对中国工人罢工的合法性分析

第一篇：对中国工人罢工的合法性分析

对中国工人罢工的合法性分析

首先，罢工是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而在工作场所集体停止工作的行为。联合国有公约规定劳动者“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使这项权利”，要求缔约国尊重劳动者的罢工权。但有资料显示共产党成立之初就多次利用罢工来维护和保障工人的权益。1975、78年中华人民共和国宪法中的公民权利包括罢工自由，但其后把罢工自由从公民权利删掉了，理由为：我们是社会主义国家，职工是企业的主人，罢工权没有必要特别保护。我认为这个理由太过于荒谬了，首先我国现正处于社会主义初级阶段，并且会继续好长一段时间，而且在现实中，工人并没有成为企业的主人，企业还是资本家的企业。

我国的法律虽然取消罢工权，但根据公民法无明文禁止即可为的法律精神，并没有单就罢工行动本身严禁工人罢工。其它某些国家，如墨西哥，罢工虽不违法但会受到政府的严密监察。所以可以这样讲中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国罢工并不违法。

但是，我国的罢工立法总体而言是不完整不健全的。由于宪法和法律没有明确规定“有权罢工”，并且缺乏罢工权利保障和罢工权利行使的具体规范，致使目前我国集体劳动争议和集体行动的处理处于一种缺乏规制的状态中。这种情况一是表现为目前我国多数的自发罢工行为的无序化和不可控的状况；二是表现工人的合法罢工得不到有效的法律保护。

尽管从我国现行法律规定中无法导出“罢工违法”和“罢工有罪”的结论，如上所述，目前的我国的成文法是认可罢工的合法性的。如同市场经经济初期一样，对于罢工的指责和惩治，是以罢工违犯了其他法律作为理由的。一是罢工是否违反《集会游行示威法》。这一说法混淆了罢工和集会示威的概念。二是认为罢工是否违反《劳动合同法》。指责罢工违法者，其理由为，罢工是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法，罢工是集体行为所以是集体违法。

在我看来罢工现象的存在是必然的，政府应在立法上做出适当的规定，适应当今社会的发展，规定罢工权，会有利于维护劳动者的合法权益，有利于协调改善劳动关系、及时恢复生产运行和增进社会的安定团结秩序。国家政府应对合理罢工加以保护，对违法的不合理的错误罢工予以限制和禁止。因为罢工权只是有积极意义，而并无消 极作用。罢工作为一种维权活动，并不影响社会稳定，反而为社会稳定提供有效的保障

因此，对于罢工的立法恐怕是一个首先需要解决的问题，赋予了工人合法的罢工权利，避免了罢工的无序性及其导致的不良后果；而且也为公司应对这样的突发事件提供了指导原则和方向。

陈俊广

09会计学2班

200940103203

第二篇：PE对赌及合法性要件

PE对赌及合法性要件

仇吉军

一、对赌简述

PE是以募集基金或其他资金投资入股标的公司，通过股权转让退出公司获取股权升值价差收益的一种市场行为。对于标的公司，是股权融资，对于基金来说，是一种风险投资。中国在引入PE制度时，拒绝承认合同中对赌约定的合法性，以致资本市场上PE合同中对赌条款及法律效力长期处于空白状态。中国证监会在上市审批时，就坚持取缔对赌约定。但是，资本市场的天然属性使中国大陆PE无法避免投资客与项目所有人之间的“对赌”约定。2013年1月8号，最高人民法院对一起PE合同对赌条款争议案件的判决，使“对赌”法律属性和效力得以明确。这是一次中国市场经济体制在司法领域建立镜像反映的成功实践。

对赌协议又名估值调整机制，是为保护

PE出资人利益、减少其风险的操作。内容是PE投融资双方约定：投资方因高估标的公司价值产生损失时，有权获得某种补偿。为实现PE目的，对赌也会为标的公司的控制人和管理层设计奖励条款。这样做，不仅是形式上的公平对等，更重要是体现PE为目的实现采取的正面激励机制。一个成功的案例是蒙牛集团与摩根士丹利等三家国际投资机构的对赌。这个对赌是双向的，结果是牛老板胜利。由于中国大陆存在对赌合法性承认的障碍，各方是经由开曼群岛和英属维尔京群岛注册多家离岸公司，经多次并购操作以后实现。但是在中国大陆的其他PE对赌就不顺利了。

二、案例

2007年底，PE机构苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称海富投资）与标的公司 “甘肃世恒有色资源再利用有限公司”（以下简称甘肃世恒）、甘肃世恒大股东香港迪亚公司达成投资入股协议，其中约定甘肃世恒2008年净利润不低于3000万元人民币。否则，海富投资有权要求甘肃世恒予以补偿，如果甘肃世恒未履行补偿，海富投资有权要求香港迪亚履行补偿义务。约定了补偿金额计算公式，形成对赌条款。之后，海富投资以现金2000万元人民币对甘肃世恒进行增资，占甘肃世恒总注册资本的3.85%。2008年，有色行业全面下滑，甘肃世恒的利润跌到2.68万元。由于补偿发生纠纷，海富投资2009年12月将甘肃世恒、迪亚公司和实际控制人陆波诉至兰州市中级人民法院，要求按照PE合同补偿1998.2万元。

