论不正当竞争法与知识产权法的关系论文原文

第一篇：论不正当竞争法与知识产权法的关系论文原文

院 系：长治职业技术学院 法律系

班 级：法律2008级2班

姓 名：张三

论文题目：论不正当竞争法与知识产权法的关系

日 期：2010-11-22

论不正当竞争法与知识产权法的关系 摘要

不正当竞争法和知识产权法是两项新兴的、重要的法律制度，正确认识和处理它们之间的关系有着重要的理论意义和实践意义。近年来国内法学界对之进行了许多有益的探讨，其中不少见解颇具启发性。笔者试图在此略作归纳，并提出些拙见，就教于各位读者。

关键词：竞争法、知识产权

一、不正当竞争法概说目录

一、不正当法概说

1.不正当竞争法介绍

所谓不正当竞争法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。

不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家，德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。

随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。

2.竞争法保护利益

由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen）、经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。

（1）竞争者的利益。

不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）

（2）公共利益。

保护竞争者能正常地发挥其经营能力，为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。

（3）消费者利益。

作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。

上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

3.总结

总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。

二、知识产权法概说 1.知识产权法

知识产权（intellectual property right，geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权”（leistungsschutzrechte）。归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。

从理论上来看[20]（p42）[21]（einl.rndr.18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极 的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。

2.知识产权法的分类

知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权”（gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。

知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：

知识产权 著作权 工业产权

智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权

其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权

若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：

|-专利权奥地利

|

|-经典知识产权-|-商标权瑞士

|

|

|

|-著作权

|

知识产权-|

|-商号权、地理标记权

|

|

|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权

|

|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等

“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）3.总结

知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往

被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。

三、不正当竞争法与知识产权法的关系 1.不正当竞争法与知识产权法的关系

关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。

缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。

笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。

2.不正当竞争法与知识产权法的原则

事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。

但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。

至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg.rdnr.100）

一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是，它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。

而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处

理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。

正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。

在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。

3.反不正当竞争权

在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、6）、[10]（p13）、[11]（p72）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。[5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。

笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无

积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解，因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。

基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。4.其他观点

但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）的确，世界上多数国家，特别是大陆法系国家，都用不正当竞争法来保护商业秘密。但是，关于商业秘密的法律性质学术界一直存在争议。一般而言，英美法系国家认为它是一种专有权利，而大陆法系国家则持相反的态度。后者认为，商业秘密只是一种受法律认可的正当利益，它虽可以作为交易、继承的对象，但是它的存在基本上依赖于事实上的保密（也即实际的占有）状态和交易相对人的认同，法律对它的保护是十分有限的，并没有赋予其专属排他性的权利，它的占有者无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；他也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所谓“反向工程”）；另外，商业秘密一旦泄露，其占有者的利益便归于消失，法律也不能使之逆转。[22]（§17 rdnr.53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）

但是，随着经济竞争的日趋激烈，商业秘密的作用越来越大，各国都逐渐强化了对它的保护，特别是在美国的影响下，1993年12月15日通过的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》（即trips 协议）中明文保护非公开信息（undisclosed information）以后，其作为一种财产权利的色彩日益浓厚了。

我国现行法律和国际上的发展方向基本上保持了一致。《反不正当竞争法》第10条将拥有商业秘密的人称为“权利人”。国家工商行政管理局在其于1995年 11月23日颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中则直接使用了“商业秘密权利人”的提法。另外，在1997年颁行的《刑法》中，对商业秘密的犯罪被列入“侵犯知识产权罪”一节。

即便如此，认为不正当竞争法赋予当事人积极的权利的观点也是难以成立的。这种论点显然漠视了除商业秘密以外不正当竞争法保护的其他众多的客体。另外，笔者认为，trips仅列入非公开信息，而未笼统地提制止不正当竞争，正说明了它的制订者对于制止不正当竞争和保护知识产权的关系持慎重的态度，不愿将前者简单地视为后者的一部分。所以，这个

例子非但不能否定不正当竞争法和特别法之间的界限，反而再一次证实了一个规律：在具体的某项知识产权（特别权利）诞生之前，不正当竞争法的保护常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某项特别权利获得确立后，不正当竞争法对这项利益的保护就退居次要地位了。这也是普通法与特别法的关系的反映。这种情况和当初著作权邻接权在一些国家的演进过程是一样的。邻接权起初在一些国家也是由不正当竞争法来保护的，后来才逐渐升华到著作权法中作为特别权利来保护。[21]（einl.rdnr.30）、[24]（p206—207）

据悉，目前国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法，这可以看成是商业秘密保护从普通法到特别法的一个重要的步骤。

四、竞争法上的成果保护

如前所述，智力成果及相关成就能够获得不正当竞争法的保护。在德国法中这种保护被称为“竞争法上的成果保护”（derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官从不正当竞争法中的原则条款引伸出来的。（注：《德国制止不正当竞争法》第1 条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”）这个理论对于完善我国的不正当竞争法有重要的借鉴意义。结合目前的司法实践，不正当竞争法对智力成果及工商业成就的补充保护可归纳为以下几个主要方面：

1.保护那些不受特别法保护的客体，例如商品的装潢，作品的标题等。（注：《反不正当竞争法》第5条第2项明文禁止假冒知名商品特有的名称、包装和装潢。早在近十年前，人民法院即已通过制止不正当竞争来保护商品装潢。参阅山东高院1990年1月2日关于“喜凤酒”一案的判决。）其中标题是作品的一部分，它很难受到著作权法的保护。但是，如果作品十分成功，则它的标题往往会在市场上获得特别的声誉，这时它可以作为知名商品的名称受到不正当竞争法的保护。（注：学术界通说认为作品也属于商品，故作品标题可作为商品名称保护。）2.保护那些虽然可以受到特别法保护，但是尚未获得授权的客体。

例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。获得授权之前，它可以受到不正当竞争法的保护。同样，商品或者服务的标记若要受到《商标法》的保护，也需要经过商标局的审查和批准，在此之前，它作为未注册商标可受到不正当竞争法的保护。[16]（p12）

3.保护那些特别权利期限已经届满的客体。

例如一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作权法的保护[15]（p22），但是著作权保护的期限是有限的，在其著作权保护期届满后，如果该卡通已经在市场上成为了知名的形象，则它还可以受到不正当竞争法的保护。一项受外观设计权利保护的产品外观，如果在市场上建立起了声誉，那么，在其外观设计权期限届满后仍可以受到不正当竞争法的保护。同样，如果模仿一项专利权保护期业已届满的发明技术，在市场上造成混淆，也会引起不正当竞争法上的责任。4.特别法律不赋予的保护。

例如《商标法》第37条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，故对于在不同种商品上使用相同或者类似商标的行为（注：根据国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条，驰名商标的权利被扩大到非类似商品上，但是，该文件的适用范围十分有限。），或者在流通过程中用自己的商标取代他人的商标的行为等（注：即所谓“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鳄鱼”案中适用了《反不正当竞争法》第2 条及《民法通则》的有关规定。亦有观点认为，案中行为同时侵犯了商标权。）[17]（p20—

23、39），商标法都无能为力，但是，可以依据不正当竞争法来制止。5.保护新型智力劳动成果或者工商业成就。

新技术的进步，会不断地导致新的智力成果和工商业成就。对这种新成果的保护大致有三种方式：其一是扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的；其二是制定专门法加以保护。例如，对半导体芯片的保护，对植物新品种的保护；（注：国务院于1997年3月20 日颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》。）其三，直接通过不正当竞争法来保护。在第一二种方式实现之前，不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。例如，对于那些不具备独创性，因而不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库，不正当竞争法提供了十分重要的保护。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日对“阳光数据”一案的判决中，北京市高院即根据《反不正当竞争法》第2条第1款保护了原告对其电子数据库的合法权益。欧盟1996年3月11 日的《数据库法律保护指令》为数据库创设了“特别权利”保护模式。）

6.其他情况

在有的情况下，不正当竞争法的保护可能和特别法的保护同时存在于一项客体之上，发生两种保护机制竞合，例如对注册商标的保护。这时，如前所述，应优先适用特别法即商标法的规定。

7.间接保护知识产权。

在知识产权权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于种种考虑不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当利益受到损害，例如，侵权者因为侵犯知识产权而获得了不应有的竞争优势，那么他可以依不正当竞争法来制止侵权。[21]（einl.rdnr.38）

值得注意的是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内。这首先是因为市场经济是一种自由竞争的经济。从自由竞争的原则出发，模仿和利用他人未获得特殊权利（专利权、商标权、著作权等）保护的劳动成果原则上都是允许的。另外也因为任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身，即它会使得特殊的专有权利成为多余，例如，如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利，例如专利保护需要支付申请费和维护费等。

一般而言，占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争：被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的果实，这种果实应该受到保护；占用他人成果危害到经济秩序，例如引起顾客的误解或混淆；占用他人成果时侵害了他人的商业秘密；利用不正当的手段占用他人成果，例如诈骗等等。[20]（p250）

五、结论

1.经过一百多年的发展。

不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成同时关注所有市场参与者利益的法律，即它事实上已经成为“市场行为控制法”。故只有在经济法这个大视野中认识不正当竞争法，才能看清其全貌。

2.不正当竞争法与知识产权法有着相辅相成的关系。

一方面，不正当竞争法对于保护知识产权，特别是保护那些不能直接获得知识产权特别法律保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的作用，故可以说它是知识产权法的一部分。另一方面，知识产权制度本身的建立，也有利于促进市场竞争秩序的健康发展，所以，可以说，它反过来也是竞争法律制度的重要组成部分。当然，它们之间的交叉、重叠作用只是部分的，其各自的独立个性不应被忽视。不正当竞争法是行为法，而知识产权法是财产权法。保护知识产权并不是不正当竞争法的惟一任务，甚至也不是它最重要的任务；而知识产权法

中的许多制度与竞争秩序也还有很大的距离，所以，不宜用 “反不正当竞争权”之类的概念来机械地定义它们之间的关系。

3.不正当竞争法和知识产权法之间的联系必将日趋密切。

因为，一方面，市场经济日益成为各国的主体经济模式，而且世界范围内的市场一体化，必然激化经济竞争，各种不正当、不合法的竞争手段必将层出不穷。另一方面，在信息时代，知识产品逐渐成为了社会的主要财富，不正当竞争行为将会更多地发生在这个充满活力的领域，知识产权法和不正当竞争法对经济生活的规范作用必将越来越重要，越来越密不可分。

