们的价值观念,达到引导人们行为的作用。

(3)预测作用。法律的预测作用表现在:人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,从而对自己的行为作出合理的安排。一般而言,它分为两种情况:①对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为,自己将如何采取相应的行为。②对行为后果的预测。由于法律规范的存在,人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的,还是非法的,在法律上是有效的,还是无效的,是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的,还是应受法律撤消、否定或制裁的。法律具有预测作用是与法律的规范性、确定性特点相联系的。

(4)强制作用。法律的强制作用表现在:法律为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

法律的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用,是法律的其他作用的保证。如果没有强制作用,法律的指引作用就会降低,评价作用就会在很大程度上失去意义,预测作用就会产生疑问,教育作用的实效就会受到影响。总之,法律失去强制作用,也就失去了法律的本性。

(5)教育作用。法律的教育作用表现在:通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。这种作用的对象是社会一般成员的行为。法律具有这样的影响力,即把体现在规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员,使社会成员在内心中确立对法律的信念,从而达到使法的外在规范内在化,形成尊重和遵守的习惯。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的:①反面教育。即通过对违法行为实施制裁,对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。②正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励,对一般人的行为起到表率、示范作用。

2.法的社会作用

法的社会作用是法律为实现一定的社会目的(尤其是维护一定阶级的社会关系和社会秩序)而发挥的作用。如果说,法的规范作用是从法律自身来分析法律的作用,那么法的社会作用则是从法律的目的和本质的角度来考察法律的作用问题的。法的社会作用的基本方式有确认、调节、制约、引导、制裁等。

从马克思主义法学观点看,在阶级对立的社会中,法律的社会作用大体上表现在两个主要方面:

(1)法律在维护阶级统治方面的作用

法律的阶级统治作用是指法律在经济统治、政治统治、思想统治等方面的作用。马克思主义法学认为:在阶级对立社会中,社会的基本矛盾是对立阶级之间的冲突和斗争。为了维护自己的统治,掌握政权的阶级(统治阶级)必然把阶级冲突和斗争控制在一定的秩序范围内,他们利用国家制定和实施法律,来使自己在社会生活中的统治地位合法化,使阶级冲突和矛盾保持在统治阶级的根本利益所允许的界限之内,建立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

马克思主义法学指出:法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面:①调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。一方面,统治阶级用法律在经济上确认和维护自己赖以存在的经济基础,在政治上维护统治阶级对被统治阶级的政治统治(包括镇压),在思想意识形态上维护有利于统治阶级的思想、道德和意识形态;另一方面,统治阶级在一定条件和限度内,也在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款,向被统治阶级做出让步,以维护其根本的利益。②调整统治阶级与其同盟者之间的关系。因为统治阶级与其同盟者之间存在着共同的利益,又有着利益冲突,统治阶级需要用法律的形式确定与其同盟者之间的关系,适当给予同盟者在政治、经济上的某些权利和利益,同时对同盟者滥用其权利,甚或对统治阶级进行政治对抗,也实行法律上的制裁。③调整统治阶级内部的关系。统治阶级也需要用法律来规定和确认他们自己内部各阶层、集团的相互关系,分配统治权和利益,惩罚内部成员的违法犯罪行为,以此建立起个人意志服从整个阶级意志的关系,通过这种服从,确保其成员的权利的实现,解决其内部因财产、婚姻等问题而引起的矛盾和纠纷,保证其内部的和谐一致。

(2)法律在执行社会公共事务方面的作用

社会公共事务是相对于纯粹的政治活动而言的一类社会活动。其特征是:这些事务的直接目的并不表现为维护政治统治,而在客观上对全社会的一切成员均有利,具有 “公益性”。法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面:①维护人类社会的基本生活条件,包括维护最文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

低限度的社会治安,保障社会成员的基本人身安全,保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全,等等。②维护生产和交换条件,即通过立法和实施法律来维护生产管理、保障基本劳动条件、调节各种交易行为等。③促进公共设施建设,组织社会化大生产。即通过一系列法律来规划、组织像兴修水利、修筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产之类的活动,对这些活动实行管理。④确认和执行技术规范,包括执行工艺和使用机器设备的标准,规定产品、服务质量和标准,对高度危险品(易燃品、易爆品、枪支弹药)和危险作业(高空作业、高压作业、机动作业)的控制和管理,对消费者权益的保护等。⑤促进教育、科学和文化事业,如通过法律对人们的受教育权加以保护,鼓励兴办教育和奖励科技发明,保护人类优秀的文化遗产,要求政府兴办各种图书馆、博物馆、文化馆等文化设施。

