第一篇：论我国网上银行的监管及其完善
论我国网上银行的监管及其完善
潘勇、邢燕
http:///show.asp?c_id=115&c_upid=110&c_grade=3&a_id=1288
4【文章编号】CEL12884
【摘要】网上银行具有许多传统银行无可比拟的优越性，但由于网上银行的风险偏好，必须对网上银行进行有效监管。我国初步建立了网上银行监管体系，但还存在不少问题。因此，要以安全与效率兼顾为宗旨，完善网上银行信息披露监管和风险监管，加强网上银行监管的国际合作。由于网上银行的业务不受时空限制、效率高，而且能够满足客户的多样化需求，近年来我国网上银行业务迅速发展。但与传统银行相比，网上银行具有许多风险偏好，其风险监管难度随之加大。传统的银行业监管体制已不能适应网上银行的发展需求，而我国针对网上银行的监管体制还不完善，因此探讨我国网上银行的监管及其完善具有极强的现实意义。
【关键词】网上银行 监管
【正文】
一、网上银行监管的理论基础
对传统银行业的监管源于自由市场的缺陷给银行和客户带来的不利影响，监管的目的在于维护银行业的稳健发展、维持金融市场的健康规范运行，并保护金融消费者权益。网上银行业务中的各种市场缺陷、市场失灵因素仍然存在，网上银行的风险更难以防范，因此网上银行的监管制度也必不可少，体现在：
其一，由于网上银行通过计算机网络信息技术进行业务操作，风险大大增加。网上银行的业务风险不仅包括传统银行在经营过程中存在的固有风险，如信用风险、声誉风险、利率风险、流动性风险等，互联网技术的采用也使得网上银行还要应对传统商业银行机构在运营过程中不曾遇到过的新风险，比如计算机系统风险的安全隐患就给网上银行造成了安全隐患。网上银行依靠国际互联网对客户开展业务、提供金融服务，由于外部网络的开放性和易受攻击性，给网上银行的运行带来一定的难以预见的风险。另外一些新型业务如虚拟金融服务品种也给网上银行增加了业务风险。而且，由于网上银行交易不受地域限制、许多金融业务相互融合，网上银行风险还具有扩散快、各种风险交织可能性大大增加的特征，加大了风险控制的难度。针对此，学者指出：“安全问题已成为网上银行进一步发展的障碍。随着资本市场的火爆，不少网民在网上买卖基金和股票，发生了多起资金被盗取的案件，引起了社会对网银安全的强烈关注和担忧，这严重影响着网上银行的进一步发展。”为维护网上银行业务的良性发展，保证网上银行交易过程的安全，银行业监管机构就要根据网上银行的特征监管网上银行业务，促使网上银行完善内部管理，保护国家金融业的稳定及消费者权益。其二，尽管网上银行采用了互联网等新技术开展业务，但从本质上讲，网上银行业务仍然属于传统金融业务，网上银行仍然属于银行金融机构，要遵守商业银行法的规定，接受银行业监管机构的监管。我国《银行业监督管理法》第1条规定，为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为，防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展，制定本法。网上银行也是银行的一种，对网上银行进行监管，也是维护银行业健康发展的必需。“建立相对独立的电子银行管理部门和监管部门，加强行业协调，全面控制网上银行业务的风险，提高监管的有效性，对于提高我国银行业的整体发展水平和竞争能力有着积极作用。”
其三，网上银行及其电子货币的广泛使用，使中央银行对货币总量的监测和货币供给的控制变得复杂起来，为使中央银行货币政策能够有效发挥作用，就必须对网上银行进行有效监管。另外，网上银行的网络支付结算系统和计算机设备的正常和安全运行，是网上银行业务有序开展的前提，我国《网上银行业务管理暂行办法》第16条规定，银行应制定并实施充分的物理安全措施，能有效防范外部或内部非授权人员对关键设备的非法接触。第19条规定，银行应制定必要的系统运行考核指标，定期或不定期测试银行网络系统、业务操作系统的运作情况，及时发现系统隐患和黑客对系统的入侵。但仅仅依靠网上银行的自我规范，不足以保证网上银行业务的安全性，鉴于网上银行在金融体系中占有越来越重要的地位，国家必须对网上银行业务制定系统安全标准并加强安全监督。
二、我国网上银行监管的现状及存在的问题
目前，我国的网上银行监管制度体系已经基本建立。2001年中国人民银行制定颁布了《网上银行业务管理暂行规定》，规定了网上银行业务的市场准入、网上银行业务的风险管理、法律责任等问题，为我国网上银行业务的监管提供了基本规范和依据。根据其第2条规定，其适用于经中国人民银行批准在中华人民共和国境内设立的各类银行机构，包括政策性银行、中资商业银行，以及依据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》设立的合资银行、外资银行和外国银行分行。2003年第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》第2条规定，国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。据此，网上银行监管作为我国银行业监管的重要部分，其监管具体由国务院银行业监督管理机构负责。由于商业银行电子银行业务的迅速发展，《网上银行业务管理暂行办法》已不能适应电子银行监管的要求，为有效监管电子银行业务风险，我国银行业监督管理委员会于2005年制定了《电子银行业务管理办法》，于2006年3月1日起施行。其扩大了电子银行业务监管范围，加大了市场准入监管力度，完善了持续性监管策略。2006年3月，银监会还专门颁发了《电子银行安全评估指引》，要求开展电子银行业务的金融机构，应根据其电子银行发展和管理的需要，至少每2年对电子银行进行一次全面的安全评估。电子银行安全评估至少应包括安全策略、内控制度建设、风险管理状况、系统安全性、电子银行业务运行连续性计划、电子银行业务运行应急计划、电子银行风险预警体系以及其他重要安全环节和机制的管理等。基于商业银行对信息科技运用的广泛和信息技术运用中出现的风险，2009年6月，银监会又发布了《商业银行信息科技风险管理指引》，规定了信息科技治理、信息科技风险管理、信息安全、信息系统开发测试和维护、信息科技运行、业务连续性管理、外包、内部审计、外部审计，要求商业银行制定符合银行总体业务规划的信息科技战略、信息科技运行计划和信息科技风险评估计划，确保配置足够人力、财力资源，维持稳定、安全的信息科技环境。总的来说，我国网上银行的日常监管工作正在不断加强，监管规范在日益健全。但我国网上银行业务起步晚，网上银行的监管工作更是刚刚开始，与国外完善周密的网上银行监管制度相比，还存在不少问题：
（一）网上银行监管体制的机构设置问题
我国网上银行业务在经营范围上允许混业经营，网上银行可以融合银行、证券、保险等各类金融业务从而提供综合型的金融服务。因此网上银行从事的金融业务日益多样化、各种业务相互融合，而我国“分业经营、分业管理”的金融监管制度，对银行业设置银行业监督管理机构、对保险业设立保险监督管理机构、对证券业设置证券监督管理机构，显然不能适应网上银行的发展状况。2003年我国成立了银监会，中国银监会与中国保监会、中国证监会并列分别对银行业、保险业和证券业进行监管，即实行机构型监管，网上银行业务主要受中国银监会的监管，但这样一来网上银行在从事保险业务和证券业务时的监管将出现真空，学者也指出：“网上银行业务常涉及银行、证券、保险、基金等各行业，由于我国实行分业监管，银监会、保监会、证监会都对其有监管责任，遇到交叉业务，各司其职，常常造成重
复监管，不仅增加了监管成本，而且阻碍了网上银行业务的创新。”所以，我国对网上银行目前实行的监管体制已不适应网上银行的业务发展实践。
（二）对网上银行的风险监管不足
我国的国有商业银行出资者是政府，存在着所有者虚位问题，而且即使出现信用风险也会得到政府支持，因此我国的银行业监管一向注重合规性监管，忽视风险性监管，我国的《银行业监督管理法》第3条就将合法性监管作为监管首要目标，这一做法应用在网上银行上就不能达到监管目的。网上银行业务存在着传统银行所不曾面临的巨大风险，“随着网上银行业务品种的不断增加和业务量的快速上升，网上银行面临的风险也随之增加。”2009年6月，银监会《商业银行信息科技风险管理指引》的出台，是我国银行风险管理的一个进步，但它仅仅适用于技术系统风险的管理。随着网上银行的发展，许多发达国家已从合规性监管向风险性监管过渡，侧重于风险监管，只有根据银行自身的经营状况和管理状况加强风险监管，才能达到维护银行业稳健经营的目的。
（三）对网上银行信息披露监管不足
网上银行通过互联网开展业务，这种无纸化操作使得交易记录难以保留，交易记录可以轻易地被修改且不留痕迹，这给监管当局对网上银行业务的审查增加了难度。因此，各国银行业监管当局都对网上银行的信息披露、操作透明度给予了极大的重视，以保证监管数据准确地反映网上银行的实际经营情况。比如，巴塞尔银行监管委员会于1998年9月公布了“提高银行透明度”的指导性文件，建议银行披露经营绩效、财务状况、风险管理政策与做法、内部治理结构等信息。中国人民银行曾于2002年发布《商业银行信息披露暂行办法》，规定商业银行应按照信息披露暂行办法规定披露财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等信息，而且要求商业银行应将信息披露的内容以中文编制成年度报告，于每个会计年度终了后的四个月内披露，因特殊原因不能按时披露的，应至少提前十五日向中国人民银行申请延迟。但根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告〔2004〕第20号：“对原由中国人民银行发布的部分金融规章和规范性文件清理结果公告（第一批）”，该法已被废止。《网上银行业务管理暂行办法》第21条仅规定了银行对客户的适度披露要求，第24条建立了网上银行业务运作重大事项报告制度，要求银行应及时向监管当局报告网上银行业务经营过程中发生的重大泄密、黑客侵入、网址更名等重大事项，这离完善的面向公众的披露制度还有很大差距。《电子银行业务管理办法》也没有对信息披露单独做出规定。2009年6月，银监会《商业银行信息科技风险管理指引》也只是规定了信息科技风险管理，没有专门设计信息披露规则。至今我国网上银行甚至商业银行的信息披露并未制度化、法律化，信息披露的规定十分零散，内容不全面，这对于监管机构的有效监管和金融消费者权益保护不能不说是一个障碍。因为“网上银行的诸多特性加大了监管当局对其进行稽核审查的难度，并会导致监管数据不能准确地反映银行的实际经营情况”。
三、我国网上银行监管制度的完善
国际上网上银行业务发展较早的西方发达国家都较为重视网上银行监管，并在传统银行业监管制度的基础上形成了成熟的网上银行监管体系。比如美国在传统银行业监管法律制度基础上，制定了一系列针对网上银行业务监管的规则。“这些规则或拨开传统银行法制的迷雾使关系到网上银行业务的监管问题更为明朗化，或突破传统监管法制的藩篱为网上银行业务的开展扫除法律障碍，抑或扩充传统银行监管法制的内涵将新的网上银行业务的特殊监管问题囊括其中。”随着我国网上银行业务的蓬勃发展，建立完善的网上银行监管制度，是我国网上银行业务健康发展的前提和保障。
（一）我国网上银行监管制度完善的宗旨
网上银行监管要遵循适度和安全与效率兼顾的指导思想。我国传统的银行业监管十分注重安全目标的保障，比如我国《银行业监督管理法》第3条规定，银行业监督管理的目标是
促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。我国《商业银行法》第1条也规定，为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。网上银行的监管首先也应该确保网上银行业的安全运行，我国银行风险控制意识弱、能力差，对网上银行业更要始终进行积极慎重的监管。但鉴于网上银行的生命力在于其开展业务的高效率与业务的不断创新，对网上银行的监管在确保金融体系的稳定与安全、网上银行稳健经营的前提下，还要以不损害或保障网上银行的高效运行为目标，安全与效率是网上银行监管工作不可偏废的两个目标。开办网上银行成本低，发展网上银行业务能快速提高我国传统银行业在国际市场上的竞争力，因此，对网上银行要遵循适度监管的原则，监管以不阻碍网上银行业务的创新为准则，不能因为过度的监督而扼杀网上银行的发展活力。总之，既要积极完善网上银行的监管体系，又要避免过度监管而限制了网上银行应有的发展空间。