4.不正当竞争法是我国法制体系中的新制度。

它对于社会主义市场经济的健康发展起着至关重要的作用。由于它赋予了法官更多的自由裁量权，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也对执法者的素质提出了更高的要求。

参考文献

[1] 〔德〕施里克尔。欧洲不正当竞争法的新发展［j］。乔云译。外国法译评。1995，（4）。

[2] 〔荷〕博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说［m］。汤宗舜等译。北京：专利文献出版社，1984.[3] 韦之。试论巴黎公约与制止不正当竞争［j］。知识产权。1992，（4）。

[4] 郑成思。版权法［m］。北京：人民大学出版社，1990.[5] 郑成思。关贸总协定与知识产权［j］。中国法学。1993，（3）。

[6] 郑成思主编。知识产权法教程［m］。北京：法律出版社，1993.[7] 文希凯。制止不正当竞争与工业产权［j］。知识产权。1991，（3）。

[9] 陈智伦主编。知识产权的国际保护［m］。成都：成都科技大学出版社。1992.[0] 张平。知识产权法详论［m］。北京：北京大学出版社，1994.[10] 王春燕。知识产权与反不正当竞争［j］。电子知识产权。1996，（9－10）。

[11] 曹新明。论知识产权冲突协调原则［j］。法学研究。1999，（3）。

[12] 郑成思。知识产权法［m］。北京：法律出版社，1997.[13] 〔台〕谢铭洋。智慧财产权之概念与法律体系［j］。法学论丛。24（1）。

[14] 〔日〕中山信弘。多媒体与著作权［m］。张玉瑞译。北京：专利文献出版社，1997.[15] 韦之。著作权法原理［m］。北京：北京大学出版社，1998.[16] 韦之。论不正当竞争法与商标保护［j］。经济与法。1989，（11）。

[17] 罗东川、姜颖。审理“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案的几个问题［j］。电子知识产权。1998，（9）。

[18] 韦之。论数据库著作权［j］。著作权。1996，（3）。

[19] 刘继祥。sic实时金融系统侵权纠纷案［j］。电子知识产权。1998，（12）。

[20] hubmann，gewerblicher rechtsschutz，3.aufl.muenchen： verlag c.h.beck，1974.[21] schricker，ueheberrecht kommentar，muenchen： verlagc.h.beck，1987

[22] baumbach/hefermehl，wettbewerbsrecht，18.aufl.muenchen： verlag c.h.beck，1995.[23] schricker，hundert jahre gesetz gegen denunlauteren wettbewerb－licht and schatten，grur int.1996.[24] stewart，international copyright and neighbouringrights，2[nd] edition，london： butterworths，1989.

第二篇：71264论不正当竞争法与知识产权法的关系

摘要

伴随着人类文明与商品经济发展，知识产权的保护成为各国保障智力成果所有者权益、促进科学技术和社会经济发展、进行国际竞争的有力的法律措施。知识产权法和反不正当竞争法作为保护知识产权的两大法律体系，通过其各自的途径，保护知识产权人的权利。知识产权法有利于市场健康有序的发展，保护知识产权所有者的利益，而反不正当竞争法在一定程度上弥补了知识产权法在知识产权单一保护上的不足，在更大程度上保护了知识产权者的权益。由此可见反不正竞争法与知识产权之间的关系非常密切，本文主要探讨的就是不正当竞争法与知识产权的关系。

文章分五个部分进行，首先，第一部分文简要地介绍了反不正当竞争法和知识产权法，以此让读者对两种法律在大体上有所了解，其中包括这两种法律的含义、内容以及一些相关知识点；其次，第二部分说明了反不正当竞争法和知识产权法的关系，也就是这两种法律之间的联系和区别；接着，第三部分文章阐述了知识产权领域中的反不正当竞争法的保护作用。再接着，第四部分文章主要探讨知识产权领域中的不正当竞争行为的种类，最后，第五部分浅谈完善反不正当竞争法对知识产权的保护。

关键字：反不正竞争法 知识产权保护法 关系

I

目 录

引言................................................................1

一、反不正当竞争法与知识产权法概述..................................2

1、反不正当竞争法概述...........................................2

2、知识产权法概述...............................................3

二、反不正当竞争法与知识产权法的关系................................4

1、反不正当竞争法与知识产权法之间的相似性.......................5

2、不正当竞争法与知识产权法的区别...............................6

三、反不正当竞争法在知识产权中的保护................................7

1、保护那些不受特别法保护的客体.................................8

2、保护那些特别权利期限已经届满的客体...........................8

3、保护新型智力劳动成果或者工商业成就...........................8

4、间接保护.....................................................9

四、知识产权领域内的不正当竞争行为..................................9

1、著作权领域内的不正当竞争行为................................10

2、专利技术领域内的不正当竞争行为..............................10

3、商标领域内的不正当竞争行为..................................11

五、完善反不正当竞争法对知识产权的保护.............................12 结论...............................................................14 参考文献...........................................................15 致谢...............................................................16

II

引 言

在知识经济时代，知识、创新已经成为国家发展、社会进步的核心要素, 知识产权日益取代传统物权成为国家和个体、组织最为关心和重视的一种财产权利，我国也正朝着建设创新型国家而努力。同时，市场经济作为一种最有效的资源配置方式在当今已成为占支配地位的经济体制, 有市场经济的“ 经济大宪章” 之称的反不正当竞争法的地位则尤为突出。因此正确认识和处理它们之间的关系有着重要的理论意义和实践意义。

论不正当竞争法与知识产权法的关系

一、反不正当竞争法与知识产权法概述

1、反不正当竞争法概述

反不正当竞争法是调整市场经济活动中经营者之间竞争关系的法律规范的总称。从狭义上来说，反不正当竞争法只包括反不正当竞争的内容；从广义上来说，反不正当竞争法包括反不正当竞争、反垄断和限制竞争三个方面的内容。

不正当竞争法最初诞生于19 世纪的欧洲,当时法国法官为了保护诚实的商人,创造性地将1804 年的拿破仑民法典第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为,后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以, 法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家, 德国则采取了成文法的形式,于1896年制定了世界上第一部专门的反不正当竞争法。今天,德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的制止不正当竞争法,该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒(passing off)、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

因此，不论是法国还是德国，反不正当竞争法都是在民法的基础上发展起来的。在西方发达国家，反垄断法和反不正当竞争法的地位十分重要，成为一国经济法律体系的核心，因而享有“经济宪法”之称。由于社会经济的不断发展，反不正当竞争法的保护对象日益偏重于公共利益，由主要调控市场行为，演变为市场行为调控法。所以，反不正当竞争法的保护客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益，具体表现在以下几个方面:（1）保护竞争者的合法利益。竞争者的合法利益是反不正当竞争法最主要的保护对象，它主要保护竞争者的劳动成果和活动自由。劳动成果是指竞争者的商业信誉、商标权、经营经验、商业秘密等其他凝聚了经营者劳动智慧的成果。活动自由是指给予竞争者充分的自由空间以公平的参与市场经营活动，使竞争者能够有机会发展自己的空间，获得市场占有率，而不会受到不应有的妨碍和干扰，因此，反不正当竞争法禁止限制竞争的行为。

（2）保护公共利益。由于对合法竞争者的有效保护，所以合法经营者就能

够正常地进行经营活动，为社会提供高质量商品和优质的服务，推动社会经营稳健的发展。而良好的竞争环境又有利于社会秩序的稳定，进而推动社会秩序的向前发展。

(3)保护消费者的合法利益。消费者的合法利益被吸收到反不正当竞争法的客体保护范围是在二十世纪六十年代开始的，一九六五年德国首先规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼，至此消费者的合法权益才被纳入到反不正当竞争法的保护行列。

以上反不正当竞争法的保护对象均被我国《反不正当竞争法》接受，最终于 一九九三年制定的《反不正当竞争法》中第一条概括为:“为保障社会主义市场 经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费 者的合法权益，制定本法。”

2、知识产权法概述

知识产权的概念在各国和国际条约中主要采用两种表达方法, 一是列举法, 即完全列举知识产权保护对象的范围或划分的方法。如1967年《成立世界知识产权组织公约》将知识产权定义为“知识产权包括关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品式样的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。”二是抽象概括下定义的方法, 主要存在于学理中如郑成思认为“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果听依法享有的专有权利。”吴汉东的定义是“知识产权是人们对于自己的卿力活动创造的成果和经营管理活动中的标记信誉依法享有的权利。其中后者将智力成果与工商业标记区分开来，是目前比较普遍的定义。笔者比较赞同的定义是“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。”

知识产权是由相应的法律——知识产权法来确认和保护的，没有知识产权法就不可能存在知识产权，只可能存在智力成果及其他相关的工商业成就。这些知识产品本身具有非消耗性、可共享性和易操作性等明显特点，而知识创造活动则需要巨大的智力和物力投入并伴随着巨大的风险。因而如果别人可以任意地、无

偿地利用他人的智力创造成果的话，那么知识创造者的利益就得不到保障，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍经济、科技、文化的发展。知识产权法正是基于知识创造活动的这一特点，赋予知识创造者以某种专有权，使他们形成一种竞争优势，这就以利益驱动机制刺激这种智力创造活动持续地进行。然而，考虑到知识本身又具有一定的继承性，并在本质上带有公共物品的属性，因此知识产权法赋予的专有权就不应是绝对的无限制的，而应有一定限度。具体来说，其在时间上有限制，法定期限届满即不再受保护；其在效力上有例外，如 要受到合理使用和法定许可等限制。并且知识产权还具有地域性。知识产权法正是通过这种制度设计，既保护了知识创造者的利益，又促使知识的广泛传播和有效利用，以达到权利人个人利益和社会公众利益的平衡。

在我国的法律体系中，知识产权法属于民法的范畴。作为我国民事基本法的《民法通则》将知识产权与物权、债权、人身权并列，作为民事权利的基础类别之一，同时由于知识产权具有不同于其他民事权利的特点，因而采取了民事特别法的方式给予保护。其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。虽该法也有行政法和刑法性质的规范，但它们所占比例较小，不足以影响该法的性质。从现代立法通例来看，除刑法、民法等基本法外，单行法律、法规一般都是采用多种法律调整手段，因此确定某一法律制度的性质应取决于占主导地位的法律规范的属性。

二、反不正当竞争法与知识产权法的关系

关于不正当竞争法与知识产权法的关系,学术界有一种现象值得深思。一方面, 经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分,同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是, 在笔者所接触到的经济法学著作中, 尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面, 知识产权法学者们则认为, 不正当竞争法是知识产权法的一部分。这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。缔结于1883 年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中(P129—130)，《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定:“ 成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为, 即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。(P10—13)