司法考试法理学快速记忆图

一、法的本质和特征

(一)、法、法律的含义

1、西语中法与法律的区别

2、我国广义的法律和狭义的法律

(二)、法的本质

1、非马克思主义法学关于法的本质的学说

2、马克思主义法学关于法的本质的学说:

(1)国家阶级意志性

(2)物质制约性

(三)、法律的特征

1、法律是调整任命行为的规范——法的规范性

2、法律是由国家制定和认可的规范——国家意志性、★普遍适用性

3、法律是以权利和义务为内容的行为规范——权利和义务的一致性

4、法律是由国家强制力保障实施的规范——国家强制性

二、法律的起源和演进

(一)、法律的起源 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

1、起源的原因

(1)经济原因

(2)政治原因

2、法律产生的一般规律

(1)法律由个别调整逐步发展到规范性调整

(2)法律又习惯到习惯法再到制定法

(3)法律由于道德规范、宗教规范混为一体到相对独立

(二)、法律的演进

1、古代法

2、资本主义法 ★资本主义法两大法系

3、社会主义法

三、法律的作用

(一)、法律作用的含义

1、含义

(1)法律作用的概念

(2)实质:国家权力运行过程的体现

2、规范作用和社会作用的区别

(1)考察基点

(2)作用对象

(3)存在方式

(4)所处层面

(5)发挥作用的前提

(二)、法律的规范作用

1、指引作用——本人的行为

(1)确定的指引和有选择的指引 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(2)羁束的指引和非羁束的指引

(3)原则的指引和具体的指引

2、评价作用——他人的行为——专门性评价和一般性评价

3、预测作用——人们相互间的行为

4、教育作用——一般人的行为

5、强制作用——违法犯罪行为

(三)法的社会作用

1、维护阶级统治

2、执行社会公共事务

(四)★★★法律的局限性

1、法律调整的对象是人的行为,法律调整的范围不是无限的2、法律自身特点产生的局限性

3、法律的制定和实施首任的因素的影响

4、法律的实施受政治、经济、文化的社会因素的影响

四、法律的制定

(一)法律制定的含义

1概念

2特征

(1)国家的一项专门性活动

(2)包括有立法权的国家机关和经授权的国家级过的法律制定活动

(3)内容:创制、修改、补充、废止

(4)依法定程序进行

3立法权和立法体制:我国现行的立法体制——一元制多层次

(二)法律制定的原则

1合宪性和法制统一原则 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

★ 2科学性原则

★ 3民主性原则

(三)法律制定的程序

1法律案的提出

2法律案的审议

3法律草案的表决(最具决定意义的一步)

4法律的公布

(四)★法律的效力

1对人的效力

2空间效力

3时间效力——溯及力

五、法律体系

(一)、法律体系

1概念

2特征

(二)法律部门

1划分标准:社会关系和调整方式

2划分原则:客观、目的、平衡、发展、主次

六、法律要素

(一)法律规则

1含义:概念、特点(微观指导性、可操作性、确定程度高)

★ 2种类:

(1)授权性规则(权利和职权)和义务性规则(命令和禁止)

(2)确定性规则、委任性规则和准用性规则

(3)强制性规则和任意性规则 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

3、逻辑结构

(1)假定(条件)