一审法院 2010年底作出判决，认定对赌条款不符合《中外合资经营企业法》第八条关于企业利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定；同时该条款损害公司利益及公司债权人利益，不符合《公司法》第二十条第一款的规定。故判决驳回了海富投资的全部诉讼请求。

海富投资向甘肃省高级人民法院提起上诉。二审法院认为本案争议焦点是对赌条款是否具有法律效力。最终认定，海富投资作为联营一方向联营体（指甘肃世恒）投资，但不参加共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本息，是“名为联营，实为借贷”，应当确认合同无效。二审法院判决，海富投资除已计入甘肃世恒注册资本的114.8万元（按3.85%实收资本计算），其他1885.2万元应属名为投资实为借贷，甘肃世恒和迪亚公司连带向海富投资返回1885.2万元及占有期间的利息。

迪亚公司、甘肃世恒等不满二审判决，申诉到最高法院。最高法院审理后认为，投资入股协议补偿条款使海富投资可以从投资标的公司甘肃世恒取得相对固定的收益，该收益脱离了甘肃世恒的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审、二审认为这部分条款无效是正确的；二审认为海富投资的其他1885.2万元投资名为联营实为借贷，没有法律依据，予以纠正；投资入股协议补偿条款中，迪亚公司对海富投资的补偿承诺，不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。最终判决，迪亚公司向海富投资支付协议补偿款1998.2万元。

三、对赌合法性要件

PE是股权融资模式，适用公司法。最高法院在没有立法规范前，认定PE对赌条款可以具有合法效力，符合“民事法律领域坚持当事人自决优先”的原则。为此，需要展开对对赌约定有效的法律要件的讨论。

1、依照公司法，PE投资标的公司后即成为其股东，GP的合同相对人应当是其他股东。如果对赌协议涉及公司优先保障一个股东利益，则标的公司因履行协议造成偿债能力下降，势必对其他债权人构成风险提升。为保障社会交易安全，禁止投资人与公司之间的对赌条款是法律应然。业内有人认为所有对赌条款都应当有效，甚至提出邀请债权人参与PE合同共同签署对赌条款以使 GP与标的公司对赌条款合法化，是错误的，也是不必要、不可行的。标的公司不具备投资入股协议当事人的权力能力。

2、司法裁判审查PE及GP与公司原股东之间的对赌条款时，应当适用民事自决优先原则。由于不涉及其他人利益而普遍地给予有效认定，是符合法律逻辑的。本次司法裁判可以为后续PE基金立法提供借鉴。

3、PE对赌条款审查同时适用合同法相关原则。最高法院通过司法解释和案例，大大限缩合同无效的认定：不违反法律强制性禁止规定的，均不作合同因违法而无效的认定，充分体现“法无禁止即许可”的普世法治观。因此，一审判决认定对赌因违法而全面无效未被最高法院认可。

4、PE对赌的实质性约定应当包含考量标准与期间、补偿方式与金额、额度或额度计算方式、公式。考量标准可以基于利润，也可以比照股票、股权价格或价值。如果设定的补偿方式是股权、股票，那么对于可能存在的政府干预准入股东的身份及行政性可的递延，是必须对照法律法规进行审查，否则将有受阻于行政许可而被认定补偿形式不合法的可能。

5、有人认为，PE

投资方与被投资方约定基于盈利或股价进行利益补偿被司法裁判不认可，是名称问题：“对赌有个“赌”字在里面，就不好了，叫‘利益调节机制’就是中性的。”这是皮毛见识。主体合法及实质性约定不违法，是PE 对赌条款受法律保护的前提。甘肃高院二审认定：PE是“联营”，对赌保底是“名为联营，实为借贷”，这曾经是司法裁判中最常见判词。如果将PE全部纳入“联营”进行调整，则是对PE的全面否定。PE是以规避风险而进行的风险投资，是不当股东为目标的投资入股。而“联营”是计划经济体制向市场经济过渡时的用语，不能包含市场经济体制下的投融资活动和行为，应当消亡。

最高法院的个案判决为PE对赌协议效力之争，划上了一个休止符，不是句号和曲终。但将影响PE各方当事人在投资项目中对赌条款的协商设置和法律文件的起草，则是可以预料的。”