1967 年的《成立世界知识产权组织公约》第2 条也确认了制止不正当竞争的内容。

笔者认为, 约一个世纪以前, 国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于, 许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然, 如果仅仅从历史的惯性出发, 是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的, 尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。而事实上反不正当竞争法与知识产权法之间又有相似性。

1、反不正当竞争法与知识产权法之间的相似性（1）立法目的相似性

知识产权法通过赋予知识产权人的一种垄断性的合法权利以保护知识产权；而反不正当竞争法则意在对不正当竞争行为进行规制。深入一步考察，我们就能够发现，二者其实追求的是同样的目的，即建立市场公平竞争秩序、社会财富的增加。

建立公平、有序的市场竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的乃至整个社会公众的利益正是反不正当竞争法的立法目的所在;保护创造者对其作品、发明、商标等所享有的合法权益是知识产权法的立法目的，通过对其合法利益的保护最终也能促进公平的竞争秩序的形成。反不正当竞争法通过维护正当竞争秩序、制止不正当竞争行为来达到促进社会进步、增加社会财富的目的，而知识产权法通过保护权利人的合法权益、鼓励技术创新来达到相同的目的。

综上，知识产权法与反不正当竞争法的立法目的在维护公平的竞争秩序以及增加社会财富上是相同的。

（2）基本原则的相似性

由于两种法律的立法目的都是保护、促进社会主义市场经济的健康发展，建立公平竞争的社会秩序，而要保护、促进社会主义市场经济的健康发展，建立公平竞争的社会秩序，就要依赖经营者自觉地进行诚实守信的经营活动，在从事这种经营活动的过程中，就要求市场主体遵守一些基本原则，这些基本原则也就是反不正当竞争法与知识产权法所共同规定的一些基本原则，即:自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则等相关原则。只有在市场经营主体能够在这些原则的指导下，自觉自愿地从事合法公平的竞争行为，才能真正做到保护、促进社

会主义市场经济的健康发展，建立起公平竞争的社会秩序。

（3）内容上的趋同性

反不正当竞争法与知识产权法在价值取向上的一致性体现在两法的内容上则表现为趋同性，即:某些不正当竞争行为不仅严重影响了良好竞争秩序的形成，同时又对知识产权法所要保护的知识产权造成了一定程度的侵害，因此，上述不正当竞争行为就要同时受到知识产权法和反不正当竞争法的规制。

在司法实践中，反不正当竞争保护本身也被视为知识产权保护的重要内容，成为著作权法、商标法、专利法等传统知识产权保护的特别法的重要补充，其可为知识产权制度提供补充保护与救济的作用。反不正当竞争法拓宽了知识产权保护的范围，对未在知识产权法律中明确规定的客体，反不正当竞争法对其提供必要的保护。由于反不正当竞争法与传统的知识产权法，即与专利法、商标法和著作权法有着天然的亲缘关系，反不正当竞争法才能对上述行为加以规制。在我国的理论学界，已有学者对于上述观点作了深刻的论述。1900年在修订《保护工业产权巴黎公约》的布鲁塞尔外交会议上，将反不正当竞争保护作为知识产权保护的内容之一载入公约，后几经修改，于1967年斯德哥尔摩会议上确立了现在的版本，被沿用至今。

2、不正当竞争法与知识产权法的区别

反不正当竞争法与知识产权法的区别主要表现在五个方面:（1）反不正当竞争法与知识产权法在权利保护方式上的区别。知识产权法对于权利人的保护体现在两个方面，即:允许他人实施的行为和禁止他人实施的行为。具体来说就是，在权利人授权他人的时候，他人就有权利实施权利人的权利；而未经权利人许可擅自实施权利人的权利，权利人就可以请求国家权力机关禁止该种行为，并且可以向行为人要求给予其赔偿。而反不正当竞争法对于权利人的保护只是在该法中有明文的规定，同时行为人实施了该种行为的时候，权利人才可以请求国家权力机关禁止该种行为，并且可以向行为人要求其给予赔偿。（2）反不正当竞争法与知识产权法对于利益保护在侧重点上的区别。从上文所列举的我国主要的三部知识产权法即:《商标法》、《著作权法》、《专利法》的立法目的也就是三部法律的第一条，可以得出知识产权法重点保护的是权利人权利的结论。虽然在三部法律的立法目的中，也有关于保护消费者、社会公共利益的规定，但是在数量以及力度等方面，明显是比对于权利人的保护薄弱的多。而从反不正当竞争法的立法目的来看，对于经营者、消费者以及社会利益的保护是采取并列的方式列举的，在具体的法律条文中也是多方面的提到了对于消费者和社会利益保护的方式，并不是只把重点放在经营者上。

（3）反不正当竞争法与知识产权法在主体保护方式上的区别。反不正当竞争法与知识产权法在划分上，知识产权法往往被认为是私法，而反不正当竞争法由于大多数学者认为该法属于经济法范畴，因此往往被划分在公法领域。正是这种划分，知识产权就被归入到私权的范围之内，私权属于民事权利，在一般情况下，如果当事人不提起，国家权力机关是不会主动的介入到当事人的纷争之中的，因此，国家权力机关在处理私权时候的作用是消极的；在反不正当竞争法中规定的权利人的权利时，由于该法的性质，自然而然的就归入到公法的范围内，因此，当权利人的权利被侵犯的时候，国家权力机关往往会主动的介入到当事人之中，采取有效的措施保护权利人的权利。

（4）反不正当竞争法与知识产权法在主体权利被侵犯的判断标准上的区别。反不正当竞争法主体权利被侵犯的判断标准上一般采取的方法是以是否足以引起消费者的混淆认识为标准，因此，反不正当竞争法的侵权标准的规定是很低的，相对来说对侵权者的制裁范围是很大的;而知识产权法在主体权利被侵犯的判断标准上除了商标法之外，采取的一般都是以客体所载的内容是否相同为判断标准的，所以，知识产权法的侵权标准的规定是很高的，相对来说对侵权者的制裁范围是较小的。

（5）反不正当竞争法与知识产权法在立法技术上的区别。由于知识产权法授予权利人的权利主要是允许他人实施的权利和禁止他人实施的权利两方面的内容，所以在立法上的表现是采取了列举的方式:而反不正当竞争法中的不正当竞争行为在现实生活中的表现形式多种多样的，如果采取列举的方式来规范，是列举不完的，所以在立法的时候立法者采取了概括加列举的方式来规范不正当竞争行为。

三、反不正当竞争法在知识产权中的保护

传统知识产权制度在保护智力创新成果，促进社会科技与文化进步方面起到了积极的作用，但其制度内部固有的局限性亦很明显：其一，新兴知识产品层出

不穷，知识产权法僵硬的权利法定主义，难以将新的知识形态纳入保护范围。其二，知识产品的价值在不断变化之中，传统知识产权法静态的授权和保护常无法对知识产品在市场运行中新产生的价值提供充分有力的保障，即不足以解决权利的再配置问题。其三，纷繁复杂的知识产权制度体系中，权利冲突在所难免，但知识产权法所采取的是“时间领先，权利优先”的“先占原则”忽略了权利形成的多样性及合理性，故不能有效的协调权利冲突关系。而反不正当竞争法对知识产权的保护正好起到了一种补充性作用。

反不正当竞争法可以保护的有关知识产权的客体包括:

1、保护那些不受特别法保护的客体

某些不具备一国知识产权法上的要件，自始不能取得知识产权法保护的智力成果，可能纳入反不正当竞争法的保护范围。例如，按地域性原则，外国人版权或工业产权人的所属国若与我国不存在条约及互惠关系，其智力成果就无法受到我国知识产权法保护，国内任何人皆可以利用。但是，国内利用人的利用构成了不正当竞争行为，如产品未经外国人授权却在产品上为授权表示，在产品上标示为外国公司制造而实为自行制造，则必构成我国《反不正当竞争法》中禁止实施虚假表示行为而被禁止。未注册的驰名商标、未取得专利权的技术诀窍以及其他商业秘密等，均可依据不正当竞争法来进行调整。

2、保护那些特别权利期限已经届满的客体

某些知识产权期限已经届满的翻落准也可受到反不正当竞争法的保护。例如一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作权法的保护，但是著作权的保护的期限是有限的，在其著作权保护期期满候，若该卡通已经在市场上成了知名形象，则它还可以受到反不正当竞争法的保护。再如，一项受外观设计权利保护的产品外观，如果在市场上建立起了声誉，那么，在其外观设计权期限届满后仍可以受到反不正当竞争法的保护。

3、保护新型智力劳动成果或者工商业成就

对于那些由于立法时未预见而未被纳入知识产权法保护的客体，可以由反不正当竞争法提供必要的保护，尤其是保护新型智力劳动成果或者工商业成就。目前正闹得沸沸扬扬的域名保护，采用反不正当竞争保护是很可取的方法。另外，随着新技术的进步，会不断导致新型智力劳动成果和工商业成就。对其保护可采

取扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内(例如对计算机程序的保护即是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的)或者制定专门法加以保护，在这两种方式实现之前，反不正当竞争法经常可以提供过渡型的保护。

4、间接保护

反不正当竞争法还可以对某些侵犯知识产权的行为提供间接的保护。例如商业诽谤行为、虚假宣传行为，若侵权者因为侵犯知识产权而获得了不应有的竞争优势，那么也可以依据反不正当竞争法来制止其侵权行为。

值得注意的是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内。这首先是因为市场经济是一种自由竞争的经济。从自由竞争的原则出发，模仿和利用他人未获得特殊权利(专利权、商标权、著作权等)保护的劳动成果原则上都是允许的。另外也因为任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身，即它会使得特殊的专有权利成为多余，例如，如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利，例如专利保护需要支付申请费和维持费等。

一般而言, 占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争:被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的果实, 这种果实应该受到保护；占用他人成果危害到经济秩序, 例如引起顾客的误解或混淆；占用他人成果时侵害了他人的商业秘密；利用不正当的手段占用他人成果，例如诈骗等等。

四、知识产权领域内的不正当竞争行为

不正当竞争，是指经营者违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，以混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为、低毁商誉行为等各种不正当的手段损害其 他合法经营者权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国《反不正当竞争法》正是为了为保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，才制定的，这也正是我国《反不正当竞争法》的立法目的。

