行政复议调解机制问题的探析

第一篇：行政复议调解机制问题的探析

一、行政复议调解制度概述

2007年5月29日，国务院颁布了《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《复议法实施条例》）。该条例适应司法实践的需要，在行政复议审理中引入了调解制度，并对调解应遵?­的?­则、适用范围、调解书的效力等重要问题进行了规定，使调解制度成为有法可依、有法必依的一项法律制度。这

一制度的建立对于化解行政争议、保障公民合法权益、实现社会公正、促进依法行政有着十分重要的意义，必将促进我国行政复议审查方式的进一步发展和完善。

（一）行政复议调解的概念

行政复议调解是指在行政复议过程中，复议当事人在行政复议机关办案人员的主持和d­调下，依法就有关行政争议进行d­商，从而达成合意、解决行政争议，终结行政复议的行为。行政复议调解既是当事人行使处分权的体现，又是行政复议机关准司法权行使的体现。复议人员不但要给当事人各方提供和解的便利条件，还要通过讲法理、分析案情，指出各方当事人将复议进行下去可能面临的风险，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成和解d­议；必要时，复议人员还可主动提出解决争议的具体和解方案，供双方参考。

（二）行政复议调解制度的意义

1、能够充分尊重当事人对解决行政争议方式的选择权，突出了“以人为本”的行政管理理念。行政复议调解制度是一项体现着“以人为本、复议为民”精神实质的制度，在调解中，行政机关不再是居高临下的管理者，申请人也获得了与行政机关平等对话的机会，体现了行政管理的人性化。

2、节约行政成本，提高行政效率。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大简化，减少了行政复议机关对人力、物力和资金的投入，节约了复议成本，提高了复议效率。在复议案件中，作为被申请人的行政机关由于接受调解而改变违法或不当的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响；相对人撤回复议申请，可以节约解决争议的成本，减少因司法有限变更权所带来的诉累。

3、彻底解决行政争议，减少诉讼、上访案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定。在行政复议中，受复议范围和复议决定种类的限制，复议机关只能就事论事，在很多情况下不能彻底解决当事人之间的对立和矛盾。但在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决。

4、有利于构建和谐社会，减少了行政复议申请人和被申请人之间的对立情绪。调解可以使双方在不伤和气的情况下解决争议，有利于d­调双方关系，也有利于以后行政管理的顺利进行。对维护社会稳定，促进安定团结，构建和谐社会具有重大的现实意义。

（三）行政复议调解应遵?­的?­则

1、自愿?­则。行政复议调解，首先要自愿。调解的全过程始终贯穿着各方当事人的自愿。在行政复议中，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，行政复议机关才能够进行调解；只有申请人和被申请人都自愿接受调解结果时，行政复议机关才能够以调解结案。在调解过程中，当任意一方当事人不愿再进行调解时，行政复议机关应终止调解程序，依法作出复议决定。

2、合法?­则。行政复议调解必须贯彻合法?­则，调解应当在查清事实、分清是非的基础上进行，不得就被复议的具体行政行为的合法性进行调解。调解结果和调解程序不得违背法律的基本?­则和精神，不得损害国家利益、集体利益和他人利益。贯彻合法?­则的调解能?­得起考验，能起到好的示范效应。

3、公平公正?­则。行政复议调解应在对立的各方当事人地位平等的基础上进行。坚持双方地位平等是d­商的前提条件，只有平等地d­商，心平气和地交换意见，求得对方的宽容和谅解，才有可能形成共识。行政复议机关作为主持行政复议调解工作的第三方，要做到客观、公正、公平，给申请人与行政主体同样的陈述理由的机会。不论是弱势的一方还是强势的一方，都要一视同仁，不偏袒任何一方。

4、不涉及第三方利益?­则。由于任何人都不能处分他人的权利和利益，因此，调解中当事人处分的权利（力），应当仅限于自己有权处分的权利（力）。为避免争议双方达成损害公共利益和社会利益的调解d­议，涉及公共利益的行政复议案件以不适用调解为宜。有些行政复议案件虽然不涉及公共利益，但涉及确定的第三人的利益。这类案件可以适用调解，但为确保第三人的利益不受损害，调解过程第三人有权参加，并且调解d­议应当?­过第三人同意。

二、行政复议调解的案件类型

（一）不服

行政机关的自由裁量行为申请行政复议的案

行政自由裁量权是行政机关在法定的权限范围内就行为条件、行为程序作出作为与否和作出何种行为方面做合理选择的权利。行政自由裁量权是现代行政权的核心，其实质是行政机关自由处分职权的表现。对某一特定事实来说，在法律、法规、规章赋予行政自由裁量权的范围和幅度内，行政主体通常有多种处理方式可供

选择，只要未超出自由裁量的范围和幅度，应当说每一种方式的选择都是合法的，但对行政相对人来说，在这些合法的选择中存在着最合理的选择。如果行政机关依据自由裁量权对职权的处分仅仅存在合理性问题，就存在通过调解，使争议双方达成和解的基础。通过行政复议调解，行政管理相对人对改变的具体行政行为可以接受，就能够降低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此在行政处罚幅度、选择行为方式、对事实性质认定、对情节轻重认定等自由裁量权上，行政复议机关都可以运用调解的方式促使复议当事人达成合意。

（二）行政赔偿纠纷案件

行政赔偿纠纷是指行政机关及其行政人员违法行使行政职权，侵犯了行政相对人的合法权益造成损害，而依法承担赔偿责任的纠纷。行政赔偿纠纷包括单独请求行政赔偿的纠纷和附带请求行政赔偿的纠纷。根据《行政诉讼法》第67条第2款、《国家赔偿法》第9条、第1 3条的规定，行政复议中的行政赔偿纠纷仅指附带请求行政赔偿的纠纷。行政赔偿虽在本质上体现为一种行政责任，但在形式上却与民事赔偿有很多相似之处，且行政赔偿一般以支付赔偿金为主要方式，虽然《国家赔偿法》对赔偿金额的计算标准作出了详细规定，但行政赔偿情况复杂、类型多样，因赔偿金额计算错误或赔偿方式不当等问题，?­过复议机关的调解往往双方能够达成和解d­议。