四、附加评议

本案最高法院的判决具有中国特色，判决既不符合申诉人诉讼请求，也不符合本案原告（被申诉人）的诉讼请求。投资入股协议约定的经济补偿义务人首先是甘肃世恒，其补偿不能才再由大股东承担责任。而投资入股方与公司的对赌约定被法院认定不合法而无效，则相应补偿义务的约定也应当无效，大股东的补偿义务从何处转致？可以推测，法院判决是基于“有二个独立的对赌约定”，一个有效一个无效的意识。这个意识是原协议本身内容，或者是法官内心创立？笔者未见全案案卷，无法作出判断。

依照市场经济普世价值观对应的司法传统，民事判决不超越诉讼请求。这一点，无论在自然法系或大陆法系国家都是获得遵守。诉讼失权、答辩失权是其诉讼制度内容，因此律师在司法救济中拥有重要地位。判决超越诉讼请求，是中华法系基于“清官政治”价值观的习惯。这个体制下法官行使“为民做主”权作出裁判，律师在司法救济中实质性地边缘化。

最近，批评近几年改革有停滞，呼吁开展“顶层设计”的言论颇有市场。可是没有看见关于行政体制、社会管理、市场运行、司法制度的目标是什么的讨论，更没有关于目标的表述，也没有关于“顶层设计”的实质性说明。建议人自己是否清楚“顶层设计”是什么、如何开展？笔者认为，只有先完成目标确定，才能开展路径设计，“顶层设计”也才有进行的可能。

2013.1.31

第三篇：企业规章制度的合法性分析

企业规章制度的合法性分析

企业规章制度，是指企业根据国家法律法规并根据企业自身特点制定的明确劳动条件、调整劳动关系、规范劳动关系当事人行为的各种规章、制度的总称。不管企业规模大小，亦无论其管理基础是强是弱，均有自己的规章制度。企业规章制度在劳动关系的调整体系中发挥着重要作用，是企业赖以管理的重要依据，是维持企业正常运转的基本保障之一。

但是企业规章制度的随意性和不规范性，不仅侵犯了劳动者的合法权益，在引发的劳动争议争议中一旦被认定无效，也给企业带来很大损失。如何使企业规章制度更好地规范员工的行为，发挥其应有的作用，是企业管理工作中的重点和难点问题。在《劳动合同法》刚刚实施的大背景之下，本文试图根据《劳动合同法》对企业规章制度的新规定以及其他劳动法规的规定，在法律的视角下对企业规章制度的相关内容及制定程序进行合法性分析，以明确企业规章制度中合法与违法的界限，以期对企业规章制度的制定有所帮助。

一、《劳动合同法》对企业规章制度的影响

历经四次审议的《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日通过，2008年1月1日起正式实施。新法对传统的企业劳动用工制度和计划管理体制进行了比较彻底的改革，也赋予了企业规章制度新的内容。

（一）《劳动合同法》使规章制度的性质发生了改变

《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。” 从“平等协商确定”的用语可以看出，用人单位在制定规章制度时不再是企业单方面决定，而需要与工会或职工代表平等协商确定。可见：企业规章制度的制定已由用人单位的“单决权”变成了与工会或职工代表的“共决权”。

（二）新法对规章制度制定程序提出了更高要求

从《劳动合同法》对企业规章制度的规定来看，法律对用人单位规章制度的制定程序提出了更高的要求。企业在制定规章制度时，对制度的提出、审查、平等协商、公示等均做出明确规定，如未按照法律要求制定出的规章制度，将面临无效风险。

二、企业规章制度的法律地位

（一）制定企业规章制度的法律依据

《劳动法》及《劳动合同法》是制定企业规章制度的基本法律依据。《劳动法》第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”《劳动合同法》第四条

第一款也做出了相同规定，并在此基础上对上述问题作了更为具体的规定,成为制定企业规章制度新的法律依据。其次,《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》是制定企业规章制度的政策依据,该通知明确规定了企业规章制度的主要内容和企业规章制度的审查及备案制度。

（二）依法制定规章制度是企业的法定义务

从保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务角度来看，法律对企业规章制度的制定是强制性的，用人单位建立企业规章制度是企业的权利更是企业的义务。这就决定了，企业规章制度要受到法律的约束。为了防止企业滥用内部规章制度的制定权侵害职工的合法权益,法律对企业规章制度的制定还规定了监督和制裁办法。《劳动法》第八十九条规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

《劳动合同法》第八十条作出类似规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（三）同时，企业通过规章制度管理员工也是法律赋予的权利