由于不正当竞争行为在知识产权领域中的存在，只依靠知识产权制度来保护

知识产权和知识产品是不够的。因为知识产权法重点保护的是著作权中的文学作品、专利权中的发明、实用新型、外观设计以及商标权中的商标等知识产品的保护，而对于一些人们通过努力创造出的智力成果或工商业标一记未能获得知识产权的产品，却无从保护，即使那些获得了知识产权保护的知识产品也不是各个方面都获得了知识产权法律的保护。因此，只有利用反不正当竞争法来保护没有被列入到知识产权保护范围的边缘地带的权利，才能有效制止不法分子钻法律的空子以获得不法利益，才能保护那些创造知识产权主体的合法利益，才能保护消费者的合法权益，刁一能保障市场经济的健康发展。所以，有必要在此介绍一下知识产权领域中的不正当竞争行为。

1、著作权领域内的不正当竞争行为

著作权是著作权法授予作品之创作者或者作者的合法继受人对其作品享有的一定期限的专有权。这些权利包括作者人身权和经济使用权以及获得报酬权等。它的客体是文学、艺术和科学领域内的作品, 具有独创性或原创性,即是作者运用自己的技能、技巧和智力独立创作完成的, 完全不是或者主要不是对他人现有作品的抄袭、票窃, 也不是对他人现有作品的仿冒。如果创作者在创作过程中复制或仿冒他人的作品, 以欺骗公众, 达到与他人现有作品的混淆, 使公众误认的, 就构成不正当竞争。

2、专利技术领域内的不正当竞争行为

随着社会经济的飞速发展，人们对于科技更新换代的需求也比以往任何时候都要来得强烈。在技术领域中，包含有多种形式的技术种类，其中主要包含有专利技术以及专有技术。专利技术，顾名思义，是指依据法律规定在有效期内的技术可以申请专利并获得法律保护的技术。专有技术，也称技术诀窍、技术秘密、商业秘密，各国对专有技术含义解释不尽一致。专有技术作为一种财产能够为专有技术的持有人带来一定经济效益和回报，权利人也可以通过授权许可的方式对这项专有技术进行转让。从法律角度讲，专有技术并不是一项法定的权利，因为其没有得到法律对其认可。虽然权利人拥有是一种非法定的权利，但是该项技术的所有权为这项专有技术持有者。也就是说，虽然法律对专有技术提供保护，但这项权利被侵害时应当得到反不正当竞争法的保护。

我国《反不正当竞争法》第十条规定的侵犯技术秘密的不正当手段有三种，通常，在技术领域中的不正当竞争行为有以下几种:（1）不正当竞争者侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。由于我国目前没有出台商业秘密法或技术秘密法来对商业秘密、技术秘密加以保护，因此，对于侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为，可通过适用反不正当竞争法来加以规制。

（2）竞争者为谋求非法利的采用不正当的手段抢注专利的行为，也是一种常见的不正当竞争行为。出于建立市场秩序的需要，我国专利法实行先申请原则，但是设定这种原则的目的并不是对时下常见的抢注专利的行为予以认可，因此，可采用反不正当竞争法对不正当竞争行为加以制止。比较常见的是，不正当竞争者采用窃取、欺骗等手段来抢注他人专利。

（3）不正当竞争者将虚假的专利号列示在自己的产品上，使消费者产生误解、引起市场秩序混乱的行为，这也是一种常见的不正当竞争行为。如前所述，为达到欺骗消费者的目的，此类不正当竞争行为有个共同的特征，就是不正当竞争者经常使用虚假的专利号，需要说明的是，由于不正当竞争标记的并非是真实存在的专利号，通常这一类行为并没有侵犯到专利人所享有的专利。

（4）不正当竞争者出于恶意利用他人申请获得的专利，从而造成欺骗消费者的行为，这类行为在现实生活中也很常见，这也属于不正当竞争行为。根据我国《专利法》的规定，只有专利权人、受让人或者继承人或者经专利权人许可的人等才有权使用专利标记，在其专利产品上或者经许可使用专利方法生产出的产品上列示有关专利的标记，若不正当竞争一者在自己的产品上利用专利标记或者作推广宣传、造成消费者混淆的行为，即构成不正当竞争行为。值得注意的是，由于不正当竞争者利用的是己申请过的专利，实际上，这种不正当竞争行为已经侵害到权利人所享有的专利。

3、商标领域内的不正当竞争行为

商标法给予注册商标所有人专用权以保护的目的, 是使其所制造、生产、加工、拣选的商品或者提供的服务与他人进入流通、销售领域的商品或者提供的服务相区别, 使注册商标所有人的权益和消费者的利益得到保护, 从而保证公平、正当、合理的市场竞争。

在商标权领域内构成对注册商标专用权人权利损害的行为有两种, 一是侵犯商标权的行为；一是不正当竞争行为。侵犯商标权的行为包括在同一种或者类

似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标, 或搜自制造销售他人商标标识, 或者假冒他人注册商标的行为等二不正当竞争行为除了对他人的注册商标进行假冒之外, 还包括擅自使用与他人知名商标特有的名称, 包装、装横等商品标志相同或相似的商品的名称, 包装或装横, 造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为。显然侵犯商标权的行为与不正当竞争行为是有区别的。

五、完善反不正当竞争法对知识产权的保护

1993年颁布的《反不正当竞争法》自实施以来，己成为我国社会主义经济法律体系的重要组成部分，其在维护公平、有序的竞争秩序，保护经营者和消费者以及整个社会公众的合法权益以及促进社会进步、增加社会财富方面起到了积极的作用。综观我国现行立法，与知识产权的不正当竞争行为的规定并不完善，法律本身也存在不少问题。因此，我们在建立健全知识产权法律制度的同时，应充分考虑各个方面和各个层次上的竞争关系及其相互关系，加强建立完备的反不正当竟争法律制度。我们应考虑以下几个方面的问题:

1、扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围。现行《反不正当竞争法》将调整对象界定为商业活动中提供营利性服务的法人、其他经济组织和个人，即经营者。但是有关经营者的界定有着不同的观点，例如，“经营者”的提法对于《反不正当竞争法》中所规定的行政垄断的主体，是无法包含其中的，这里存在从不同角度对“经营者”进行理解的问题。我们没有必要将不正当竞争行为侵害知识产权的实施者仅仅现定于经营者，为涵盖市场竞争活动中的所有参与者，建议在修订《反不正当竞争法》时将不正当竞争行为的实施者调整扩大到一切从事市场交易活动的组织和个人，因此，扩大《反不正当竞争法》调整的主体范围，有利于反不正当竞争法在更广泛的范围内发挥其对知识产权的补充保护作用。

2、修订《反不正当竞争法》，细化不正当竞争行为的种类。我们可以改进立法技术，尽可能将新出现的侵犯知识产权的不正当竞争行为列举在法律中。现实社会生活是不断变化、发展的，为保护知识产权，立法者也不可能事先预见所有可能出现的不正当竞争行为的情形，拟定法律规范对其加以制止，立法者们只能选择概括性的立法方式，而依据一般条款去规制侵犯知识产权的不正当竞争行为有很大的不确定性，除了我们己在现行《反不正当竞争法》明确规定的不正当

竞争行为种类，还应当将新出现的具有典型性侵犯知识产权的不正当竞争行为加以归类、整理，尽可能地在法律条文中一一列举。

3、确立认定不正当竞争行为的一般条款以保护知识产权。立法者制定法律往往考虑到都是对现实生活己存在的典型不正当竞争行为进行调整，对于现实生活中不断变化的新情况，法律是无法作出完整、详细的规定的。限于当时的客观条件，任何法律在调整社会关系时，都不可能已然形成完整、详尽的规定。从法理学的角度分析，设立一般条款有助于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷，弥补疏漏。这与前面主张规定细化不正当竞争行为的种类是并行不悖的。

4、完善执法制度、确保执法统一。竞争是市场经济健康、有序运行的重要机制，可以想象若没有了竞争，市场经济也就失去了活力，经营者也就失去了追求利益最大化的积极性。为规范市场经济中竞争行为、保护和促进市场争的有序展开，因此，竞争者之间在市场竞争活动中因竞争而产生的社会关系，由竞争法来加以调整，该法在保障市场竞争活动中合法竞争者的利益方面具有很大程度上的实际意义。

5、充实有关法律责任的内容。由于没有明确的法律依据，是不能对该不正当竞争行为进行处罚的。若执法机关依据我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第二款的规定认定了某种不正当竞争行为侵犯了知识产权人的合法权益，但由于欠缺相应的法律责任条款，执法机关对此无法采取措施进行规制。

结 论

随着市场经济的高速发展，世界各国都认识到了反不正当竞争法与知识产权法的关系日益紧密，由于世界范围市场一体化的趋势加强，市场经济领域中的不正当竞争行为的形式层出不穷，因此，反不正当竞争法与知识产权法相辅相成的作用更加突出。一方面，反不正当竞争法能够保护知识产权法中不能直接获得知识产权法保护的智力成果；另一方面，知识产权法在调整市场经济秩序的同时，也间接地充实了反不正当竞争法的作用。但是，通过上文的论证我们可以看出，虽然我国的《反不正当竞争法》对于我国的知识产权法在一定程度上起着补充保 护的作用；但这种保护受到多方面的限制，这与我国的立法技术及历史条件是相关的。完善知识产权保护制度是确保国家在国际上取得优势地位的重要措施之一。知识产权法和反不正当竞争法作为保护知识产权的最根本的法律, 在知识产权的保护上具有不可替代的作用, 完善知识产权法和反不正当竞争法的立法和司法制度, 协调两者在保护知识产权上的关系, 充分发挥知识产权法和反不正当竞争法的作用, 是知识产权保护关键的一步。

参考文献：

[1]史济春、邓峰著，《经济法总论》，法律出版社2013年版。[2]郑成思著，《知识产权法》，法律出版社2014年版。

[3]李建华、申卫星著，《知识产权法》，吉林大学出版社2015年版。[4]朱榄叶、杨忠孝著，《知识产权法律保护手册》，科学出版社2015年 版。

[5]吴汉东主编著，《知识产权法》，中国政法大学出版社2014年版。[6]种明钊著，《竞争法》，法律出版社2013年版。

[7][荷]博登浩森著，《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜等译，北京 专利文献出版社2014年版。

[8]世界知识产权组织著，《知识产权纵横谈》，世界知识出版社2013年 版。

[9]潘静成、刘文华著，《经济法》，中国人民大学出版社2014年版。[10]李颖怡著，《知识产权法》，中山大学出版社2012年版。

[11]吴汉东、胡开忠等著:《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出 版社2012年10月第1版。