(2)行为模式

(3)法律后果

(二)法律原则

1含义

(1)概念

★(2)法律规则和法律原则的区别

2种类

(1)公理性原则和政策性原则

(2)基本原则和具体原则

(3)实体性原则和程序性原则

(三)法律概念——种类

1主体概念

2关系概念

3客体概念

4事实概念

七、法律渊源于法律分类

(一)法律渊源

1含义

2分类

(1)正式渊源:制定法、习惯法、判例法、国际条约等

(2)非正式渊源:正义标准、理性原则、公共政策、习惯、学说等

(二)法律分类

1一般分类 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(1)成文法不成文法

(2)实体法和程序法

(3)一般法和特别法

2特殊分类:公法和私法

八、法律实施

★(一)、执法1含义

2原则

(二)司法

1含义

2原则

(三)守法

(四)法律监督 ——★国家监督

九、法律解释和法律推理

(一)法律解释

1含义

2分类

(1)法定解释和学理解释

(2)限制、扩张、字面解释

3方法:语法、逻辑、系统、历史、目的

4中国的法律解释:立法解释、司法解释、行政解释

(二)法律推理

1含义

2方法

(1)形式推理:演绎、归纳

(2)实质推理 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

十、法律关系

(一)含义

1概念

★2特征

(二)分类

1基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系

2平权法律关系与隶属法律关系

★3绝对法律关系与相对法律关系

(三)构成要素

1主体

2内容——权利义务的相互关系

3客体:物、行为、精神产品、人身利益

(四)法律关系的产生、变更与消灭——法律事实

1特征

2分类

十一、法律责任

(一)法律责任

1含义与分类

2构成:主体、过错、违法行为、损害事实、因果关系

3归责与免责★

(1)规则原则

(2)免责

(二)法律制裁:民事、刑事、行政、违宪制裁

十二、法治国家

(一)法治的含义 文章来源:中顾法律网 中国第一法律门户 www.xiexiebang.com 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载

(二)法治国家的标志

第二篇:司法考试法理学复习指导:法的价值

资料来源:法律教育网学员*宝石洁*提供!

司法考试法理学复习指导:法的价值

一、法的价值的含义

1、法的价值体现了主客体之间的关系。

2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义,它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。

3、法的价值既包括对实然法的认识,更包括对应然法的追求。

二、法的价值的种类

(一)秩序

1、含义

2、秩序是法的基本价值的理由

(二)自由

1、含义

2、自由与法律的关系

(三)正义

1、含义

2、正义对于法律的作用

(1)正义是法的基本标准

(2)正义是法的评价体系

(3)正义也极大地推动着法律的进化

三、法的价值冲突及其解决

(一)法的价值冲突的三个层面

(二)平衡价值冲突的原则

1、价值位阶原则

2、个案平衡原则

3、比例原则

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第三篇:司法考试法理学复习指导:法律解释

司法考试法理学复习指导:法律解释

一、法律解释的含义和特点

(一)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。

(二)法律解释与具体案件密切相关。

(三)法律解释具有一定的价值取向性。

(四)法律解释受解释学循环的制约。

二、法律解释的种类

(一)正式解释

(二)非正式解释

三、法律解释的方法与位阶

(一)法律解释的方法

1、文义解释

2、立法者的目的解释

3、历史解释

4、比较解释

5、体系解释

6、客观目的解释

(二)法律解释方法的位阶

语义学解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。

三、当代中国的法律解释体制

(一)一元

在我国,法律解释权属于全国人大常委会。全国人大常委会解释宪法和法律。此外,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。

(二)多级

1、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。

2、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。

3、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

第四篇:法理学复习重点

法理学

法理学复习重点

首先,不知您的教材和我的教材是否相同,我的书的页数是这样的,如果你的不是,则按问题你可自己寻找。要点如下:

一,重点名词

1,法制(教材69页);2,法系(教材71页);3,法律移植(教材75页);4,法律调整(教材154页);5,法治(教材161页);6,法律意识(教材170页);7,法律文化(教材175页);8,法的创制(教材179页);9,立法技术(教材189页)10,法的体系(教材202页);11,法的部门(教材204页);12,法的渊源(教材211页);13,法典编篡(教材218页);14,法的适用(教材222页);15,法律解释(教材241页);16,立法解释(教材243页);17,司法解释(教材244页);18,法律关系主体(教材254页);19,权利能力(教材254页);20,行为能力(教材255页);21,责任能力(教材256页);22,法律关系的内容(教材257-258页);23,权利(教材258页);24,义务(教材259页);25,法律关系的客体(教材260页);26,法律事实(教材262页);27,合法行为(教材265页);28,违法行为(教材268页);29,法律责任(教材272页);30,法律制裁(教材274页).在对以上30个名词全面复习的基础上,考前几天可以以下名词为重点进行突击复习:法制,法系,法治,法律意识,法的创制,法的体系,法的渊源,法典编篡,法的适用,法律关系主体,权利,法律事实,违法行为,法律责任,法律制裁.二,重点问答题