（二）我国网上银行监管制度完善的具体措施
首先，要转变根据不同类型的金融机构设置不同监管主体的机构型监管体制。由于网上银行金融创新导致的混业经营，网上银行业务可能渗透到保险、证券等金融领域，使得在传统分业管理和监管体制中出现了许多业务监管的空白。加上网上银行技术性风险非常突出，信息安全风险是网上银行和监管当局必须面对的问题，但对信息技术安全的监控，以及为网上银行业务营造安全的互联网技术环境也不是银行监管机构单方面所能做到的，因此，网上银行监管的有效进行需要银监会、保监会、证监会、信息技术管理部门、公共安全部门的全面参与。因此，我国要转变网上银行机构型监管体制，向功能型监管过渡，根据不同的金融业务分别设置监管主体，实行跨市场、跨机构的监管，在金融混业的情况下可以设置金融监管局对金融业实施统一监管，这样不仅可以适应混业经营对监管体制的要求，还可以杜绝在机构性监管体制下通过行政手段来限制跨行业金融创新的做法，为金融业发展创新创造环境。当然，监管体制的改革不可能一蹴而就，在改革进行之前，要建立不同的金融监管机构的协调机制，做到不同监管机构的配合和信息共享。
其次，要加强网上银行信息披露监管。完善全面的信息披露，不仅可以保障银行客户获取及时的信息以保障交易安全，而且有利于监管部门获取准确的数据并及时发现问题和处理，有效的信息披露制度能够防范各种风险的发生。当然，为保障银行的合法权益，信息公开披露的范围是有限度的。因此，要建立法制化的强制信息披露制度，根据“公开、公平、公正”的原则，规定网上银行应披露的内容，包括注册信息、交易网址、财务状况、重大经营活动、股权变动、网上银行业务操作程序等，监管机构可以要求网上银行在指定的网站上进行信息披露，而且监管机构还要披露网上银行的违规行为及处理结果。
再次，由于网上银行业务发展伴随的高度风险性状况，世界上各个国家因为法律文化传统、社会经济发展情况的不同，网上银行监管的具体规则不尽相同，但都把网上银行的风险监管作为监管内容中的关键。《网上银行业务管理暂行办法》在第三章“网上银行业务的风险管理”中规定了银行从事网上银行业务的风险监控，但规则还过于简单。网上银行的风险监管主要包括技术性风险监管和业务性风险监管，我国技术性风险监管要建立银行的内部控制制度与技术规范标准比如安全接口、网络加密技术等，将计算机网络安全标准与国际接轨。《商业银行信息科技风险管理指引》对此已作了改进。另外我国网上银行的业务风险监管，要监督银行在有关协议中是否合理确定了交易中各方的责任分担、银行是否遵守了客户隐私保护的规定、银行是否遵守了有关电子签名的法律、银行是否采取措施履行电子业务资料保存的要求等。
最后，传统银行业的监管工作基本上是在一国地域内进行的，但由于国际互联网没有地域边界，网上银行业务也不受地域国界的限制，网上银行可以方便地跨国界开展业务，这使
得完全依靠一国国内的力量难以对网上银行进行有效监管，我国网上银行监管机构应加强与他国金融监管当局的合作与协调，建立监管协作机制。
【作者简介】
潘勇，武汉大学2007级民商法专业博士研究生；邢燕，中国工商银行河南省分行法律事务部职员。
【注释】
黄卓君.破解网上银行安全症结的若干对策.南方金融，2008，（8）：61.朱睿.我国网上银行监管探析.消费导刊，2009，（5）：35.杨晓燕.论我国网上银行的现状及其监管.财经界，2006，（6）：179.潘艳红.我国网上银行监管问题与对策.商业研究，2006，（9）：102，102.余素梅.网络银行的风险监管.武汉：武汉大学出版社，2002.29.【版权声明】本网站刊登文章仅用于学术目的，如有版权问题，请作者及相关利益人直接与本网站联系。
【编后语】
出处:《河南省政法管理干部学院学报》2010年第5期
第二篇：论我国反不正当竞争法的完善
论我国反不正当竞争法的完善
摘 要：我国现行《反不正当竞争法》制定于1993年9月，至今已有差不多20年了。在市场经济体制建立之初，我国《反不正当竞争法》以其鲜明的立法目标、明确的行为界定和严格的法律责任，对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争、保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。然而需要指出的是，我国《反不正当竞争法》制定之时，正对于我国刚刚提出市场经济目标模式，市场经济的许多问题还没有展开和出现，而近年来，随着我国加入世界贸易组织，我国市场经济得到了长足的发展，市场体系日趋完善，市场竞争日益激烈，市场经济的许多不正当竞争行为得到了充分的暴露。《反不正当竞争法》的现行规定与经济发展的需要产生了距离，暴露出许多问题，执法工作也遇到很多的困难，致使该法对于市场竞争的调控力度受到很大的限制，法律的完善已紧迫地摆到了我们面前。并且随着我国反垄断立法进程的加快，竞争法结构将得到进一步的完善，竞争法律体系也将面临着重大的调整。文章第一部分从反不正当竞争法概述入手，详细论述了反不正当竞争法的概念和特征和反不正当竞争法的立法宗旨和意义以及反不正当竞争法与反垄断法的关系；文章第二部分从我国反不正当竞争法的立法现状开始，在对我国反不正当竞争立法历史进行总结的基础上，重点就我国反不正当竞争法的立法构成方面进行详细介绍和评述，认为反不正当行为立法在我国形成了以行政制裁、行政救济为主，以刑事制裁、民事救济为辅这样一个现状。第三部分文章阐述了我国反不正当竞争法的立法不足；第四部分文章着力论述了我国反不正当竞争法的立法完善。文章四个部分环环相扣，紧密相连，形为一体。
关键词：反不正当竞争法；缺陷；问题；完善
前 言
《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年9月2口第八届全国人民
代表大会常务委员会第二次会议通过以来实施至今已经差不多20个年头。这部被称为我国的‚经济宪法‛的法律自实施以来，工商行政管理机关作为该法的主要执行机关，忠实地履行法定职责，查处的案件逐年增多，执法力度口益加大，执法成绩比较可观，执法局面基本打开。近年来查处不正当竞争案件的数量逐年增加，每年的增幅较大。案件的种类涉及到《反不正当竞争法》所规范的11种不正当竞争行为。从查处案件的情况来看，仿冒行为、虚假表示和虚假宣传案件居高不下，公用企业等限制竞争、侵害商业秘密、商业贿赂等案件逐渐增多。尽管法律没有规定低于成本销售、搭售以及商业低毁行为的行政责任，但一些地方的工商行政管理机关依据地方法规查处了一些案件;对于行政垄断和地区封锁行为，虽然工商行政管理机关没有查处权，但一些地方的工商行政管理机关通过行政建议、查清事实后提请政府处理等方式处理过一些案件，进行了有益的探索。
《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的最基本法律之一，行政执法实践表明，该法对于规范市场行为、保障市场秩序、维护公平竞争发挥了重要的作用。现代竞争立法(包括反不正当竞争法、反限制竞争法或反垄断法)是市场经济高度发达、需要加大政府的调控力度的产物，对于促进现代市场经济的发展发挥了举足轻重的作用，有‚经济宪法‛、‚自有企业的宪章‛之类的美誊。我国正在建立的市场经济是由政府进行宏观调控的现代市场经济，必须通过强有力的竞争立法，加大政府对市场竞争的调控力度，防止无序竞争引起社会资源的浪费。但是，我国《反不正当竞争法》制定之时，正对于我国刚刚提出市场经济目标模式，市场经济的许多问题还没有展开和出现，而近年来，随着我国加入世界贸易组织，我国市场经济得到了长足的发展，市场体系日趋完善，市场竞争日益激烈，市场经济的许多不正当竞争行为得到了充分的暴露。《反不正当竞争法》的现行规定与经济发展的需要产生了距离，暴露出许多问题，执法工作也遇到很多的困难，致使该法对于市
场竞争的调控力度受到很大的限制，法律的完善已紧迫地摆到了我们面前，并且随着我国《反垄断法(草案)》的出台，我国反垄断立法进程的加快，我国的竞争法律体系将面临着重大的调整，竞争法结构将得到进一步的健全和完善，本文研究的目的、意义在于从我国的国情出发，探讨我国现行《反不正当竞争法》存在的不足，并结合国外关于反不正当竞争法的先进立法经验，进行分析和提出立法建议，以期对我国《反不正当竞争法》的完善具有一定的参考和借鉴作用。
一、反不正当竞争法概述
（一）反不正当竞争法的起源和概念
作为竞争法范畴之一的反不正当竞争法，其概念起源于1850年的法国(另有一说是最早出现于1883年的《保护工业产权巴黎公约》)。世界上第一部反不正当竞争法的专门法律是德国于1896年制定的《不正当竞争防止法》，其中第一条的规定具有重要意义，即：‚对在营业中以竞争为目的而采取违反善良风俗的行为者，可以请求制止其行为或给予损害赔偿。‛这确立了反不正当竞争的基本原则(另有一说是1890年美国的《谢尔曼法》)。随着时间的发展，一些国家逐步制定了反不正当竞争法，并一度将其认为是工业产权保护的组成部分，并和《巴黎公约》有着密切的联系。但是《巴黎公约》正式将反不正当竞争概念的纳入，是在1900年布鲁塞尔修订《巴黎公约》时，确立的第十条第2项的规定，即，凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。‛‘随着时间的发展，经过历次会议的修改，现在这一条款得以丰富和完善，即，‚(一)本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护。(二)凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为。‛如今，随着世界各国相继对反不正当竞争法的立法，从反不正当竞争法的核心内容一一不正当竞争行为角度看，‚不正当竞争行为‛这个概念有广义和狭义之别，并由此决定反
不正当竞争法的概念：
广义的不正当竞争行为，是指包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德的行为在内的所有破坏竞争的行为，具体指三类行为:一是垄断行为，主要是指经营者本人或者通过企业兼并等方式，形成对一定市场的独占或控制；二是限制竞争行为，主要是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过协议等联合方式损害竞争对手的行为；三是不正当竞争行为，主要是指经营者用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的行为。匈牙利《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为的界定即是如此，一般公众也往往是在这个意义上理解不正当竞争行为，因为，垄断和限制竞争的行为以道德观念看来也带有‚不正当‛的因素。而狭义的不正当竞争行为，是指除垄断和限制竞争行为之外的第三类行为。
与上述理解相对应，狭义的反不正当竞争法，仅以狭义的不正当竞争行为作为规范对象，而广义的反不正当竞争法，则以广义的不正当竞争行为作为规范对象，即是指包括反垄断法或反对限制竞争法和狭义的反不正当竞争法在内的、所有规范市场主体的竞争行为、制止各类违法竞争行为的法律部门，简言之，广义的‚反不正当竞争法‛等同于竞争法。这种理解不仅源于人们对垄断和限制竞争行为的道德判断因素，同时还在于反垄断法、反限制竞争法和反不正当竞争法这二个概念之间的区分也是相对的，它们之间并没有径渭分明的绝对界限。但是目前大多数学者的观点和立法的现状是对反不正当竞争法取狭义的概念，即国家对经营者在市场竞争中违背诚实信用原则和公认的商业道德的竞争行为进行规制的法律规范的总称。在我国，广义的反不正当竞争法是指有关反不正当竞争行为的法律、法规和立法、司法解释等法律规范的总和，即除了《中华人民共和国反不正当竞争法》以外，还包括商标法、专利法及其实施细则、产品质量法、广告法、消费者权益保护法、制止牟取暴利的暂行规定等一切有关反不正当竞争行为的刑事、民事、行政
法律、法规、立法和司法解释等。狭义的反不正当竞争法仅指《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法于1993年9月2口第八届全国人民代表大会第二次会议通过，1993年12月1口施行。
（二）反不正当竞争法的地位和作用