尽管《劳动合同法》对用人单位的用工给予了比较多的规制，但是，法律也赋予了用人单位很多权力。

《劳动法》第3条规定:“„劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德”。《劳动法》第25条及《劳动合同法》第39条规定,若劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,用人单位可以单方面解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。这为企业规章制度的效力提供了法律保障。企业规章制度依法制定后,在本单位范围内对全体职工均具有法律约束力。从《劳动合同法》第39条、第40条用人单位可以解除劳动合同的情形也可以看出：很多情况下法律把权力赋予用人单位在规章制度中规定，如试用期不符合录用条件，“录用条件”可以在企业的录用制度中予以明确；“严重违反用人单位的规章制度”，更明显的直接和规章制度有关；“重大损害”的界定标准也在用人单位，即用人单位可以在规章制度中规定“重大损害”的标准；“劳动者同时和其他用人单位建立劳动关系”（简称“兼职”），兼职的态度也是看用人单位的态度，即是否允许劳动者兼职，关键看用人单位的规定，如果用人单位不允许员工兼职，可以建立兼职申报制度。再如第40条规定的可以解除劳动合同的情形，劳动者患病或非因工负伤的医疗期届满解除劳动合同，看似和规章制度无关，其实是有关系的，如医疗期的工资标准可以在规章制度中规定；劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，同样也是看似与规章制度无关，其实也是与企业的规章制度有关系，如劳动者不能胜任工作的界定可以在用人单位的绩效考核制度予以明确。

由此可见，法律将很多权利权力赋予企业通过规章制度予以行使，需要用人单位在规章制度中进一步明确和细化。

（四）企业规章制度是发生劳动争议时的有效证据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)规定,用人单位根据《劳动法》的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。也就是说，在企业规章制度内容及程序均符合法律规定的前提下，劳动者违反该规章，法律将支持企业规章制度所设定的法律后果。

三、企业规章制度制定程序的合法性分析

（一）企业规章制度的程序生效要件

根据《劳动合同法》规定，合法的规章制度应经过以下程序：

审核提出程序→平等协商程序→公示程序

1、首先，审核是否属重大事项，重大事项应当向职工代表大会或者全体职工提出，重大事项包括：

（1）劳动报酬、（2）工作时间、（3）休息休假、（4）劳动安全卫生、（5）保险福利、（6）职工培训

（7）劳动纪律

（8）劳动定额管理

（9）其他直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项

2、其次，经职工代表大会或者全体职工讨论，或应与工会或者职工代表平等协商确定。

工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

3、最后，应当依法公示或者告知劳动者。《劳动合同法》第4条第4款对此作了明确规定,根据该规定,公示为企业规章制度生效的必要条件。

（二）备案原则

劳动部《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》第二条规定新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。该通知确立了企业规章制度的备案制度。

需要说明的是，《劳动合同法》并没有设定企业规章制度必须备案的程序要求，企业规章制度是否备案，只涉及行政管理问题，并不影响企业规章制度的效力。

四、对企业规章制度内容的合法性分析

（一）关于企业规章制度内容的法律要求

我国目前尚无专门关于用人单位劳动规章制度的法律。但劳部发[1997]338号文件规定，劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理，列举式地规定了企业规章制度所包括的内容。

但除此之外，企业认为有必要确定为规章制度的规定，也可以成为规章制度的内容，对此，法律并无禁止性规定。

（二）企业确定违纪事项的法律尺度

1、首先企业规章制度不能违反法律、行政法规的强制性规定。

这是对企业规章制度的基本要求，企业规章制度不能凌驾于法律、法规之上，否则，将被认定为无效。但在许多企业规章制度中仍然会有不同程度的违法内容出现：如在规章制度中规定员工无条件服从加班安排，在工时、休假、加班等方面违反劳动法规定的基本标准；规定女职工被录用后一定期间内不能结婚或怀孕，或规定了女职工怀孕、哺乳期间的不平等待遇等，违反《婚姻法》或《妇女权益保障法》的相关规定；更有少数企业规定员工上下班搜身检查、限定如厕时间等严重侵犯公民的人身权利的规章制度内容。这些内容自然无法得到法律的支持。

2、规章制度内容不能与劳动合同、集体合同内容相冲突

在《劳动合同法》实施前，用人单位的规章制度几乎清一色是资方或代表资方利益的管理层制定的内部规定，是近乎命令式的单方意愿。劳动合同法》实施后，虽然有了职工参与的民主程序，但仍然是以企业为主导。而劳动合同、集体合同的内容则代表契约式的平等协商的约定，更能体现双方的平等意愿，尤其是体现劳动者的意愿。因此，效力应高于规章制度。

最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的（二）》中也作出相应规定。其第十六条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

这样就可以避免企业以制定或修改规章制度的方式变更劳动合同内容、侵犯劳动者合法权益的情况发生。

3、不违反公序良俗

法律赋予了企业在制定规章制度内容上较大的自由度，在哪些方面作出规定，怎样规定，只要法律不明确禁止即可。因此，难免产生合法不合理的规定。企业规章制度要符合社会一般的道德标准即公序良俗，也是法律的要求。

（三）规章制度中对员工处分事由的法律分析

人力资源实践工作中，企业对违纪职工不适当的处理往往导致不良后果，甚至要承担诉讼败诉的苦果。企业如何有效处理违纪员工，提高人力资源管理效率，是企业人力资源管理工作中的热点和难点问题之一。