1,原始社会的习惯不同于法的五个主要特征.(教材28-29页)2,法的外部特征.(教材32-33页)3,法与利益的一般关系.(教材57-60页)4,中国社会主义法是如何产生的(教材90-94页)5,社会主义法的社会本质是什么(教材99-101页)6,当代中国社会主义法的专门法律原则有哪些(教材108-109页)7,法律调整的过程一般可以分为哪几个阶段(教材158页)8,法制与法治的关系(区别和联系).(教材162页)9,社会主义民主与社会主义法治的关系.(教材164-166页)10,社会主义法治的基本要求.(教材167-168页.填空,选择的可能性仍很大)11,社会主义法律意识的作用.(教材173-174页)12,如何理解法的创制(教材179-180页)13,制定法律的程序(或法的制定程序)有哪些(教材183-185页.可出填空,选择,问答题)14,中国社会主义法的创制的基本原则.(教材186-189页)15,法律规范的概念及其特征.(教材191-192页 问答题,名词解释,但考填空,选择的可能性仍存在)16,法律规范的逻辑结构.(教材193-194页.一般不会考问答,名词解释,但考填空,选择的可能性很大)选

法理学

17,法律规范的种类.(教材195-201页.填空,选择题)18,划分法的部门的标准和原则.(教材205-206页)19,中国社会主义法的渊源的特点.(教材212页)20,中国社会主义法的渊源的分类.(教材212-216页)21,规范性法律文件系统化的方法.(教材217-218页)22,法的适用的特征.(教材223-224页)23,我国审判机关适用法的基本原则.(教材226-229页)24,法律规范的效力.(教材236-241页)25,法律解释的必要性.(教材242页)26,法律解释的种类,方法,尺度.(教材243-247页.填空,选择题)27,法律关系的概念及其特征.(教材248-251页)28,法律权利具有哪些特点(教材258页)29,义务具有哪些特点(教材259页)30,权利和义务的关系.(教材259-260页)31,法律关系客体的种类.(教材261页)32,法律事实的种类.(教材262页,出填空,选择题)33,违法的特征和构成.(教材268-269页)在对以上33个问题全面复习的基础上,考前几天可以以下一些问题作为突击复习的内容:法的外部特征,法与利益的一般关系,法制与法治的关系,社会主义民主与社会主义法治的关系,划分法的部门的标准和原则,中国社会主义法的渊源的特点,中国社会主义法的渊源的分类,法的适用的特征,我国审判机关适用法的基本原则,法律解释的必要性,法律关系的概念及其特征,法律权利具有哪些特点,权利和义务的关系,违法的特征和构成.其中,法的外部特征,法与利益的一般关系,法制与法治的关系,社会主义民主与社会主义法治的关系,法的适用的特征,法律关系的概念及其特征,法律权利的特点,违法的特征和构成,尤其重要.

第五篇:法理学复习要点

权利与权力 权利:指公民依法应享有的权力和利益,是价值的回报,是“义务”的对称;

权力:权位,势力,包括职责范围内的指挥或支配力量。

依法治国与以法治国 “以法治国”是说用法律去治国,法律是一种用来治国的工具,这是传统的管理主义的法律观念,这种“法治”,主体是国家机关,是手中掌握权力的人,治理的对象是人民群众。“依法治国”是说治国必须依法,即治理国家的方式方法必须符合法律的规定,这是现代的控权主义的法律观念,这种“法治”,主体是人民,治理的对象是有可能滥用国家权力的当权者。可见,“以法治国”的实质是“以法治民”,而“依法治国”的实质是“依法治吏”。

法制与法治 法制是一种社会制度,属于法律文化中的器物层面;法治是一种社会意识,属于法律文化中的观念层面。法制是法治的基础和前提条件,要实行法治,必须具有完备的法制;法治是法制的立足点和归宿,法制的发展前途必然是最终实现法治。

公法与私法 公法:配置和调整公权力的法律规范的总和。公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内 私法:相对于公法,一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律,如民法、商法等。

大陆法系与英美法系 大陆法系:又称民法法系(civil law system)、罗马-日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系,中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。

英美法系:又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性,以判例法(简单解释判例法就是以前怎么判,现在还是怎么判)为主要形式。

罗马法大全与学说汇纂 查士丁尼统治时期,编纂了拜占廷帝国的第一部法典,这部法典在公元12世纪开始被人称为《查士丁尼民法大全》,这部法典主要包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》三部分,人们还把公元534年到查士丁尼逝世时的法律编纂后称为《新律》,作为法典的第四部分。以上四部法律汇编,至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》。《国法大全》的问世,标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段。