我国实行的社会主义市场经济是高度发达的商品经济，在市场经济条件下，客观上存在着企业之间比产量、比质量、比效率、比服务的关系。因此，社会主义市场经济条件下必然存在市场竞争。只有按照市场经济的规律，让社会主义企业开展优胜劣汰的竞争，才能在不断提高经济效益的前提下，增加产量、提高质量、提高企业素质，促进国内商品流通，繁荣城乡市场，使有限的资金和原材料等社会资源得到合理配臵，促进社会主义市场经济顺利发展。
我国将要加入WTO，WTO的非歧视原则、公平贸易原则、贸易法律政策透明原则等竞争规则也将随着国内与国际市场接轨而成为国内市场的竞争规则。而反不正当竞争法正是保证此种竞争规则的关键手段。
1.反不正当竞争法的地位
（1）是社会主义市场经济法律体系的重要组成部分
社会主义市场经济法律体系，按部门法划分，主要包括民法、商法和经济法，社会主义市场经济法律体系又是以宪法为基础的社会主义法律体系的重要组成部分。从反不正当竞争法的归属来看，应属于市场经济管理法，而不属于调整和规范经济主体在市场交易中竞争行为的法律规范，即经济主体行为法，理由是：不能以调整或规范‚行为‛就归入主体行为法，几乎所有法律规范都是调整规范人们行为的，就是在市场主体法如公司法、破产法等法律中，也同样调整或规范行为，经济管理法中自然也离不开行为，但侧重不同。我国反不正当竞争法是侧重从管理的角度立法的，这可以从该法中明确管理机关和部门，从该法的名称，从法律责任一章中规定了民事责任、行
政责任、刑事责任以及单列‚监督检查‛一章等方面就可以看出。反不正当竞争法和其他的诸如商标法、专利法等法律相互补充，共同完善，共同构成了规范的社会主义市场经济法律体系，在经济法的法律体系中、在市场经济法律体系中、在社会主义法律体系中，都占着重要的地位。（2）是规范社会主义市场经济关系的基本法律之一
反垄断法、反不正当竞争法等竞争法律，都属于经济法的范畴。它们与民法和商法不同。一般来说，社会主义市场经济借助于民法和商法来实现的是自我调节，借助于反不正当竞争法等组成的经济法来实现运作秩序的社会整体调节体制——即由国家代表整个社会，惩治破坏市场经济秩序的各种违法犯罪行为。换句话说，民商法是保护民事关系当事人(包括经营者)自身的合法权益的法律，那么经济法则是偏重于维护社会公共利益的法律。作为经济法重要组成部分的反不正当竞争法，就是以各种法律手段惩治破坏正常的竞争秩序的各种不正当竞争行为，保护和鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展的法律。因而，反不正当竞争法作为社会整体调节体制是实现社会主义市场经济秩序的重要手段。
（3）填补了民法和知识产权法之间的法律空白
就《反不正当竞争法》与其他法的关系而言，《反不正当竞争法》和民法的关系是特别法和一般法的关系，根据特别法优于一般法的原则。《反不正当竞争法》有规定的，适用《反不正当竞争法》，《反不正当竞争法》没有规定的，适用民法；而《反不正当竞争法》与商标法、专利法、产品质量法、著作权法、消费者权益保护法等的关系，则是一般法和特别法的关系。商标法、专利法等特别法中已有规定的，按商标法、专利法等处理；商标法、专利法等特别法中没有规定的具有普遍意义的不正当竞争行为。则《反不正当竞争法》规定并调整。正如世界知识产权组织规定的：‚禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。‛
2.反不正当竞争法的作用
法的作用与法的目的紧密相连，法的目的(或称立法目的)就是立法者所要发挥的该法的作用。我国《反不正当竞争法》第1条规定：‚为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。‛这就是《反不正当竞争法》立法目的，亦即反不正当竞争法的作用。
（1）鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为
市场经济是竞争经济，也是法制经济。市场经济离不开竞争，也离不开法制。竞争作为市场经济的基本运行机制，存在于商品生产相交易的全过程，没有竞争的商品经济是不可设想的。但是，有竞争就会有不正当竞争，因此就必须用法律手段来鼓励和保护公平竞争。制止不正当竞争行为。就我国的实际情况来说，由于几十年计划经济所造成的人们思想和行为上的惰性，普遍存在着不思竞争、不敢竞争、不会竞争的现象，所以法律不但要保护公平竞争，而且还要鼓励公平竞争。
作为自然发展的市场经济下的竞争。有可能在两个方面走向其反面：一是出于自由竞争而必然形成的生产和资本集中所带来的规模效益，并刺激集中的进一步发展形成垄断，而垄断又导致更大范围或地域的竞争，但在原有的范围和地域则竞争将难以存在，从而破坏了竞争的市场结构；一是由于采用不正当竞争手段常常比采用正当的竞争手段获利更多更快，不但使采用不正当手段的已经获利者更加利欲熏心，愈演愈烈，而且也使诚实守信经营的经营者丧胆寒心。如果没有外在的制约而任其发展，不正当竞争将成为正常经营而陷入恶性循环的怪圈。所以，要维持正常的竞争秩序，发挥竞争的积极作用，就必须依法禁止、打击不正当竞争行为，也只有狠狠打击不正当竞争行为，才能保护和鼓励公平竞争。（2）保护经营者和消费者的合法权益
对于诚实守信的经营者来说，反不正当竞争法是他们的保护神。正当经营和不正当竞争两者是根本对立的，有了不正当竞争者的经营活动‚自由‛，就没有诚实守信经营者的经营活动自由。而只有打击不正当竞争行为，剥夺其采用不正当竞争手段进行经营活动的‚自由‛，才能有诚实守信经营者的经营活动自由。反不正当竞争法实质的作用就是保护经营者的合法权益。对不正当竞争行为的打击。诚实守信的经营者是最大的受惠者。
《反不正当竞争法》就是要通过遏制不正当竞争行为，来防止其他经营者的权利被侵犯，从而保护经营者的合法权益。通常对经营者利益的保护有两种：第一种是特定的保护。就是某一经营者的不正当竞争行为是针对某一特定的对象的，这种特定的具体的经营者因受到不正当竞争行为的侵犯而致使合法的权益受到损失。《反不正当竞争法》禁止这种不正当竞争行为，从而达到保护特定的经营者对象的目的。主要表现在禁止假冒他人的注册商品，禁止擅自使用他人企业的名称。第二种是不特定保护。就是某一经营者的不正当竞争行为不是针对某一具体的竞争对象的，而是针对不确定的、众多的竞争对象的违法行为。其侵犯他人合法权益的结果也不是特定某一企业或某一个人，而是众多的企业或多个经营者。禁止这种非特定侵害对象的不正当竞争行为，就是对不特定的竞争者合法权益的保护。只要是受到不正当竞争行为侵害的经营者，一律予以保护。《反不正当竞争法》对这种不特定的保护，主要表现在禁止非法有奖销售、排挤竞争、虚假广告、独占限定、地方垄断等不正当竞争行为的规定上。（3)保障社会主义市场经济健康发展
中国经济改革的目标是建立社会主义市场经济体制，独立主体是竞争的前提，竞争性市场体系是竞争本身的要求，宏观调控也要有利于竞争机制的形成，反不正当竞争法是基本的经济法法律部门的组成部分，国际经济交往中通行的规则和惯例也包括反不正当竞争法的内容。所以，反不正当竞争法
与社会主义市场经济息息相关，反不正当竞争法最根本的作用，就是保障社会主义市场经济的健康发展。
要发展市场经济，其中最关键的是要培育和发展市场体系，发挥机制在资源配臵的基础性作用。当前我国的市场经济体制建设正处于初级阶段，首先要着重发展生产要素市场、规范市场行为，打破地区、部门的分割和封锁，反对不正当竞争，创造平等竞争的环境，形成统一、开放、竞争、有序的大市场。制定《反不正当竞争法》正是迎合了培育和发展市场体制的需要，建设统一、开放、竞争、有序的市场经济大市场，保障市场经济的发展。另外，竞争是商品经济的一般规律，竞争也是市场活动的核心，是市场经济中占主导地位的最重要的调节手段。因为，市场经济要遵循商品活动的价值规律，用价值规律的原理来促进和实现资源的有效、合理、优化配臵。而价值规律的作用是通过正当竞争来实现的，价值的实现离不开正当竞争机制，竞争机制是市场经济最基本的运行机制。如果社会经济生活中正当竞争遭到排斥或者削弱，市场经济机制就会出现结构性的、全局性的障碍，市场经济秩序就会发生混乱，市场经济就不能顺利发展。因此，我们要发展市场经济，保障市场经济有序健康地发展，就必须采取措施制止妨碍竞争的行为出现。通过反不正当竞争立法，维护和促进正当竞争，保护市场经济的健康发展是十分重要的。
（三）反不正当竞争法与反垄断法的关系（1）、反不正当竞争法与反垄断法的相互依赖
反不正当竞争法与反垄断法是相互关联的:两者都旨在确保市场经济的有效运作。但是，它们通过不同的方式达到这种目的。反垄断法通过制止限制贸易行为和滥用经济力量，维护竞争的自由;反不正当竞争法通过迫使所有参与者按照同样的规则行事，维护竞争的公
平。当然，对于反不正当竞争法与反垄断法的地位孰轻孰重，是有不同看法的。例如，WIPO国际局就认为两者是同等重要的，并且具有互补关系。市场经济国家需要反垄断法，但仅仅依靠反垄断法确保公平竞争还是不够的，还需要通过反不正当竞争法制止不正当竞争行为。但是，更多的人认为，由于反垄断法具有完善市场结构和维护竞争自由的宏观调节作用，其重要性是反不正当竞争法无法比拟的。笔者也认为，反垄断法与反不正当竞争法对于维护竞争秩序都是不可或缺的，但反垄断法的地位和作用更为重要。当然，其重要性还存在动态比较问题。在市场经济初期，不正当竞争有可能更为严重，对反不正当竞争法的需求更为强烈，而一旦市场经济发展到一定阶段，垄断现象会更为突出，反垄断法的作用也会更为突出。不过，这也不是绝对的。
（2）、反不正当竞争法与反垄断法的区别
一般地说，反垄断法与反不正当竞争法有其重大的区别，前者主要是维护自由竞争的市场结构，后者主要是维护商业伦理和公平竞争。详言之，反垄断法是解决有无竞争问题的，其目的是通过消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为经营者的自由竞争提供一个舞台。反垄断法有二根基本支柱(二项核心内容)，即独占滥用禁止、合并监控和卡特尔，前两者是维护自由竞争的开放式市场结构的，后者是排除限制竞争的行为的。反不正当竞争法是消除自由竞争‚过火‛的行为，即前提是有了自由竞争的
舞台和充分的竞争自由，经营者却滥用竞争自由，实施不道德的竞争行为，不正当地损害了竞争者的利益，从而破坏了自由竞争的机制。例如，有人指出，反不正当竞争法(不公平竞争法)的‚目标是防止滥用工商业的竞争自由。‛把这个前提搞清楚了，反不正当竞争法和反垄断法的界限的划分就迎刃而解了。此外，有些学者认为，‚自由竞争法重在追求经济的效益，而非分配之公平，促进‘动的安全’，所谓经济宪法指此部分。公平竞争法重在维护财产权，即‘静的安全’。‛这种区分也是很有道理的。还有学者从立法目的上进行了区分，即‚就立法目的而言，不正当竞争防止法在确保竞争之‘正确’，属于工业财产法之领域，并以概括条款、引入错误之广告、销售活动、营业诽谤、企业标志、营业秘密之泄露等为规范内容;至于反托拉斯法在维持竞争之‘自由’，并以垄断、差别待遇、拒绝入会、搭售、专利授权、控制市场之企业及企业之结合为规范之内容，牵涉之层面相当广泛，尚须设立公平交易委员会负责之‛。并进而主张两法不可同日而语，应当分开立法，即‚反托拉斯法之制定，即使在工业国家亦兹事体大耗时冗长，以法治号称十世之德国，研拟需时八年，而不正当竞争防止法却非如此艰难，若因反托拉斯法之遥遥无期而延宕不正当竞争防止法之制定，将使道高一尺魔高一丈之仿冒纠纷及其他不正当竞争行为，由于法律之缺失而无法有效杜绝，任诚实厂商之利益遭受侵害，岂非与立法原意背道而驰?‛这种对反垄断法与反不正当竞争法的具体区分，有助于我们理清两者的关系。（3）、反不正当竞争法与反垄断法的联系
反垄断法与反不正当竞争法具有密切的联系。首先，虽然其对竞争的促进方法并不相同，其终极目的是殊途同归的，都是维护健康的市场竞争秩序和保护消费者权益。其次，垄断和不正当竞争也可以存在转化和因果关系。例如，不正当竞争行为可能会使竞争得到恶性发展。从而产生垄断，制止不正当竞争行为可以将一些垄断消灭在萌芽之中。或许正是由于终极目的的统一性和行为的关联性，个别国家(如澳大利业)和地区(如我国台湾)将反垄断和反不正当竞争合并立法，而将两者一并归入竞争法的范围，道理也在于此。此外，一些行为既可以归入反垄断法，又可以归入反不正当竞争法，如日本反垄断法规定的不公平交易方法中的一些方法如虚假表示，在反不正当竞争法中也有相应的规定，更说明两者之间也存在着一些模糊区域，此时甚至不必或者不可能做刻板的划分，或者可以选择‚可这可那‛的划分，这种情况也典型地反映了两者的关联性。如果按照上述标准对不正当竞争行为与垄断行为进行区分，笔者认为，我国《反不正当竞争法》不是一部规定纯粹的不正当竞争行为的法律，它还规定了部分垄断行为。就其第二章规定的行为为言，第6条规定的公用企业等强制交易行为、第7条规定的行政垄断行为、第11条规定的低于成本价销售行为、第12条规定的搭售行为及第15条规定的串通招投标行为等5种行为，均属于垄断行为。可以预见，随着我国《反垄断法》的制定和《反不正当竞争法》的修订，这些行为在两部法律之间必然要进行重新整合，分别纳入相应的调整体系。
