法理学论文 法的价值

第一篇：法理学论文 法的价值

浅谈法律与自由

——2010级2班匡丽娜（201023010224）

内容摘要：法律的目的价值中追求自由，法律以自由为目的。法律确定自由的范围，自由的边际，及实现自由的方式等为的是保障公民自由的实现，而不是限制公民的自由，自由与法律并不是相矛盾的，我们要正确认识自由与法律的关系。关键字：法律价值、自由、关系。

马克思曾在批判德国庸俗资产阶级政治经济学家瓦格纳时指出：“价值”这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物质的关系中产生的。①价值是一个主客体之间，需要与满足的关系范畴。在西方价值（value）是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好事物的本身。价值所反映的是每个人所需求的东西：目标、爱好、希求的最终地位或是反映的是人们心中关于美好的和正确的事物的概念，以及人们“应该”做什么而不是要做什么的观念。②在当代社会中法学理论中，法的价值有三种含义。第一种是法的目的价值：指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加那些自由。例如，公民的自由，人身安全，财产安全，社会秩序，基本人权，环境保护等等。第二种是法律价值评价标准：法的价值问题也就是法律评价的标准问题。例如，美国学者博登海默把从评价标准的角度研究法律问题的法学理论称为“价值取向法哲学”，就是在价值评价标准意义上使用“法的价值”的概念。第三种是法的形式价值：指的是法律在形式上应当具备哪些好的值得肯定的品质与属性。从以上人们对于法的价值的认识来说无一不体现了对于法的美好希望与追求。

自由是什么，自由（freedom，liberty）这一概念源于西方文化，是一个表征主体意志独立自主程度的概念。广义的自由概念是指客观事物自为的状态。狭义的自由指人按照自己的意志支配客观事物的状态。在法学的研究中是在狭义的自由概念讨论的。在法律上的自由公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的能力或状态，它与权力概念联系在一起。自由一直都是人类所追求的目标之一。人类生来就不停的在为自由而战，为自由而生活，为了自由而斗争。亚当和夏娃在伊甸园有万种自由，但就是不能吃树上的善恶果。他们不满足与这种自由，新的自由在诱惑着他们使他们产生新的向往与追求，于是便产生了他们的子孙。原始人为了生存自由便筑屋引水，驯服野兽，刀耕火种，于是有了新的自由。阶级社会中的人们为了摆脱压迫、获得自由，进行了一代又一代的拼死斗争，逐鹿中原，城头变幻大王旗，都是人们带着阶级意识，追求本阶级民众自由的英勇行为。自由是迷人的，可爱的以致于有无数人为了自由抛头颅，洒热血，牺牲所有只为了换取自由。有这么一首诗一直被世人传颂着“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”不自由，毋宁死。可是自由也是有限制的，社会条件、主观认识、物质基础等等对我们实现自己的自由进行了限制。自由是有条件的，是在一定规则和一定制度约束下具有相对性的自由。“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”鱼儿有遨游的自由，但是它却离不开水，鸟儿有翱翔天空的自由，但是它却离不开空气。所谓的自由不是随心所欲，不受任何限制，不是不带任何附加条件的为所欲为。而是相对的自由，在一定约束下的自由。就像是铁轨把握着车轮，法律是自由的尺度。

法的价值中明确了法具有的目的价值，其中就有公民的自由。也就是说人类的自由是法所追求的目的，法律确定自由的范围，规定公民的自由，保障公民的自由。法律是一种规则，它由国家制定和颁行，其功能在于维护阶级统治，维护国家的根本利益。法律是自由的监护者，法律又是绝对自由的克星。我国宪法规定“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“我国公民有言论、集会、结社、游行、示威的自由”，人人有自由，人人受保护，这就是我国自由的特点。它体现了自由和法律的协调辩证。同时我国宪法又规定：“公民在执行自由和权力的时候不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”③就是说，公民自由、权利的行使，是有其规范约束的，只有在一定的前提条件下，这种自由才能得到法律的认可和保护。可见，所谓的绝对自由是不存在的，没有哪一种自由能够逃离现实之外而独立。

国家宪法赋予公民信仰自由，但也不允许因享受你的信仰而干扰或破坏别人的自由法轮功份子以信仰为由做摧残和破坏别人乃至国家自由与和谐的事，到处粘贴小广告，大街上、公园里、景观上乱涂乱画，甚至在人民币上写反动口号，严重影响了人民生活的正常秩序。这种行为就是以自己的自由破坏和剥夺别人自由的自私自利的行为，是令人讨厌反感的“自由”，是不得人心的“自由”。

案例一：2005年9月15日，B市家庭主妇张某利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行裸聊被公安机关查获。对于本案，B市检察院以聚众淫乱罪向法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县无业女子方某在网上从事有偿裸聊，裸聊对象面向全国多个省市。在电脑上查获聊天记录300多次，银行汇款1000多次，获利2.4万元。对于本案，L县检察院以传播淫秽物品罪起诉，L县法院以传播淫秽物品罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。④以上这两个案件均来自2008年国家司法考试第四卷，要求从法理学角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度。从以上两个案件来看，它们都体现了公民自由与法律的矛盾。这对矛盾体由来已久，并不是现在才有，自古以来法律与自由都看似为矛盾的，法律对我们的要保障我们的自由，就必先要规定我们的自由范围，种类及行使自由的权利等等，法律的这些规定似乎都对我们的自由进行了限制，让我们不能达到真正想要的自由状态一无拘无束、自由自在。但是那是真正的自由吗？要想实现人类的自由就必须对自由加以保障，不然没有保护任何人都可以对别人的自由加以侵犯，或者说他人为了实现自己的自由而来伤害你。这样看来自由的实现就必须要有强有力的保障，法律的背后是一个国家，法律具有强制性，而法律就是我们保障自由最好的武器。我还记得上课时老师说的一句名言。“法典是人民自由的圣经一孔多塞”。法律以自由为目的，自由需要法律的保障，法律确定自由的范围，法律保证自由的实现。就以上案件来说，法律保障公民的自由，法律规定都是为实现公民自由而设，案件一中张某的行为属于私人行为，与多人裸聊是出于张某和参与人的自愿，其中并无强迫，皆是出于个人意志而为，法律并没有对此进行规定，虽然这种行为属于不道德行为但是法律范围内并没有对此行为作出评价。我国宪法明确规定公民在实现自己的自由与权利时不得损害他人的自由与权利。而张某等人在实现自己的自由之时并没有损害他人的自由与权利，虽说是不道德的，但不能认定为不合法的行为，根据罪刑法定这一原则。故检察院撤回了起诉。但案例二就不同了，法律明确了对传播淫秽物品的禁止性评价，公民不得传播淫秽物品，表面上来看，传播与不传播是方某个人的自由，她有权利实现自己的自由，但是他的这一自由明显损害了他人的利益，传播淫秽物品会对我国的青少年造成不良影响，少年强则国强，少年弱则国亡，从大的方面来看她损害了我国的利益，从小的来看她会对青少年或是成人造成不良的心理或是生理影响，或者说会摧毁一个家庭的幸福。由此来看她为了自己的私利损害了他人的权利，法律对此应该有所惩罚，法院对她的处罚是正确的，公正的，保护了整个国家和社会的利益。

在开始提到的法的目的价值中，除了公民的自由还有平等、正义、秩序、效率、利益等等。由于立法不可能穷尽社会的一切形态，在个案中更可能因为特殊情况的出现而使得价值冲突在所难免。再根据法律的滞后性来看，法律价值更容易会发生冲突。在众多的目的价值中自由难免会与其他的价值产生矛盾比如自由与公平的矛盾，自由与秩序的矛盾，自由与利益的矛盾等等。如何来解决这些矛盾也是一个问题，因此必须形成相关的平衡价值冲突规则。这些规则包括了价值位阶原则、个案平衡原则以及比例原则等。价值位阶原则，是指在不同位阶的发的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般而言，自由处于法的价值的顶端；正义是自由的外化，是处于自由之下制约其他价值的标准；秩序则必须接受自由、正义的标准的约束。即自由大于正义大于秩序。⑤由此可以看出自由在法律中的地位，自由高于正义，高于秩序。这不难看出法律对于自由的保障，法律将自由放在了第一位，可见自由对法律的重大意义，而法律对自由的实现也有着重大意义。

在现实生活中，法律研究中要正确认识法律与自由的这一关系，法律对自由加以限制，自由是在法律范围内的自由，法律规定自由的范围，确定自由的边际，为的是更好地实现公民的自由，保护公民自由和权利。法律与自由并不是相矛盾的，而是相互促进的，法律保障自由，而人类为了追求新的自由也在不断地改革法律，完善法律。如今我们正在建设社会主义法治社会，这需要我们这代人的不断努力，我们要有清醒的认识，正确对待法律与自由这一问题，为社会主义和谐社会建设添砖加瓦。

参考文献：

①《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1971年版，第406页 ②参见【美】杰克·普拉诺等编著《政治学分析辞典》，胡杰译，中国社会科学出版社1986年版，第187页

③参见《中华人民共和国宪法》 ④参加2008年《国家司法考试》（第四卷）⑤参见《国家司法考试全攻略》，中国法制出版社2009年版，第20页 ⑥参见魏清沂主编《法理学》，北京大学出版社，2011年版

第二篇：论文化价值

论文化价值

2011-04-11 第06版：文化教育 作者：李洪峰 来源：学习时报 字数：4679

文化特征是人类最本质的特征。因而，对一个国家和民族来说，认识文化就是认识自己，尊重文化就是尊重自己，发展文化就是发展自己。

文化是什么？从根本意义上说，文化是人类认识世界和改造世界的总成绩，是人类物质文明、精神文明、政治文明和社会文明成就的总概括，是人类全部思想和行为的总记录。

认识文化

人类社会的每一次进步，都表现为文化的进步。任何一个民族的觉醒，都首先是文化的觉醒。任何一个国家的强盛，都要靠文化的发达。历史反复证明，文化始终是民族精神和民族素质的纽带，深深熔铸在民族的血脉和灵魂之中。世界上几乎所有资源都是有限的，而唯有文化资源是永远不会枯竭的。文化建设对经济建设、政治建设、社会建设具有重要的引领、促进、保障和提高作用。经济政治社会的发展归根到底表现为文化的发展。文化缺位的发展，不可能是健康的、全面的、可持续的发展。国际竞争，始终离不开文化竞争，文化竞争是综合国力竞争的本质表现。在经济全球化、世界多极化日益发展的时代条件下，文化与经济、政治、社会相互交融的程度日益加深，文化软实力的战略作用日 益凸显。谁创造了先进文化并用先进文化武装起来，谁就能够在激烈的国际竞争中赢得先机、把握主动。谁不认识文化的价值、不重视文化建设，谁就将犯历史性错误。

文化之为文化，是因为它同自然的天空、大地、阳光和水一样，无时无处不在地渗透、影响甚至决定着人类的命运和生活。关于文化与人的关系，孔子在讲儒家经典时讲过一段话，他说：“其为人也，温柔敦厚，《诗》教也；疏通知远，《书》教也；广博易良，《乐》教也；洁净精微，《易》教也；恭俭庄敬，《礼》教也；属辞比事，《春秋》教也。”庄子也说过：“《诗》以道志，《书》以道事，《礼》以道行，《乐》以道和，《易》以道阴阳，《春秋》以道名分。”孔子和庄子，讲的都是文化对于人的发展的培育和完善作用。从科学的意义上说，完全没有文化的人、完全不受一定文化背景和文化环境影响的人，是不存在的。我们应该从以人为本和人的自由而全面发展相一致的视野来思考和认识文化价值。我们应该从文明发展和民族进步相统一的视野来思考和认识文化价值。我们应该从历史与未来、中国与世界相联系的视野来思考和认识文化价值。