1、《企业职工奖惩条例》的废止，给企业处分职工带来法律盲区。过去企业对员工处罚的主要依据《企业职工奖惩条例》，而该规定已于二○○八年一月十五日被国务院下令废止。其中最常适用的连续旷工15日可以对旷工职工除名的规定即出自该条例。该条例的废止，一些处罚员工的方式与情形失去了法律

依据，这究竟是意味着企业已无权处分违纪员工，还是在企业可以在法律许可范围内自由处分，尚不明晰。从目前的法律规定来看，企业的处分措施将发生以下变化：

（1）经济处罚方式已不可取

企业给员工经济处罚，以前都是以《企业职工奖惩条例》作为法律依据的。如：一次性罚款的规定，该条例废止后，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律依据。而依据我国《行政处罚法》的规定，企业并无经济处罚的权限。因此，企业在日常管理过程中经常使用的经济处罚方式已不可取。

（2）“开除”、“除名”用语将逐渐退出历史舞台，取而代之的是“解除劳动合同”。

对严重违纪员工，企业可依照《劳动合同法》中解除劳动关系程序及事由予以处理。这是目前有法可依的最严厉的处分措施了。“开除”、“除名”是过去的管理模式下，对企业职工的一种处分措施，对职工而言是一种不良记录。而解除劳动合同是平等主体之间做出的选择。连续旷工15天、累计旷工30天除名的规定废止后，所带来的新问题就是：

一、企业不能再直接以“连续旷工15天、累计旷工30天”的事由开除员工即与员工解除劳动合同，那么，如果企业将“依连续旷工15天、累计旷工30天”甚至是“依连续旷工2天、累计旷工10天”这种更严厉的规定纳入企业规章制度，是否就可以得到法律的支持呢？

（3）“赔偿损失”的措施可继续使用

《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除合同或者违反劳动者合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”

《劳动合同法》第86条规定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，法律赋予了企业要求赔偿经济损失的权利。赔偿数额，及执行措施，企业可在规章制度中进行进一步明确。

（4）“警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除、一次性罚款”等这些用词及处罚方式已失去法律依据。

上述处分措施，已因《企业职工奖惩条例》的废止，而失去法律依据。这就需要企业对原规章制度进行相应修改，其中“警告、记过、记大过、降级„”等用语应尽量避免。“开除、除名、辞退”用语不可再出现，而罚款行为应坚决杜绝。

（5）降级、调岗、降低或免除职务、降低工资等措施的使用分析。

降级、调岗、降低或免除职务、降低工资也是对员工违反规章制度进行处分的一种方式，法律没有禁止性规定，这应该属于企业自主行使管理权的范畴，企业可以在合理的范围内使用。但该处分措施不能违反合同约定，在此，合同约定大于企业规章制度的规定。同时，企业在采取降低工资处分措施时，也不能违反最低工资标准的法律规定。

（6）体罚、禁闭等处罚措施严重时将构成犯罪，企业不可使用。

实践中，体罚、禁闭等处罚措施虽被法律所明令禁止，但变相体罚、禁闭的情况也会不时出现在企业的规章制度之中，如：规定违纪员工在恶劣环境中工作或从事超体力劳动作为处罚措施；对违纪员工

开办封闭式“学习班”、“隔离审查”等。不适当的体罚涉嫌故意伤害，侵犯了公民的生命健康权、名誉权。变相非法拘禁是非法剥夺人身自由的犯罪行为。法律将视情节轻重给予相应的处罚。企业及实施者将面临民事赔偿或刑事责任。

通过上述分析，可以看出，国家对劳动关系的调整，除通过制定法律规定予以调整之外，还将更多的权利赋予了企业规章制度。正如国家的发展离不开法制的进步，同样企业的发展，离不开规章制度的科学制定与有效实施。企业应重视规章制度的建立与执行，使企业规章制度起到科学管理和保护劳动者利益双重作用。好的企业规章制度，不仅可以构建和谐的劳动关系，还能节约管理成本、提高管理效率，即使与职工发生劳动争议时，也能发挥其证据效力，保护企业利益。

因此，企业应从长远发展的角度，科学、合法地制定其规章制度，这是企业长久发展之计、是企业健康发展之必需。

第四篇：安乐死合法性的法理分析

【摘要】安乐死“合法性”研究应是“合法化”研究的前导。否则后者很可能陷入盲目。从逻辑上说，“安乐死合法性”