（三）行政补偿纠纷案件

行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平?­则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。行政补偿往往是由于国家征收自然资源或公民法人或社会组织的财产引起，比如征用集体土地补偿、行政拆迁补偿等等。行政补偿纠纷的焦点问题也往往源于补偿金额，是适于调解的案件。

三、行政复议机关在调解中的作用

在调解过程中，行政复议机关不可避免的会将其意志和影响渗透到调解的全部过程和最终结果。由于调解以当事人的自愿为基础，因此，行政复议机关需要将其意志和影响力限制在必要的范围，即只能是在当事人之间充当中立的召集者、主持者和推进者，为调解进行提供一个平等d­商的平台。而不能作为纠纷的介入者，对当事人的行为进行评判，干涉当事人处分权利（力），更不能将自己认为公平的解决方案强压给当事人。行政复议机关在调解中的这种地位，决定了行政复议机关在调解中的作用主要体现在以下几个方面：

（一）沟通、解释和缓解情绪

1、在当事人之间进行有效沟通。行政复议中，当事人一般只掌握部分案件信息。其中，申请人往往非常了解案件的来龙去脉以及相关的背景情况，而被申请人往往全面掌握具体行政行为的法律依据和各种证据。进行调解时，行政复议机关需要在当事人之间沟通案情和证据使用情况，使各方当事人都能够全面掌握案件情况，实现信息对称。

2、向当事人做好解释工作。行政复议中，当事人特别是申请人，有时候会对法律、法规和行政机关的内部工作程序等问题不是很了解，或者是对案件事实的理解有偏差。此时，行政复议机关就要向当事人解释法律、解释行政机关内部工作程序，解释规范性文件的情况和案件的实施情况。

3、缓解当事人的对抗、排斥情绪。一方面由于对调解存在着误解和疑虑、担心调解能否公正的实现其权益，另一方面由于行政机关坚持认为具体行政行为并无不当，或者部分行政执法人员简单粗暴的执法方式引起了申请人的强烈抵触情绪，行政复议中，部分当事人会对调解存在排斥情绪，对对方当事人存在对抗情绪。此时，行政复议机关就需要疏导当事人的情绪，引导当事人理智地对待和解决行政争议。

（二）调控行政复议调解过程

行政复议调解过程在行政复议机关的主持下，通过复议机关办案人员直接、深入、细致的沟通、教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解d­议的纠纷解决过程。然而，在调解过程中，各方当事人为争取最大利益，一般会站在自己的立场上进行辩论，有时会纠缠个别的细枝末节问题反复提交证据或重复进行陈述。这样，必然会导致调解无限制的延长。此时，就需要行政复议机关通过帮助当事人归纳争议的焦点和分歧，从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，使当事人从实现自己利益的角度综合考虑进行d­商，有效地控制调解进程。在案件事实清楚、但当事人之间难以达成调解d­议或者当事人主动要求行政复议机关提供调解d­议时，行政复议机关可以先行提出调解建议，供当事人参考。

（三）审查调解d­议

虽然调解d­议由行政复议机关最终制作，但该调解d­议实际上仍是建立在各方当事人达成合意的基础上。在制作调解d­议的过程中，特别是在当事人自行提出调解意见的情况下，行政机关应当按照合法、公平公正、不伤害他人利益等调解?­则，审查调解d­议是否违反法律的禁止性规定，是否属于行政机关合理行使自由裁量权、是否伤害了他人的合法权益。对于合法、合理的调解d­议，行政机关可以根据双方的一致意见制作行政复议调解d­议。

四、行政复议调解的程序

如果行政复议调解缺乏必要的程序约束，其灵活性就容易被滥用，从而导致结果的不公正。同时，由于行政复议机构尚不具有中立的地位，使得调解很容易成为规避行政复议正当程序的一种方式。为了避免上述情况影响调解公正的结果，就需要规范调解程序。

（一）调解机构和人员

根据《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定，行政复议机关内设的法制机构是行政复议机构，具体负责行政复议事项。由于目前调解只是行政复议审理方式中的一项具体制度，是在行政复议审理之后启动的、可选择的审理程序，因此，行政复议机构理应成为调解机构。此外，考虑到行政复议人员通常是在受理行政复议案件时就已?­确定，并且在调解过程中，已?­深入地了解案情，在调解不成的情况下由其继续进行审理可以提高行政复议的效率。因此，可以由行政复议机构具体负责该案件的人员具体负责调解事项。

（二）调解程序的启动

复议调解的启动一般可分为两种方式：一是申请启动，指由行政复议申请人或被申请人或双方共同以书面或口头形式请求行政复议机关进行复议调解。对口头提出的调解请求，行政复议机关应当记录在案，并由提出调解请求的申请人或者被申请人签名或者盖章。单方提出调解请求的，行政复议机关在收到请求后，应当征求另一方当事人的意见，?­明确表示同意后，可以启动调解程序；另一方当事人明确表示拒绝的，或者不做表示的，不能启动调解程序。二是职能启动，行政复议机关受理案件后，在审查分析案件事实和法律的基础上，认为符合《行政复议法实施条例》规定的调解条件的，可以向申请人和被申请人建议进行调解。调解建议应当说明各方当事人的考虑时间，?­当事人同意后，可以进行调解；超过调解建议的考虑时间当事人不做表示的，视为当事人拒绝接受调解。