康德在他的巨著《判断力批判》中，曾经提出一个著名的论断，指出：“人不只是一种自然的目的，而且是自然的最终目的。作为自然最终目的的人，应当是文化——道德的人。因为对于一个有理性的存在者来说，能使其产生自由抉择目的能力的，只能是文化。”康德所揭示的，是更本质的文化价值。文化是国家形象的基本元素和最主要标志。文化价值，不仅表现为其自身，而且表现在国家各项建设和各方面工作上，表现在民族素质和国家形象上。人们观察、认识、了解一个国家，总是首先从文化上着眼。一个国家的文化标记，往往是这个国家的最突出象征。党的十七大在党和国家的历史上，第一次全面描述了我国的国家形象，指出：“到 2020年全面建设小康社会目标实现之时，我们这个历史悠久的文明古国和发展中社会主义大国，将成为工业化基本实现、综合国力显著增强、国内市场总体规模位居世界前列的国家，成为人民富裕程度普遍提高、生活质量明显改善、生态环境良好的国家，成为人民享有更加充分民主权利、具有更高文明素质和精神追求的国家，成为各方面制度更加完善、社会更加充满活力而又安定团结的国家，成为对外更加开放、更加具有亲和力、为人类文明作出更大贡献的国家。”国家形象的树立和演变，同民族素质的提高和发展一样，是一个长期的历史过程，需要进行经济的、政治的、文化的、社会的多方面的长期努力。而中国要真正跨入现代化国家的行列，中华民族要真正跻身于世界先进民族之林，尤其刻不容缓的，是要在文化建设和文化发展上取得历史性进步。中华民族伟大复兴，说到底是中华文化的伟大复兴；中华民族凝聚力创造力影响力，说到底是中华文化的凝聚力创造力影响力。

尊重文化

从国家发展和民族素质建设的长远战略来思考，必须广泛、深 入、持久地在党内和社会上造成尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的浓厚风气，必须广泛、深入、持久地在党内和社会上造成尊重文化的浓厚风气。尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造、必然要求尊重文化，因为文化是劳动、知识、人才、创造的最基本因素，也是人的生活、发展、提高、进步的最基本因素。

尊重文化，就要尊重文化的历史发展。文化的产生和发展，同人的进化和发展，是密不可分、相辅相成的。人创造了文化，文化进而造就和提高了人。中华民族有5000年的文明史，中华文化源远流长、博大精深。欧洲18世纪的伟大思想家伏尔泰在谈到博大精深的中国文化时写道：“让我们首先注意到一个民族，她在我们还没有发明文字时，就已拥有一部以固定的语言连续记载的历史了。”“欧洲王公及商人们发现东方，追求的只是财富，而哲学家在东方发现了一个新的精神和物质的世界。”对于中华民族伟大的历史文化，不能采取历史虚无主义态度，数典忘祖；也不能照搬照抄，拜倒在古人脚下。中国在走向现代化、走向世界的过程中，无论如何不能忽略本国优秀文化传统的继承和弘扬，无论如何不能丢掉中华民族的文化本色。季羡林先生有一个见解。他认为，西方轻视东方文化，是偏见。东方人特别是中国人，轻视东方文化，则是短见。如果看问题能上下五千年，纵横几万里，则能看到事实的真相。季羡林先生的见解，很值得重视。

中华文化同世界任何民族的文化比较，都毫不逊色，而且有着 自己无与伦比的独特风采。尊重历史的最高境界，是创造新的历史。尊重文化的最高境界，是创造新的文化。我们要用世界眼光和历史眼光认识中华文化的伟大价值。我们要从我国伟大的历史文化中建立起坚定的民族自信心和自豪感，解放思想，实事求是，与时俱进，创造新的历史文化，创造新的历史文化高峰。

尊重文化，就要尊重每一个民族的文化创造和文化性格。中华文化是由56个兄弟民族共同创造的。国内各民族文化和各地域文化，都是中华文化的有机组成部分。各民族文化和各地域文化，在长期历史发展过程中，互相学习、互相交流、互相促进、互相补充，才造成了中华文化波澜壮阔、跌宕起伏、多姿多彩、气象万千的宏大气象。我国社会主义现代化的过程，是实现各民族经济社会共同发展、共同繁荣的过程，也是实现各民族文化共同发展、共同繁荣的过程。蓬勃发展的文化遗产和非物质文化遗产保护事业，是继承、弘扬和创新中华文化的神圣事业，也是推动和促进各民族文化共同发展繁荣的神圣事业。经过全党全社会和全国各族人民的团结奋斗，我们一定会迎来各民族文化争奇斗艳、获得新的巨大发展的崭新局面。

尊重文化，就要尊重文化建设和文化发展的客观规律。邓小平同志曾经指出，党对文化工作的领导，不是发号施令，不是要求文学艺术从属于临时的、具体的、直接的政治任务，而是根据文学艺术的特征和发展规律，帮助文艺工作者获得条件来不断繁荣文学艺术事业，提高文学艺术水平，创作出无愧于我们伟大人民、伟大时代的优秀的文学艺术作品和表演艺术成果。文艺这种复杂的精神劳动，非常需要文艺家发挥个人的创造精神，写什么和怎样写，只能由文艺家在艺术实践中去探索和逐步求得解决。在这方面，不要横加干涉。邓小平同志这些重要论断，具有长远指导意义。

什么是文化规律，什么是文化建设规律，什么是社会主义文化建设规律，真正从理论和实践的结合上实现由必然王国向自由王国的飞跃，需要不断进行实践和认识。必须对理论学术有深入系统的学习整理，必须对历史经验有深入全面的总结提炼，必须对现实状况有深入细致的调查研究，必须对时代发展趋势有深入准确的判断把握，必须以不唯上、不唯书、只唯实的态度，仔细倾听历史、实践和群众的呼声。任何停止的论点、悲观的论点、无所作为和骄傲自满的论点，都是没有根据的。社会总得不断发展，文化总得不断进步，人类总得不断有所发现、有所发明、有所创造、有所前进。

发展文化

文化的生命力在于它的当代性和人民性。党的十七大强调当今时代文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉，越来越成为综合国力的重要因素；强调丰富精神文化生活越来越成为我国人民的热切愿望；强调提高国家文化软实力的极端重要性；强调兴起社会主义文化建设新高潮；强调推动社会主义文化大发展大繁荣。这是一种战略上的高瞻远瞩和深谋远虑，也是一个战略部 署和战略指导。从而把我们党的文化自觉提到了新的历史高度。全党全民族一定要深入学习贯彻十七大精神，把思想统一和提高到十七大精神上来，切实增强发展文化的紧迫感和主动性，通过认真而不是敷衍的、扎实而不是飘浮的、持续而不是短暂的努力，使人民基本文化权益得到更好保障，使社会文化生活更加丰富多彩，使人民精神风貌更加昂扬向上。

文化离不开交流。交流是文化发展的必要条件。历史上佛教传入中国、中国四大发明走向世界，都是文化交流史上的壮丽篇章。北京奥运会、上海世博会取得巨大成功，是中外文化交流新的里程碑。通过丰富多彩的文化交流，中国进一步了解了世界，世界也重新发现了中国。深入开展对外文化交流，是提高国家文化软实力的题中应有之义，也是推动建设和谐世界的题中应有之义。交流好，大有益，互借鉴，相学习。改革开放以来，我国对外文化交流迈出了重要步伐，对于促进中国了解世界、世界了解中国起到了不可替代的重要作用。文化是一个国家的重要名片。以文化形象塑造国家的政治、经济、外交和军事形象，以文化发展促进国家的政治、经济、外交和军事发展，是世界文明史上的成功实践。现在，我们国家正处在中外文化交流史上千载难逢的历史性机遇期。我们一定要有长远战略谋划和切实可行的实际步骤，认真总结自己的经验，虚心学习别人的经验，使中国文化在同世界文化的相互交融、相互借鉴中，获得新的生机和活力，从而更好地贡献和影响于世界。文化大发展大繁荣，必须靠投入、靠政策、靠环境。首先是投入，必须形成稳定的投入保障机制；其次是政策和环境，必须形成有利于文化繁荣发展的政策和法规体系。发展文化事业和文化产业，当务之急是要解决好文化事业欠账过多问题。尤其要下大气力加快建立公共文化服务体系，着力解决基层特别是中西部农民群众看书难、看戏难、看电影电视难的问题。各级党委和政府，要切实克服重群众经济权益、政治权益，轻群众文化权益的现象，真正把文化建设和文化发展摆上重要日程，扎扎实实为满足人民群众的精神文化需求多办好事、多办实事。

文化的历史即人类的历史，文化的未来即人类的未来。社会主义文化建设是一个宏大的系统工程，需要全党全社会全国各族人民的共同努力。要充分尊重和发挥人民群众在文化建设和文化发展中的主体作用，坚持文化发展为了人民、文化发展依靠人民、文化发展成果由人民共享的原则，最大限度地调动社会各方面力量参与文化建设的积极性，最大限度地解放和发展文化生产力。

文化领域是知识和人才最密集的领域之一，也是最需要创新的领域之一。文化创新对各方面创新都有重要影响。中国5000年的文化发展形成了优良的创新传统。所谓“周虽旧邦，其命唯新”，“苟日新，日日新，又日新”，讲的就是创新传统。以文学为例，中国文学从诗经、楚辞、汉赋，到唐诗、宋词、元曲、明清小说，再到“五四”新文化运动，可以说是创新高潮迭起。在新的历史条件下，我们要更好地继承和发扬中国文化的创新传统，尊重创新 思维、保护创新热情、鼓励创新探索、宽容创新失败，研究新情况，解决新问题，创造新文化。积极稳妥地深化文化体制改革、推动文化体制机制创新、内容形式创新、传播手段创新。让一切文化创造的活力竞相迸发，让一切文化创造的源泉充分涌流，开创中国特色社会主义文化的光辉未来。

第三篇：(法理学)初论法律不是万能的

初论法律不是万能的

法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。但正如阳光下的阴影，法律作为一种人定制度也有其自身的局限性或谓之缺陷，不可能以万能身份存在。法律作为社会环境的产物，是一种存在的物自体，是社会制度的一部分，作为一实体与其他制度存在相互作用，与自身属性的各要素相互作用，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。探析法律不能万能则从法律的局限性着手，探求原因。

一、法律的外部局限性

按照马克思主义的观点，作为制度的法律局限性的外在影响因素首先事当时社会中作为其物质基础的生产方式。作为制度的法律事社会“上层建筑”的一部分，而上层建筑则是建立在此社会的物质基础上的。正是社会生产力和生产方式的发展才推动了社会的发展与进步，在这种发展与进步中才逐渐产生了国家及作为国家派生物的法律制度。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施却大相径庭，物质基础的差别恐怕是最深层的原因。其次，作为社会构成部分的法律制度，也会受到其他社会制度的影响与制约，其中最主要的是国家政治体制。洛克在《政府论》中详细而又不厌其烦地列举了各种政体对民主与法治地影响，美利坚地开国元勋们则更进一步把分权理论付诸实践。因此，政治体制地模式与法律制度地作用之长短关系显而易见。同时，马克思所指的制度领域与精神领域的互动也说明，法律作为一种制度化的设计或选择，必然受到一个国家文化历史传统及宗教道德影响。