二、我国反不正当竞争法的立法现状和立法不足
《反不正当竞争法》自1993年颁布实施以来，至今已差不多20年。它的出台和实施对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。不仅对商业贿赂、垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击，而且一些行政垄断的行为也得到了一定程度的抑制。《反不正当竞争法》已成为治理不正当竞争行为、维护市场经济秩序的重要武器。
然而，由于该法的出台，正值我国经济体制转轨时期，社会主义市场经济体制初具雏形，市场经济的许多问题还没有出现，导致现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性跟不上经济发展的步伐，不能完全适应保障公平竞争秩序的需要。十几年来，我国市场经济飞速发展，加入了WTO、融入了全球经济一体化，新的不正当竞争行为层出不穷，《反不正当竞争法》存在的问题也逐渐突出，如行为主体范围过窄，对新型不正当行为难以规制，法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为等。因此，完善《反不正当竞争法》的立法体系和相关内容迫在眉捷。然而随着市场经济体制改革的日益深入，竞争不断引入，新的经济现象层出不穷，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在实践中存在着许多不足和漏洞，主要表现在：
1.规定的行为主体范围过窄。《反不正当竞争法》明确指出该法违法行为主体是‚经营者‛，‚经营者是指从事商品经营或者营利性
服务的法人，其它组织和个人。‛这种表述的缺陷在于:(1)所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门;(2)不能囊括现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的主体。
2.对新型不正当竞争行为难以规制。众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请‚专家‛作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。七是商业欺
诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。
3.执法主体多元且相互冲突。《反不正当竞争法》规定的行政主体为‚县级以上人民政府工商行政管理部门‛、‚法律、行政法规规定的其他部门‛。而《反不正当竞争法》与其他相关法律竟合的现象较为严重，造成执法主体不清、职责不明。比如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查;《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理;《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查等。执法主体分别执法，尺度不一，权责不清，严重影响了法律的实效
4、一般条款的缺失阻碍了执法
竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此，各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款,以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,‚凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为‛。
这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:‚在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害和损失赔偿。‛一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了‚典型列举‛加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为‚帝王条款‛。可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。
5、执法主体不明确严重影响了法律本身的执行
从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其‚同级或上级机关‛都不是唯一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主
体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的‚专业性‛要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。
三、我国反不正当竞争法的立法完善
（一）、针对行为主体范围过窄和对新型不正当竞争行为难以规制的缺陷，目前全国有20多个地方制定了反不正当竞争的地方性法规，对法律进行了细化和补充，弥补了法律规定的一些疏漏和不足。这些地方性法规，大多从加强本地行政执法，细化《反不正当竞争法》规定出发，不同程度地拓宽了调整范围、执法手段和罚则适用:增加了反垄断的内容和不正当竞争行为的种类，如《海南经济特区反不正当竞争条例》就一改《反不正当竞争法》以‚不正当竞争行为‛专章共11条作行为设定的做法，分设‚禁止不正当竞争行为‛、‚禁止不正当的联合行为‛、‚禁止滥用行政权力限制公平竞争‛二章，共计18条或者说18类行为，反垄断的份量明显大于法律中的份量;赋子行政主管机关以必要的查封、扣押等强制措施权，如《上海市反不正
当竞争条例》第二十二条第4项对与不正当竞争行为有关的财物，可以采取扣留、封存等措施，并在二个月内作出处理决定;对法律中原未规定行政责任的违法行为，补充行政处罚规定等。
大多数地方性法规基本仿照《反不正当竞争法》体例，在条文上有重复、细化和补充。也有在体例上做重大发展的。另外，国家工商行政管理局作为反不正当竞争中央主管行政机关依职权相继制定细化《反不正当竞争法》第13条之《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、细化第6条规定之《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、细化第5条规定之《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装黄的不正当竞争行为的若干规定》、细化第10条规定之《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、细化第8条规定之《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等。国家民航总局制定有《制止民用航空运输市场不正当竞争行为规定》。这些法律、法规、规章的出台和实施，对促进社会宣传、学习、了解《反不正当竞争法》，加强其实施，切实规范竞争行为，保护合法经营者和消费者利益，无疑起着重要作用。特别是针对《反不正当竞争法》所存在的明显不足，结合实践做出一些实用性弥补，确有其必要性。
（二)、针对《反不正当竞争法》的地方性法规颁布后随之而来的法规竞合问题、冲突问题和其他的法理问题，应当通过完善国家的反不正当竞争立法的体系，以维护统一的竞争法制。
当下我们也不能不看到，当地方执法机关(法院和行政主管机关)依照地方性法规处罚不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》实际上
有被束之高阁的危险。虽然，这些规定使反不正当竞争法更加适合了各地经济发展和执法实践的需要，是有益的和必要的，但导致了各地在竞争法制上的不统一，不利于统一市场体系的确立。而地方性法规补充和细化法律规定的本身也在某种程度上反映了现实对法律的规定又有了新的需要。因此，应当通过完善国家的反不正当竞争立法的体系，以维护统一的竞争法制。
（三）、针对一般条款的缺失阻碍了执法，规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款。我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式,尽管该法第1条第(一)款规定:‚本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。‛但对于该条是否具有一般条款的性质,存在争议。笔者认为,该条款并不是对不正当竞争行为予以规制的一般条款,而只是对‚不正当竞争行为‛所作出的定义,其本身并不具有‚兜底‛条款的功能。从中国的现实需要来看,我国反不正当竞争法应当采取具体列举与一般条款相结合的模式。第一,从立法技术来看,为了克服法律的不周延性和滞后性的缺点,应当在采用列举方式的情况下,制订相应的兜底条款。就反不正当竞争法的立法而言,概括式的一般条款必不可少。因为市场竞争方式千变万化,不断创新,严格的法定主义的具体列举式不足以有效规制不正当竞争,赋予概括性的一般条款以‚兜底‛功能极为必要。那么,能否通过法律解释的方法扩大解释反不正当竞争法第2条的规定,并以此替代一般条款? 笔者认为,既然法律没有规定一般条款,就表明立法者的意图就是要将不正当竞争行为仅仅限
于所列举的情形,而不允许通过解释的方法扩大不正当竞争行为的类型。第二,从现实需要来看,随着市场经济的发展,许多新的不正当竞争行为已经出现,需要立法予以规范。例如,对于市场上严重存在的传销、低价倾销等行为,由于现行立法没有规定,而反不正当竞争法中又没有设臵一般条款,因此给法律适用造成了极大的困难,也不利于执法机关依法处理这些新的不正当竞争行为。第三,从今后的社会发展来看,随着市场竞争的展开,竞争会日益激烈,某些经营者出于利益驱动,难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会。如果存在一个一般条款,就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。当然,概括性的一般条款也存在授予法官的自由裁量权过大的问题,有可能限制市场经营者的竞争自由。所以,一般条款应当与具体列举相结合,在列举性的具体条款穷尽之后,法官才可以适用一般条款裁判。并且,适用一般条款也要通过法学方法,进行利益衡量,探求立法者的目的,结合社会具体情势,将一般条款具体适用于个案。(四)针对执法主体不明确严重影响了法律本身的执行，《反不正当竞争法修订稿》确定工商部门为执法主体。我们知道现行的《反不正当竞争法》于1993年颁布实施。然而，时隔10多年后，随着时间的推移，不正当竞争的方式发生了巨大变化，打‚擦边球‛的现象越来越多。素有‚市场经济宪法‛之称的《反不正当竞争法》常常鞭长莫及。根据现行的《反不正当竞争法》规定，工商行政部门以外的其他部门如质检、物价、卫生、建设、文化等也可以对不正当竞争行为行使监督权。而且《反不正当竞争法》中的这一规定，为此后出台 的其他法律法规留下了缺口。比如，此后制定实施的《保险法》、《招标投标法》等法律法规中都规定了不同的监管部门，造成了《反不正当竞争法》与其他相关法律法规在执法主体上的冲突。