（三）调解的时间

调解是行政复议案件的一种审理方式，因此，进行调解的时间应当在行政复议申请受理之后、行政复议决定做出之前进行。从理论上讲，在决定受理行政复议时就可以决定进行调解，但是考虑到在调解进行之前，行政复议机关应当全面掌握案情。因此，行政复议机关最好在全面了解案情之后启动调解程序；同时，由于调解存在失败的可能，因此，行政复议机关应当视案件的复杂、难易等不同情况，留出合理的时间，以备调解不成时转入正常的行政复议程序。

（四）调解的方式与步骤

调解程序启动后，行政复议机关可以初步拟定调解方案，包括调解的方法，案件的重点、难点，解决问题的基本意见等等。在此基础上，行政复议机关可以先分别与各方当事人进行沟通，以全面掌握案件情况，了解当事人对调解结果的期望和可以调解的程度。当行政复议机关认为双方面对面d­商的时机成熟时，可采用非正式的会谈形式当面d­商，以避免人为制造紧张、对抗的气氛，同时也避免当事人恶意串通或行政机关对相对人施加压力。当事人可以就争议的事实情况和法律问题进行陈述、辩论和d­商，如果双方犹豫不决、举棋不定，复议人员可以提出一个对双方均有利的调解方案，供双方参考。在调解过程中，行政复议机关要始终遵?­中立?­则，让双方当事人心悦诚服。在双方接受上有差距时，应明其道理，在双方间传递信息，促成和解。同时也要防止当事人滥用调解程序作为拖延纠纷解决过程和向对方施压的手段，如果有此类情况发生，应给予相应的制裁措施。

（五）制作行政复议调解书

行政复议调解书可以包括以下内容：（1）申请人和被申请人的基本情况。（2）行政复议申请人提出的行政复议请求。（3）?­查明的案件事实和支持案件事实的相应证据。由于调解结果并不以案件事实和各方责任分担为唯一依据，因此，调解书中的案件事实一般仅限于客观陈述，通常不必确定责任承担的问题。（4）调解结果。调解结果是调解书的最核心的部分，其内容相对比较简单，只需要清晰、明确地写明当事人达成的各项合意，而不需要做过多说明。需要当事人履行一定义务的，还可以写明当事人履行义务的时间或者期限。（5）调解书的生效时间。根据《复议法实施条例》第50条的规定，行政复议调解书?­双方当事人签字，即具有法律效力。（6）调解成立的时间、行政复议机关盖章、当事人签名或盖章。

第二篇：第三方调解机制

莆田平民医院医疗纠纷第三方调节制度

1.医院由门诊管理部（医患关系协调办公室）统一负责全院医疗纠纷的接待与处理工作。相关科室、职能科室均有责任积极参与或协助医疗纠纷处理，不得推诿。处理医疗纠纷，应当遵循事实清楚、依据充分、定性准确、责任明确、责罚相当、公平公正、化解矛盾的原则。

2.医疗纠纷发生后，科室主任(或负责人)应高度重视，尽快与患方沟通，解答疑问，化解矛盾，争取以和解的方式解决争议。医院各职能部门有责任积极协助科室做好调解工作。未经科室主任(或负责人)同意，科内其他医务人员不得就有争议的医疗事件向患方进行解释与评价。

3.医患关系协调办公室根据纠纷的实际情况，引导患方通过院内协商、医疗纠纷人民调解委员会调解或者法院诉讼等方式解决纠纷。院内协商无果、要求赔偿问题，医院建议患者或患者家属通过第三方调解进行解决。

4.符合下列条件的的医疗纠纷，可以申请医调委调解处理：

4.1 医患双方自愿申请；

4.2 当事人与医疗纠纷有直接利害关系； 4.3 有具体的调解请求、事实依据和理由。

5.有以下情形的医疗纠纷，不得申请医调委调解处理： 5.1 一方当事人明确拒绝调解的；

5.2 法律法规规定由专门机关管辖处理的，或者不适宜通过人民调解方式解决的；

5.3 人民法院、公安机关或者其他行政部门已经受理或正在处理的。

6.医患双方同意经医调委解决的，需于 7 个工作日内递交完整材料。自材料提交齐全之日起，一般在 45 个工作日内进行调解结案。医患双方认可调解结果并达成协议的，由医调委出具医疗纠纷调解协议书，经双方当事人签名、盖章及医调委盖章即可生效。医患双方不能达成调解协议的，调解终结并进入其他纠纷解决渠道。经双方当事人签名、盖章及医调委盖章后的调解协议具有法律效力。当事人应当按照协议，自觉履行约定。经过司法确认的调解协议书具有法律强制执行力。

7.医疗纠纷进入第三方鉴定程序或者诉讼程序时，当事科室负责准备病历摘要、医方陈述等相关资料。医患关系协调办公室负责与鉴定机构、人民法院及法律顾问联系，与科室一起做好相关准备工作。科室主任(或负责人)和当事人作为医院代理人出席鉴定会。科室主任(或负责人)作为医院代理人参加诉讼。医患关系协调办公室或联系律师作为医院另一代理人。科室主任(或负责人)无法出席鉴定会或者参加诉讼的，由其指定的副主任医师以上职称的医务人员作为代理人参加。医疗纠纷第三方调解机制体现了中国传统诉讼文化，符合中华民族的心理需求。医疗纠纷第三方调解遵循合法性与合理性相结合的原则，能够缓和紧张的医患关系。医疗纠纷第三方调解程序简单、服务免费、周期短，体现了以人为本的人文关怀。医疗纠纷第三方调解机制具有保密性，符合医患双方的利益需求。第三方调解机构解决医患纠纷，能够节约行政管理成本和司法资源