二、法律的自身局限性

（一）法律的保守性、滞后性与进步性、稳定性同存 法律的基本社会功能就是保持社会秩序和行为规则不变，以便建立和保持一种可以大致确定的预期，从而便于人们的相互交往和行为。法律的功能和性质决定了它不可避免的保守性，当争执发生而需要法律来处理时，法律的目的就是保护现存的秩序系统，并以国家强制力为后盾对破坏秩序的人实施惩罚和制裁，从而保护和恢复旧有的秩序。但法律又需体现出它的进步性，法律应当试图消除社会存在的弊端，对权利、义务、权力等法律资源进行再分配，以使社会更合理，以期实现法的首要价值目标——正义。法律的保守倾向由于根植于法律的性质之中，决定了法律必须是一种稳定明确的不可朝令夕改的规则体系。一旦法律制度设定了一种权利义务方案，那么为了自由、安全和可预见性就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏。法律这种稳定性也不可避免地与易变的社会发展产生冲突。于是便产生了法律稳定性和社会发展的矛盾，导致法律跟不上社会发展要求的滞后。

（二）法律的抽象性、模糊性与普遍性、一般性兼容

法律作为维持社会秩序、解决社会冲突最主要的规范，其应当无可争议地表现出它对不同社会情境的预见能力，法律的可预见性要求法律条文具有一般性和普遍性，能够言简意赅之同时又能对其效力范围内的主体都具有约束力。可是，这些抽象的、概括的术语所表达的行为规则，又得去处理解决各种具体的、特殊的、千差万别的事件、行为、关系，这显然有些“强法所难”，相对于所调整的社会关系整体来讲，法律是明确的规范，而针对具体案情而言，法律却是模糊的、不确定不分明的。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性，这样所有的规则都伴有含糊或空缺结构的阴影。法的模糊性与法的普遍性是共存的基本技术特征，法的普遍性本身蕴涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性与普遍性、一般性是一枚硬币的正面与反面。

（三）法律的形式性与僵化性相伴

法律是通过规则或规范术语、概念表现出来而被人们所接受的，法律可以调整的只能是人们的外部行为，建构的也只能是一种外在的形式上的秩序，法律只要求人们的行为符合法律的规定，并不过问该行为的出发点，对那些形式上合乎法律要求而内心却并没有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构，来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。同时，法律的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行，以至于当事人不得不利用其它比较灵活的方式如私了、自助来解决纠纷。

三、法律运行中的局限性

（一）法律的不周延性

法律是人理性的精神产品，必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必要前提，而立法者作为认识主体在认识上是有局限的，这或多或少影响到立法者对客观利益关系的正确反映，使制定出的法律不可能完全正确反映利益关系的内在要求，完全正确对各种社会关系施以调整，即法律是非全真的。如果说非全真性是法律在认识上表现出质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出量的局限。所谓不周延性是指应受法律调整的社会关系没有能够完全被法律调整。法历史发展证明，任何想要用法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的，因为人类创造实在法不可能尽善尽美。

（二）法律的依赖性

法律本身是一堆毫无生命力的规则，其归根到底还是人的意志的体现，无论是以神或天或人民的名义。当法治由抽象的理论回归到现实层面的操作，立法、行政、司法所对应的法律的制定、执行和解释的过程中，人的因素如影随形、萦绕不去。法治终究是法律精英的统治。从狭义上说，即法官的统治，也就是说，徒法是不能自己运行的，法律要实现它被人赋予的正义的价值目标，最终得通过人实现这一目标，而不是它的本身。在一个法治的国家中，笑到最后的并不是法律，而是通过制度筛选出来的法官。

法律运行决不是靠自律与说教，而是在要求社会主体自觉守法的同时。以强制力作为保障实施的重要后盾正因为法律有了以强力为保证的外在约束功能。成文法才能够不仅仅停留于意志层面而具有对社会成员行为和利益关系进行调整规范的强大作用。问题在于，这是一把双刃剑，法律运行过程中对强力和对人的依赖，仍然不可避免地会使法律的实际运作效果与其预期日的之间产生巨大差距。甚至出现相互背离的现象。因为这种以强力为后盾进行运行的法律既可以为“性善者”所掌握而成为维护民众福社和社会公益的“善法”。也可以为“性恶者”所操纵而成为压制民众自山与人权的“恶法”。追溯一下法律运作的历史。无论是远占的暴秦。还是近现代的纳粹法西斯，“法”的强力统治一旦发挥到了极致，那么带给民众的是残暴和苦难。带给人类的是文明退化和社会退步，个中历史教训发人深省。

四、法律万能的不可能性

法律既是社会现实的反映，也是人类主观认识的产物，是人类文化的表现形式，这是法律产生、存在、变化、发展不可缺少的主客观基础。从历史长河来看，人类认识客观世界的能力是无限的，只要人类存在一天，这种认识就不会终止。但对历史长河中的特定社会发展阶段来讲，其认识能力和水平又是有限的。正是由于人类认识能力的这种无限性和有限性的矛盾，成为法律局限性产生的认识论根源，法律的局限性来源于人类认识的局限性。只要人类认识的有限性和无限性的矛盾及人类社会不断变化发展进步的现实这两大导致法律局限性的主客观根据存在一天，作为它们的反映物——法律不是万能的现实就存在一天。因此，法律不是万能的理论可能是法理学的一个永恒探讨的主题。

第四篇：北京化工大学文法学院法理学专业复试备考资料

北京化工大学文法学院法理学专业复试备

考资料

一、总体概况

北化没有单独的法学院，只有包含法学、马克思主义和公共管理等专业在内的文法学院，其中法学专业每一级有一个班，大概40多人。研究法理学的老师总共两位，分别是陈传法和薛长礼。陈传法的特点是为人严肃较真，讲课比较学术，对学生要求较高；薛长礼老师这学期才开始上课，还不清楚其讲课风格，但是为人很和善，是法律系的系主任。两位都可以考虑作为导师人选。

由于法理学专业的老师较少，所以最后面试时的老师很大可能并不是法理学专业的老师，所以面试相对其他专业来说稍微轻松一些，一般不会被老师追问太多的问题，所以关键是自己要自信，讲话要有底气、流利。同时，也正因为研究法理学的老师较少，所以一般不会问特别细的、特别专业的法理学问题，通常会设置比较宏观的问题，例如我去年抽到的问题就是非常宏观的“谈法律与道德的关系”，所以复习时应从大处着手，不必拘泥于某一个人的理论或某一种学说。

二、复试的流程

1、报到，资格复审。详情见《2014年文法学院硕士研究生复试工作办法》，准备好相关的材料和复试费，报到当天就可以知道笔试考场和时间，一般都会安排在当天笔试，所以来报到的当天就要做好笔试准备。

2、笔试。所有法学专业一般都会在一个考场笔试，试卷分为两部分，第一部分为必答题（20分），必答题通常为民商法类题目，同样也是比较宏观的题目，考查方向主要为基本的民商法基础。相信准备过考研的人都能答上来，所以建议参照自己在准备考研时复习民法时的资料进行回顾性复习。我当时是翻了魏振瀛的大红皮民法书，因为之前做过一些笔记，所以只需要把民法总论部分重点的问题进行回顾性复习，应该就可以搞定这道20分的必答题。第二部分是根据报考的专业方向选做相关部分的试题。由于所有专业都在一张试卷上，所以只需要找到法理学部分进行作答即可。通常会有2~3个问题，包括简答、论述、法条分析等题型。此部分为法理学专业课的复习，后面会单独讲到，暂且不提。

3、面试。面试的时间和地点也是在报到当天通知，一般会在笔试第二天或者更后面，这个需要看具体通知，每年应该也会有一定的变动。北化的复试是没有英语听力的，只有英语口语测试。去年的时候是口语测试与专业面试合在一起进行的，今年不出意外的话，应该也是如此。复试口语的老师也是法学专业课的老师，而不是英语老师，所以并不是非常正式的英语测试。专业课的面试为抽题作答，应该有一次换题的机会，具体能否换题根据现场老师的要求吧，不出意外的话，应该是跟去年一样的。抽到题目有一分钟左右的思考时间，然后作答，作答时间在3分钟到5分钟左右，具体根据自己对题目的熟悉程度以及复试考官的反应来掌握吧。

4、体检。

5、领取录取通知书。

三、复试专业课

1、民商法。

如上所述，建议参照自己考研时候的复习资料进行回顾式复习，这样比较容易上手，效率较高，不必要看新的资料，因为考的内容都会比较基础。重点复习民法总论部分、物权法、合同法、公司法等内容。

2、法理学

由于我们的法理学基础都比较弱，本科上过陈景辉老师的法理学原理的课程，对法理学稍微有些了解，要想在短时间内有所突破，应该着重掌握以下几个方面：

（1）听一下陈景辉老师的课程录音第一课，对法理学的基本问题进行一个宏观的掌握，同时参照其讲义，对法理学的重要问题进行整体把握；

（2）参照其他学校的真题进行思考，找出回答问题的感觉；

（3）阅读一定量的法理学方面的论文，对一些常见问题进行一定的思考，如法律与道德的关系、法律与秩序、自由、正义等的关系，法律在社会生活中的作用等；

（4）练习一下法条分析题的答题思路；

四、复试英语

北化的复试只有英语口语测试，提问的问题主要为生活类问题，很少问特别专业的问题，所以不用担心会有听不懂的法学专业词汇。我当时被问到的问题是：你对自己将来的职业有什么规划。应该都是类似于这样的问题，可以提前准备一段英文的自我介绍，然后准备几个现成的句子，能够回答这种有关理想啊、自己对法律的看法啊、自己认为应该如何成为一个优秀的法律人啊、如何应对人生的困境啊之类的问题，建议参照雅思或者托福或者商务英语等英语等级考试的书进行一定的练习，防止自己面试的时候因为紧张而表现失常。

五、其他要注意的问题

1、笔试的时候是在白纸上作答，所以尤其要注意字迹工整的问题，回答每一个问题掌握好字数跟分值的分配。

2、面试的时候要干练自信，回答问题时注重条理，遇到老师追问问题的时候不要慌忙作答，可以稍作思考，注意跟老师的眼神交流，遇到不会的问题或者拿不准的问题不要全盘放弃或者胡乱瞎掰，可以先说自己知道的基本概念或者自己对这个问题的基本看法，有的时候你说了一点之后，老师可能会因为你已经说的内容还算比较靠谱而给你一些提示之类的，总之不能直接回答说不知道，也不能不着边际的自顾自的一直说。

3、可以提前联系一下法理学的导师，寄一份自己的简历以及自己平时获得的成绩啊、司考啊、英语成绩啊能为自己加一点分的项目，给老师留下一个好印象，在复试的时候如果遇到法理学的老师也会比较容易过关。