《学说汇纂》为罗马法学家法学思想的集大成者,是历

代研究罗马法的学者所不可缺少的权威原始文献,其第八卷为地役权部分,系统介绍了罗马法中役权的基本概念与内涵、城市役权、乡村役权、城市役权与乡村役权的共同要件、役权的确认与否认、地役权消灭的方式等内容,为现代民法物权法的地役权制度勾勒了基本的法律框架,对于解决我国地役权法律制度中的疑难问题有着积极的参考价值。

古代自然法与古典自然法 古代自然法:是自然主义的自然法。希腊人认为,最初的国家和法律,就跟江河湖海、山川草木、飞禽走兽一样,统属于大自然现象,即自然形成的。要把它们当作自然现象的一部分或者在大自然的延长线上来加以把握。而斯多葛学派所说的“自然”不是严格意义上的自然界,而是某种和谐的秩序;不仅是事物的秩序,也是人的理性。人的理性是自然的一部分,理性支配宇宙,人作为宇宙的一部分也受理性的支配。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此,按照理性去生活,就是自然地生活。自然法就是理性法。它构成了现实法和正义的基础。古典自然法学:是指以近代欧洲资产阶级大革命为背景,以启蒙思潮为思想基础,以启蒙思想家为学说骨干,重在强调法的应然价值,主张社会变革,代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法为特征,具有鲜明的革命色彩的一种法学理

自然法与实在法 自然法:但通常是指宇宙秩序本身中作为一切制定法基础的关于正义的基本和终极的原则的集合。

实在法: 实在法是西方法律思想史上针对于人类社会当时法学体系统称,基于其上存在的法学理论被称为“自然法学”。“实证法学”则认为,自然法学混淆了to be(实际是)和ought to be(应当是)的区别,自然法虽然为实在法树立了价值准则,但自然法自身却无法论证,因而陷入了形而上的泥潭。在实证法学中,“恶法亦法”。以自由主义的理念判断,每个人都有根据自己的信念作出价值判断的自由,因此在自然法下每个人都有判断实在法是否“恶法”的自由,法律何在?只有像苏格拉底那样,由于论证人类的不平等性而被雅典五百人陪审团判决有罪,但却拒绝出逃,伏“恶法”以维护法律权威,才有真正的法治。

奥斯丁与奥古斯丁 奥斯丁:英国法学家,“现代英国法理学之父”。霍布斯关于“强势政府”(权力)和实在法(主权者的命令),以及建立现代社会秩序之必然性的论述,是奥斯丁法理学的基本主题。奥斯丁的贡献主要在于:设定了分析法学的基本规则,而正是这些规则界定了法律实证主义的基本特征;在边沁学术遗产的基础上,努力通过严格的科学程序创设法理学学科体系,使法理学作为科学的一个分支成为可能。

奥古斯丁:著名的神学家、哲学家。在罗马天主教系统,他被封为圣人和圣师,并且是奧斯定会的发起人。他是圣孟尼迦的幼子,出生于北非,在罗马受教育,在米兰接受洗礼。他的著作《忏悔录》被称为西方历史上第一部自传,至今仍被传诵。

法学体系和法律体系

法学体系是西方法学家根据法的历史传统对法律的一种分类,是所包含的具有某种共同历史传统的若干国家的法律,由法学分支学科所组成的有机联系的知识整体。

法律体系是一国在一定时期的全部现行法律规范,按照一定标准和原则划分为各个法律部门而形成的,目的好似建设完备的法律部门和部门法。

法学体系是学科体系,其范围比法律体系大得多;法学体系的学科以全世界为范围,不受国别限制。法律体系的十个部门法,都应为法学课程体系所包含,但课程体系范围更广,如法理学、法史学法律体系就不能包括;法律体系限于一国。

理论法学和应用法学

理论法学主要旨在解释法现象的价值观与方法论问题,它主要包括法哲学、法社会学、法经济学以及法史学等;应用法学主要解释各个具体法律部门中的法现象,主要包括宪法学、行政法学、民商法学、刑法学、经济法学、社会法学、诉讼法学等等。

理论法学的研究目的是多元的,可以采取逻辑的,历史的,比较的或者实证的任何方法。应用法学的研究方法必须是调查研究,情况总结或个案分析等实证研究方法。

注释法学和评论法学

注释法学分为前注释法学和后注释法学。前的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引,澄清罗马法的精确含义。后是则侧重于使罗马法与城市法规、封建法、日尔曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化,把古代罗马法改造成现代意大利法,以便为实际的社会生活服务,他们把纯注释的方法改为既注释又评论,着重从罗马法中提炼法律的原则和根据,建立法律的分结构。