专家认为，造成现状的重要原因是，由于《反不正当竞争法》中对执法主体不明确，多个政府部门之间缺乏明确的执法分工与界限规定，使得该法处于被肢解的状态，严重影响了法律的执行效果。在《反不正当竞争法》执法中，如何处理工商行政管理部门与相关行业部门的关系，合理确定各自的职能定位，维护执法的统一性，是突出问题。解决此问题是《反不正当竞争法》修订过程中的一个重点。一位参与立法的专家透露，修订稿规定，国家工商行政管理部门和地方各级工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门，依照本法对不正当竞争行为进行监督检查。这意味着，《反不正当竞争法》的执法权明确地授予了工商部门。而除了明确执法部门之外，修订稿还授权国务院工商行政管理部门认定其他不正当竞争行为的权力。中国政法大学教授吴景明认为，修订稿不但统一了执法主体，也使得执法尺度统一，有利于增强对不正当竞争行为的执法力度。
参考文献
[1]、孙虹.竞争法学「M].北京:中国政法大学出版社，2001.[2]、国家工商局编.现代竞争法的理论与实践「M].北京:法律出版社，1993.[3]、孔祥俊著.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社，2001.[4]、国家工商行政管理局条法司.《现代竞争法的理论与实践》[M].北京:法律出版社，1993.[5]、邵建东.德国反不正当竞争法研究「M].北京:中国人民大学出版社，2001.[6],赖源河.公平交易法新论[M].北京:中国政法大学出版社，2002.[7],「台〕黄茂荣.公平交易法专题研究「M].北京:植根法学丛书编辑室编辑，1998.[8],潘静成、刘文华.中国经济法教程(修订本)[M].北京:中国人民大学出版社，1999.[9]、孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京:法律出版社，1998.[10]、常用法律手册[M].北京:法律出版社，2002.[11]、盛杰民.竞争法在中国现状和展望[M].北京:中国财政经济出版社，2002.[12]、高言，曹德斌.不正当竞争法理解适用与案例评析「M].北京:人民法院出版社，1996.[13]、土晓哗.欧共体竞争法「M].北京:中国法制出版社，2001.[14]、土晓哗.竞争法研究「M].北京:中国法制出版社，1999.[15],曹天站.现代竞争法的理论与实践「M].北京:法律出版社，1993.。
[16]、刘剑文，崔正军.竞争法要论[M].武汉:武汉大学出版社，1996.[17]、祝铭山.反不正当竞争侵权纠纷「M].北京:中国法制出版社，2003.[18]、孔祥俊.反垄断法原理「M].北京:中国法制出版社，2001.[19]、徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社，1992.[20]、法苑精粹编委.中国经济法学精粹2001年卷「M].北京:北京机械工业出版社，2002.[21],潘静成，刘文华.21世纪教材一一经济法「M].北京:中国人民大学出版社，1999.[22]、种明钊.竞争法「M].北京:法律出版社，[23]、文海兴，土艳林.市场秩序的守护神一1997.公平竞争法研究[M].贵阳:贵少
后 记（致谢）
本文运用反不正当竞争法及行政法相关理论，联系实际，比较系统地研究了我国反不正当竞争法存的问题以及提出了完善我国反不正当竞争法的建议。由于本人理论水平有限，文中所提观点及思考难免有疏漏或不妥之处，敬请老师批评指正。
本文从选题、写作到成稿，自始至终得到了我的指导老师XX研究员的精心指导，在多次讨论、修改的过程中，得益于他严谨的治学态度、深厚的理论功底和所倾注的大量心血，使我在学业上有了显著
进步。同时，X老师在言传身教中表现出的高尚的师德风范、做人的准则、做事的态度都令我无比敬佩，并将使我受益终身，在此深表敬意和感激。
同时，我还要感谢三年研究生期间给予我关心和帮助的老师们，在此，向他们表示深深地感谢!最后，要向研究生部的各位老师表示感谢，他们在我的学习和生活上给予了真诚的关心，让我能够谕快地度过三年研究生生活，并终生难忘。八年代写经历，深知其中猫腻希望广大客户别找中介找直接的写手，本人在上大学期间就专业从事各式演讲稿、竞聘稿、工作总结、述职报告、发言稿，婚礼致辞，辩论词，主持稿，计划书各种教育教学论文创作，给多家网站与单个客户带去了为他们量身打造的一篇篇物美价廉的原创作品，得到了众多合作伙伴的高度认可，常言说诚信三冬暖，失信三伏寒，我会以诚立身，以质做事有需要与我联系 QQ金沉浊底
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第三篇：论我国人民代表大会制度发展完善
论述我国的人民代表大会制度发展
院系： 年级： 2011专业： 学生姓名：班级： 学号： 11115051705
完善
经济贸易法学院 级 法学 杨琳 法学17班 众所周知我国的政权组织形式即我国的政体是人民代表大会制度，这也是我国的一直恪守的根本政治制度。一九五四年宪法规定：“国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。50多年的风风雨雨使人民代表大会制度渐趋完备，但不可避免的是：在人民代表大会发展的过程中也会存在着一些不和谐的因素使制度的缺陷和漏洞得以暴漏出来，所以人民代表大会制度还需要不但充实完善。
一、制度概念及基本原则
人民代表大会制度即指拥有国家权力的我国人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家作主的政治制度。
我国人民代表大会制度遵守民主集中制的基本原则也叫议行合一制即制定国家意志和执行国家意志的一致性，即立法权与行政权的行使是一致的，行政权必须忠实地服从立法权，不能与立法权抗衡。
二、优点以及成就
我国人民代表大会制度是由我国国情为基础制定出来的具有明显的优越性：
1、我国人民代表大会制度体现了一切权力属于人民的原则，具有最广泛的群众基础。人民群众是历史的创造者，更是国家的主人。人大及其常委会是由人民选举产生的，同人民群众保持着密切联系，具有广泛的群众基础。人民代表大会这种最广泛的民主形式、民主制度，便于人民群众行使自己的权力，并通过这样的政治组织参加国家的管理，最大限度地发挥积极性和创造性，从而使国家权力始终掌握在人民手中，保证国家长治久安。
2、我国人民代表大会制度实行民主集中制原则，包括以下几个方面：一是各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。二是国家行政、审判、检察机关都由人民代表大会按民主程序产生，对它负责，受它监督。三是中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。保证人民代表大会统一行使国家权力，并使其他国家机关按照自己的职权开展工作。我国人民代表大会制度既是民主的，又是富有效率的。
3、我国人民代表大会制度是中国共产党领导下的人民民主制度。中国共产党是领导我国社会主义事业的核心力量。党领导人民创造了人民代表大会制度这一国家政权组织形式，并通过人大及其常委会实现对国家事务的领导，支持人民当家作主。党的领导，能从根本上保证人民实现管理国家事务的民主权利，有利于国家的统一和稳定，有利于有序地发展社会主义民主，这是我国人民代表大会制度的一大优势。
在历史的长河里我国的根本政治制度发挥了巨大的作用做出了巨大的成就：
1、基本上确立了带有中国特色的的法律体系。
2、监督作用不断加强，角色地位不断强化。
3、选举制度不断完善，促进公民有序政治参加。
4、人民代表的能力和素质不断提高。
5、人大自身组织建设不断加强和完善。
三、发展中的问题及发展对策
1、选举制度存在不足。是否能选拔出代表人民，表达民意的人大代表关键在于选举制度，但通过近些年的人大会的举行，我们不仅对选举制度产生了颇多的不满。
a、候选人的提名和确定环节上存在不足。候选人的产生是选举的一个关键，它决定了可供选民自由选择的范围，决定了人大代表的素质。选举法第29条规定：“全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，按选区或者选举单位提名产生。各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表，十人以上联名，也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍候选人的情况。”但实际的操作之中，候选人的范围已经早已被认为圈定，选表上的候选人早已经过加工过了，民选被忽视，民意是否能真正表达就更不得而知了。
b、人大代表人数过多，官员人数过多。我国选举法第15条规定全国人大代表不得超过3000名。选举法第9条规定省、自治区、直辖市的代表名额基数为350名，省、自治区每15万人可以增加1名代表，直辖市每25000人可以增加一名代表；人口超过1亿的省，代表总名额不得超过1000名。而实际上，第十届人大会代表早已超过了3000名。在一个议会里，代表人数越多，每个代表对全体会议上通过议案的作用就越微弱，代表的价值就越小。代表人数越少，每个代表对全体会议通过议案的作用就越大，代表的价值就越大。所以，在全体会议上，每个代表的发言只能是没有，大会的时间留给大会主席团来发言和主持表决，代表的作用也只能限于鼓掌欢迎举手通过了。所以，有鉴于我国人大代表开会的现状和国外议会制度的建设经验，应当适量地将我国各级人大代表的名额进行压缩，将全国人大代表名额压缩到400-500名。省级和省级以下的地方人大代表名额，压缩到200-300人，甚至更少。
c、选区划分和人员分配的缺陷。选举法第16条规定，“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表的名额，由全国人民代表大会常务委员会按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数的原则分配。” 第5条规定，“人民解放军单独进行选举，选举办法另订。” 第十七条规定，“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”按这样的比例势必会产生城市代表远高于农村及少数民族代表及军人代表，这样是否会真正的将全体人民的真正意愿所表达，而是否具有宪法理由，这不得不让我们产生怀疑。所以，民主选举的首要原则是一人一票、平等竞争。他所关注的对象是“公民”，而不论其种族、性别、职业、财富。
2、会议及监督机制方面的缺陷：
a、人大会期制度不足，且人员非专职化。从西方国家来看，法国宪法将议会的开会时间明确写进了宪法，“议会每年自行召开两次常会，第一次会议自十月二日开始，会期八十天。第二次会议自四月二日开始，会期不得超过九十天。”如西班牙宪法规定：“两院每年在两个固定期间召开会议：第一期间是九月至十二月，第二个期间是二月至六月。”议会开会的时间越长，就越能体现议会在社会中的作用和影响力。而我国我各级人大每届任期5年，5年之内只开5次会议，1年1次，每次2至3个星期。任期太长，而开会时间太短，容易导致人大代表忘记了自己的职责。他对自己执行职务就会形成漫不经心的习惯，他来开会，只能感性地谈一下自己的日常生活，而不可能对某个议案有更深刻的洞察。而且中国的人大代表是一种荣誉，至今仍然是一项非正式职业，除了人大常委会正副主任外，绝大多数人大代表甚至人大常委会的普通委员都在从事着别的社会职业。所以欲要发挥人大代表监督政府的功能，就得使议会经常处于开会的时间，就得对人大代表参与开会有一定要求，不在会议时间，对人大代表考察民情，与选民保持密切联系也有一定要求，这些应由法律作出进一步的明确规定。
b、监督工作不足。人民代表大会制度是一种新型的、具有中国特色的代议制度，其不同于西方的地方在于，我国权力机关与其他机关的监督是单向的，而西方是双向的。我国的全国人民代表大会则是最高国家权力机关，它与由它所产生、向它负责的其他国家机关之间的关系，是一种决策与执行、监督与被监督的关系。人民代表大会制度虽则在法律上、事实上也分权，但强调民主集中制原则。按照这一原则，行政、军事、审判、检察等机关之间在一定范围内存在相互间的监督制约关系，但在与人民代表机关的关系中，却只能是行政、军事、审判、检察等机关受人民代表机关监督、对人民代表机关负责，无权反过来监督、制约人民代表机关。” 所以，要完善人大制度，就要关注人大代表，加强对代表的监督制约机制、提高人大的权能，为人大制度和宪政建设奠定真正的制度保障和民主基础。