莆田平民医院 2017年1月17日

第三篇：三大调解机制

中 国 共 产 党

阿图什市委员会办公室（通知）

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阿党室字„2011‟10号

阿图什市委办公室 市政府办公室 关于印发《关于建立人民调解、司法调解、行政调解“三调联动”工作机制的意见》的通知

各乡党委和人民政府，各街道工委、办事处，市委各部委，市直机关各单位，各企事业单位，人民团体： 经市委、市政府同意，现将《关于建立人民调解、司法调解、行政调解“三调联动”工作机制的意见》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

中共阿图什市委员会办公 室 阿图什市人民政府 办 公 室

关于建立人民调解、司法调解、行政调解

“三调联动”工作机制的意见

为充分发挥调解工作在维护社会稳定中的重要作用，从源头上化解和减少社会矛盾纠纷，贯彻自治区、自治州关于建立人民调解、司法调解、行政调解三调联动机制的要求，现就我市建立人民调解、司法调解、行政调解“三调联动”工作机制提出如下意见。

一、指导思想

紧紧围绕构建社会主义和谐社会的总体目标，以科学发展观为指导，以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，实现人民调解、司法调解、行政调解有机结合，将矛盾纠纷及时化解在基层、解决在萌芽状态，最大限度地减少不和谐因素，促进社会和谐稳定。

二、目标任务

2011年，人民调解、司法调解、行政调解相互衔接配合的大调解机制实现有效运转。“三调联动”工作机制进一步完善，实现密切配合、规范运作；人民调解、行政调解和司法调解的责任主体进一步明确。通过努力，实现民转刑案件、行政复议案件、涉法涉诉信访案件逐年下降，人民调解调成率、民事诉讼调成率、可调性行政投诉案件调成率达100%，调解成功率达98%，确保社会和谐稳定。

三、基本原则

（一）统一领导，分级负责。在各级党委、政府的领导下，对各类可调性矛盾纠纷坚持以调解为基础，实行人民调解与司法调解、行政调解的对接联动。按照“属地管理”和“谁主管、谁负责”的原则，落实调解责任。

（二）预防为主，化解矛盾。建立健全社会利益协调机制和社会稳定预警机制，做到早发现、早报告、早控制、早解决，将矛盾纠纷解决在萌芽状态，化解在基层。

（三）依法调解，防止激化。注意工作方法和策略，综合运用法律、经济、行政手段，把矛盾纠纷化解在初发阶段，防止激化、扩大。

（四）快速反应、相互配合。严格落实责任制，加强有关部门的协作、配合，确保信息收集、情况报告、指挥处臵等各个环节紧密衔接，在最短时间内化解矛盾。

（五）加强教育、正确引导。将法制宣传、教育疏导的工作贯穿于调解的整个过程，引导群众通过正常渠道反映诉求，依法维护自己的合法权益。

四、组织机构

为加强对“三调联动”工作的组织领导，成立市“三调联动”工作领导小组，市委副书记、政法委书记任组长，市委副书、市政府常委副市长任副组长，市法院、检察院、综治办、维稳办、公安局、司法局、信访局、政府法制办、财政局、民政局、教育局、市委610办、人事局、劳动和社会保障局、市建设局、房产局、国土资源局、卫生局、环保局、民宗委、农业局、工商局、计生委、总工会、妇联等部门负责人为成员，领导小组下设办公室。市法院、检察院、公安局、市司法局、市政府法制办分别设立本行业调解协调指导委员会，其他市直行政职能部门设立调解工作室，大中型企业设立人民调解委员会。

乡（街道）以人民调解委员会为工作平台，在乡（街道）综治维稳工作中心设立矛盾纠纷联合调处工作室，以联调工作机制为载体，组织综治办、司法所、派出所、法庭、信访办等职能部门及人民调解委员会共同参与社会矛盾纠纷联防联调。联合调处工作室设调解员，由乡（街道）综治工作中心和司法所直接管理使用。

人民法庭、公安派出所设立调解联络员工作室。村（居委会）、厂矿企业设立人民调解委员会，村民组（楼院）、车间建立人民调解小组。

五、工作职责

（一）领导小组职责：研究制定和组织实施“三调联动”工作规划、工作措施；监督、检查工作落实情况，研究解决工作中的重大问题；落实组织保障、经费保障措施；实施奖惩，严格责任追究。

（二）领导小组办公室职责：指导管理本辖区内的矛盾纠纷调处工作，对于重大矛盾纠纷的调处进行分流指派；协调各职能部门共同参与矛盾纠纷调处；组织跨地区、跨部门、跨行业的矛盾纠纷的协调调处；对调处情况进行督促检查、考核验收评比，总结推广经验；对调处单位提出奖惩建议。

（三）协调指导委员会职责：分别负责对本行业人民调解、司法调解、治安行政调解、其他行政调解工作的指导和管理；及时向领导小组办公室报告矛盾纠纷调处情况；密切与其他协调指导委员会的衔接配合，及时化解跨地区、跨部门、跨行业的矛盾纠纷。

（四）领导小组成员单位工作职责：按照“谁主管、谁负责”原则，做好本部门、本系统、本单位职责范围内的矛盾纠纷排查调处工作及与相关部门的“三调联动”工作；积极调处领导小组交办、督办的案件，积极参与调处跨区域、跨行业、跨部门的矛盾纠纷及其他重大疑难矛盾纠纷；及时向领导小组汇报本部门、本系统开展“三调联动”工作情况，提出工作意见和建议。

（五）调解工作室职责：排查化解本部门、本行业的矛盾纠纷，对本部门下级单位的矛盾纠纷排查化解工作进行指导管理；接受“三调联动”工作领导小组办公室的工作调度，对于重大的、跨部门的矛盾纠纷及时上报，实行联查联调。