评论法学,与注释法学派相,是13世纪中叶以后继注释法学派、而在意大利崛起的一个重要的法学流派,研究罗马法。因为其代表和核心人物是巴尔多鲁,故也称“巴尔多鲁学派。

Jus和Lex Jus:基本含义有二:一为法,一为权利。此外,Jus还有公平,正义等富有道德意味的含义,含有权利阶段的应然概念。

Lex:较为简单,他的原意是罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律,是权利实现的最后阶段,实然法。

Lex具体而确定,得用于纯粹司法领域,可以指任何一项立法,而Jus具抽象性质。法律规则和法律原则

法律规则从形式上讲,具体规定法律权利和法律义务及法律后果的行为准则。实质上,法律规则代表或体现一定阶级,一定集团的利益,或者体现人民共同意志的行为准则。

法律原则,那些可以作为法律规则的思想基础或政治基础的综合性,稳定性的原则和准则。

法律规则类似于法的细胞而法律原则是法的灵魂,法律原则更强调宏观上的指导性,内容广泛,覆盖领域更宽,稳定性更强。

法律继承和法律移植

法律继承,新法在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下,吸收旧法中的合理因素,赋予其新的功能,使之成为新法体系的有机组成部分。它是不同历史类型的法律制度之间的延续相承。法律移植,有意识地将一个国家或地区,名族的某种法律或法律体系在另一个国家和地区,民族推行,可以是主动的,也可是是被动的。法律继承和法律移植都是法律发展进程中不可缺少的途径,法律继承是古为今用,法律移植是洋为中用。法律继承的原则和范围一 法的技术,术语 二 反映市场经济一般规律的法律原则和规范。三 有关权利制约和权利保障的法律规范 四 纯技术规范近代法和现代法

近代法基本原则 一 确认私有财产神圣不可侵犯 二 保障契约自由(强调形式上的契约合法)三 坚持法律面前人人平等

现代法的转变 一 在保障公有财产和公共利益不受侵害的条件下,保障私有财产不受侵犯 二 契约相对自由(契约人订立契约必须保障最根本的公平和正义,强调契约订立的实质内容也必须合法)三 法律面前人人人平等(人人抽象变为具体,侧重运用多种手段来实现人人平等的目标)积极人权和消极人权

所谓“积极”或“消极”是从国家履行尊重人权义务的角度来区分的。积极人权是指那些需要国家采取积极措施才能履行尊重义务的人权,例如健康权,国家必须采取积极有效的措施或者创造有利条件,个人的健康权才能得到尊重。但是消极人权不需国家采取积极措施,只要求国家不进行干预就可以保障人权的尊重,例如表达自由,国家只要不限制人的表达,这项自由就可以得到尊重。

分配正义和矫正正义

分配正义和矫正正义是托马斯阿奎那所提出的

分配正义 按照人们的地位不同而将不同的东西分配给不同的人 矫正正义 它关注的是不同主体之间的交易及出现不当和违法行为后如何调整的问题

西方法学发展的主要阶段

西方法学思想的历史发展大体可分为六个阶段:(一)起源古希腊阶段。这是西方法律思想的萌芽和产生时期,大约从公元前11世纪一公元前3世纪,尽管古希腊的法律制度还不完备,但由于希腊文化的繁荣,法律思想先于法律制度发展起来。古希腊的思想家们提出了许多至今我们仍在探讨的法律理论问题,如法律的定义、法律的本质、法律与正义、法律与自然、法律与政体、自由平等、法治,等等。古希腊作为西方法律文化的惟一源头,其深远影响是可想而知的。

(二)构建古罗马阶段。这一阶段主要指罗马法形成时期,大约从公元前3世纪一公元3世纪。罗马人继承了希腊人的思想理论并用于实践,因此,罗马法具有应用性特征。罗马人以其特有的理性思维加上自然法思想的指导创建了人类第一部商品社会的世界性法典——罗马民法典,它的基本原则至今仍是商品生产必须遵循的原则。此外,罗马法学家关于立法和司法技术的思想理论是当今西方两大法系的共同源头。