具有三种可能内涵：安乐死不违法；依法律施行安乐死；安乐死是一种权利。分析表明，第一种和第三种安乐死合法性尚

不能被现代法权系统承认。各国安乐死立法主要体现了第二种安乐死合法性。第一种安乐死合法性容易被遗忘和忽视；

第二种安乐死合法性目前遭到了广泛的误解：第三种安乐死合法性则是误解的产物并且超出了法律的维度。

【关键词】安乐死；合法性；合法化；死的权利；安乐死立法

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2007)01—0041—06

the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and

law

【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—

ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—

ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations

have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—

ment of the second kind of connotation． meanwhile，the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second

kind sufers wide misinterpretation．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the

legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—

rently confused researches．

【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia

一、安乐死“合法性”的界定

“合法性”是一个容易遭到滥用的概念。我们可

以通过以下步骤厘清其基本涵义。首先，要区分“合法”概念有两个使用领域。一种是在政治哲学或社

会理论等领域。此时的“合法”主要涉及统治正当性

问题。如马克斯·韦伯的合法化研究和哈贝马斯的晚期资本主义“合法化危机”分析。“合法”的另一种

用法则局限于法律范围，仅涉及对行动或规定的法

律评价问题。哈贝马斯经常使用的legitimit~it和le—

galitat两个概念都可以译为合法性，但legitimit~it可

以将法律本身也作为评价对象，legalitat的意思则仅

限于以现行法律为标准来衡量一个规定或一个行

为。①这两个词分别对应于英语中的legitimate和

legal。很明显，legalitat和legal才是安乐死法律问题

涉及的合法概念。也就是说，“安乐死合法性”并不

涉及统治正当性的评价问题，只涉及法律评价问题。

其次，“合法”概念既包括“符合法律规定”，也包括

“不违反法律”。“合法”、“合法的”与“合法性”三个

概念是紧密相关的。前两个概念是理解合法性的前

提。当我们对一种行为做出“合法”或“是合法的”的评价时，

第五篇：合法性内涵及政府合法性分析论文

摘要：在语言学分析框架中，“合法性”意味着评断事物的正当性需要两种尺度，即真理标准与道义标准；政府合法性问题的本质即是政府的正当性来源问题。在实践上，衡量一个政府是否具有正当性，可以从三个方面观察，即看它是否符合历史发展的趋势，看它能否说服公众，看它能否获得民意认同。

关键词：语言学分析；正当性；政府合法性

合法性概念的基本含义：正当性基础或来源

从语法层面看，“合法性”概念包含两个基本语义单位，即“合法”与“性”，二者之间具有一种“‘合法’之‘性质’”的逻辑意蕴。这就意味着，分析“合法性”概念首先需要弄清“合法”与“性”的基本规定是什么。

就“合法”一词来看，它通常在两种意义上使用：一种是日常经验意义，“合法”即是“符合法律”(对应的英文为legal)，指的是人们对社会规则的遵守；另一种是普遍意义，“合法”即“具有正当性”，是人们对社会存在的认同，包含着理性的“必然性认知”、经验的“事实性接受”以及道德的“应然性评估”三个因素。从逻辑上看，经验意义上的“人们对社会规则的遵守”，本质上属于普遍意义上人们对社会存在认同的“事实性接受”的一种(例如，民众基于对国家暴力的屈服也是一种事实性接受)，所以，总的来说，“合法”的基本意义是“具有正当性”。那么，什么是“正当”呢?

进一步对此概念进行语法解析，不难发现，“正当”意即“正确”与“应当”的合成。何谓“正确”?在一般意义上，“正确”即是符合客观规律，是一种“求真”，是关于事物发展的科学性判定问题。因此简洁说，判断事物“正当”与否的首要条件，就是看事物发展是否具有必然性(科学性)。而何谓“应当”?这是一种价值判断，是一种基于主体需求的应该性评价，体现的是一种“向善”尺度，也就是说。“应当”与否，主要看的是能否满足人们的需求，能否符合人们总体的道义预期。所以总的来说，“正当”与否，取决于两种尺度，即“真理标准”和“道义标准”。而这两种标准的综合就是人们在实践上所表现出的“事实性接受”程度。由此可见，“合法”概念所展示给我们的观察框架就是：如何评价存在“正当”与否，可以通过两个尺度进行，即真理标准与道义标准。此其一。

其二，就“性”这一概念来看，在“合法性”概念中，意即“性质”，它在哲学层面具有两层意义。一层是指“根据”、“属性”，表达的是事物之所以称之为该事物的规定性，一般在形而上意义上使用。另一层指“源泉”、“基础”，一般在具体语境中使用，如合理性、现代性等。一般来说，具体意义是抽象意义在具体语境下的运用，是对概念抽象含义的经验化，所以，在经验层面上，“性质”范畴表达的就是：事物存在的基础和事物具有某种属性的根源，即“……的基础或来源”。相应地，关于“合法”的“性质”问题(即“合法性”问题)，也就是关于“‘合法’的‘基础或来源’”问题。