第五篇：黎建飞法理学的应用价值

法理学的应用价值

黎建飞 中国人民大学法学院 教授

主 题：法理学的应用价值 主 讲 人：黎建飞

中国人民大学法学院教授、博士生导师

中国人民大学残疾人事业发展研究院副院长

中国民商事法律科学研究中心劳动和社会保障法研究所所长 中国人民大学法学院海商法、保险法研究所主任 主 持 人：郭 辉

中国人民大学法学院2008级博士研究生 特邀嘉宾：史彤彪

中国人民大学法学院教授、博士生导师

主持人：同学们对黎老师可能不是很熟悉，特别是法理的同学，我首先对黎老师作一下简单的介绍。黎老师现在是我们人大法学院的教授、博士生导师、中国人民大学民商事法律科研究中心劳动和社会保障法研究所所长，也是海商法研究所主任。他也有很多的社会兼职，譬如说中国法学会劳动法学会常务理事、中国法学会社会法学会常务理事等。黎老师在1979年-1983年毕业于西南政法大学，（75年我刚出生 可能在座的不少同学还没出生）然后又接着攻读硕士，90年在中国社科院毕业，获得法理学博士。所以说，黎老师虽然是研究劳动法的但是他以前是法理学毕业的。今天晚上黎老师给我们讲的主题是“法理学的应用价值”，从这个意义上讲，我想今天晚上的讲座一定是非常精彩。下面我们有请黎老师。

黎老师： 谢谢！刚才的介绍已经很详细了，但已婚他没有介绍，这说明简历得搞详细一点。今天晚上这个题目，是史彤彪老师给我出的题目，要我给法理的同学做一个讲座。这对于我而言非常麻烦，因为我得重新去写稿，毕竟离开这个地方已经很久了，但我还是心存感激。感激法理学非常宽容：对一个逃跑者（我算是一个逃跑者，以前学习法理学，本科时特别喜欢法理学，硕士时是法理学专业，博士时是法理学专业，结果学完之后就当了逃兵）十分地宽容。逃兵在中国可是不太好办的，回来一般是要审查的（一般是右派之类的）。而且现在甚至还邀请我回来，这就更难得了。在五百强公司都有一个规矩，凡是离开的人再回来是不要的，无论你这匹马有多好，回头草绝对是吃不了的。所以说，法理学非常伟大，对于一个逃跑者和回来的人都能够接受。今晚讲座的题目叫做“法理学的应用价值”，在我看来第一项功能就是能够接受逃跑的人。这算是他的第一项应用价值——具有宽容和包容的价值。如果按计件工资的话，对于我而言，已经是完成一件工作了。

接下来我要讲一下法理学学科本身的一个价值。因为我也确实一直都是学习法理学的，从一开始上学我就喜欢法理学，在它上面投入了不少精力，尽管没有学出来，但是可能有一些体会。从它的应用价值的角度来讲: 第一个方面是其方法的价值 即法理学作为一种方法论对于法学的价值。法理学在西方叫做法律哲学，而哲学无论是哪个学派，都是解决世界观和方法论的问题。法理学也是一样的，它解决的是法学的世界观和方法论，或者说解决法学研究者对于法律的看法、观念和方法。首先我们要从方法入手，因为我得益于法理学也先是在方法论上面。举一个例子，任何一个部门法学都会首先考虑法的开始，无论是民法，刑法，环境法还是劳动法。人们给劳动法一个公认的开始时间是1802年英国颁布的《保护童工法》。若只对这样的一个开始作为部门法来研究，我们会联想到工业革命之后所引起的变化，然后从工业革命产生的法来分析。但是如果我们用法理学方法论来研究，我们就会得到更多的结论和更多的感受。对于1802年的《保护童工法》，我就得出了至少四个方面的结论，并将它们带入了我的文章与研究中。下面我将向大家介绍我运用法理学方法论得出的结论。

首先是法的起源 法理学的第一课就会告诉你不同地方的法是什么时候起源的以及关于起源的各种学说。西方认为它是人的一种需要；马克思主义认为它是一种阶级斗争的产物；恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》则认为是国家。让我们再往前看，摩尔根的《古代社会》告诉我们原始社会的状态以及法的萌芽阶段。所有的这些东西就给我们很多启示。对于1802年《保护童工法》这种现象的出现，我们从法的起源上面就会思考《劳动法》为什么会出现这么晚？为什么它没有和人类社会一同开始，而是在19世纪初期才出现？在这样的一个背景下考察它的起源时，我们就看到了它不只是工业革命的产物，还看到了它与其他法律的不同。它没有产生于人类自身早期的行为，也没有随着阶级、国家的出现而出现，它纯粹是社会与法律发展到一定阶段过后的一个新的产物，带有此阶段的特征。因此，在这个阶段产生的法的规定性也就不同于人类早期法律的自然形成过程。它的产生没有伴随人类开始的需要，也不具备其特征，因此它更具有法的阶段性。由这个现象我们再来进行最后的分析：我们会得出《劳动法》更多地适用于工业社会的劳动关系而不太适合于现在的一些社会关系，如飞行员和保险推销员。进而明白了飞行员的一些现象我们用《劳动法》是解释不通的。事业单位不能用《劳动法》来调整则是因为劳动法不是适用于人类劳动的一般规则，它只能解决特定情况下出现的特定情况，而且它的对象和调整范围都是十分特定的。其次是法理学会关注法的特征的研究 将其特征放在特定的历史类型里面，可以得出不同的历史类型会有不同的特征。我们可以把《劳动法》放在资本主义社会，利用资本主义法的几个特征，从法理学上直接套过来。但作为一个研究生、博士生或者教授，则还应该看到它是一种工业革命过后产生的规则，具有一些后出现的法律的特征。首先这些特征并不像人类早期自身特征那么规范，难以形成一种规范性的体系。《劳动法》是一部不具备逻辑体系的法律，它的每一项内容都只是劳动行为在不同情况下的不同表现，互相之间没有什么联系。这种法律的实用性特征非常强，但人们至今都没有解决它内在的逻辑问题。从法的特征上我们可以看到后现代的法律（也就是后社会产生的法律）学起来比较麻烦与无聊。有些人学习《劳动法》或许状况会好一些，有些人学更新的法就会觉得这些法律怪怪的，它们不像民法、刑法那样来源于人类自身的需求和自身的规则，会让你感觉它们的对策性非常强而逻辑性不强，难以给人们一种理性的美感。

再次是法的历史类型。法的最简单的四种类型为奴隶社会的法，封建社会的法，资本主义社会的法和社会主义社会的法。我们从这四种历史类型中看出了社会与法进步的必然性。由这种社会与法进步的必然性，我们对《劳动法》的发展，对《劳动合同法》引起的争议就有一个非常理性和稳定的认识。《秦律》中记载秦朝光杀人的手段就有数十种。而现在我们几乎废除了死刑（即使有死刑的时候也尽量选择注射），我们在民法上面也更多地强调了对个体的保护，在平等观意义上我们也进行了修正。在消费者和生产者之间我们更加注重弱者。对于《劳动法》也是这样。如工伤保险方面。首先第一阶段是工人愿意承担工伤，结论是工伤自负。因为当他选择劳动行为的时候就意味着选择了风险，出现风险了，你是活该的。后来觉得这样很过分，且随着社会进一步发展，责任分得清楚了。如果是老板的责任的话老板来负。但真的要分清责任很难，等责任分清，很多事儿早就过了。更何况有时责任还没分清伤者就已躺在床上起不来了。慢慢地，情况就发展到了现在的无过错责任。无过错责任就是根本不管是谁的责任。实际上它得出来的结论就是：老板就应该负责劳动者的责任。因为工伤事故绝大部分需要以违章为前提，如果不违反操作规则的话，很少会出现工伤事故。我在当工人时就曾因违反操作规则而发生了事故,好在当时并无大碍,否则今天晚上在这里讲课的就是另一个哥们儿。继续回到主题，根据上面我们所说的，那么你就会有这么一种感觉---你基本不用担心人类社会会怎么样，出现法西斯也好，出现专制也好，出现焚书坑儒也好，社会始终会向着一种从野蛮到文明、从非人道到人道、从更加有利于人的发展的这样一个方向前进。无论你怎么改变或阻止它，无论哪个领导人出现，它总的趋势是不变的。所以《劳动合同法》出现了这么多的争论我们也就觉得没有关系了。它的八小时工作制度是不可阻碍的。从饥饿政策到现在的最低工资保障亦是如此。这些年这些方法直接影响到我最近的文章。这三十年我把《劳动法》放在了历史类型这样一个角度来研究它，因而我得出了更加生活化的结论。最后则是法律体系。法理学上面也叫作法系。法系给人的思考是两大法系的特点。可能我们学完法理学部门法的时候就不再管两大法系了，因为只要我在用它的时候知道它在哪里就行了。但是如果我们在研究的时候能将其带入，你会发现那有很大的价值。我们仍以1802年的《保护童工法》为例。因为我们知道英美法系是判例法，它的法律是很长的一串名字，通常是为了什么什么而制定法，还不是我们所说的law。不像我们的成文法如《保护童工法》。如我翻译的《英国的法律解释》和《美国宪法解释与判例》这两本书，英美法系就没有这样的名字，它不是这样使用法律的名字。这个就是法系的特征，我知道了，我就可以去找这个东西，我发现它是为了保护儿童的健康，使之符合社会的道德规范而制定的一种规则。这样一个法的名称给我们的启示就是：它不是我们所理解的简单的一部《保护童工法》，实际上你去读懂并思考的话，你会知道英美法系不可能有这样的法律名称。稍微准确一点的翻译是《学徒工健康和道德法》。人类社会在《劳动法》上面始终追求的两个东西就是道德与健康，对劳动者的劳动行为要符合道德需求并且不危及其健康。无论工时的缩短、工资的最低保障、劳动、环境、卫生 与安全，都是以这两个为起点。所以不能够说只要劳动者愿意，我们就可以不去管他们的权益。那这样子劳动者的权益将得不到保护，最后就会产生道德或健康的问题---就是《劳动法》所要解决的两个问题。

由此可见，我们仅从法理学的方法论去分析人类最早出现的第一部劳动法，就可以得到这么多的启示和结论，从而使我们的研究显得更加扎实。通过这样的研究，你也会感到自信。它们都是经过你思考而得出的结论，是经得起检验的，可以和别人讨论。这比单纯地就这部法律去研究、去网上搜索好多了。很多文章读起来让人觉得浅显，我认为就是在方法论上存在问题，他们没有把命题放在更加哲学、更加理性、更加历史的背景下进行思考，使其深化。这就是是从方法的价值角度上分析法理学的应用价值。