（六）乡（街道）矛盾纠纷联合调处工作室职责：做好来信来电来访接待中收集到的和矛盾纠纷当事人反映的问题分流调处；组织好较大矛盾纠纷的调处工作；督办有关职能部门承办分流的案件；组织有关成员单位通报、研究案件；及时向党委、政府和上级调解领导机构报告工作情况；提出矛盾纠纷调处工作的奖惩建议。

（七）人民调解委员会设立公安派出所调解联络员工作室职责：接受公安派出所委托，调解公安派出所和公安110报警服务台受理的治安纠纷。

（八）人民调解委员会设立人民法庭调解联络员工作室职责：做好简单的可调案件的调处工作，协助法庭进行诉前、诉中调解和诉后执行和解。

（九）村居委会、厂矿企业人民调解委员会和人民调解小组职责：认真做好矛盾纠纷信息的收集上报，及时排查化解各类矛盾纠纷；对一些较大的矛盾纠纷，及时上报处理，防止事态扩大。

六、工作机制

（一）人民调解与治安行政调解联动工作机制

1、引导当事人选择人民调解制度。当事人寻求公安机关帮助解决治安纠纷时，凡属可调解范围的，接警人员应主动建议并征得当事人同意后，移交至驻所人民调解联络员工作室处理。

2、联合调处制度。对较大的矛盾纠纷实行公安派出所和人民调解组织联合调处，相关单位参与。

3、移交及立案办理制度。复杂、疑难矛盾纠纷，可报乡（镇、街道）矛盾纠纷联合调处工作室或县级、市级领导小组办公室，由其组织公安、人民调解委员会和有关部门联合调处。调解不成功的，由公安机关立案办理。

（二）人民调解与其他行政调解联动工作机制

1、行政调解案件受理制度。行政调解案件受理来源为：行政职能部门在排查或接待来电来信来访案件及日常工作中掌握到的；公安派出所或人民法庭人民调解联络员通过政府法制办移交的；乡（街道）矛盾纠纷调处工作室或市级领导小组办公室交办的。

2、分流与行政调解移交制度。根据行政部门的职能和矛盾纠纷的性质，先行归口调处。对归口办理单位调解确有困难或分工不明确的矛盾纠纷，逐级交乡（街道）矛盾纠纷联合调处工作室或市级领导小组办公室协调有关部门调处。

3、限期调处制度。根据矛盾纠纷的大小，明确不同的调处期限。对于切实难以达成调解协议的，引导当事人进入法律程序。

（三）人民调解与司法调解联动工作机制

1、分类调解制度。法院（庭）对各类起诉案件先审查分类，对适应调解的案件，进入诉前调解程序；对不符合起诉条件的，将案件移至人民调解委员会调解。

2、诉前告知调解制度。对于可调解的民事纠纷，由法院（庭）征得当事人同意后，暂缓立案，移至人民调解委员会调解。经调解，双方达不成协议，由人民法院审查立案。

3、诉中委托调解制度。民事案件进入诉讼程序后，对部门有可能通过调解解决的，在征得当事人同意后，移至人民调解委员会调解。经调解，双方达不成协议，由人民法院依法审判。

4、调后审理执行制度。对经调解形成《人民调解协议书》后又起诉的案件，人民法院要及时受理，依法确认其法律效力；对当事人不主动履行协议的，人民法院要依法执行。

（四）行政调解与司法调解联动工作机制

1、受理纠纷制度。各行政职能部门统一受理涉及本部门的矛盾纠纷。信访部门可受理其他行政职能部门的纠纷。

2、分类办理制度。行政职能部门和信访部门对于受理的一般矛盾纠纷，由其指令下属部门按程序调处；经调解达不成协议的，引导当事人进入司法程序。

3、案前调解制度。人民法院对可以行政调解的案件，在立案前，应主动告知当事人，可以先行行政调解。

4、优先审执制度。对经行政调解已达成协议的诉讼案件，人民法院应优先审执。

5、息诉罢访制度。对不服司法部门处理结果而引发的涉法涉诉上访案件，各相关部门应及时主动采取联动行动，积极配合司法部门做好息诉罢访工作，共同维护社会稳定。

（五）重大矛盾纠纷联调工作机制

1、受理纠纷制度。各地各部门统一受理涉及本地本部门的矛盾纠纷，对较大的或跨地区、跨部门、跨行业的矛盾纠纷，由最先受理的部门将纠纷上报乡（街道）联合调处工作室或市级领导小组办公室。

2、联调办理制度。乡（街道）联合调处工作室或县级、市级领导小组办公室按照“宜调则调，宜分则分”的原则，对某个部门能够单独调解处理的，指令专门部门直接调解处理；经两次调解仍不能达成协议的，由联合调处工作室或领导小组办公室组织相关部门联调办结。

（六）跟踪回访机制

无论各部门受理并调解的本地本部门矛盾纠纷，或是通过“三调联动”联调的矛盾纠纷，均应按法律、政策和规定程序要求受理、分流、移交、调解，并在调处完毕一个月内进行跟踪回访，确保调解效果。

七、经费保障

各级政府要充分保障人民调解、司法调解、行政调解工作经费。市、乡、村三级“三调联动”工作经费由同级财政解决，主要用于“三调联动”工作的宣传、奖励、培训和日常办公。将司法行政机关指导人民调解工作经费列入同级财政预算，主要用于人民调解工作的业务培训、奖励、日常办公。将人民调解委员会补助经费及人民调解员生活补贴经费列入财政预算，并根据收入的增长逐年增加；人民调解员的身份必须经司法行政部门核准确认并备案，生活补贴由其管理发放。同时，建立人民调解员案件办理奖励制度，对每调成一起的矛盾纠纷，可根据纠纷的难易程度、社会影响大小及调解的规范化程序兑现奖金，奖金由分流指派单位或委托单位及受益单位解决。