[12][美]罗伯特.考特.托马斯.尤伦.张军等外译.《法和经济》,清华大学出版社，2014

致 谢

本论文是在我的导师的亲切关怀和悉心指导下完成的。从论文题目的选定到论文写作的指导，经由老师悉心的点拨及耐心的帮助，凝聚了老师的心血。老师严谨的治学精神，踏实能干的工作作风，平易近人的人格深深的影响了我。衷心感谢我的辅导老师给予我学习上的帮助和生活上的关心，感谢所有的老师给予我们的教导，老师们认真工作的态度和对学生无微不至的关怀让我记忆深刻并且给我们做出了非常好的榜样。最后向我的老师致以最崇高的敬意。我会继续努力，不辜负老师们的期望。衷心祝所有老师工作顺利，家庭幸福。

第三篇：论知识产权法与反不正当竞争法的关系论文_论知识产权法与反不正当竞争法的关系论文

[摘 要]知识产权法与反不正当竞争法存在着十分密切的关系。反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充，它可为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。

[关键词]知识产权法；反不正当竞争法；关系

知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个法律部门。知识产权法作为民法的一个构成部分已成为通说，而根据考证，不正当竞争法最初源于民法中的侵权法，这两者天然具有某种亲缘关系；同时，我们也可以发现：进入近现代社会以来，这两种法律的发展几乎是同步的，互动的。早在1883年的《保护工业产权巴黎公约》第10条之2第1款便规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之影响而或多或少地效仿了这一立法，这已成为世界一大立法趋势。

在上述世界立法趋势的影响下，在理论界中也形成了一种影响颇广的观点：知识产权法包括了反不正当竞争法，后者仅为前者的一个组成部分。笔者认为，这是一个危险的观点，它混淆了反不正当竞争法与知识产权法的关系，而这种混淆则必然导致了法律适用上的混乱乃至立法上的偏差，因此，理顺这两者的关系的意义是十分重要的。

一、反不正当竞争法与知识产权法的关系

在探讨此问题之前，必须澄清一点：不正当竞争行为存在着广义与狭义之分。广义的不正当竞争行为除了包括狭义的不正当竞争行为之外，尚包括限制竞争行为；而狭义的不正当竞争行为指行为本身为一种竞争行为，但不正当。限制竞争行为当然与知识产权法挂不上钩，而狭义的竞争行为中尚有大量的与知识产权法无涉的行为，这些行为与知识产权法的区别是甚为明显的，单从这一点出发，我们便可明显发现上述论断是极为错误的。本文仅从狭义的角度谈不正当竞争行为中与知识产权相关的不正当竞争行为与知识产权法的关系，这也正是引起混淆之关键之所在。

（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

1.立法目的的相似性

反不正当竞争法的立法目的在于建立公平的竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的利益乃至社会的公共利益；而知识产权法的立法目的则在于保护企业、个人对其智力成果、商业标记及其它相关成就的财产利益和人身利益，其最终目的也在于维护正常的市场秩序。正是对市场公平竞争秩序的共同追求造成了这两种法律存在着诸多的共性。

2.指导原则的相通性

公平竞争秩序的形成依赖于外力的干预，同时，它更依赖于市场信用的形成，而在市场信用的形成过程中，市民之间遵循一些基本原则进行自律是其关键，中华人民共和国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德„„，从这一条规定我们可以发现，虽然在反不正当竞争法中国家权力的介入较多，在众多的领域中，市民的自律是至关重要的，而市民的自律所遵循的基本原则显然深深地打下了民法基本原则的烙印，这与知识产权法是相通的。正是在共同原则的指导下，反不正当竞争法与知识产权法才能完成其共同的立 法目的，这是一脉相承的。

（二）反不正当竞争法与知识产权法的差异

1.权利保护方式的差异

知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；而在不正当竞争法中，权利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的内容而无“行”的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，而不是如有的学者所认为的那样，“例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人的地位”，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。

2.保护利益的侧重点不同

知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的；而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者———单个或集团企业的利益；保护消费者，尤其是最终消费者的利益；保护公众即民族和国家利益，这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。

3.维权主体的差异

知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作

用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在。

4.侵权的判断标准不同

不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。

5.立法技术的不同

对比反不正当竞争法与知识产权法的规定，我们可以发现：在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法；只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施，比如在我国著作权法修改以前，权利人是不享有出租权的，因此，如其它人将其作品出租，则权利人是无权禁止的，而修改后的著作权法赋予了权利人以出租权，因此，权利人便取得了禁止他人将其作品出租的权利。笔者认为，这种立法是利益平衡的产物，也即为了促进社会文化、生产力的发展，知识产权人的权利必须有一定的限度，而这个限度又取决于社会经济、文化的发展水平，不同状况的经济文化发展水平决定了权利人可享有哪些权利，而在这个范围之外的一些权能，其它人可自由地利用。因此，知识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利；反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，而一切符合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。

（三）结论

通过上文的分析，笔者认为，反不正当竞争法与知识产权法是存在着交叉的，“有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的水”，笔者认为，这种比喻方式有一定道理，但不全面。反不正当竞争法不仅仅包括这三座山下的水，而且还应包括这三座冰山，这三座冰山仅仅是水在特定形态下的表现罢了，这三座冰山乃至其它冰山均为知识产权法与不正当竞争法的交叉领域，在这个领域中，可优先适用知识产权法的规定，但笔者不赞同这样一个观点：“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，因为在这个交叉领域中，由于这两种法律提供了上文所述的两种不同的保护方式，因此，权利人可选择最有利于自己的法律以最有效地保护自己的权利，而不是只能选择知识产权法的规定进行救济，并且，在这个交叉领域之外尚存在着广阔的领域为知识产权法所无法触及，这也正是反不正当竞争法的优势之所在，而这个优势正是由于上述的反不正当竞争法与知识产权法的区别与联系所决定的：两者具有相似的立法目的与原则，然而反不正当竞争法更为概括、原则，它的保护范围更广，这决定了在知识产权法中，无具体规定时应适用反不正当竞争法的原则性的规定，后者是前者的补充，它可为知识产权制度提供一种兜底性的保护，一种立体的、全方位的保护。

二、反不正当竞争法对知识产权制度的兜底保护

知识产权法只能保护那些独创性的智力成果或者具有显著性的商业标记，而对于那些尚不能达到这一条件而又有相当价值的其它知识成果，知识产权法是无力顾及的，即使是知识产权产品也不是各个方面均能获得知识产权法的保护，而所有这些领域，均可由反不正当竞争法来补充保护。

（一）著作权领域中的不正当竞争行为

1.使用与他人作品相同或类似的名称、装潢，造成与他人作品的相混淆，使购买者误以为是他人作品的行为。

单纯的作品名称、装潢在很多情况下不能受到知识产权法的保护，而当这些行为足以在市场上引起混淆时，便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争调整。

2.侵害他人抽象著作权的行为。

所谓抽象著作权，是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。这种声誉是创作者辛勤创作的结晶，任何利用这种声誉而引起市场混淆的竞争行为均为不正当竞争行为。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的行为即为此类行为，这就是因为虽然作品为仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所联系着的特有声誉，从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆，因此，这构成了不正当竞争。同样，在其他作品上署上他人的姓名的行为也应为不正当竞争法所禁止。另外，现在知识产权领域中新兴的所谓“商品化权”或者称为“商业形象权”，笔者认为其也可归于抽象著作权，对此，除了一些独创性明显的形象会受著作权法保护（如米老鼠等形象）之外，其他一些形象不可能均受著作权的保护，如果他人利用这些形象进行商业使用，这也可构成不正当竞争行为，可由不正当竞争法调整。特别是在我国，商品化权尚处于未定型、未定性阶段，因此，对这一权利采用不正当竞争法进行保护很有意义。

3.计算机软件的侵权行为。在我国，计算机软件采用了著作权法进行保护，然而，“用版权法保护软件仅是一种‘应急措施’”，基于计算机软件的特殊性，单纯用著作权法保护软件是存在着缺陷的。现在流行的趋势是对软件进行立体化的保护，《欧共体计算机程序保护指令》第9条第1款便规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定及合法的规定并不矛盾，同时，笔者认为，反不正当竞争法可以作为其它方式保护的补充，特别是在我国，由于仅能依据著作权法对软件进行保护，因此，运用不正当竞争法的保护是弥补法律漏洞的必需，诸如软件的功能性使用行为，对于算法的不正当利用等行为均可援用于反不正当竞争法的有关规定而得以制止。

（二）技术领域中的不正当竞争行为

1.侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。

&n

bsp;这是一种典型的不正当竞争行为，我国目前尚无单行的商业秘密法或技术秘密法，因此，这类行为也只能由反不正当竞争法来调整，这在我国反不正当竞争法中已有详细规定，在此不再赘述。

2.用不正当手段抢注专利的行为。

我国专利法实行先申请原则，这是建立市场秩序的必须，然而这并不是鼓励用不正当手段去抢注他人专利，因此，采用窍取、欺骗等手段取得他人专利而进行抢注的行为应由反不正当竞争法加以制止。

3.经营者在自己的物品上作出虚假的专利标志或恶意利用他人的专利，造成市场混淆的行为。

这类行为在现实生活中较多，它可分为两大类：一类是并不侵犯某特定人的专利而扰乱市场秩序、危害消费者等广大公众的行为，如冒充专利的行为，将专利申请号，爱理号用于广告并刻意引起误解从而欺骗消费者的行为等等。另一类是侵犯某特定人的专利的行为，如假冒他人专利的行为；利人著名发明人姓名的行为；刻意与他人专利产品造成混淆的行为等等。

（三）商业标记领域中的不正当竞争行为

1.用不正当手段抢注商标的行为。

与专利注册同理，在商标注册过程中，如在先注册人违背诚实信用、公平竞争等原则而采用盗窃、欺骗等手段取得他人商标而注册者，该注册行为应属于不正当竞争行为而归于无效，否则必然会引起市场的混乱。其实，这一点在我国刚修改的商标法第31条中已有规定，但这一规定仅限于那些没有注册但已有一定影响的商标才能适用，而在此之外的一些商标，如正处于生产试验期的商标，正在完善设计的一些商标，即使尚未形成较大的影响，也应受不正当竞争法的调整，否则，使会滋长不劳而获的不正当竞争行为。

2.在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为。

我国的商标法仅禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商标的行为，但对于在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为是无能为力的（当然，除了驰名商标之外），而这种行为则完全可以由不正当竞争法调整。

3.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。

5.将他人商标甚至是弛名商标注册为自己的商号、域名或将他人知名商号注册为自己商标、域名的行为。

这些行为都是传统知识产权法所无法解决的，特别是在进入互联网时代后，这种行为的影响更为恶劣，在尚无有效单行法对之进行制裁的今天，运用不正当竞争法进行调整可使这一问题得到妥善解决。