(三)衰落中世纪阶段。这一阶段指欧洲的封建社会时期,大约从公元3—15世纪。这一时期占统治地位的是基督教神学,法学被桎梏于神学之中,但从中世纪后期宗教神学发生了根本性变化,它不再是纯粹的经院说教,而成为内容广泛的社会学说。罗马法的复兴、商业城市的发达都是这一时期的产物。可以说,中世纪是西方法律文明的过渡时期,它通过基督教的中介,使古希腊的法律思想保留下来并流传至今,自由意志论、权利平等论、法治论等近代法律学说无不与中世纪宗教学说相关。

(四)资产阶级革命阶段。这一阶段主要指公元16_一18世纪欧美资产阶级革命时期,这一阶段也称经典自然法阶段。资产阶级启蒙思想家高举自然法旗帜,宣扬天赋人权、人民主权、民主共和、自由法治等革命理论,为资产阶级民主革命提供了思想理论基础。此后,自然法学说在欧美掀起一场广泛的资产阶级立法运动,使资产阶级的法律要求制度化,其重要标志是1804年的《法兰西民法典》。

(五)自由资本主义阶段。这一阶段主要指公元18一19世纪,由于自然法思想已经制度化,资产阶级的法律视角转向实证方面,于是实证主义法学应运而生,这一时期也可称为分析法学的时代。这一时代的后期,由于生产的社会化,产生了早期的社会法学,它强调社会利益的平衡,从而为20世纪法学社会化奠定了基础。(六)垄断资本主义阶段。这一阶段是指整个20世纪至今,与当代资本主义在经济、政治和思想文化上的特点相一致,西方法学思潮呈现出新的发展趋势,其特点是:出现了三大主流法学派(社会学法学、新分析实证主义法学、新自然法学)三足鼎立;六强(社会学法学、新分析实证主义法学、新自然法学、经济分析法学、批判法学、西方马克思主义法学)并立、理论多元化的局面,并呈现出法律综合化和全球化的趋势。法的构成要素

法的构成要素又称为法律的构成要素,使法律作为社会关系调整方式出现,而其必须具备一定的形式才能被赋予法律效力,而构成这种形式所应具备的要素就是法的构成要素。一般来说,法的构成要素有法律规则,法律原则和法律概念及技术性事项。法律规则是能够在调整社会关系时具体应用的法律条文。如民法上的年满十八周岁的公民为完全民事行为能力人的规定。法律原则是能够衍生出具体的法律规则或对法律规则进行解释或在法律规则欠缺时可以以此作为法律判断依据的法律条文。如公民在法律面前人人平等,就是一条法律原则。法律概念是对法律规则和法律原则中出现的法律用语的科学定义,以使人们了解这些用语的含义。

法律规则给人们提供了行为模式,使人们通过对法律规则的了解从而知道什么该做什么不该做,以及当做出一种行为时在法律上会产生什么样的后果。

法律原则的意义是,一方面可以通过它产生符合原则所蕴含的道理的法律规则,以便人们去遵守,另一方面在法律规则遇到不能解决的问题的时候,法官可以通过对法律原则的应用和对法律赋予的自由裁量权的行使解决这些疑难问题。

法律概念使人们了解了法律用语的特殊意义,因此使人们知道法律规则和法律原则究竟可以为人们的行为提供什么样的规范模式,会造成什么样的后果。

技术性事项是指法律的生效时间关于溯及力的问题,有关法律解释的问题,有关国旗国徽国歌的规定。这三个法律要素是相辅相成,缺一不可的。法律发展的历史叙述

原始法 主要通过习惯来调节社会关系,解决各种纠纷,规范人行为 一 非强制力保证实施 二 原始道德与道德禁忌利益混为一体 三 没有主体客体之分,自我意识几乎不存在 四 对习惯遵守的自觉性与强制性交织在一起

古代法 分为奴隶制法和封建制法,奴隶制法是随着私有制,阶级和国家的产生而在氏族制度上建立起来的,它建立在奴隶制生产关系基础之上,体现奴隶主阶级的意志利益,是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的工具。一 维护奴隶主对生产资料和女里的人身占有,保护奴隶制生产关系 二 公开确认人们身份不平等 三 规定的惩罚方法及其残酷 四带有原始习惯的某些残余

封建制法是封建地主阶级意志的体现,它建立在封建生产关系的基础之上,维护封建社会关系和社会秩序。一严格保护封建土地所有制 二 确认和维护农民对地主的人身依附关系 三 确认和维护封建等级特权 四 刑