第二是定理的价值 定理就是规律、定律、规则等。法理学是研究基本定理的学科，它是一门高度抽象的学科，它将从所有的法律中抽象出一些共性的、带有一些规律性的定理、基本定律。而对基本定理的遵守和贯彻问题，我觉得是我们目前存在着的非常大的问题。这种问题表现在我们的研究当中，表现在我们的立法当中，表现在我们的司法当中，还表现在我们的教学当中。定理的重要性远远超出了你去读一些法律条文，中国这种法律条文，用我们以前的一位副部长的话来说，高中以上的文化水平就能读懂。因为它的法律要求的浅显化，要求简单明了，这就是为什么有这么多的人选择司法考试，而且也很容易通过的原因。它很容易，没有什么很神秘的东西，在我们那个年代我们认为法学研究生是最好考的，外来专业过来考，一考一个准。为什么会出现这种现象呢？因为它更注重的是对一些条文的感觉，所以特别简单。但实际上，如果你真的要考上法学研究生，或者说真的把法律学进去，又或者说要有法律的思维、具有法律的逻辑性，不经过法理学的严格训练就想要达到那种程度是非常难的。因为要谈一个法律，要谈一个法律现象，出租车司机都能作到，卖西瓜的也能谈。尤其是那些涉及到人类社会基本规则的，就更简单了——偷盗是违法的，杀人要偿命，借钱要还。这些原理都是法律，人类都来源于这些原理，但你作为一个专业工作者就不只是这样。就像我上次和姚老师一起复试一个考生，就问他买了车票不检票，出了事故该不该负责任的问题，结果他天上地下扯了一阵子，还不如那些卖西瓜的人说得清楚。不仅没说到理论上，连问题都没有说清楚，这就非常不好。那么为什么我们要强调它的定理呢？我们从爱因斯坦那得到答案。爱因斯坦很有意思，他说他的一生，一半用于政治，一半用于方程。这个方程可能是翻译过来的，因为我没有看原著，也许不应该用方程这个词，但现在就继续用这个方程。他说，方程对于我而言更重要些，因为政治是眼前的东西，而方程确是永恒的。法理学它实际上探讨的就是法的永恒的质的规定性，也就是说当部门法在不停的思考着现实社会中的出现的一些规则，如《劳动法》在忙于飞行员跳槽怎么办的时候，也就是它要通过这种现实的对策来满足当下的需要的时候，法理学则在平静地冷静地思考着法律的一般规则。通过对这种规则的思考而得出来的定理是具有永恒意义的。行为规则是可变的，是多变的，是实用的，但是它是变异的，而法的规则却是永恒的，是必须遵守的。所以霍金在最后评价爱因斯坦的时候说，广义相对论的爱因斯坦方程是他最好的墓志铭和纪念物，它将与宇宙同在。“E=mc2”，就这么几个字，爱因斯坦的一生就这几个字就够了。当然对于我们这些常人来说，要创造定理是很难的，但是我们至少要知道并且强调法理学的定理，否则后患无穷。我将从三个方面来举例说明这一点。

首先我们从法理学上知道了这样一个定理：法理学告诉我们(这是教科书上的原文，咱们人大的法理学教科书)不能一方只享受权利而不承担义务另一方只承担义务不享受权利。实际上这句话就简化为‘无义务的权利，无权利的义务’。这样一种像绕口令一样的定理对我的研究起了至关重要的作用。一个新华社的记者给我做专访的时候说，拖欠工资的事情，对老板也要有所体谅。因为他先去了一个老板那，老板就在那里叫苦说：“为什么要拖欠建筑工地工人的工资？因为业主和开发商没有给我拿钱。开发商说我没有给你拿钱，发包方没有给我拿钱，我们层层都没有拿到钱 所以我拖欠你的工资也是没有办法的。不可能说我自己掏钱出来。”老板还会说：“你没有拿到工资，我产品没卖出去。你生产的杯子堆在库房里面，产品没卖出去我不能贴现，你怎么能贴现呢？”这就是马克思主义经济学里面W变C的过程，W这个环节没完成怎么办呢？你完成不了这个过程，又怎么能来向我要钱呢？于是就产生了这样一种现象：你如果想要这个岗位，就要先交岗位押金。这种观念在西部还是很盛行。我去问那些工人，工人们就说：“如果你不先交岗位押金，老板的工厂就开不起来，工厂开不起来就没有工作做，我也就赚不到钱。” 所以说最后还会得出工人需要老板的剥削，没有老板的剥削工人是活不下去的这样的结论。如果把这个结论放在法理学的环境下来考察，它的荒谬性就非常明显，而且我们还可以从中得到一些定理性的东西：第一就是劳动者不能承担经营风险。劳动者不能承担经营风险，为什么呢？因为我现在的劳动是按照你的指令来进行的，不仅是按照你的指令劳动，而且是为你劳动。我所做的仅仅是劳动过程中的一个行为，就像你在劳动过程中需要用水、用电一样，你消耗掉了水和电，无论这个水和电的做功是怎么样的，水和电的成本都已经付出去了。对于劳动者而言也是这样，无论我这个劳动成果怎样，你必须付给我劳动过程中的劳动报酬。更何况，你的这个结果我是完全得不到的，即便你赚到的好几个亿，你也不会分给我几千万。那么，既然我不能参与决策，我不能决定是否生产杯子以及应该生产多少个杯子，我又为什么要为它卖不出去而负责呢？所以说，劳动者不能承担经营风险。第二，劳动者不承担劳动风险。因为我是为你而劳动的，我创造出来的价值无条件地全部归你所有。作为一个投资者，你要赚钱，本来应该你自己来劳动。你投资，你劳动，你赚钱，这是一个非常符合逻辑的一个过程。但现在的情况是：你投资，你赚钱，我劳动。所以我是在为你劳动，所以我所有的劳动风险应该由你来承担。

劳动者的劳动完全是因为雇主而存在的，因此劳动者不能承担经营风险，劳动者不承担劳动风险。这样两个结论通过法理学的‘权利与义务’不可分离性得出来以后，我们在《劳动法》上面对于拖欠工资、生产安全事故、无过错责任等一系列问题的理论就扎实了，我们的依据就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。从此以后，在你的思维体系里碰到了类似的问题你想都不用想就可以回答，知道这个问题该如何解决，而非街谈巷议和卖西瓜的人一样可以说出很多种结论。但你的结论一定是唯一的：这个责任肯定是顾主的。所以说这个定理就是我们研究的定理。我们现在在立法当中正是由于不遵守这个定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的问题。法律的溯及力是法理学要告诉我们的，而且法理学会告诉我们法律是没有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明确的规定，我们现在的法律常常不遵守这样的定理，导致现在在实践当中苦不堪言。现在人们对《劳动法》和《劳动合同法》怨声载道，认为增加了雇主的成本。其实大家都清楚，《劳动合同法》增加不了成本。成本是工资和社会保险，《劳动合同法》并不涉及这两个方面，所以无法增加成本，真正增加成本的是后面颁布的《劳动争议调解仲裁法》。但是社会并不了解，它把所有的这方面的法律都认为是《劳动合同法》，所以它都认为是《劳动合同法》造成的。对于普通民众、非专业人员这是可以理解的。

社会上的人可以理解，但对于我们专业工作者而言，就要知道它为什么会造成这种情况。这部法律有两个条文导致了这个问题： 该法第54条规定“本法律自2008年5月1日开始实行。”（这部法律比《劳动合同法》实施得晚）。就这么一句话，出现了什么问题呢？就是它没有解决2008年5月1日以前发生的案件没有诉讼没有仲裁，现在提请诉讼和仲裁该怎么办的问题。再者，5月1日以前已经进入一裁二审，但现在没有结案的案件怎么办，这个问题它也是没有解决。你可能会说：这两个问题或许从法理学的一般原理也能推理出来，即法律没有溯及力，所以我们不应该管它。这只是你的理解，实际上并不是这样的。实践当中恰恰相反—— 一切按新法办事。如果说这个问题还只是一句话涉及，那么加上第27条的理解就更加严重了。该法第27条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年”，这个麻烦就大了。因为劳动仲裁历来的时效就是60天，现在你通过一部法律把时效从60天扩充到了一年，而且这部法律从通过到实施就5个多月的时间。那么现在的情况是在这部法律颁布之前，实际上法律已经创造了一个时间段了。也就是说有10个月的案件是原来不受理的，因为原来过时效了，但根据这部法律就没有过时效。怎么处理这种问题？它没有解决。更严重的是仲裁时效从知道之日起算，这个就可以把实际时间往后推，工资就可以从你主张的那一天起。还有更严重的是，如果劳动关系程序之间出现了拖欠劳动报酬发生争议的情况，劳动者申请不受本条第一款的限制。它本来有一年的限制，但因为劳动者提出申请，它不受限制了，它可以永远持续。也就是说，我在这里工作10年，你拖欠了我10年工资，我在10年过后都可以提请。这一条中的“劳动关系终结时，按一年来提请”就是说，即使这个关系终结了，仍可以还保存一年的追诉权。这个从理论表面上看也没什么太大的关系，反正劳动报酬从根本上讲也都是应当给予劳动者的。但在实践当中，一些企业却痛不欲生了。有一家企业，劳动者追溯加班工资的仲裁判决是什么？纪念会三千万！为什么呢？因为他可以算出这些年来我一直在加班，周六周日，你从来都没给钱。那么一直持续下来，有多少个周日就算多少个周日，然后还要加补25% 滞纳金，一算下来 三千万！有人告诉我说，这个判决如果执行，这个老板除了连夜跑掉，没有任何选择。还有一个老板更厉害，那是一个几万人的厂，因为是劳动密集型产业，如果也按照这些个法律条文来诉讼的话，他最后要赔偿一个亿。那老板如何受的了。但律师不管他，律师要生存，所以律师拿着这个条文不停地在为劳动者打官司，只要到了法院，条文摆在这了，看你法官怎么判。这就是说在立法当中不严格地遵循基本规则，在执行的时候也不加以考虑的做法是非常不好的。

我们如果完全按照文字来解读，凭我们想象，凭我们理解，就会认为我们对劳动者的工资必须要保护，那么又会产生新的问题。最近就有一个例子：有人搞景鲤养殖多年，今年实施了《劳动合同法》，公司就要和工人签一年的合同。工人不签，不签也没关系，只要把劳动关系解除就算了。但是工人为什么不签合同呢？据说是因为每年工资才1000元。工人养了这么多年，也愿意一直养下去，他不想丢掉这分工作，但是以1000元的工资签一年，他就不干。于是这几个工人，好象是12个，就联合起来打官司——就用这个条款打官司，追讨多年来的加班工资。最后判决这个老板赔偿30多万。我就想，这些人要是签了合同，要工作多少年才能赚到30多万呐。而且这个案子进入了执行阶段，于是这个老板就跑了。而且这个鱼和人一样，有了三聚氰胺在体内，出口量受到影响，所以这个老板兑现不了，没钱赔。因为现在法院强调加强执行，尤其是对农民工工资的执行，这个案件符合全部条件，于是法官就带评估公司把鱼捞起来，评估完了就登报，要拍卖这些鱼。最后在拍卖的前一天，老板的女儿回来了。她把30多万全部交给法院，说，这鱼是我们的命根子，不能拍卖。在这个案子中，也许农民工确实有委屈，但是他通过劳动多少年都得不到的30万 通过一个倒回去的诉讼得到了，这不能不说是一个奇迹。所以说这样的立法确实是存在问题的。而且，我今天下午给深圳的一个基层干部颁奖，他们最关心的也就是这个问题。我现在只要去广东地区，就会有很多律师对我说，真正让那些老板受不了的就是《劳动争议调解仲裁法》的这个条文，而不是《劳动合同法》。出现这样的困惑，我觉得就是因为他们法理学没学好，他们不像你们这样是法理学博士。如果是你们的话，就不会出现这个错误了。所以说法理学博士是一定要读的。这些现象在我们的教学实践当中、在学术讨论会上也有所表现。这表明即便是说一个教授、一个专业人员对基本规则不遵守也是非常可怕的。有人在针对工伤的发言中提出：现在在上下班途中的工伤问题很多，老板受不了了。我觉得这样提出问题是对的，你说这项制度有问题也行。但她最后的说法是：要解决这个问题，主要是分清受伤者是否应该负主要责任还是次要责任的问题，分清这个过后，问题就解决了。我要不是事先知道发言人是教授，我一定会认为这是一个其他专业的人材，因为这个说法从根本上违反了工伤的无过错原则。工伤的最大特点在于根本不考虑劳动者的过错，一切以法律规定来承担责任为原则。因为过错是另外一个法律关系，而现在涉及的问题是赔偿，依据无过错原则从来就不应该把过错带入工伤赔偿当中，而发言人到最后关头竟然犯这样一个错误。我觉得她对定理不遵守就是法理学没学好的表现。在不遵守工伤的基本定理的前提下 谈它的个别制度是没有意义的，必须是先把握住工伤的基本原则，才能去解决具体的如上下班的途中的工伤、违反操作规程之类的具体问题。所有的具体问题都必须以基本规则为它的出发点和归属，定理和规则是我们永远都必须遵守的——无论是作研究的、立法的还是搞司法的，都应该遵守。而这些东西在法理学上面当然应该是更多地创造这些规则，创造出任何法律都必须遵守的原则和规则，以上这些就是定理的价值。