[参考文献]

韦之 论不正当竞争法与知识产权法的关系[J]，北京大学学报（哲社报），1999，（6）。

郑成思 知识产权法[M] 法律出版社，1997，（7）。

[德]格 施里克尔 欧洲反不正当竞争法的新发展[J] 乔云译，外国法译评，1995，（4）。

同479.郑成思 知识产权论[M] 法律出版社，1998：201.韦之 欧共体计算机程序保护指令评价[J] 中外法学，1998，（6）。卓群芳

第四篇：知识产权法论文

知识产权法论文

题目：“王老吉案”评述

学院机电工程学院年级专业农机化1102班学生姓名陈智学号20112367指导教师李东海

完 成 日 期2012年 11月

-0-

目录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

一、前言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

二、案件背景„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

三、案件评述„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

四、学会运用知识产权的相关知识维护自己的合法权益

„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„

“王老吉案”评述

陈智

摘要： 知识产权制度有其独特和复杂之处，但市场规则下的法律规制与诚信道德并无特殊。近来我国商标法领域出现的两起具有重要影响力的案件，应当引起我们对法律制度和商业道德的认真思考。我国应弥补法制漏洞，防止市场主体利用规则漏洞攫取不当利益，维护市场经济的交易安全和秩序稳定。

关键词：“王老吉”案法治道德知识产权

一、前言

王老吉商标争议受到高度关注，5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决加多宝停止使用“王老吉”商标，争议大体上尘埃落定。加多宝又提起诉讼不服仲裁结果，加多宝应当只是通过诉讼为推出自己的产品去“王老吉化”争取时间，以及消化以前带有“王老吉”商标的产品。案件的来龙去脉大家已经弄得很清楚了，法律上也没有什么值得讨论的，我们不妨从知识产权的视角来审视这个案件。

二、案件背景

2010年8月，红罐“王老吉”在第十五届世界食品科技大会上获得具有食品界“奥斯卡”之称的“全球食品工业奖”的荣誉，这是国际领域对中华民族饮料品牌和中华饮食文化在国际影响力上的一种提升及肯定。然而大部分人在购买产品的同时，却往往并不知道，王老吉凉茶这一品牌背后的故事。王老吉由王泽邦于1830年创立，解放后一分为二，中国内地的王老吉商标被归入国有企业。1997年2月12日，广药集团注册申请了“王老吉”商标。之后，广药集团与香港鸿道集团签订了商标许可使用合同。鸿道集团取得了独家使用“王老吉”红罐生产销售使用权，合同有效期至2011年12月31日。2003年，伴随“怕上火喝王老吉”这句耳熟能详的广告语，以及主打酒店餐饮、中高档娱乐场所的正确营销策略，红色罐装王老吉迅速打开市场：2003年红罐王老吉的销售额由2002年的1亿多元猛增至6亿元，并冲出广东；2004年，全年销量突破10亿元；2007年飙升到50多亿，尤其是2008年为地震灾区捐款1亿元的手笔，更是令王老吉声名大振，当年加多宝销售额高达140亿元，创造了中国饮料的奇迹。2002至2009连续8年间，王老吉凉茶的年均增长率达到了惊人的96%。此时，由于王老吉这一品牌的迅速崛起，广药开始重新审视“王老吉”这个昔日不被重视、轻易便租借给港方的品牌。由于手中还握有盒装王老吉的商品权，广药开始对上世纪90年代中就已上市，但口味较偏苦、销量很低的绿色盒装的王老吉凉茶进行再度包装。在盒装王老吉迅速按照罐装改良口感后，广药开始不惜血本广泛地进行广告宣传投入。于是人们发现，当“怕上火喝王老吉”成为耳熟能详的广告后，“王老吉也有盒装”迅速蔓延开来。借助于红罐拉动之下，2007年“绿包”王老吉销售额达到7.1亿。2010年11月10，广药集团在“中国知识产权(驰名商标)高峰论坛暨广药集团王老吉大健康产业发展规划新闻发布会”上宣布，广药集团旗下“王老吉”品牌价值，经北京名牌资产评估有限公司评估为1080.15亿元，超过海尔，成为目前全中国评估价值最高的品牌。后来，广药又将王老吉商标授权给广粮实业生产经营，广粮实业目前已推出健康养生类食品——王老吉固元粥与王老吉莲子绿豆爽。这是广药集团在1997年将红罐王老吉商标授权给加多宝集团后的又一次将王老吉商标授权。广药新的授权行为，无疑使广药与加多宝的王老吉商标争夺案**再起。加多宝方面声称，广粮实业新推出的王老吉新品尽管不是凉茶，但在外观上与红罐王老吉非常相似，有侵权嫌疑，表示将坚决抵制

任何侵害王老吉权益的做法。发布会召开两天后，红罐王老吉生产商加多宝集团即在官网上发表澄清声明，称“红罐王老吉产品是由香港鸿道(集团)有限公司中国内地旗下的加多宝企业生产和销售的，并非广药集团生产和销售”。而“鸿道集团是在香港成立的私人企业，广药集团与鸿道集团、加多宝企业之间无任何隶属关系，也不存在任何形式的控股、参股等投资关系”。加多宝于11月12日通过其官网发布这则“澄清王老吉品牌有关情况的声明”，与广药集团划清界限后，“广药集团可能觅可口可乐作新伙伴”的消息使广药与加多宝之间的争端更加迷雾重重。王老吉混乱的商标状况，一方面是由于我国尚处于知识产权法律体系的建设期，许多法律法规仍然不够完善，另一方面是因为知识产权登记管理机关有时候在办理具体行政审批时也存在着不甚清晰之处。可以说这是目前国内许多老字号商标状况的缩影，体现了我国知识产权保护的急迫性和重要性。知识产权利用的形式多表现为转让和出租，极易产生纠纷，王老吉就是商标租赁引起多重争端的例子。

三、案件评述

知识产权许可是一种很常见的商业行为，商业行为要商量，法律上讲协议各方要有合意才能达成协议，但是加多宝不是去商量而是贿赂。商业中的商量过程就是一场博弈，博弈各方考虑的是自己利益最大化，但是博弈只有在均衡点才可以达成各方的合意。“王老吉”在1997年只是一个普通的商标，几乎没有市场价值，此时许可费用的均衡点可以想象是很低的。协议经过几次变更许可期限延长到20余年，期间“王老吉”商标的价值上冲到了1000多亿，合意的均衡点发生了重大变化，加多宝支付给广药集团的商标许可费还没有变，利益的天平严重倾斜，加多宝没有去扶正，反而通过贿赂的手段以图单方利益的最大化，因此争议是必然的。商业活动中协议各方只有在商量中找到各方利益的均衡点才可以达成合意，但是均衡点往往是经常变化的，因此各方还需要及时去修正保持动态的均衡，我国法律上也预设了相应的原则来维护动态的均衡。我们尊重契约更要尊重契约对方的利益，这是契约精神的延续，如果只是借助契约形式的外衣谋取单方利益的最大化，这不是真正的契约精神。

商标许可使用协议必须要保持各方利益动态的均衡才能合作持久，达成各方利益的动态均衡是非常容易的事情，有现成的模式。商标许可使用协议许可费的收取方式有几种，像加多宝简单地支付固定的许可费难以保持各方利益动态的均衡，一般的做法是根据销售金额按固定的比例收取许可费，世界通行的比例是销售额的6%至12%，如果按照利润计算的话，一般按照利润的25%收取。

“王老吉”商标争议后当初的合作者成为市场的竞争对手，最终的结局可能是两败俱伤。从“王老吉”商标纠纷可以看出我国一部分企业对契约精神还不够尊重，缺失深层次的商业文化。有人哀叹我国又一个著名品牌要倒下了，倒在我们的商业文化上，因此我们还要加强知识产权文化的建设。

知识产权制度有其独特和复杂之处，但市场规则下的法律规制与诚信道德并无特殊。近来我国商标法领域出现的两起具有重要影响力的案件，应当引起我们对法律制度和商业道德的认真思考。我国应弥补法制漏洞，防止市场主体利用规则漏洞攫取不当利益，维护市场经济的交易安全和秩序稳定。

四、学会运用知识产权的相关知识维护自己的合法权益

在王老吉商标之争的案例中双方争议的焦点恐怕正是续约价格上的分歧。随着王老吉凉茶市场的增长其品牌价值也必然越来越高。在王老吉品牌价值重估后其使用成本也应该水涨船高。但加多宝集团每年仅付给广药集团500万商标使用费这显然是不合理的目前双方还未就新的价格达成协议。在红罐王老吉发展如此迅速的情况下作为商标拥有者的广药集团每年收益居然只有500万这不难让人看出争端的背后原因了。王老吉混乱的商标状况一方面是由于我国尚处于知识产权法律体系的建设期,许多法律法规仍然不够完善;另一方面是因为知识产权登记管理机关有时候在办理具体行政审批时也存在着不甚清晰之处。可以说这是目前国内许多老字号商标状况的缩影,体现了我国知识产权保护的急迫性和重要性。专利权、商标权都为知识产权的一部分，在我们社会经济活动中占有重要地位。王老吉凉茶从默默无闻到人尽皆知，品牌效应伴随市场价值的提升，知识产权保护的优势越来越明显。无论是商标保护还是专利保护，对企业产品都是必不可少的。学习了知识产权法这门课后，让我对知识产权的概念、作用和相关的法律法规有了一定的认识。拥有知识产权就是拥有一种财产、一种财富、一种可以让自己长足发展，在市场竞争中始终立于不败之地的商业手段。很多发达国家的企业，特别是跨国公司利用知识产权这一商业手段熟练运用于商业竞争当中。近年来，中国人越来越重视知识产权的保护，在法律上，我国对知识产权侵犯的打击是严厉的。然而尽管如此，在巨大经济利益的诱惑下，侵犯知识产权的现象还是屡我们要从自身做起学会运用知识产权的相关知识既能维护自己的合法权益又尊重他人的劳动成果避免侵犯别人的合法权益。

致谢

本文在撰写和收集资料过程中，得到很多老师和同学的悉心指导和帮助，他们对本论文的写作提出了非常宝贵的意见，在此一并表示衷心的感谢！

2011年11月18日

第五篇：知识产权法论文

浅谈石油行业的知识产权保护

摘要：石油工业作为一个重要的战略部门，其高投资、高风险、高技术含量等特点决定了知识产权及其保护在该领域中具有非常重要的作用。石油行业中知识产权管理保护的对象很广泛，探矿是对客观世界的认知,是发现矿产资源信息的过程。探矿权的客体是勘查成果,是矿产资源信息及其载体,目的物与客体分开,这是知识产权的重要特征之一。本文从探矿权的含义，探矿权的地学、法学特征以及自身特点出发，简要论述了石油行业的知识产权保护。我国企业在加入世贸组织以来的经验和教训告诉我们，要想提高我国石油企业核心竞争力，必须发展自主知识产权和建立完善的管理保护制度。