总而言之，综合“合法”与“性”两个概念的分析，关于“合法性”概念，其基本含义就是：关于事物所以具有“正当性”的“基础”或其“来源”问题。再结合“正当”概念的内在意义(真理性与道义性)。我们可以这样完整理解“合法性”概念的逻辑框架：它表达如何评断事物正当性问题；它提供两种评判尺度(真理标准、道义标准)；真理标准要求正当性的获得必须具备历史发展的必然性。道义性尺度意味着正当性的获得必须具有道义的支持(心理的、伦理的、信念的认同等)；两种尺度的统一体现为实践上公众的“事实性接受”程度。这也是“合法性”概念的语法结构所提供给我们的基本分析进路。循此进路，笔者进一步对“政府合法性”问题进行分析。

政府合法性的获得：历史根据、民意认同、说服能力

什么是政府合法性呢?依据上述关于合法性问题的分析框架，政府合法性问题也就是关于“政府正当性的基础或来源”问题。同样地，依据合法性问题的一般逻辑结构，政府合法性问题也包括这样三个方面：正当性的获得必须具备历史发展的必然性；正当性的获得必须具有道义的支持；两种尺度在实践上怎样统一。以此为框架，笔者对政府合法性问题作些分析。

合法性概念的一般意义表明，事物合法的基础或者来源可以表述为：两个基本原则(真理性与道义性)、三个具体因素(历史必然性、道义预期性、事实接受性)。相应地，关于政府合法性，也就是要求政府的存在与运行应遵循两个基本原则，具备三个基本要素。两个基本原则，这意味着政府的存在与运行要具有正当性必须具备这样的基础。首先，该政府的建立具有历史的必然性，符合历史发展的规律，至少不违背历史发展的趋势。例如，现代政府绝不会实行奴隶制度。其次，该政府的发展满足了社会公众的基本价值需求，符合整个社会基本的道义预期。例如，现代政府，至少不会剥夺公众基本的知情权和表达权。

三个具体因素，这意味着政府要想持续性发展，还必须具备三个基本要件，这就是：不断拓展政府存在与发展的历史必然性，持续增强政府的事实上的可接受性，及时跟进公众对政府的道义预期。其中，拓展政府正当性的历史根据，是保持政府合法性的根本性条件；增强公众对政府的事实接受性，是维护政府合法性的关键环节；而不断跟进公众对政府的道义预期，则是推进政府合法性的必要步骤。何以如此呢?原因就在于，上述三个基本因素在政府合法性基础的构建中具有不同的地位和作用。

首先，就拓展政府合法性的历史根据来看，其本质是不断探寻政府之所以具有正当性的历史必然性，即从历史发展的客观规律方面寻求政府正当性的来源与依据。从历史的角度看，人类对政府合法性的历史必然性的探究形成了这样几种观点：暴力来源观、社会职责观、公共服务观。暴力来源观，即认为政府正当性的依据来源于暴力，也就是说，政府(国家)是在人类社会自身的阶级矛盾不可调和的状况下的一种次优选择，其目的是为了使社会不至于在阶级冲突中毁灭。所以。以国家形态所展现出来的最早的政府，其存在的正当性来源于国家暴力对社会的保护。社会职责观，即认为政府存在和运行之所以正当，除了具有阶级统治的合法性之外，还因为其是一种社会公共机构，即在现代市场经济社会背景下，政府是与市场体系相对的一个社会系统，体现为市场体系是一种私人领域，政府体系则是公共系统。作为公共系统的政府其职责就是进行社会管理，所以政府行为具有正当性。公共服务观，则是在现代公民社会语境下人们对政府正当性的又一深入思考，其基本要义是：在市场经济崛起的背景下，现代社会分化为三种领域(私人领域、公共领域、国家领域)，其中，国家领域的存在源于整个社会公众对它的契约性认同，即国家是全民共同签订的合同，该合同以公民纳税为保障，以国家提供公共服务为回报。在这样一种意义上，政府的正当性来源于它的契约性，体现为它要提供公共服务。

如何看待上述三种观点呢?深入看，上述三种政府的合法性基础，体现出这样的历史发展线索，即：前市场经济时期——阶级矛盾不可调和，暴力维持具有必然性；市场经济初期——私人领域扩展，私权扩张，国家逐渐显现其公权底色。履行社会公共管理职责具有必然性；市场经济发达时期——公共领域崛起，社会出现私域、公域、国家三者鼎立的局面，政府的公共服务职能凸显，通过提供公共服务获得正当性支持成为政府获得合法性的优先选择。由此可见，关于政府合法性来源的历史必然性，其演进具有这样的规律性：它根源于社会生产力的发展，在前市场经济时期、市场经济初期和发达时期具有不同的内容；一般规律是，暴力基础——社会管理成效——公共服务程度；其历史演进所内含的逻辑是，阶级冲突严重，阶级矛盾不可调和——市场经济崛起，私人领域形成，政府社会性凸显——公民社会生成，私域、公域、国家三足鼎立，政府契约性增强。这也是我们考察政府合法性之历史根据的一个真理性尺度。