第三是规范的价值 因为法理学研究是的法的规定性，这种规定性对于立法的评价功能特别厉害。比如说法理学讲，逻辑性规范总是由假定、处理、制裁这三个因素构成。这种三段论应该是从苏联过来的，已经很老了（我们读书的时候就有了），现在当然已经有了更新的创造。但是不管它怎么创造，它至少是要给我们一种规范。也就是说法律要有一种规范，这种规范要构成假定、处理、制裁。从系统论上说，任何一个法律都必须要构成一个封闭的系统，要具有反馈和制裁功能，要形成一个回路。只有这样，一个规则才能起作用，否则就像电一样，如果没有回路，它是不亮的。法律规则也是同样的道理。如果它不能形成一个回路，没有构成一个封闭的系统，不具有反馈和制裁的功能，这样一个规则是毫无意义的。劳务派遣的“三性”为什么搞得这么乱？好多规则为什么在实践中形如虚设？就是因为它没有制裁这一部分。如果用法理学的这个古老的三段论去衡量现在的立法，很容易就能看出它的毛病。然后，法理学告诉我们法律实施条例、司法解释这些基本规则。法律是一种具体的规范，由于它具有假定、处理、制裁功能，它就要告诉人们要指引人们去做什么，告诉人们应该做什么以及可以做什么。就因为这样，我们对于立法中出现的一些现象就难以理解了。比如说，法律还没出台的时候全社会都在很紧急地等待实施细则。没有实施细则，根本就不敢适用这部法律。《破产法》实施的时候，由于它没有实施细则，媒体记者们就说它是在“裸奔”。这就很怪了，因为法理学告诉我们：立法权是国家的权利，立法权只能由全国人大及其常务委员会来行使。可是如果一部法律的出台必须等待实施细则，那就已经到了国务院的层次了；再下一步，司法解释，就到了人民法院的层次了；再下一步，部门规章。就像《劳动法》刚一出台，必须依据劳动部门的意见和部门规章来施行。如此一来全国人大的立法最终就变成了一个部门立法。所以从立法权上面、从法律的技术规则上面 从法理学给我们的全部知识上面，我们可以很轻易地判断出这样的立法是不正常的。《劳动合同法实施条例》是在今年9月18日颁布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在边城的一个叫凤凰的地方，本来晚上是要去看夜景，为了赶这篇文章就看不成夜景，把老沈给冷落了，我自己在房间里连夜写了一篇文章。当时正好带了电脑，而那天晚上又正好可以上网，但是也没有资料，我就凭着我的法理学记忆写了“《劳动合同法实施条例》初识”这篇文章，写到夜里23:58才写完。夜景也已经没有了。但是就是说，面对“法律”与“实施条例”这些东西，谈及它们之间的关系，对二者进行相应的评价，作为一个法律研究者并不需要什么新的资料，只要凭借法理学知识就可以解决。

法理学告诉我们：法律规范总是以同一标准来评价处于其效力范围内的每一个人的行为规则（这是教科书上的原话）。那么我们就用这个来衡量导致我们现在的社会如此混乱的劳务派遣中的“三性”，你就知道它们有多么大的毛病。什么叫“临时性”？什么叫“替代性”？什么叫“辅助性”？这样的条文只能是引起社会中的混乱。这样的条文你拿不准，你立它干什么！在立法中根本就不应该出现这样的文字，不应该出现这种抽象的概括性的文字！如果让一个法理学的博士去立法，肯定不会出现像“三性”这样的文字。所以这些东西呢（就是说法理学这种规范的价值）使我们能够很容易地知道在立法中出现的问题。第四是流派的价值 流派始终是法理学所关注的，尤其是现代西方的流派，流派的价值对我们的影响也比较大。我就举两个例子来说明。第一，法理学告诉我们一个流派，比如说社会法学派，比如说庞德也好，其他人也好。社会法学派会告诉你，法官的判决才是法律；对法院将作出什么样的判决进行预测，这是法律所要做的。当然这个学派就更加往前走了：法官的早餐会影响他的判决。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情会影响他的判决，但实际上这种情况是存在的。比如说，“司法（正义）女神”是西方的法律标志。作为正义之神眼睛都要被蒙上。你看那个女神，她的眼睛都要蒙一块布，为什么要这样？就是希望她不要受任何外界的影响，凭者她的正义之心来裁判案件。然后呢，社会法学派就告诉我们要注意法官在法律中的创造作用，实际上法官才是最后的立法者，尤其是对那种抽象的法律文字。比如说婚姻法中的“感情破裂”，比如说劳务派遣中的‘“三性”，更严重的是从《劳动法》开始的两个“严重”——《劳动法》第25条中的两个“严重”，因为两个“严重”给劳动者带来了很大的损害。我可以以你严重违反用人单位的规章制度，严重违纪徇私舞弊造成用人单位的重大损失立即解除劳动合同不加以任何经济补偿。这两个严重在这十多年来带来了很多问题。什么叫做“严重”？这种概括性用词在英美法系里是有一整套司法规则来限制它的，我们没有，因为我们从来不相信也不承认法官的作用，我们也没有一套法官凭他的良心凭他的职业习惯判案的司法规则，别人是几百年来的职业习惯形成了一整套必须遵守的司法规则。而我们的法官就怎么理解都可以。现在，这两个严重“直接”带入《劳动合同法》第39条，原封不动。到《劳动合同法实施条例》的时候，有人就提出了一个问题：一个网友请相关部门的官员解释《劳动合同法实施条例》时就问到：这两个“严重”怎么办啊？它在这十多年来整得我们很是麻烦。官员就说，这两个严重呢，企业规章制度可以规定，但并不是企业可以说了就算的。最后谁说了算？法官说了算，他说法官会把握这两个“严重”的标准。事实上，法官还在等你说了算呢！法官能够知道你那两个“严重”说的是什么吗？法官需要的是法律告诉它两个“严重”如何“严重”。于是，问题转来转去又回来了。所以我们要是知道法律规范的要求，知道法官在法律当中有这么大的空间的话，我们就不应该制定出这样的立法文字；或者说我们是使用了这种文字，就一定要有规则来限制它。这样子我们的执法、我们的法律实施状况才会是准确有效的。我们经常在报纸上看到这样的报道：有一些案件，在同一个法院由不同的法官审理，同一种类型的案件、事实基本相同的两个案件在同一个法院判出两种完全不同的结果。两个都有理由，两个都不是错案，显然也不能当作错案来追究什么。但是就不应当出现这样的现象。两个“严重”就是最为典型的。对于一个小企业来说，1万元损失算是严重的；但对于一个上亿的企业来说，1万元算什么都行，就是算不上“严重”。在这里，我们要注意到的就是社会法学派给我们的启示：法律的运行机制并不是一个法律条文进入一个法律机器然后输出法律判决的程序，法律条文到法律判决之间，不是法律条文和法律事实的简单结合，就好比我们把原材料加进去，（就像我们把三氯氰胺加到牛奶里面）你就化验不出来，而形成了一个整体，它不是这样的。在法律和事实的结合上，法官始终在起着作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是无可预测也难以估量的。怎么立法，才能让法官减少自由裁量的空间，或者说让法官更加明确立法的意图是什么？在我给法院上完课后，有时法官会来跟我说，黎老师，我们这些年来一些案子好像都判错了。这是为什么呢？是因为法官从你的法律规则上面没办法读懂你的立法意图，这样子就会导致他在实践当中认为我就这么判也没毛病。

还有一个更关键的“恶法亦法”的问题。规范法学派中的“恶法亦法”，是通过富勒、通过凯尔森说的，说的是法律的道德问题，法律要有最低道德的问题。我们为什么现在提出这个问题？就是因为现在我们的劳务派遣发展迅猛，而《劳动合同法》的一个重要目的就是要限制和规范劳务派遣，但事实上却得到了完全相反的结果，现在劳务派遣的发展比实施《劳动合同法》之前更加迅猛。为什么呢？因为有这样一种理论，说的就是“劳务派遣入法”了。什么叫做“入法”了？就是法律规定了“劳务派遣”，因为法律规定了，所以我就敢干了。原来《劳动合同法》之前还没有法律规定呢！对于这种说法，考虑到用人单位并不是学法的，有这些认识也可以原谅。关键是作为一个专业工作者，对于这种“入法”的说法怎么办？这也是我在一个电视台做采访时一个记者和我聊天时说的。我就告诉他，对于“入法”了这种情况，应该用两个基本规则来约束它：一是“入法”干什么？将一种行为写入法律不等于法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是说将一种行为纳入法律来调整，完全不等同于纳入法律来支持它。所以你不要以为写入法律之后你就是正当的，你就应该如雨后春笋般地茁壮成长。恰恰相反，劳务派遣就是最好的例证。所以说“入法”是老百姓的说法，专业工作者不应该得出这样的结论。二是“恶法不是法”。法律规则有最低的道德准则。也就是说，是法律条文并不意味着是好的法律条文，不等于是一个善良的法律。二战之后的审判遇到的最大的障碍就是这个。二战中的纳粹在把犹太人投入毒气室时，这些人员全部依照的是希特勒时期制定的法律。如果说一个人必须绝对地服从法律、遵守法律的话，二战后成立的国际法庭根本就无权审判纳粹。你凭什么审判别人呢？别人执行的是法律，当时德国的法律就是这样的。这个时候，就出现了自然法学派的复苏。这个时候这个流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德准则，法律不能违反人类最低的道德准则。那么这就给我们一个启示：法律规则一定要符合人类的需求、需要，这些需求和需要是符合正义、符合道德的要求，并不是说“入法”了就可以了。