关键字：知识产权保护 石油行业 探矿权 地勘成果

1.石油行业知识产权保护的意义

石油工业是我国国民经济的重要组成部分，其对我国经济发展有着重要的影响，其具有作业复杂、技术含量高、资金需求大等特点。我国加入世界贸易组织以来的实践表明，要提高石油企业的核心竞争力，关键在于技术创新，重视知识产权保护，处理好技术创新与知识产权保护制度的关系。

现代经济的快速发展对能源需求不断提高，其对石油企业带来了巨大的发展机遇和挑战。如何在激烈的市场竞争力中提高企业的综合竞争力是现代石油企业面临的首要问题。通过 WTO 后石油企业的不断研究与实践表明，现代石油企业综合市场竞争力的提高是依靠企业的核心竞争力来实现的。而核心竞争力的重要组成部分既是企业的技术力量。在实际的勘探、开采以及生产过程中，石油企业的技术人员会对自身所采用的技术方式进行改进与创新，而这一技术力量是提高企业综合竞争力的关键。通过知识产权的保护能够有效的避免石油企业技术泄露，保障企业的技术先进性，为企业的核心竞争力提高奠定基础。

在国际自由贸易且竞争激烈的今天，包括科学技术在内的自主知识产权需要强有力的法律保护，缺乏法律保护的石油行业就会如前美联储主席格林斯潘所说“缺乏知识产权保护将导致经济的崩溃”，我国石油行业也会崩溃，就会受制于人，更谈不上“支撑能源安全”了；因此，知识产权保护具有重要意义。

2.探矿权的含义

《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。„„勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”从中可见：矿业权分为探矿权与采矿权。

首先我们必须明确探矿权的含义。理论界在对探矿权进行定义时依据其定义时涵盖的具体权利内容的多少不同,有三类观点。一是狭义说,该主张的代表就是1994年3月国务院发布的《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条规定:“探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内,勘查矿产资源的权利”。在金瑞林先生主编的《环境法学》介绍了这种观点,江平先生主编的《中国矿业权法律制度研究》一书中也持这种观点。该观点仅着眼于“勘查矿产资源的权利”,即勘查权,对探矿权的界定相对狭隘;二是保守说,如崔建远先生认为:探矿权是指探矿人在已经登记的特定矿区或者工作区内勘探一定的矿产资源,取得矿石标本、地质资料等的权利。三是广义说,探矿权是指权利人根据国家法律在一定范围、一定期限内享有的对某地区产资源进行勘查并获得收益的权利。广义说实际上既包括了勘查权、取得矿石标本、地质资料等权利,还将“优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权的权利”等收益权能涵盖其中。从我国目前《矿产资源法实施细则》第十六条中规定的探矿权人所享有的具体的七项权利及相关法律法规规定的其他权利来看,“广义说”对探矿权所下的定义是较为准确和完整的。

2.1探矿权的知识产权

探矿，顾名思义就是探矿权人运用科学知识和技术手段，对特定的区块内是否存在矿产资源进行探索和研究，并探明矿种名称、赋存状态、品位、储量规模、开采条件和有无开采价值的活动。简单地说，就是运用科学技术知识和手段对特定区块内有无矿产资源的客观反映。这种认知和反映由于是受现有的科学知识水平和技术手段等客观条件的限制，有时是正确的，有时是错误的。

钱玉好等人在《对矿产资源主要产权性质的认识》一文中指出：矿产勘查，广义一点叫地质勘查。地质勘查有着广泛的应用领域，用来找矿，叫矿产勘查，产生探矿权；用来做工程地质评价，则产生“工程勘查权”。以此类推，如“环境勘查权”，“文物古墓勘查权”等，其性质大体类似，只不过是其科技含量和价值大小不同而已。《对矿产资源主要产权性质的认识》这篇文章主要从地学和法学两个方面阐述了探矿权的知识产权属性。

2.2从地学看勘探的知识产权

2.2.1矿产勘查与地勘成果的关系

矿查勘查，一般分为普查、详查、勘探三个阶段，每个阶段分别需要撰写不同类型的报告，如区域普查报告，区带详查报告，勘探评价报告。根据国家国有资产管理局和地质矿产部发布的《地质勘查成果资产评估管理若干规定（试行）》之第二条的规定：矿产普查、详查、勘探报告及其他有价值的勘查资料，统称为“地质勘查成果”。从其表现形式上看，地勘成果可以表现为文字资料、地质图表或是光盘、软盘甚至是实物地质资料，它具有以下几个特征。

首先,地勘成果可以作为发明创造受到专利权保护。地质勘查以地质观察研究为基础,根据任务要求,往往要选用一些必要的技术手段或方法。这些方法或手段的使用或施工过程,也属于地质勘查的范围,其中如果有符合新颖性、创造性、实用性的技术方案,完全可以申请专利,作为发明创造受到专利法保护。

其次,地勘成果权可以作为作品受到著作权的保护。著作权法所保护的作品,要求具备独创性和可复制性。成果地质资料中相当一部分符合独创性和可复制性的文字报告、分析图表等,属于文字作品和图形作品,其表达形式受著作权法保护。《地质资料管理条例》第十六条规定:“涉及国家秘密或者著作权的地质资料的保护、公开和利用,按照保守国家秘密法、著作权法的有关规定执行。”可见,我国现有的行政管理法规也承认部分地勘成果的作品性质。

再次,地勘成果可以作为商业秘密受知识产权法保护。构成商业秘密要符合信息性、未公开性、实用性和保密性等条件。地勘成果(也称“地质信息产品”)从概念和构成条件上讲,除去已经公开的部分,受到著作权、专利权保护的部分,其它相当一部分信息都可以纳入商业秘密的保护范畴。这些信息不为公众所知,具有实用性和商业价值,实践当中地勘单位和国家地质资料管理部门也多采取保密措施不予公开。信息所有人依法享有商业秘密权。

由此看来，各种勘查报告是实施探矿权的结果，是探矿权性质和内容的体现和表征，没有勘查报告的探矿权，无实质性可言，因此勘查报告和探矿权是不可分的。也就是说，勘查报告是探矿权的内容和性质的体现，而探矿权则是勘查报告的外壳，二者的关系，是内容和形式、本质和表象的关系。

探矿权人利用科学技术手段，经过艰苦探索和研究，如果没有找到矿产资源，则这种探矿活动没有实现找到矿产资源的目的，但其对特定区块没有矿产资源的评价，即没有发现矿产资源的勘查成果仍具有科学价值，除非科学技术水平有了重大突破，否则他人在该地区不需要再做重复、浪费的工作；如果发现矿产资源，那么这种客观存在的矿产资源的物质形态，即名称、赋存状况、品位、储量规模、开采条件、范围等，则是通过勘查成果这个载体予以体现的。

2.2.2勘查成果是智力劳动成果

根据《中华人民共和国科技进步奖励条例》的规定，“在推广、应用已有的科学技术成果工作中，做出创造性贡献并取得了重大经济效益和社会效益的”可获得科学技术进步成果奖。探矿权人的矿产资源勘查活动，就是探矿权人应用地质科学理论成果，对勘查区块进行系统的工作和取样分析、研究，探索和发现区块内未知的矿产资源的活动。对于发现重要矿床，取得重大经济效益和社会效益的单位和个人，符合科技进步奖励条例规定条件的，则可获得科学技术进步奖。在实际工作中，原地矿部在年就根据《科技进步奖励条例》等有关 法律法规的规定，设立了“找矿成果奖”，对在矿产资源勘查中，发现重要矿床，具有显著经济效益、社会效益的取得重大贡献的探矿权人予以奖励。探矿的目的是要在自然界寻找可供人类利用的物质财富———矿产资源，作为生产资料为人类生产、生活服务。探矿是运用科学技术成果寻找和探索客观世界已经存在的矿产资源，寻找到矿产资源，就是对已经存在的矿产资源的发现。因此可以说，探矿是一种科学发现活动，只不过发现的成果的作用和意义没有像对自然规律的发现那样重大而已。由此可见，勘查成果是创造性、研究性极强的智力劳动成果。

2.2.3勘查报告是对信息进行加工处理的结果

还是引用张炳熹院士于1984年在《对地质工作与新技术革命的几点看法》一文中的一段描述：“地质科研与为生产服务的地质工作，本身就是一种‘信息工作’，两种产品都属于‘信息产品’。地质工作者们利用各种手段获取的原始资料，如野外观察记录、标本、样品、鉴定及化验结果，都是提取工作地区的地质全面情况的部分信息材料。„„在为生产服务方面，则要提取有关矿产存在的可能性，以及工程建设的地质条件等评价的信息，从而指导下一步的实践。从原始数据到最终结论，全属于不同级次的对地区地质现状和形成历史的信息和概括，也是为下一步生产实践提供必要的信息”。后面又讲到，“现在如果能肯定我们的工作确是‘信息’一类的工作，那么我们的成果，各种地质报告，就都是产品，即‘信息产品’”。

需要指出，张谈的是纯地质学的状况。实际上，地球物理、地球化学方法已经是矿产勘查领域十分重要的手段，其重要性也是有目共睹。如张保守型的说法，纯地质学的信息定位需要讨论，那么，地球物理、地球化学方法“生产”出的全是数据，并通过由此而产生的图形来认识、揭示地下的资源情况，则必定是属于信息类的。

2.3从法学看探矿权的知识产权

2.3.1探矿权和采矿权的来源

一般认为，二权是矿产资源所有权的衍生物，但“依法”将二权分开考察，就会发现二者来源有着本质的区别。确切地说，采矿权是所有权的衍生物，而探矿权却是所有权产生的基础和充要条件，是矿产资源所有权产生的方式和源泉。一般来说，探矿权只在那些没有矿山企业的地方申请，或者是在已确知有可利用矿床以外的空间上申请，“空间”是指已知矿床的外围和深部。这样一些“地方”有没有矿，在探矿成功前是个未知数，至少是不十分“确定”的一种推测。可以说，没有探矿的成功，就不可能有确定意义的矿产资源所有权，我们不可能对“不确定”物宣布所有权，更不能对“无”的“物”宣布所有权，因为那是无意义的。