其次，就及时跟进公众对政府的道义预期来看，其本质是提高政府在满足公众价值预期方面的能力，即看政府尽了多大努力来满足公众的预期，满足到什么程度(看实际中公众对一种新的制度的预期程度和现有政府对该预期的宽容程度，两者之间是否具有不可承受的差距)。现代政党政治的发展历史显示。如果一个政府没有及时跟上社会公众对一种新的体制的价值预期，那么，政府的合法性也将面临危机甚至丧失。这里主要揭示的是现代语境下，民意选择在政党政治中的重要性。

现代政党政治的核心是政党执掌国家权力，政府运作体现为执政党的组阁，其执政基础来源于社会民意的选择与支持。在这里，民意的本质是一种社会公众的价值体系，该体系由三个主要部分组成，即理性的认知、非理性的体验、心理预期。相应地，在民意体系中，既有社会公众的理性判断的确定性，也有感性选择的不确定性。既有对现有状况的体验。也有对未来趋势的预期。如果说，传统政治理论认为，民意的选择是理性的选择。那么这是合理的，但这并不是民意的全部。事实上，现代实证性研究表明，民意的主要部分是非理性的，是感性的，是对未来的心理预期。这就意味着，在现代语境下，公众对政府的认同主要来源于他们的主观性感受与潜在心理预期。所以，这就意味着，政府要想获得公众的支持，形成公众对政府的心理认可，必须时刻跟上他们的预期，弄清公众在价值上有什么需求，他们的感受如何。

而从理论上看，公众心理感受与预期来源于社会的教育体系，但同时又不全是，甚至在一定意义上说，教育微不足道。为什么呢?这是因为，教育体系提供的是理性能力，而感性、非理性来自于社会的日常生活。换句话说。感性、非理性的内容来自于生活中的电视广播，来自于耳闻目见，来自于同事朋友，来自于邻居聊天，来自于道听途说，等等。这些点点滴滴最终形成一个社会成员的感受、体验并进而影响着他对未来的预期。所以在这种意义上，政府何以获得民意支持，关键不在于花费多少气力进行大规模的意识形态说教，而在于能否判断出公众的心理，进而在此基础上提供满足和提升其需求。

最后，就增强政府事实上的可接受性来说，其本质是政府在经验层面获得社会公众的支持和认同，即在事实上获取公众的接受。从逻辑上看，政府获取合法性资源的事实因素，是一种合法性获取的实然状态，它既不同于历史发展的必然性，也不同于社会公众的价值预期。从本质上说，事实性的接受反映的是一种政府在运作中的实际状态，即它在符合历史必然性基础上，在满足社会公众价值预期的实践中所能和已经达到的程度。大体来说，政府合法性的事实基础可以从政府自身对公众的说服程度来衡量，即政府能在多大范围和程度上说服公众接受现存体制(或者看该政府的意识形态的实际效力有多大)。

历史发展的经验表明，如果一个政府说服社会公众接受现存制度的效果有限，或者说，基本上没有说服力或者说服力不高，那么，该政府也会或早或晚遭遇合法性危机。在这里，决定危机的直接因素是政府对自身体制的说服能力，具体体现为该政府所提倡的意识形态的有效性。也就是说。政府能否渡过合法性危机。取决于其改造自身意识形态的能力。例如，对于“文革”后期的中国政府来说，就面临这样一种危机。由于阶级矛盾的退隐，消费性需求上升，基于阶级意识的意识形态的有效性大大减弱，尤其是“文革”的严重失误，使得原有的意识形态话语面临信任危机。但是，在危机面前，中国政府选择了意识形态话语的转换策略，着眼现代化历史趋势，启动了改革进程，通过经济业绩的提升和市场经济话语的转换，重新赢得了新的历史条件下人们对政府体制的支持。由此可见，一个政府在意识形态上，能否有效改变其发展所面临的困境以及能改善到什么程度。对获取公众对自身的支持以及增强其可接受性至关重要。这也启示我们，在评估政府构建合法性基础的能力时，看其意识形态的有效程度，应是一项非常重要的指标。总而言之，无论是历史根据、民意认同，还是说服能力，对政府合法性基础的构建来说，都是至关重要的，缺少其中—个，都会危及和削弱其稳固性。这就意味着政府在实践中。必须妥善处理三者的关系。依据它们的内在关系，笔者以为，可以这样概括三者的地位：历史根据是政府正当性获得的外部客观条件；说服能力是政府自身要具备的素质；民意认同则是外部主观条件。这样，从理论上看，政府合法性基础的构建，需要满足三个条件：客观历史条件、主观民意条件和自身素质条件。相应地，在实践上衡量一个政府是否具有合法地位，也就可以从三个方面观察，即看它是否符合历史发展的趋势，看它是否具有民意支撑，看其意识形态是否有效。