八、考核奖惩 坚持将社会矛盾纠纷排查调解作为重点工作纳入社会治安综合治理目标管理，严格目标考核，兑现奖惩。认真落实半月排查、月例会、季通报、半年讲评和年终考核奖评制，注重考核结果的运用，将矛盾纠纷排查调处工作纳入单位和个人绩效考核内容，对调解工作中成绩突出的集体和个人，进行表彰奖励；对因组织不力、保障不到位，导致调解工作无法正常开展的，及时通报 批评、督促整改；对因排查调解不力而导致矛盾激化，诱发严重影响社会稳定的重大群体性事件的单位和个人，严格实行责任倒查，追究相关人员的责任。

第四篇：和谐社会制度行政调解机制问题探讨[定稿]

构建和谐社会是一项系统工程，需要建立与完善诸多制度。从灵活、有效的化解社会矛盾与纠纷的角度考虑，行政调解制度是构建和谐社会的重要一环。目前，对行政调解制度的忽视，给法治进程带来诸多隐性的不和谐现象，如诉讼观念的极端化、诉讼案件数量激增使人民法院不堪重负等等。因此，在新的社会形势下，必须重视行政调解，不断完善行政调解制度，充分发挥行

政调解在化解社会矛盾、增进社会和谐方面的功能与作用。

关键词：和谐社会 行政调解 法治

正文：

一、崇尚调解——和谐社会中化解矛盾的应然理念

“和谐社会”是人们追求的理想状态，有着深厚的文化底蕴。和谐理念一直伴随着人类社会发展的始终。中国传统文化中就存在以“仁”为本、立“德”为先及“天人和谐”、“人际和谐”、“情理和谐”的全方位的和谐精神。儒家对“仁”的强调，对“礼”的推崇以及“和为贵”的主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。在西方，同样有崇尚和谐的理念，如古埃及人观念中最关键的也是寻求和谐。指导古埃及人社会生活的手册“教渝” [1]中，也充分表达了和谐理念所蕴涵的谨慎、精明、谦虚等含义。所以说，追求和谐乃是人类共通的性格。

我国在依法治国、建设社会主义法治国家的历程中，提出了构建和谐社会的目标，和谐社会与法治有着内在的联系，法治是和谐社会的内在要求，我国所要建设的社会主义和谐社会，包含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六大特征。而这六大特征，无一不与法治有着密切的联系，需要有法治作为其坚实的基础和强大的支柱。法治的精神与和谐社会的理念在很大程度上是吻合的。推进法治，要以建构和谐的社会秩序为价值目标，如果推进法治，未能增进社会的和谐，反而会使整个社会的和谐度降低，那就表明法治发生了扭曲，而没有得到提升。有学者提出：“和谐社会必须以法治为基础，但法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会，和谐社会是法治社会的升华，是法治社会的更高发展阶段。”[2] 和谐社会之“和谐”包括很多理念，如人本、安全、诚信、稳定、正义等等，从政治、经济、文化等各种角度都会有不同的理解与阐释。但从法治发展的角度来看，崇尚调解是和谐社会的题中应有之义。

在社会关系领域，中国人固有的和谐观念表现为“以和为贵”、“息讼”等。笔者在日常的群众来访接待中做过一项社会调查，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，100人中选择“干部解决”和“私了”的占到85%，选择“打官司”的仅占15%。可以看到，在依法治国阔步前行的进程中，多数人仍然不习惯于直接通过作为公正象征的法院来解决纠纷。对于“干部解决”、“私了”等方式的选择反映了人们对调解这种方式的渴求与热爱。从和谐的理念来看，调解优于诉讼，其目的直奔“息讼”、“止争”的主题。如果通过调解的方式就能够使纠纷得到解决，则无需采用诉讼的方式，调解应处于诉讼的前位，诉讼只是实现社会公平、保障社会正义的最后一道屏障。

二、调解机制的缺失——法治观念的极端化及其与和谐理念的背离

从历史和实证的角度分析，多数人对于纠纷的解决有明显的“厌诉”倾向，更愿意通过“私了”的方式来化解纠纷。私了并不是一个法律概念。一般的法律词典或法学教材并没有“私了”一词。《现代汉语词典》对“私了”的解释是“不经过司法手续而私下了结”。（与“公了”相对）。[3]通常理解，私了是指公民、法人或其他经济组织在遇到矛盾冲突、利益纠纷时，双方通过摆事实、讲道理的方式解决矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解决问题。这种方式简便、及时又不伤和气，有着悠久的历史传统和深厚的群众基础。在古代中国，在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。但在当今的处理纠纷方式中，私了并不被看重。我国目前的法律法规库中甚至查不到“私了”一词。“前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能”私了“，要严格按照法律规定办事，即”公了“。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都”公“了，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。”[4] 调解包含有“私了”的因素，吸收了“私了”的长处。选择调解的方式解决纠纷，有助于消除双方当事人之间的对立情绪，当事人本着“和为贵”的理念，通过互谅互让、平等协商，促成双方握手言和，化干戈为玉帛，从而使纠纷得到彻底解决，这有利于维护社会的稳定和增进社会关系的和谐。从某种意义上讲，“厌诉”的心理并不与法治的精神相违背，“私了”并非与法治不相融，实行法治并不意味着凡事都要上法庭。但从实践中法院受理案件的数量来看，几乎一直处于上升的趋势。“从1986年以来的统计数据看，人民法院审理案件的数量一直飚升，不仅诉讼解决纠纷的数