作为一个法律工作者对法律条文的评价和一个普通老百姓对法律条文的遵守不是一个概念。你是一个专业工作者，法律就是你的产品。对于这件产品，它有可能是出现了瑕疵，有可能是出现了问题的产品，那么这个时候你就要注意它的道德规则。最近有两个现象引起我们的注意。一个是陈忠林先生前几天在这里开了一个讲座，他讲的是“法学三十年”，他是刑法学教授，也是一个权威。他和我是硕士同学，他本科是北大的，现在是两院院长——西南政法大学的法学院院长和重庆大学法学院院长，忙不过来。请他让一个给我吧，好像他也没有这个意思。他这次的讲座，要是有人听过的，可能会知道他一上来讲的就是“恶法不是法”的问题。他一个学刑法的上来第一个问题竟然是“恶法不是法”！他说他三年来在任何地方的讲座就讲两个问题 ：恶法不是法和法律学生怎样成为一个法律人。他就讲这两个问题，一个学习刑法的却操心这么多法理的事情，像我学《劳动法》一样，自己的事情还没弄好，又管你们这事。这是因为你研究越深就越会觉得法理学的规则是一种根本性的规则。还有我们的王轶教授。王轶教授是大家的偶像，今天晚上如果是王轶教授在这里讲课，我估计连站的地方都没有，肯定得挤到外面去，因为王轶教授确实研究得特别好。你看他最近的研究就是《物权法》的规范体系，全部是用法理学的知识来研究《物权法》。用法理学方法进行研究的还包括我自己。他们两个算大家了，两个大家加上我一个不“家”，都在用法理学进行研究，可见法理学的这些价值对于一个研究者、对于一个法律人是多么地重要。这都是不约而同的，实际上我们三个人互相都不发生关系，但大家当进入这个研究阶段之后 都不约而同地注意到法理学的知识了。

第五是体系的价值 法律体系和法律部门是法理学的一个内容，法理学上说法的部门是调整其因本身性质要求有同类调整方法的那些社会关系规范的总和，这是教科书上的话，实际上简单说来就是法律部门是调整的社会关系的性质加上方法来划分的。那么有了这样的定义过后，我们就会发现我们劳动法学的软肋，或者说劳动法学非常地不成熟。首先我们从劳动关系的规定性上来说明。因为劳动法就是用来调整劳动关系的，劳动关系的基本特征就是一方是劳动者，一方是用人单位，而我们就从这个劳动关系质的规定性上，可以直接地看出劳务派遣的不正当性：在正常的劳动关系中，活生生地加入一个第三者；将一个正常的劳动关系中断，将其变为两个劳动关系。另外，劳动法学在体系上没有逻辑性。因为法律部门它强调调整对象要有逻辑性，因而形而上的方法对任何法学任何命题都非常重要，对于劳动法而言尤其重要。对于以学术为生的人而言，对自己的对象进行形而上的思考是至关重要的。

我是从机关过来的，我以前在机关参加过一次立法，就是制定《企业年休假规定》，当时部里准备报到国务院。那时还很早，当时参与讨论的人中有一位司长，她是长期从事这方面工作的女同志，很有威信也很干练。在讨论的时候有的人拿国外规定的说明，有的人拿学者的观点来说话。对于这种情况，这个司长当时就说了一句话，这句话对我后来的研究工作影响很大，大家今后也要注意。当时很多人就说这个学者书里怎么写的，她就说：“别管那些学者是怎么说的。我们这个法律制定出来后，他们就要照着我们这个说。”她经过几十年的工作，要退休了，所以对这些情况很清楚，也可以说是的一语中矢。我当时就想：她说得很正确，因为我们现在论证不停地引用条文，用法律条文来证明自己论点的正确与否。这使我们产生“鸡与蛋”的困惑。法律条文本应当是法律理论的自然生产，现在又用法律条文来反证法律理论的正误，岂不是循论证或者说自我论证。所以一定要注意不要让实践部门认为,不管学者怎么说，我们出台一部法律他们就会按照我们说的去做。不要搞这样的研究，不要把我们的学问做到这种地步，那样是没有意义的。第六是道德的价值 法理学得出了一个结论：法理与道德的关系是法理学始终关注，也是我们硕士考试经常要考的题目。法律与道德之间的关系具有包容和层次之分。那么对于劳动法学研究就特别重要，比如说我们在做规范性研究时，我们始终将道德加以考虑。比如说女职工保护、八小时工作制。否则强调将一切市场化，尤其是最低工资也不能限制，劳动法就没有必要存在了。

我们为什么要求劳动法要考虑道德准则呢？因为实际上不能允许劳动关系当中的双方当事人可以有像私法中“意思自治”原则下的“自由”，一旦允许这样的“自由”，在现阶段劳动力市场绝对供大于求的情况下，我们允许市场全部放开，很快就出现以饥饿为底线的工资模式，出现超长时间的工作制。因为你不干有的是人干。大学生零工资就业就是一个例证。这明显是法律上不支持的。所以我们一定要将道德带入法律来考虑。为什么要强调女职工要进行孕期保护呢？如果不是法律制约，雇主只要不雇用女职工就行了。裁员在大公司里面的首选对象是已婚未孕的女性，为什么裁员要裁已婚未孕的女性？就因为这样，最近网上才又搞出来一个女性为了防止公司裁员而生孩子的事件。在上次的人权对话中，有人说：“你们对女性的保护不好。”我说：“你们从网上的笑话里就能看出来，我们女职工为了不被公司裁员而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了员，这就是一种保护。”所以说这就是一种道德的要求，如果从经济上考虑，当然是雇佣男职工更好，但是社会不允许。从雇主用人的效益来说，最佳状态是招之即来，挥之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社会不允许任何老板这么做，这是一种道德要求。（为何会有道德要求？道德从何而来？））这六个价值谈完了之后，我觉得还有个题外话——要忍受理论法学的寂寞。如何才能忍受这个理论法学的寂寞？法理学是比较寂寞的学问。虽然我觉得法理学、法史学、思想史学都是给人以美感的学问，但是不能否认，学习这些学科非常苦，研究起这些学问来，头发一把一把地掉。但是，当你研究到这个地步，你的学问差不多就进去了。现在我的头发还有这么多，就是我法理学没学好的缘故。凡是法理学学得好的人，基本上都没有头发，就是因为研究法理学是非常苦的。那么要怎么忍受这些寂寞呢？我认为只要记住佛教中的一句话就够了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。这句话的意思是说任何付出都会有收获，而且这种收获和你的付出是成正比的——不管你付出的是什么。你如果杀人，自己的命也会丢掉；你如果搞研究，无论你研究什么，只要你付出过、努力过，天知、地知、神知、你知，别人也是会知道的。

再一个，我觉得现在的学生要学会等待。我当时在西政读书的时候，从北京请来了吴大英老师，他也是后来我的博士生导师。因为我那时侯投稿老被退稿，被退回来的稿子很多，就是不知道怎么才能被采用。但吴老师却经常发表文章，所以我就问了他一句：“吴老师，怎么才能像你那样，写的文章都能被发表？”当时吴老师就回答了我一句话，我到现在还记忆犹新：“你到了我这个时候就不需要写文章了”。我现在才感觉到，确实是这样！就是说你积累到一定的阶段，写的文章自然就能发表。这就说明学术研究需要积累、需要等待，不要太着急。在当学生这个阶段，不可能马上就把你变成像老师一样的人。每个人都需要时间积累，时间到了，自然水到渠成。我现在发现有些学生其实很有才，就是太着急了些。不要太着急，没有必要，这是一种顺理成章的事。德鲁克告诉我们：“根本就没有成功这一回事！生命是一个过程，而所有的成功不过是我们用以自鉴的镜像，直到有一天，我们看到的是沧桑和衰老。”所以我们在进行的只是生命的一个历程，而在这个历程当中，我们的出现和存在都是很偶然的。既然生命有这么多的偶然性，我们又何必斤斤计较。

最后还要说一件事，就是当时我们社科院的博士在毕业典礼上请了哲学所的所领导，他针对社会上“哲学不能当饭吃”的诉讼告诉我们：“哲学是不能当饭吃，但是，没有哲学吃不好饭的。”这句话在法理学上同样适用——法理学不能直接用于判案，但是没有法理学绝对既立不了法，也判不好案！其实每个人都在实践着自己的哲学，只是自觉不自觉，意识到还是没有意识到的差别而已，当然这只是一个题外话。

最后我们通过这样一个讲座发现了一个问题——我们今天的讲座是一个伪命题。我们这个题目在刻意说明法理学的用处，但是我们最后得出的结论是不要去考虑这门学科的用处。为什么不应刻意去追究学科的用处呢？因为正是由于我们在各个方面都追求实用，不注重形而上，追求操作不追问原理，所以我们早就有都江堰的工程，却没有水的流量方程、也没有力学的原理。所以一门学科的研究者、一个国家的学者要肩负起为这个国家思考的责任，要担当起这个国家探索形而上的责任！所以这个题目是伪命题，不要去考虑法理学的应用价值，无用即有用。我原来当木匠的时候，这种感觉非常强烈，也充分地认识到了理论的重要性。大家都知道木匠是一代一代传下来的，而当时给别人做嫁妆的时候，有一根柱子要分成六等分（那种三角形的架子要把木头分成六等分，做五个脚要分成五等分）。这种等分技术要等你学三年出师时给老师敬了酒后他才会告诉你应该怎么划、怎么分，但由于我学过半年工业基础知识，知道用圆规一画就能画出六方形，所以没等他告诉我该怎么做，我自己找了一个圆规、一根铅笔来画。一画，比我那木匠师傅还准确，当时我那个木匠师傅一看就吓了一跳。他的技术是祖上一代代传下来的，传到他这里他还想搞保守，还想等我最后去求他告诉我怎么分成五等分，结果我画得比他还好，这就充分说明了理论的价值。还有我去工厂上班，为什么第三天就开动了那个机器呢？因为我一看那个游标卡子、刻度什么的都是《工业基础知识》那里学过的，自然就知道怎么操作。我的师傅学满三年才能开那个德国进口的机床，我三天就能开动了，而且磨出来的工具精度比他还高。我也从这两件事情中认识到了理论其实是非常有用的。

以前，美国教授讲法理学的时候，他一般会告诉我说：“你学一门法律首先要看城市交通图，正如你每到一个城市你首先要买一张城市交通图，而法理学就是城市交通图。” 但是我现在的理解比他又更加进了一步。我跟**在法国巴黎的时候，两个人都不会法语，他的英语比我好，因为他在澳大利亚呆了六年。但是我们俩就凭一张地图，一个人也不需要问，在巴黎任意游走而不迷路。我们俩常常发出由衷的感慨：知识就是力量！真的是不需要问任何人，为什么呢？因为它的法语标识上，很多和英语是一样的，比如说咖啡、面包、动物园等，你看地图就够了。就是靠一张地图，我们在凡尔赛宫、艾菲尔铁塔附近随便走，根本就不需要问任何人。实际上，法理学不止是一张城市地图，也不止是一张巴黎地图，而是一张知识的地图——它不止告诉你法律在哪儿、有哪些，更主要的是告诉你法律的规则是什么。这样我们回到“知识就是力量”这一说，我认为法理学就是法学当中源头上的力量。

最后我以两句话结尾，一句是我们当时特别流行的“学好数理化，走遍天下都不怕”。今天在座的没有外专业的在这里吧？既然如此，我就都是学习法理的我就放心了，我们就说一句“学好法理学，其他法律不用学”。谢谢大家！

主持人：感谢黎老师用他精练、诙谐的语言以及切身的体会，给我们从六个方面讲述了法理学的价值，从中我们可以看出黎老师非常深厚的法理学功底以及娴熟的《劳动法》知识。我体会最深的就是黎老师真不愧是劳动法专业的法理学专家，法理学界的劳动法专家。当然了，黎老师还是一个非常典型的双栖型学者，至少是双栖型学者。好了，下面是我们的提问时间，同学们如果有什么问题要和黎老师交流，请举手！