2.3.2探矿权的转让

矿法规定，“探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人”。随着探矿程度的提高，其性质会发生变化，但在普查、详查阶段，主要是信息量的变化，而到勘探结束时的转让，则会由量变到质变，即变为采矿权。

在探矿权转让的过程中，转让的既不是土地，也不是矿产资源，转让的是探矿权利及它的客体——勘查报告，是关于在探矿权地勘探矿产资源的信息。直到勘探成功，转让的也是信息，是关于探矿权地地下矿床的品位、储量、赋存状况、矿石加工选冶技术条件、开采工程地质条件等方面的信息，以及申请采矿的优先权，可能还包含进一步扩大储量的信息。

3.我国石油行业知识产权成果及其保护

我国在确立社会主义市场经济体制之后，也建立了知识产权制度，这对我国国民经济的发展起到了极大的促进作用。就石油行业的中国石油天然气集团公司申请专利数量以及专利创造的利润来说，1999年-2005年，中国石油专利申请量从每年275件提高到每年873件，年平均增长率达25.6%，五年间累计申请专利达到3285件，超过以往15年的总和，如2004年12月31日中石油正式对外发布的GeoEostVI.0软件系统就是很令人骄傲的标志性成果。且专利实施率不断提高，实施效益显著，据统计中国石油专利技术实施率达到70%以上，仅就未上市部分统计，2004年获经济效益10亿元，累计获经济效益60多亿元。就中国石化申请专利来说，自1985年颁布专利法以来，中国石化共申请中国专利11605项，获得授权7384项；申请国外专利1110项，获得授权460项。继2005年、2006年申请中国专利超过千项后，2007年中国石化又申请中国专利1094项，813项获得授权；申请国外专利122项，获得授权62项；7项科研成果荣获国家科技奖，其中一批核心技术已经形成了专利和专有技术相结合、母专利和子专利相结合的初级网络型专利保护网，成为加快企业发展的“推进器”。

回顾这些成果不难看出我国石油企业自主知识产权得到了很大的发展，这得益于两个方面，其一方面是由于石油企业对自主知识产权认识的提高，另一方面也是由于现代市场竞争使得企业必须重新认识自身的各项优势，以此提高企业的综合市场竞争力。

当前，发达国家在战略性科技前沿领域和对经济、社会发展产生重大影响的高技术领域获得的创新成果以及拥有专利的数量和质量等方面占据绝对优势，通过知识产权的创造、占有、许可、转让获得了巨大的经济效益。而国内企业与国外公司在知识产权竞争中处于劣势，与同行专利大户相比仍有较大的差距。据有关资料显示，国外大石油公司的技术成果转化率为60%～80%，石油科技进步对石油经济增长贡献率为80% 左右，而我国，石油工业的技术成果转化率为45% 左右，石油科技进步对石油经济增长的贡献率为35%～50%。

虽然，我国石油行业知识产权管理保护工作取得了一定的成见，但是在知识产权的保护上还存在着不少问题，且由于这些问题导致了我国石油企业经济利益收到严重的损害，主要表现为:

法律意识不足，知识产权方面的专业法律知识薄弱。知识产权属于知识产权类法律调整的范围，随着社会主义市场经济的发展，石油石化类企业的知识产权保护问题已被提到了非常重要的地位。但对于长期在计划经济体制下成长起来的我国大多数石油石化企业来说，能够从市场和经济的角度真正领会知识产权的内涵，并在实践中真正加以灵活运用的目前还不多。另外由于科技人员法律意识薄弱，不少科技人员在离职（包括退休、下岗、“跳槽”等）过程中不遵守国家法律、法规和企业的管理制度，将其掌握的关键技术或商业秘密擅自披露、使用或允许他人使用，或把本企业的关键技术或商业秘密当作提升自己身价的筹码，导致知识产权流失。

管理制度体制不完善，造成了企业自主知识产权的流失。体制障碍，导致企业专利战略和企业发展战略脱节。由于企业管理的缺陷，一些企业在合资、股份制改造、资产重组等活动中的不规范运作，如在专利技术人股、转让、合资及许可使用中，未将专利技术作价或过低评估其价值，导致了企业知识产权的流失。

管理力量薄弱，知识产权管理弱化。在现实中，由于知识产权机构介入不及时，经常性地出现研发侵权产品，造成前期投资损失，或者企业自主创新成果被他人抢先申请知识产权，遭遇知识产权纠纷时，一些企业更是采取花钱买平安的做法，丧失了维权的最佳时机。

针对这样的情况，现代石油企业及个人必须认识到知识产权管理与保护的重要性，采取相应措施，有效保护石油企业的知识产权、保障企业的利益。

4.认识与思考

4.1关于我国石油行业知识产权保护的认识与思考

目前世界范围内的跨国企业经营者已经越来越重视知识产权的保护，他们通过完善的知识产权保护措施，使企业的利益得到了最大化的发展和保护。我国石油行业应针对现阶段知识产权保护存在的问题，采取如下相应措施。

适应知识经济的新形势，创新知识产权法制。对已有的石油知识产权法律进行修改、补充，还要建立新的石油知识产权法律，两者应当同时、交叉进行。首先，对现有的石油知识产权法律，从知识经济的角度予以重新审订、修改。另外，加强知识产权执法，充分发挥行政、司法等部门的作用，真正做到有法可依，依法保护知识产权，维护和推动石油企业经济的持续、健康发展。

增强石油工作人员的知识产权保护意识。培养石油行业人员的知识产权法律意识是先决的条件，这也同我国依法治国的要求相吻合。具体做法是深入开展知识产权知识的宣传普及，提高广大工作人员，特别是科技人员的知识产权保护意识。

加强知识产权的人才培养。知识产权人才的培养直接关系到石油工业知识产权保护的成败。具体做法是加大培训教育力度，增强石油企业与石油院校的联系，针对企业的实际情况，对知识产权人员进行专门的培训，提高他们运用、管理及保护知识产权的能力。

建立有效、严密的知识产权管理保护制度，保护无形资产。具体做法是制订知识产权机构的职责，做到专项工作专人负责，完善知识产权内部管理制度，建立石油行业无形资产数据库，建立有效的激励机制等。

4.2关于我国石油企业面对国际知识产权形势的认识与思考

由于中国石油企业海外业务的快速增加，而对中国石油企业来说，海外市场的不断拓展存在着较大的知识产权风险。随着市场竞争的加剧，西方具有较强知识产权实力的企业在其政府创造的有利环境下，已经将知识产权保护创新成果的功能转向市场竞争功能，这给科技和知识产权水平及运用能力相对较弱的中国企业的国际化发展带来较大挑战，历年来我国企业在海外遭遇多起知识产权诉讼纠纷，致使我国企业利益受到严重损害。另外，经过多年发展，虽然中国石油企业在勘探开发、工程技术服务、装备制造、工程建设以及炼油化工等方面的技术创新成果众多，相应的海外业务也取得跨越式的发展，但是海外专利保护措施相对滞后。在发达国家及其跨国公司，知识产权战略已成为国家发展战略的一项核心内容，成为跨国公司争夺全球市场、形成综合竞争力的核心战略，因此我国要强化知识产权战略意识。针对这些现象提出几点思考。

探矿是对客观世界的认知,是一种科学发现,是对矿产资源客观存在的真实反映,矿产勘查成果是探矿权人的创造性劳动—科学研究成果。无论从地学角度，还是法学角度，探矿权都符合作为一项知识产权的特征，明确探矿权的知识产权属性,对于维护探矿权人权益、促进矿产勘查发展具有重大现实意义。

我国石油企业应发展自主知识产权，提高核心竞争力。温家宝总理2005年3月28日在国家科学技术奖励大会上的讲话中指出：“只有拥有强大的科技创新能力，拥有自主的知识产权，才能提高我国的国际竞争力，才能享有受人尊重的国际地位和尊严。” 我国石油企业应突出重点，着力开发具有自主知识产权和中国石油特色的技术。提前布局或紧跟国际业务发展步伐，在国际市场和竞争对手的主要市场积累一定数量的高质量专利权，也是有效应对知识产权纠纷的基础。

当前，发达国家，通过知识产权的创造、占有、许可、转让获得了巨大的经济效益。如壳牌石油公司，掌握着全球90% 的石油专利，技术转让成为壳牌石油公司的一项重要经济来源。我国要充分发挥知识产权制度的重要作用，激励自主创新、鼓励科技投资、优化资源配置、保护创新成果、维护竞争秩序，促进科技成果转化和产业化，促进我国自主创新能力的提高。为此，要建立健全知识产权保护体系，营造尊重和保护知识产权的法治环境，加强从事知识产权保护和管理工作的力量。

遭遇和应对知识产权纠纷是中国企业走出国门发展壮大过程中不可避免的成长经历，积极应对这些纠纷有助于推动企业知识产权运用能力的提升。首先我国石油要适应国际规则，充分做好海外知识产权的保护；其次在遭遇知识产权纠纷时，应及时查找自身原因和不足，进行改进提高。例如，提前对出口海外的产品进行侵权风险分析，以个案知识产权问题的解决和反思，带动企业整体的知识产权管理和运用能力的提升。参考文献：

[1] 陈慰平.石油工业知识产权保护研究[J].北方经济.2005(6):50-51.[2] 余为, 雷体翠.石油企业技术创新与知识产权保护[J].石油天然气学报(江汉石油学院学报).2006(3):156-157.[3] 沈剑锋,刘晓斌.公司国际化经营中的低成本战略与技术创新——以中国石油公司为例[J].社会科学论坛B版.2005(5):198-200.[4] 徐文.石油企业知识产权管理的主要内容[J].天然气经济.2006(6):34-36.[5] 王春光.石油石化企业国际知识产权的法律保护[J].胜利油田职工大学学报.2006(5):13-14.[6] 张宝文.化知识产权为竞争力——透析中国石油的知识产权保护[J].科技前沿-中国石油企业.56-58.[7] 房蕾.石油石化企业实施知识产权保护的对策[J].胜利油田党校学报.2009(1):90-91.[8] 钟宏.以科技管理保护石油企业的自主知识产权[J].中国新技术新产品.2011(3):317.[9] 苏勇,李辛子.石油科技创新的趋势及应对措施[J].石油科技论坛.2008(3):4-9 [10] 张运东, 李春新, 赵星等.斯伦贝谢公司基本专利布局及其发展趋势[J].国际石油经济.2011(9):15-19.[11] 赵星, 张运东.“走出去”面临的知识产权形势及石油企业的应对策略[J].国际石油经济.2011(9):54-58.