第五篇：行政复议前置制度问题探讨

行政复议与行政诉讼是我国目前行政救济和化解行政争议的主要途径，复议前置涉及行政复议与行政诉讼的衔接关系问题。根据《行政诉讼法》第三十七条和《行政复议法》第十六条的规定，复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向

人民法院起诉。“因此，公民、法人或者其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起诉。”[1]“也就是说，复议前置将复议作为提起行政诉讼之前所必须经过的程序，从而对行政相对人的双向选择权作了限制。”[2]

根据我国现行法律规定，赋予当事人对行政复议和行政诉讼的选择权是一般原则，而强制的行政复议前置则是例外情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延如何界定，实践中存在不同看法。同时，复议前置制度存在的理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本，对复议前置具体适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析，以期对我国行政救济制度建设有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府给s公司颁发p国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》，1999年9月21日，p市政府以核准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定（简称69号决定）。s公司不服向法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销69号决定，p市政府不服上诉，二审法院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决，撤销69号决定，责令p市政府重新作出具体行政行为。p市政府据此于2003年12月19日作出《关于撤销s公司p国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》（简称309号决定）。因送达问题，2005年12月1日s公司才得知309号决定，于2006年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法院以程序违法为由判决撤销309号决定。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回申请人的起诉。为此，s公司于2007年1月19日收到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销309号决定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《关于撤销s公司p国用[1995]字第9301158号〈国有土地使用证〉的决定》，2004年2月11日，p市政府将p国用[1995]字第9301158号《国有土地使用证》项下的争议土地给y公司颁发了p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。s公司于2006年3月29日知道上述土地发证情况后，于同年4月10日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。p市政府不服上诉，二审法院以“本案应当先申请行政复议”为由，裁定撤销一审判决，驳回s公司的起诉。为此，s公司于2007年1月19日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销p国用（2005）字第c20050148号《国有土地使用证》。

一、土地登记发证行为??行政复议前置范围之争

土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于《行政复议法》的规定，该法第三十条第一款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释〔2003〕5号）批复作了进一步明确：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”实践中，对案例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置范围，存在不同意见。

一种观点认为，土地登记发证行为与县级以上人民政府对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由：按照法律规定，行政机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行为，如《土地管理法》第八条规定：土地所有权，除由法律规定为集体所有的农村土地或郊区土地、宅基地、自留山之外，均为国家所有；第十一条规定：土地的所有权和使用权由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此，土地登记发证行为属于行政确认，依法应复议前置。第二种是因土地权属发生争议，由行政机关进

行处理并确认权属的行为。如《土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认。

另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政审判庭就甘肃省高级人民法院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》所作出的答复（2005行他字第4号）认为，最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。因此，土地登记发证行为属于行政许可行为，而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。

笔者认为，根据《行政复议法》第三十条第一款的规定以及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行为，均不应适用复议前置。土地登记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理则属于行政裁决，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下：

根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为；行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为；行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。行政确认与行政许可的区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等，行政许可则是使行政相对人获得进行某种行为的权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是对既定的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可则是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止或者限制的行为，其法律后果具有后及性，没有前溯性。根据《土地管理法》第十一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书，确认土地所有权和使用权。由此可见，政府颁发土地使用证的行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为，不具有行政许可性质，依法属于复议前置情形。对此，国务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答

（二）也明确认为，国有土地使用权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记，不是行政许可。因此，案例二中p市政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政确认，应当适用复议前置。

行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一，行政确认的对象可以是有争议的事项，也可以是无争议的既定事项，而行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二，行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决的内容。由此可见，《土地管理法》第十六条规定的县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。“行政机关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质，是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用《行政复议法》第三十条第一款。”[3]这也与《土地管理法》相关规定的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”

可见，根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销国有土地使用证的行为，不属于行政确认，不应适用复议前置。

二、行政复议前置制度利弊分析??存废之争

对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主要基于以下几个方面的考虑：一是可以降低相对人的诉讼成本，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低成本等优势，如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政争议，就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以“避免司法程序不必要和不合适宜地干预行政程序。”[4]一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使问题的解决变得更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决的成本。二是有利于行政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行为得到进一步规范。三是有利于利用行政机关的行政专业知识和管理经验方面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担，“确立行政复议先行处理原则，可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。”[5]

复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决成本、强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多问题，招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊端有：

（一）剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益完全能够作出理智的选择。赋权，而不是限权，应当成为立法者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会实现复议前置制度所期望的目的。因此，强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相对人的合法权益，反而成为公民维护自身合法权益的绊脚石，这是设置复议前置制度最大的弊端所在。

（二）复议前置在很多情况下不但不能实现降低争议解决成本的目的，反而会给相对人造成更大的讼累。强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼解决行政争议的当事人不得不先行复议，无形中增加了行政相对人精力、财力、时间等的投入，增加了诉讼救济的成本，这与服务、高效、便民的理念相矛盾。而行政复议居高不下的维持率也使复议前置降低成本的愿望落空，使相对人被迫多走了一道甚至数道程序（案例中的情况足可佐证），与其如此，不如将行政复议的选择权交给相对人。

（三）现行法律、法规对复议前置制度缺乏系统规定，存在设置标准不明确、设置不规范、设置正当性不足等问题，不但法律，行政法规、地方性法规也可以设置复议前置制度，层级不一，造成复议前置范围广、各地执行不一的弊端，损害了法律的严肃性和统一性。