同学甲A：老师，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一个劳动法的案子，它涉及的是一个50多岁的女职工„„

黎老师：你如果要讨论劳动法的案例，请另外换个时间好吗？我们今天是法理学讲座。

主持人：大家在权威面前不要怯场哦。

黎老师：那就证明了我讲课已经讲得非常清楚了，没有任何人会有问题，这对我而言是非常好的鼓励。

同学B：黎老师，站在您的角度上，能不能给我们推荐一些国外的学者写得比较好的法理学的书？

黎老师：我看的法理学的书实际上是比较早的，启蒙学者的那些书我一般都看过，像卢梭的《论人类不平等的起源和基础》、孟德斯鸠的《论法的精神》等。当然像黑格尔的《小逻辑》我是看不懂的，那玩意儿一般人读不懂。上次有个学生来面试的时候说他通读了《小逻辑》，把我吓一跳。我说：“那你可以教我了。”还有就是达维的《当代法律体系》，我看的是这一类的东西。我认为法理学应该把思想史和法制史作为它的基本的东西，涉及这一方面的东西我觉得都可以看一看。

同学B：那国内的法理学的书有那些是比较好的？

黎老师：国内的书我看的比较多的是沈宗灵的书，因为那会儿还比较早，我现在毕竟没搞法理学了。我看沈宗灵的书多一些，《现代西方法理学》等这一类的东西看得多一些，还有就是人大和北大的法理学教科书。现在法理学的研究有一些边缘化了，研究实用的学科如法社会学之类比较多了，研究抽象的东西少了，可能是因为太难了吧。

同学C：黎老师, 我刚才听您讲要重视法理学的理论价值,觉得在这一点上受到了很大的启发。因为我觉得像中国的法理学，有一些问题一直都存在。中国不是原来一直说有马锡五审判方式吗？那是一种什么方式？但是它又没有涉及到理论上的东西。往往国外出现的一些理论如ADR的理论、多元化的纠纷解决方式的理论等一旦来到中国，就马上被认可，被当作一种理论、一种体系研究，但事实上中国早就已经有这方面的审判方式、解决方法。中国的法理学好象很难有一种理论上的提升，一种形而上的提升。您认为应该怎样让中国的法理学更加理论化，而不是只是一种应用型的学科？

黎老师：我觉得应用型就挺好的，因为它更能体现对策性，可以短、平、快地完成对对象的说明、解释或是研究。但是要让它真正地有一种形而上的提升，那是必须有长期的积累、长时间的思考，就像康德一样。康德已经到了什么程度呢？他每天出来散步的时间，就是镇上主妇作晚饭的时间，他有一天出来晚了，全镇的晚饭都迟了！他的生活竟然规范到或者说刻板到这种程度！也就是说他的全部的精力都投到研究中了，而像那种纯粹的钻书式的方法在我们法理学家上应该出现才行，但这是很难的。因为你必需要进行非常严谨的思考和大量的阅读，而且绝对不是在网络上down 来down 去。现在很多人写文章过多地依赖网络，好多东西都不准确，所以研究当中一定要注意硬伤的问题。如果你是研究史学的，一旦你把年份搞错一次，在史学界终生都很难再起来，这就叫硬伤。而我们现在的很多论文都应该注意硬伤的问题，包括我们自己也是经常提醒自己要避免出现硬伤。如果你出现硬伤，或许别人不会怪你，但是他们的心里会认为你这个学者不行。他们或许记不住你的观点，但是他们会记住你的硬伤。

同学D：黎老师，您刚刚提到了“恶法不是法”的问题，就是说一个法律如果违反了最低的道德要求，或是违反了最基本的规则，是不能执行的。但是现在的情况是在我们国家的有些法律的本身不具有合理性，不能说是实行的时候简单的不适用，要是不适用的话也不太合适。那么有没有一些比较好的制度或是规则去保证法官在使用这样一部法律时能够有比较好的结果，但又不违背原则？

黎老师：我觉得“恶法亦法”解决的并不是这个层面的问题，你这个还只是技术规则上的问题，就是说在立法当中不能达到一种技术要求。比如说《劳动合同法》中，它认为是加大成本，我们开玩笑说法官执法时别那么严就能解决问题了。“恶法亦法”始终解决的是法律的最低道德规范问题，因为“恶法亦法”的案例除了我刚才说的二战对纳粹的审判能不能够具有正义性以外，还有一个案例说明“恶法亦法”和它的最低道德准则。其一是十个矿工在矿井底下由于坍塌上不来，最后弹尽粮绝，什么东西都没有了，这时候想要活命就只有一个办法——吃人！如果不吃人，所有人都必须死，但如果有人来吃，他至少可以慢慢等着救援。最后，他们就决定，我们得吃人！那吃人怎么吃呢？该先吃谁呢？因为这个时候大家都是处于奄奄一息，也没有说哪个就怎么样。最后呢他们就决定抽签，抽签过后呢，就把第一个人吃了，大家活过来了。然后又把第二个人也吃了，还没吃完所有人，大家就被救上来了。现在人类社会的法律就面临审判的问题：这八个人，能不能审判他们？审判他们的依据是什么？这个时候他们已经远离人类社会了，人类社会的法律还能不能对他们有用？因为如果他们上不来，永远就死在里面了，而且他们不吃两个人的话，这八个人也都死了。这个时候就涉及到一个法律的最低道德标准问题：他们的那个规则，是他们十个人的法律，但是这样的法律，究竟算不算法律。这是法理学在富勒的理论当中面临的一个难题。他最后要解决这个问题，但是又不能把这个问题进一步扩大化。比如说在《保险法》里面规定我们在海上，抛洒货物是可以的，不能把人抛进海里面去。另外，人的生命是同等价值的。比如说一个大学生去救一个老农，有人就认为不值的，这就是一种错误的想法，因为在生命上面是人与人是等值的，也就是说大学生应该去救老农，一个老农的生命和一个大学生的生命就是等值的，生命上没有什么贵贱之分。但法律要解决的是，一个是纳粹那种情况，一个是在井下，在这两个场景下面法理学怎么来解决它，怎么来协调道德和法律的关系。这是一个值得人类思考的话题。就是要求人们通过很好的思考，得出一个在逻辑上能够站的住脚的体系化的结论。这个原理的重要性，我觉得还应该体现在对这些基本理论的遵守，包括在我们这个研究当中。我记得上一次有一篇博士论文就碰到了这个问题。我觉得那个博士是个很用功的博士，而且那篇博士论文（是外校的）也是一篇优秀的论文。但是我认为他那个博士论文有两个致命的错误，而且那两个致命的错，我觉得都跟法理学有关。他是研究劳务派遣的。第一个，他的理论就是建立在劳务派遣既然进入了《劳动法》，所以我们现在没有必要去讨论它应不应该存在的问题，只要讨论它应该怎么用的问题，这就回到了我刚才所说的只要有法就可以的观点。这还是其次，他第二个的问题的逻辑问题，对基本问题的违背就更加严重了。他这第二个问题是什么呢 ？他说，只要将劳务派遣限定在用人单位降低人工成本范围内，这样的劳务派遣就正常了，就不会侵害劳动者的权益了。现在这个博士现在已经是学术带头人了，但他的这个观点加重了其学术地位的危险性。因为劳务派遣的要害就在于用人单位用它来减少他的成本。用人单位成本的减少和劳动者报酬的减少，是完全同步和绝对等同的。劳动者报酬减少直接对劳动者构成损害，怎么可能说用人单位降低成本不损害劳动者权益呢？这不是缘木求鱼吗？所以说这些就体现了他在方法论上的逻辑不严谨。由于他对这个命题的思考在逻辑上是不严谨的，这就使他没有办法用这个理论很周延的来解决这个问题。

同学E：黎老师，我可不可以这样子说，那如果从法理学的角度上，“恶法亦法”和“恶法非法”的问题应该是超越实体法的角度去看，该限定在实体法上看。那么假如我们是从法律规范上看，我们如果从技术性上看“恶法亦法”和“恶法非法”的问题，他可能考察的角度和思维方法都是不一样的。

黎老师：对，对，这绝对是两个层面上的问题。我现在觉得，法理学研究对于我而言，（也是我自己作为一个逃兵吧），我确实是江郎才尽搞不下去了。但是我感觉到法理学研究确实有这个问题，他是用部门法来证明自己的定理，这也有类似“鸡生蛋蛋生鸡”了，也有点“甭听法理学者怎么说的，我们这个法律出来就要用我们的东西了”的味道了。实际上你看西方那些法理学家，他们写的那些著作，很少引用实体法，很少用实体法来证明自己的存在。相反，实体法必须依据他们的指导，我觉得这是法理学。而我们的法理学，本来你在谈法律关系吧，它就用《民法》来证明。我一个学生告诉我，我法理学学得特别好。我说：“你怎么学得好呢？”我听了后也很感动：因为他是非专业的，为了考这个研究生，把法理学看了5遍。看到什么程度？就是无论怎么提问，任何问题，他都知道哪一页的哪一句话。他法理学考了80多分。但是呢，他接着说，我再看《民法》的时候就发现原来法理学用的就是这些东西。他的话就表明我们法理学的论证，依然是用实体法来证明自己的存在。这个是有点问题的，至少我觉得是这样。你既然要指导实体法，你干嘛不停地用实体法来证明你的正确性，所以在规则的层面上追求应有，和在纯理论问题上追求应有，确实是有很大差别的。

同学F：黎老师，那个，您刚才在„„

黎老师：坐下来，不要站起来，我都没站起来，你站起来干嘛？

同学F：您刚才提到了法理学的定理在实际中的应用，那现在有些问题，在法理学上是不是有争论的。比如说，富勒，他支持“恶法非法”，法律应该有最低的道德底线。但是也有一些西方的大家们，比如说哈特、拉兹，他们就认为“恶法亦法”

黎老师：凯尔森也这么说。

同学F：所以说这些定理，在法理学上本身就是有争论的„„

黎老师：这会儿你自己就有作用了。你取一点就行了。就像爱因斯坦的理论一样，爱因斯坦的理论一直都有争论，包括他告诉罗斯福，必须要进行核武器的研究。德国为了反对他，在纳粹的组织下，出了一本书，叫做《一百个科学家反爱因斯坦》，这个书的名字就是这样。爱因斯坦就说了一句话，如果我是错的，一个科学家反我就够了，干嘛要一百个？所以理论上有道德规范、有最低道德规范还是没有，都没有关系，重要的是你取舍哪一种，而且你从理论上解决，证明他的存在就够了。理论界中肯定有多种理论的存在，那么你作为一个研究者，你作为一个，比如说，中国学生，中国人，你只要结合你的感受，取一种你认为正确的就可以了。并且将这一种理论，贯穿到研究当中、评判当中。

同学H：黎老师，我有一个问题，就是现在研究法律，有从法哲学方面，有从法经济学方面、也有从社会学方面来研究的。研究法律的方法特别多，研究方法可能就是百花齐放，但是这些研究方法怎么协调，以哪一个为主？

黎老师：我觉得研究方法都是共通的。霍金在《时间简史》和《果壳中的世界》反复谈到的一点就是，人们为了研究的方便，