人民代表大会制度作为我国的根本政治制度虽然并不完善，但是却适合国庆，符合国家的前进方向。所以我们要有一直延续坚持下去，但是也要在其发展的过程中对其不断的改进，使之更加进步完备。
第四篇：论我国立法体制的完善[推荐]
论我国立法体制的完善
【摘要】立法体制是法理学研究的一个重要内容，它体现了一个国家的立法特点和性质。新中国成立以来，我国立法工作取得了很大的成就，并且在不断地发展与完善。尤其是2000年《立法法》的颁布，以立法的形式进一步完善了我国的立法体制。随着社会的不断的发展进步，我国现行立法体制的缺陷日益凸显。结合我国国情及社会发展，进一步完善我国的立法体制成为法理学的一项重要任务。
【关键词】 立法体制
立法特征
完善
【目录】 立法体制概述 我国现行的立法体制及其特征 3 我国立法体制的不足及完善
引
言 立法体制是关于一国立法机关设置及其立法权限划分的体系和制度，主要是指立法权限划分的制度。具体来讲，包括两方面：一是中央与地方立法权限的划分，二是中央各国家机关之间立法权限的划分。由于政治制度、经济发展状况、历史文化传统、民族状况等情况不同，各国对立法权限的划分也不尽相同。当今世界普遍采用的立法体制有三种：单一的立法体制、复合的立法体制、制衡的立法体制，与之相比，中国现行立法体制独具特色。
第一章 立法体制概述
立法体制是关于立法权、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制是静态和动态的统一，立法权限的划分，是立法体制中的静态内容；立法权的行使是立法体制中的动态内容；作为立法权载体的立法主体的建置和活动，则是立法体制中兼有静态和动态两种状态的内容。
立法体制由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度，包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。
第二章 我国现行立法体制及其特征
二、我国现行立法体制
（一）现行立法体制概况
中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看：它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。具体表现如下：
1﹑ 全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。
2﹑ 国务院即中央人民政府根据宪法和法律，制定行政法规。3 ﹑省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市（包括省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法，法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。4﹑ 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，还可以制定法规，在经济特区范围内实施。
﹑自治区、自治州、自治县的人大还有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律、行政法规的规定作出变通规定。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。﹑国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
（二）现行立法体制的国情依据
中国现行立法体制，有深刻的国情根据：
首先，中国是人民当家作主的国家，法是人民意志的反映，由体现全国人民最高意志的最高国家权力机关全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，制定、变动反映国家和社会的基本制度、基本关系的法律，中国立法的本质才符合国情的要求。
其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族经济、文化发展很不平衡，不可能单靠国家立法来解决各地复杂的问题，许多情况下国家立法规定粗了不能解决问题，规定细了又不符合实际情况。因此，要适应国情需要，除了要用国家立法作为统一标准解决国家基本问题外，还有必要在立法上实行一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。
再次，现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。经济、政治上的特点加上地理、人口、民族方面的特点和各地不平衡的特点，决定了国家在立法体制上一方面必须坚持中央统一领导，另一方面，必须充分发扬民主，使多方面参与立法，特别是要正确处理中央与地方的关系。
第四，从历史经验来看，1954年宪法改变了建国初期各大行政区和各省甚至市、县有权制定有关法令、条例的体制，实行立法的集权原则。这在当时对实现和巩固国家的统一、反对分散主义是必要的。但由于将立法权过分集中，既不利于地方发展，也分散了中央的精力，还容易助长上级机关的官僚主义。历史经验表明：有必要在立法上实行一定程度的分权制度。另一方面，这些年来国家、社会和公民生活的发展特别是市场经济的迅速发展，提出了大量的立法要求，紧迫而又繁重的立法工作单靠行使国家立法权的机关不可能完成。近年来，正由于在立法体制上采取改革措施，实行现行立法体制，才解决了许多实际问题，推动了国家的经济建设和民主、法制建设。
最后，也是特别重要的是，中国国情中的历史沉淀物也要求实行相当程度分权的立法体制。
三、现行立法体制的特征
实行中央统一领导和一定程度分权，一方面是指最重要的立法权亦即国家立法权——立宪权和立法权，属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由最高国家权力机关及其常设机关行使，其他任何机关都没有这个权力。行政法规、地方性法规都不得与宪法、法律相抵触。虽然自治法规可以有同 宪法、法律不完全一致的例外规定，但制定自治法规作为一种自治权必须依照宪法、民族区域自治法和立法法所规定的权限行使，并须报全国人大常委会批准或备案。这些制度实质上确保了国家立法权对自治法规制定权的领导地位。另一方面，是指国家的整个立法权力，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合两个特征进一步表现出来。
多级（多层次）并存，即全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其所属部门、一般地方的有关国家权力机关和政府，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有着级别之差，但这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。
多类结合，即上述立法及其所制定的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和港澳特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。之所以要在“中央统一领导”、“分权”和“多级（多层次）”的提法之外，又使用“多类”的提法，是因为仅用“统一领导”、“多级（多层次）”的提法不能概括现行中国立法体制的全部主要特征。这是因为：第一，自治法规（自治条例、单行条例）和港澳特区的法律既属地方规范性法律文件范畴，又不同于地方性法规和地方政府规章，在立法上把它们划入同等级别未必妥善。第二，在法的效力上，行政法规一般能在全国有效，而自治立法和特区立法产生的规范性文件不能在全国有效，因此行政法规比 后两者高一级；但自治立法和特区立法产生的规范性文件并不需要像一般地方性法规那样必须以行政法规为依据，在这一点上又不能说它们比行政法规低一级；但如果把它们看成与行政法规平级或在级别上高于地方性法规，显然也不妥。鉴于这些原因，有必要使用“类”的概念。
这种分层次的立法体制又是怎样体现和保证法制统一的呢？主要是两方面：一方面，明确不同层次法律规范的效力。宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规，行政法规不得同法律相抵触。法律、行政法规的效力高于地方性法规和规章，地方性法规和规章不得同法律、行政法规相抵触。地方性法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得同地方性法规相抵触。另一方面，实行立法监督制度。行政法规要向全国人大常委会备案，地方性法规要向全国人大常委会和国务院备案，规章要向国务院备案。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规，国务院有权改变或者撤销不适当的规章。
第三章 我国立法体制的不足及完善
一、我国现行立法体制的不足
《立法法》的颁布实施有助于规范立法行为，有助于维护国家法制的统一。但是在我国的现行立法体体制下仍然存在一些不完善之处：
1 全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限划分在一些情况下不明确，不灵活这在一定程度上影响了政治和经济的发展； 关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处； 3 一般法与特别法、新法与旧法的效力关系方面仍有不完善之处； 立法监督中的备案和审查问题在实践中仍然存在很多不足之处； 立法听证制度有待进一步完善。
二、完善我国立法体制的思考
结合《立法法》及立法实践我认为完善我国的立法体制可以从以下几个方面着手：
1.正确处理全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会的立法权限
根据《宪法》和《立法法》第7条的规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的法律。但是，哪些法律属于基本法律，哪些法律属于基本法律以外的法律，《立法法》并未详细规定。也就是说，在立法实践中，基本法律和法律的界限并不是完全清晰的，需要根据情况和按照法理划分清楚。我认为，现在这方面的问题是需要根据宪法和《立法法》的有关规定，逐步理顺过去在这方面存在的某些不合理现象例如，1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过、并于1990年4月4日第七届全国人大第三次会议和2001年3月15日第九届全国人大第四次会议修正的《中 8 外合资经营企业法》属于基本法律，其调整的法律关系涉及某一类企业。而同样是调整某一类企业法律关系的《合伙企业法》、《个人独资企业法》等，却属于基本法律以外的法律。特别是《公司法》，按照现在全国人大与全国人大常委会立法权限划分的结果，因为是全国人大常委会制定的，属于基本法律以外的法律。《公司法》在法律实践中涉及现代企业制度，其重要性远超过《中外合资经营企业法》。所以，对于全国人大与全国人大常委会立法权限的划分，需要从理论和实际结合的方面加以研究。从政治体制和立法理论的角度来看，这绝不是谁有时间谁制定，时间要求紧，就由全国人大常委会制定，否则就由全国人大制定的问题。从我国的政治体制讲，全国人大是全国的最高国家权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在我国全国人大每年只召开一次、而会期又比较短的情况下，它的立法应集中于国家最重要的基本法律，即相当于国外大陆法系国家的法典。从我国的立法理论讲，既然有基本法律和基本法律以外的法律之分，那么，前者显然理应对后者有原则上体制上的指导性意义；而后者则应当是对前者的具体化，使前者成为可执行的、可操作的。否则，区分作为法典性质的基本法律和其他普通法律就是没有意义的。所以正确的划分全国人大与人大常委会的权限使其更具有可操作性应成为立法重点考虑的问题。
2.正确处理好法的位阶和效力