法严酷,野蛮擅断

近代资本主义法建立在资本主义经济基础之上,反映处于上升时期的资产阶级的意志,维护资本主义自由竞争,对其起了积极推动作用。一 确认私有财产神圣不可侵犯 二 保障契约自由(强调形式上的契约合法)三 坚持法律面前人人平等

现代资本主义法是垄断资本主义时期的法 一 法律体系日益完善 二 法对经济的作用大大加强 三 法的社会化成为发展主流 四 法的民主化程度日益提高 五 法的全球化趋势日益加强 法律价值的内涵和外延

法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体人的需要的产生效应的属性,其外延包括三个层次;一是法律本身的价值;二是法律促进哪些价值;三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。这一定义的特点在于,首先承认法的价值是一个关系范畴,其次强调在主客体关系中,主体的主导性地位,并且使用“效应”这一中性词凸显法的价值对主体的效应多元性。

罗尔斯社会正义理论的基本构成

罗尔斯的正义理论由两种基本成分构成:一种是两个正义原则,另外一种是正义理论的基本理念。两个正义原则处于理论体系的顶端,而支撑两个正义原则的东西则是正义的基本理念。罗尔斯在不同的著作中讨论了许多基本理念,但是最重要的理念有三个,即关于人的理念、关于善的理念以及关于社会的理念。

论述综合法学视野下的法律本质观

法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和,包括宪法、法律(就狭义而言)、法令、行政法规(新治安管理处罚条例)、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法属于上层建筑范畴,决定于经济基础,并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以,法是阶级社会特有的社会现象,它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展,并将随着阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。

从“法”的词源看,虽都喻意公平和正义,但在阶级社会里,不同的阶级有不同的公平、正义观,法所体现的,只能是不同统治阶级的公平、正义观。

关于法律的定义有很多学说,但这些学说大致可以分为两类:一类是法是有前提的、法从属于某个前提;另一类法律本身是绝对的,是没有前提的限制的。

一类观点认为法律的前提是自然法,另一类的观点法是绝对理性,源于上帝的意志。

本人认为:法是维护社会秩序的工具。法从属于社会秩序,社会秩序是法存在和发生的前提。社会秩序分为既定的社会秩序和理想的社会秩序两类。作为工具的法,对给定社会秩序而言是对秩序的描述、强化和发现,对理想社会秩序而言,法是一种创建。立法时必须考虑立法的目的,立法对既有社会秩序的影响。

具体来说: 世界上,可以有不自由的秩序,但绝对不存在没有秩序的自由。要自由就要有秩序。个体需要自由,群体需要秩序。保护秩序就是保护了自由,维护了秩序就是维护了自由。自由是什么?自由是天赋人权。换句话说,天赋人权只有在秩序中才能实现,没有了秩序也就无所谓天赋人权。

为什么要法律?因为有人为了自己的天赋人权常常破坏秩序而危害他人的天赋人权。秩序要求人们按照秩序的规则行使自己的天赋人权,法律要强制人按照规则行使权利。法律存在于群体生活中,为了维护群体生活的秩序而诞生的,因此法律是维护秩序的一种工具。

更深一个层面要讨论的问题是秩序?什么是秩序?为什么要秩序?如何形成秩序?什么样的秩序是善的秩序?什么样的秩序是恶的秩序?我们要建立什么样的秩序?要维护什么样的秩序?就需要什么样的法律。我们需要一个平等为基础的秩序,还是要一个以绝对不平等为基础的社会秩序?这不是法律能够解决的问题。

功利层面上,法律必须低于秩序。法律是被强化的秩序,但是法律不是秩序的全部内涵。社会生活全部法律化就意味着社会的僵化。

当我们谈法、法治和法制的时候,法在社会生活中的地位时,首先要明确什么是法。求仁得仁。关于法的不同定义意味着法在社会生活中的不同的地位。法是维护社会秩序的工具,意味着法服务于社会,而非凌驾于社会秩序至上的绝对东西,法服务于人的自由,而不能凌驾于人的自由之上。法是人们实现自由的一个工具和路径,而非唯一的工具和路径。我们需要法律,但法律不能神圣化,更不能教条化。

当我们谈法制和法治时,首先要明确我们要创建或维护一个什么样的社会秩序,对人的行为进行什么样的限制。

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