《立法法》突出的特点之一，就是详细规定了属于不同位阶的上位法与下位法和属于同一位阶的法律规范之间的效力关系。对于过去在法的效力上存在问题较多的规章问题，《立法法》第82条明确规定：“部门规章之间、部门规章与省、自治区、直辖 市人民政规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。也就是说，部门规章与地方政府规章是属于同一位阶的法，所以效力是同等的。但是在司法实践中，对同一位阶的各种规章之间的效力关系，还需要通过具体的案例逐步探索解决。
《立法法》关于法的位阶和效力问题的规定也有不完善之处。例如，《立法法》第79条规定了法律、行政法规、地方性法规、规章之间的效力关系，但是却未将自治条例和单行条例包括在内，在规定上显然不严密，逻辑上也不顺。又如，在我国，地方性法规分为省、自治区和直辖市的地方性法规和省、自治区行政区域内较大的市的地方性法规；地方政府规章也分为省、自治区和直辖市的地方政府规章和省、自治区行政区域内较大的市的地方政府规章。但是，《立法法》第80条却没有规定省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间的效力关系，在关于法的效力裁决的有关规定中对此也没有涉及。但是在立法实践中，省、自治区的地方政府规章和较大的市的地方性法规之间规定不一致的情况却是有可能出现的，对此我们应正确性处理好法的位阶和效力问题使其促进经济与社会的发展与社会的和谐。这也要求我们进一步研究。
3.一般法与特别法、新法与旧法的效力关系
《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该条规定确立了我们过去在法理上承认，但是在法律上无依据的“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则。同时，该条规定也纠正了过去一些法理学著述笼统含糊的 提法，不仅将“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的原则建立在必须是同位法的基础上，而且明确了要以同一机关制定为条件。这些在立法上都是重要的进步，对司法实践也有重要作用。
对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，要优先适用特别规定而不是一般规定，是因为：一般规定是对普遍的、通常的问题进行规定的，而特别规定是对具体的特定的问题进行规定，有明确的针对性，所以当它处于同一位阶上时，当然应当优先适用特别法。对于由同一机关制定的各种规范性法律文件，优先适用新的规定而不是旧的规定，是因为：当同一机关就同一问题进行了新的规定，也就意味着对旧的规定进行了修改和补充，当然应当适用新法。
当然，从立法的角度讲，在理想的立法状态中，特别法与一般法、新法与旧法的规定不应当有不一致之处。因为对这种不一致的现象，应当清除在立法过程中，即：制定特别法时，应当考虑与一般法的一致；反之，在制定一般法时，应当考虑与特别法的一致。如果不能保持一致，则必须以明示的方式在立法中体现。同样，在制定新法时，应当注意与原有的法律保持一致。如果不能保持一致，也应以明示的方式对旧法进行修改、补充或废止。总之，立法者不应当将此类是否一致的问题，交由执法、司法和守法者去判断。虽然这种不一致的现象在立法过程中是难以完全避免的，但毕竟应当在立法中尽量予以消除。所以，《立法法》的规定，决不意味着可以降低立法质量。同时，要彻底解决这种不一致的现象，还需要加强立法监督中的备案与审查问题。同时，《立法法》第85、86条还对各种法律规范之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了裁决程序。一是法律、行政法规对同一 事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时；或者同一机关制定的地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时。这时不能简单地适用“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的原则。因为在这些情况下，上述两个原则是互相矛盾的，所以要由制定机关根据具体情况作出适用的裁决。二是地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，都需要由有关机关进行裁决。这是因为，地方性法规、部门规章、地方政府规章分别是由同一级别的不同类型的机关或根据授权的机关制定的，所以要由这些机关的上级即中央的最高国家权力机关或行政机关来决定。《立法法》第85、86条关于裁决程序的规定无疑是十分重要的，也是符合实际情况的。但是，由谁提起裁决？如何提起裁决?如何裁决？允许不允许对裁决结果提出异议?我认为这些问题都需要在立法和司法实践中研究并加以制度化。
4.进一步完善立法监督中的备案和审查问题
《立法法》关于立法的改变或撤销的规定主要是两方面：一是第07条规定了哪些是应当予以改变或撤销的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；二是第88条规定了哪些机关有权进行改变或者撤销。但是，这里也有一个前提条件，就是只有通过立法备案后的审查，上级机关才可能及时发现立法中的越权、违反上位法、规章的规定被认为不适当、违背法定程序等问题，也才可能及时作出改变或者撤销的决定。为此，《立法法》规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章 的备案期限和程序。但是，过去我们在立法实践中的做法多是“备而不审”，或者是只进行形式的审查而不进行实质的审查。这样，不仅立法的改变或撤销实际上不可能进行，而且也难以发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定、新的一般规定与旧的特别规定等不一致。所以，我认为有关国家机关应当加强立法监督和审查的力度，并将此作为工作的一个重点。同时，将人民群众也吸收进要求提出立法审查的主体的范围中，也需要继续进行研究。因为，人民群众广泛地参与立法，不仅符合民主立法原则，而且也是加强立法监督的有效措施。
5.进一步扩大并完善立法听证制度
立法听证是指立法机关采取会议形式，就某项社会问题是否需要立法解决，或者在立法过程中就草案内容是否合理、可行，公开地、直接地听取公众意见的程序制度2000年3月，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》首次将立法听证引入立法程序。立法听证是人民群众直接参与立法的有效途径，和其他听取意见的形式相比，立法听证具有透明度高、程序性强、所获取的信息相对客观的优点。毋庸置疑，扩大立法听证的范围，使立法听证常态化的建议符合民主立法的要求，是开门立法的必然趋势，必定为广大社会公众所肯定和认可。但是，我们更应该清醒地认识到立法听证常态化应当建立在听证规则化、制度化的基础上，即“立法听证”应当以“听证立法”为前提。
从现实的情况来看，“立法听证”不再是鲜为人知的“舶来品”。1999年9月，广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行听证会。随后，立法听证 在全国各地的地方人大立法过程普遍开展起来。今年，全国人大及其常委会又历史性就个税起征点举行了立法听证会，这标志着民主立法跨入一个全新阶段。
但是，不论是地方各级人大举行的立法听证会，还是全国人大举行的个税听证会，都面临着一系列制度上的不足和尴尬。比如，地方人大举行的立法听证会缺乏有效的法律依据。这是因为《立法法》第34条、第58条有关可以举行立法听证会来听取意见的规定是针对全国人大和国务院的立法行为而言的，并没有针对各级地方人大的立法行为。此外，各地的立法听证规则的规定不一，相关当事人的权利义务不明确，听证结果得不到应有的尊重和执行。
导致上述不足与尴尬的原因在于缺乏必要的法律程序和技术规则，导致立法听证的非规范化，从而减损了立法听证会的严肃性和权威性。以全国人大举行的个税“起征点”立法听证会为例，虽然全国人大有关部门为听证会制定了相应的技术规则，但是，立法听证会的诸多实体和程序问题仍然悬而未决，比如，听证会参与人的权利与义务、听证结果的处理、听证会的法律效力、听证会的具体程序等。
显而易见，如果上述问题得不到有效的解决和严格的规范，那么立法听证的“听取民意、察看民情、体现民智”的功能和作用就得不到应有的体现和发挥，作为民主立法、开门立法象征的立法听证会也就徒有其名。从这个角度来说，要通过立法听证会的形式来听取民意、吸纳民智，当务之急就是要尽快为“立法听证”立法，制定出一套民主科学的立法听证程序和规则，规范和 14 指导全国各级人大的立法听证活动，使立法听证做到有法可依、有章可循，使民主立法、开门立法落到实处。
适当扩大立法听证的范围。凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。
增强立法听证会的辩论色彩。从某种意义上说，立法辩论是听证会的灵魂。不同的意见和不同的观点，如果不通过一定程度的对抗，不让其充分展开，是难以见真伪的。要做到这一点，立法机关在听证会举行前，必须事先进行认真的听证审查，审查双方不同的观点，合理选择正方与反方的人数，合理确定人员结构。在听证会上，主持人要善于引导当事人进行辩论，善于控制节奏、把住大局，把立法听证会引向深入。
结 语
建国以来我国的立法体制在探索中不断的完善，特别是2000年《立法法》的颁布和实行。又开创了我国立法的新局面。随着依法治国方略推进，相信我国的立法制度会更体现人民的意志，更加的先进与和谐.注释和参考文献：
参见马怀德：《中国的立法体制﹑程序与监督》 参见杨景宇《我国的立法体制、法律体系和立法原则》 朱力宇《关于完善我国立法体制的几个问题》
第五篇：论我国人民陪审员制度的完善
论我国陪审制度的缺陷及完善
戈琳，丁毅明
（江苏工业学院，江苏 常州 213016）
摘要：陪审制度是人民群众直接参与国家管理的具体体现，是保证司法公正的一项有力措施，是司法民主的一种体现。本文针对我国陪审制度的缺陷，依照现行的相关法律规定以及司法实践，为进一步完善陪审制度提出一些个人的见解。
关键词：陪审制度司法完善
在法治国家，司法独立是司法制度的最基本的要求，由于司法权是国家赋予的权力，而没有监督的权力，就会滋生腐败，正如阿克顿在《自由与权力》中写到的“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[1]所以，在司法独立的同时也必须对司法权力进行必要的监督和限制。陪审制度则是一项使社会公众监督法官正确行使司法权、遏制司法腐败的一种有效机制，是保证司法公正，司法民主的重要形式。
一、我国陪审制度存在的必要性
法国著名政治思想家托克维尔指出：“实行陪审制度，就可以把人民本身，或者至少把一部分公民提到法官的地位。这实质上就是把领导社会的权力置于人民或这一部分人民之手。”[2]在我国目前的社会情况下，我国陪审制度存在的必要性有以下几个方面：
(一)陪审制度有利于司法民主
陪审制度是司法民主的重要保障措施之一，也是政治民主的重要表现，根据人民主权原则，国家的立法机构、行政机构、司法机构是由人民通过选举出来的代表组成的。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，陪审制度能使更多、更广大的人民群众参与到司法当中来，真正行使国家权力，也是我党的群众路线在司法工作中的体现。
(二)陪审制度有利于司法公正
司法公正主要包括两个方面，即程序公正和实体公正。毫无疑问 ,公民以陪审员的身份参与审判活动对保障程序公正具有重要意义。因为陪审员参与审判活动可以帮助法官更准确地认定案件事实。一方面 ,陪审员的社会职业和生活经历各不相同 ,他们参与审判可以从不同的角度分析案情 ,从而弥补法官的不足 ,与法官相辅相成。另一方面 ,陪审员参与审判还可以促进法官的办案责任心 ,从而减少他们在认定案件事实中因疏忽而造成的失误。[3]
(三)陪审制度有利于司法公开
审判公开原则是我国宪法及诉讼法所确立的一项重要原则和制度，审判公开是审判工作的重心，其意义在于把案件审理过程置于群众监督之下，增加透明度。审判公开不仅仅是公开庭审、让群众旁听这种形式上的公开，更重要的是从实质上公开，由群众以人民陪审员的身份参与案件实体审理和裁判，一方面，陪审员来自各行各业，他们参与审判活动的本身就扩大了司法决策的知情范围；另一方面，陪审员的参与也增加了广大公民了解司法决策活动的渠道。
(四)陪审制度有利于司法独立
增强司法的独立性是当前司法改革的重点。我国法律规定各级人民法院依法独立审理案件，不受任何个人、团体和组织的干扰，审判独立原则也是我国三大诉讼法确立的基本诉讼原则。但在审判实践中，各级法院都或多或少地出现过党权、行政等权力干预司法的现象，这些干扰和干预往往以暗箱操作方式进行，使职业法官受制于人的现象频繁出现。而由普通公民作为陪审员参与审判工作，使审判工作置于人民大众的监督下，可以将来自司法之外的各方面的干扰降低到最小限度，使各种腐败失去了生存的土壤。
总之，我国是人民民主专政的社会主义国家，人民享有一切国家权力，是国家的主人，当然地享有司法的权力，因此陪审制度在中国有着广泛的生存空间，与时代的发展是合拍的。正如丹宁勋爵所说，陪审制是“自由的明灯，宪法的车轮。”[4]
二、我国陪审制度存在的主要问题
（一）立法当中存在的问题
1、陪审制度缺乏宪法的支持
1954年我国第一部《宪法》把人民陪审制度制定为宪法原则。1956年7月10日发布的《关于人民陪审员名额、任期、产生办法的指示》规定了如何确定陪审员的名单、陪审员每年到法院参加陪审的具体时间、陪审员的任期、产生等具体内容。1978年《宪法》在第四十一条同样对陪审制度做出规定，但是由于这一规定僵化，导致陪审制度流于形式，引发了诸多弊端，所以在1982年《宪法》修改时便不再把陪审制度制定为宪法基本原则，陪审制度也就失去了它的地位和从前所受的重视。
2、陪审制度在三大诉讼法中同样不再作为原则性的规定
1989年颁布的《行政诉讼法》、1991年颁布的《民事诉讼法》和1996年颁布的《刑事诉讼法》都没有规定第一审案件必须实行陪审制，它们之中的一个“或者”规定，就使得陪审制度成了可有可无，这种弹性的规定导致了这一制度的形同虚设，其制度设计
[5]本身的司法民主和监督审判只能荡然无存。更为严重的是，仅有1996年《刑事诉讼法》
在基本原则中对陪审制度做出规定，其它均只在审判组织中做出弹性的规定。
3、三大诉讼法和《法院组织法》对该制度及相关人员的表述不同
1989年颁布的《行政诉讼法》第46条和1991年颁布的《民事诉讼法》第40条对相关人员的称谓都是“陪审员”。但是1983年颁布的《法院组织法》第10条和1996年颁布的《刑事诉讼法》147条的称谓却是“人民陪审员”。称谓的不统一必然影响制度的严肃性和权威性，进而或多或少的对其适用产生影响。
（二）实践当中存在的问题
1、适用陪审案件的数量偏低
我国自建立陪审制度以来，在司法实践中很少适用，某些基层法院机会没有陪审员参加审判。[6]如前所述，由于现行法律对陪审员参与案件审理的规定采取了一种可有可无的规定，所以陪审制度采用与否完全由法院控制，而且我国有关陪审制度的规定比较原则、简略，加之其它各种因素的制约，因而导致适用陪审制度的案件所占的比例较低。
2、人民陪审员被动参陪，“陪而不审”的现象十分严重
一方面，由于某些法官有时工作态度上的武断而侵犯了陪审员的权利，使得很多陪
审员认为自己在案件审理中的作用不大。另一方面，许多陪审员抱怨他们在审判中的地位职权不明确，不受重视，自己的意见经常被法官否决掉，浪费了时间，没发挥作用。再者，许多陪审员参加陪审时没有提前阅卷，只是开庭审理时临时被召来，对案情一无所知，庭审时根本无法介入，加上知识欠缺，因而在合议庭评议时只能盲目附和，听任法官做出决定，陪审只“陪”而不审。[7]
3、“陪审专业户”、“编外法官”的出现
由于陪审员普遍数量太少，因此任期太长，形成了一些“陪审专业户”、“编外法官”，他们不但丧失了代表性，使司法的民主性无从体现，而且与法官长期相处形成了同事式的“默契”关系，根本不可能对法官起任何监督作用，也导致这一制度更流于形式，走向没落。
三、完善我国陪审制度
最高人民法院院长肖扬在全国人大九届二次会议所作的《最高人民法院工作报告》中指出：“要完善人民陪审制度，继续积极探索人民陪审员的推荐、任职方面的改革，充分发挥人民陪审员在审判工作中的作用”。针对前面阐述的问题，我国的陪审制度应从立法和司法两方面加以完善。
（一）在立法方面的完善
1、对宪法的完善
宪法规定的是国家的根本制度，是其他法律的立法与完善的根源，只有在“宪法至上原则”的指引下，其他法律才能得以完善。大凡实行陪审制度的国家，都有其宪法依据，例如美国。我国正在进行民主政治改革，推行法治，在宪法中确立陪审制度显得尤其重要。在我国历来是改革在先，而相关的立法保障在后，改革的政策支持往往是一些“规定”、“暂行条例”，而它们的法律效力是非常低的，而且这种做法也不符合“依宪治国”，“依法治国”的要求。所以，应在宪法中确立陪审原则。
2、对相关法律的完善
三大诉讼法和《法院组织法》等法律对陪审制度的规定过于混乱和简单，亟待统一和完善。一方面，这些法律在原则上应当确立陪审制度，从而做到法律体系之间的相互统一，体现法律的严肃性，也有利于这一制度的良好实施。另一方面，现行四部法律混乱的称谓也会影响它的严肃性，因此，这一问题也有必要迅速解决，特别是在我国已经意识到陪审制度所存在的问题，出台了相应的《决定》的情况下，这一问题的解决更是刻不容缓。
3、对我国的人民陪审员进行专门的立法
目前，我国己经制定了法官法、检察官法，国家职业司法人员的管理工作已有法可依，《决定》和《实施意见》也已经开始实施，但仅仅这样还不够，毕竟从法律效力的角度讲，“决定”、“条例”这样的规范性文件的效力不高。因此，为了建立有中国特色的社会主义陪审制度，也为了与上述职业司法人员的立法相配套，在对宪法和相关诉讼法以及组织法修改的基础上，国家立法机关应尽快制定人民陪审员法，这是保证陪审制度得以具体实施的关键性立法。[8]
（二）在司法方面的完善
随着《关于完善陪审制度的决定》（以下简称《决定》）和《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（以下简称《意见》）的施行，司法实践问题得到了一定程度的改善，但仍需进一步的完善。
（1）关于陪审制度的适用范围
对陪审适用范围做出一定的限制，是各国通行的做法。从陪审制度的价值理念上讲，所有案件都可以采用陪审审理。但是从诉讼效率和诉讼效益角度考虑，应以法官审判为常态，以陪审审判为补充，陪审审判基于当事人的选择而启动。在我国具体应限于依普通程序审理的案件为宜，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外，并且在案件类型上仍应进行适当的限制。具体来讲，民事、刑事案件限于严重的、社会影响较大的，行政案件不宜由陪审审判，这是因为作为普通公民的陪审员，存在将来涉诉的可能，与行政机关具有潜在的利害关系，并且行政案件的事实认定涉及大量的法律适用，普通民众难以胜任。[9]就审级而言，采用陪审审理案件以一审程序为限。因为如果第二审程序也采用陪审审理，就有一个前提条件，那就是第二审陪审员比第一审陪审员更具权威，这是审级制度的理论基础。但是二审和一审的陪审员同样是随机产生，同样来自于社会各界，不存在更具权威性。
（2）关于人民陪审员的权利问题
对于人民陪审员的权利，前后规定不一致。《决定》第1条规定：人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。依据该条，人民陪审员同法官有同等权利。而依据《决定》第11条，人民陪审员却又高法官一等，因为“必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定”，而在司法实践中，法官是没有权利要求将案件提交审判委员会讨论的。因此，对此问题，《决定》应做相应的修改，以做到前后统一。
（3）关于人民陪审员的任职资格问题
实行陪审制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，但是我们看到《决定》和《实施意见》人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定，公民担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度；对于执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民，担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。以目前我国的现状而言，广大农民基本上没有人达到大专，工人也只有极少数有大专以上文化程度，照此规定，实际上剥夺了农民、工人担当人民陪审员的资格，这与平民审判的本意相去甚远，变成了精英群体的审判。也就是说，占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度违背了平民审判的初衷，变成了社会少数阶层的审判。
（4）关于陪审员的任期问题
陪审员的任期太长不利于调动和保持其参加审判的积极性，还容易形成“陪审专业户”。陪审制度还具有普法功能，经过如此漫长“司法培训”之后的陪审员，让其继续陪审下去不仅有违设立陪审制度的基本思想和司法民主的现代司法理念，而且也造成了少数人对公共司法教育资源的垄断。[10]因此，《决定》第四条的规定可以对任职年龄的上限参照我国的《法官法》做出规定，如“年过六十五的公民可以免除担任人民陪审员的义务”首先，六十五岁以上老人身体状况不一定能适应庭审紧张的节奏；其次关爱和保护老年人的身体健康是人道主义的应有之义；最后，这样的规定并未剥夺老年人担任人民陪审员的权利，只要他们愿意仍然可依法担任人民陪审员。《决定》第九条规定的人民陪审员任期为五年，任期太长，并且是否可以连任或再任，以及任职年龄的上限等规定也不明确。第九条可以考虑改为“人民陪审员的任期为三年，不得连任”。
对于现行的《规定》和《实施意见》以及我国目前的陪审制度还有很多问题，期望司法过程现在就完全理性化、立刻完善化，这是办不到的，但是通过我们的不懈努力，建设一个有助于司法民主、公正而高效的有中国特色的陪审制度终将是可以实现的。
参考文献:
[1]阿克顿.自由与权力[M].北京:商务印书馆,2001.99
[2]托克威尔.论美国的民主[M].北京:商务印书馆,1988.66
[3]程德文.中国陪审制度改革的前景与出路[J].南京师大学报(社科版),2000,(3):18
[4]丹宁勋爵.法律的未来[M].北京:法律出版社,1999.96
[5]王公义.论建立中国特色的人民陪审制度[J].中国司法,2005,(1):22
[6]荀小平.试论如何建立完善我国的陪审制度[J].当代法学,2003,(4)
[7]黄慧慧.论我国人民陪审制度的缺陷和完善[J].前沿,2005,(5):3
[8]钱玉瑜.中国特色司法制度[M].北京:中国政法大学出版社,2000.74
[9]李昌道.陪审制度比较研究[J].比较法学研究,2003,（1）：38
[10]张卫平.司法改革评论[M].北京:中国法制出版社,2002.55
作者简介：戈琳（1979年—），江苏工业学院法政系，法学硕士
丁毅明(1984年—)，江苏工业学院法政系，法学本科
联系方式：E—mail:fox7918@sohu.com电话：05198972570/0***
Abstract:Assessor system is embodied in people’s participation in country’s governance and demonstrates, judicial democracy.This paper put forward some personal ideas on the short of assessor system and improvement of assessor system based on existing related laws, regulations and judicial practice.Key words: Assessor systemJurisdictionImprovement
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