（四）理论与实务部门对复议前置范围、具体适用认识不一，导致实践中相对人为更好地选择救济途径及时保护自身合法权益，历尽艰难，几经折腾，费时费力，甚至导致申请人的申请超过申请时限，严重影响了申请人的利益。如前述案例，一个是颁发国有土地证的行为，一个属于撤销国有土地证的行为，由于对土地登记发证和撤销土地登记发证行为是否属于复议前置存在不同认识，经一审法院审理并作出判决后，至二审法院才认为“本案应当先申请行政复议”，驳回申请人的起诉，无形中加大了相对人的维权成本。再如案例一中，由于实务部门对撤销土地证的行为是否属于复议前置认识不同，导致申请人不仅因为超过复议申请期限丧失了行政复议救济权，同时也因为法院对复议前置的认识分歧丧失行政诉讼的救济权，这显然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤销土地证的具体行政行为未超过60日法定复议申请期限向法院提起行政诉讼，因为一审、二审法院对政府土地发证行为是否属于复议前置认识不一，致使s公司在申请行政复议时已大大超过60日期限。虽然根据国务院法制办公室国法函[2003]253号关于“公民、法人或者其他组织提起行政诉讼至人民法院生效裁判送达之日的时间，不计入法定行政复议申请期限”的规定，s公司的行政复议申请并未超过法定复议申请期限。但在此之前，各地行政复议机关对因申请人不了解行政复议前置的规定而选择诉讼救济耽误法定行政复议申请期限时，能否认为是属于《行政复议法》第九条第二款规定的正当事由，认识不一，当然做法也不一，最终导致的后果是部分申请人因此丧失了行政复议救济权。

（五）强制要求行政相对人先行复议，使相对人对作为自身行政内部监督机制的行政复议，产生不公正疑虑。由于目前我国行政复议工作人员不足，有的工作人员素质不高、专业化不强等原因，也由于部分地方“官官相护”思想的存在，行政复议的公信度值得怀疑，“公民对这些复议机构信任程度不够。……复议机关与作出具体行政行为的行政机关具有行政隶属关系，这就决定了复议机关在裁决行政纠纷时难以十分公正。……复议机关不愿当被告的心理，也影响了行政复议决定的公正性。”[6]因此，根据目前复议制度执行现状，规定复议前置，只会给相对人 “立法偏向行政机关”、“立法部门利益化”、“故意制造诉讼障碍”的感觉，进而对行政机关产生抵触，对制度的公正性也产生怀疑。如果行政复议制度确实发挥了应有作用，赢得了相对人的信任，那么相对人自然会毫不犹豫地选择行政复议这条途径。因此，设置复议前置制度其实并无太大的意义。

（六）与人民法院相比，行政机关并不一定具有专业优势，且即便具有专业优势，也并不因赋予相对人复议选择权而丧失。根据《行政复议法》及实施条例的规定，由复议机关的法制工作机构具体负责承办复议案件，并非由专业处室承担，法制工作机构的专业性并不明显。多年来人民法院也积累了丰富的行政办案经验，在专业上与复议工作人员相比并不逊色（据统计，1998年至2002年全国法院共审结一审行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全国法院审结一审行政案件已达109085件）。况且，司法最终审查原则也决定了法院办案人员应当比其他部门人员更具有专业素养和法律素养，只有这样，司法作为最后一道防线才不会失真。

三、行政复议前置制度完善??缩小直至取消

随着人权、法治理念的发展，尊重当事人对法律救济途径的自主选择，已成为世界各国的共同趋势。笔者认为，如前所述，我国的复议前置制度有利有弊，利弊权衡之下，显然弊极大而利极小，不宜因这些较小的所谓利益，而以牺牲相对人的选择权为代价。因此，复议前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切实保护公民的合法权益。我国行政复议作为一种救济途径，应当充分尊重当事人的权利选择及行使，在行政复议与行政诉讼的衔接上，赋予相对人自由选择权，由相对人根据自已的意愿作出一个最有利于自身利益的选择。当然，改革也不可能一蹴而就，根据我国目前的情况，最好的做法是根据形势发展，不断缩小复议前置范围，最终取消复议前置制度。

（一）缩小或取消复议前置制度符合行政复议制度发展的趋势

英国、法国等西方国家也经历了从复议限制到复议自由选择的发展过程。“法国在1889年卡多判决前，行政自我监督是行政诉讼的必经前置程序，任何行政案件未经行政机关自我再审核，便不能向行政法院起诉。卡多判决后，便不再把行政自我监督程序作为行政诉讼的必经程序。”[7]“在法定的救济手段和司法审查所要达到的目的相同时，英国法院原则上认为，这是两种并存的救济手段，当事人可以选择利用其中任何一种救济手段，然而司法审查不能因为法定的救济手段存在而当然被排除。法院也不能要求当事人先行使用其他救济手段，然后才能申请司法审查。”[8]

值得欣喜的是，我国立法机关也认识到了复议前置制度存在的弊端，在法律修改过程中，对原有的一些复议前置规定作了修改。如2002年4月18日修改后的《进出口商品检验法》第二十九条规定：“当事人对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。”据此，对商检机构、国家商检部门作出的复验结论不服或者对商检机构作出的处罚决定不服的，不再属于复议前置的情形。又如，原《治安管理处罚条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，应向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，才可以向当地人民法院提起诉讼。”但2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》第一百零二条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”亦取消了复议前置程序。

（二）复议前置制度只能由法律规定，不宜由行政法规、地方性法规作出规定。《行政诉讼法》第三十七条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”根据该规定，法律、行政法规、地方性法规都可以就复议前置作出规定。笔者认为，根据《立法法》的规定，行政法规、地方性法规不能规定复议前置。主要理由：1.2000年3月15日九届全国人大三次会议通过的《立法法》第八条第（九）项规定：诉讼和仲裁制度，只能制定法律，即属于全国人大及其常委会的专属立法。复议前置制度实际上是对相对人行政诉讼权利的限制，涉及诉讼制度，只能由法律规定。《行政诉讼法》经七届全国人大二次会议于1989年4月4日通过，按照后法优于前法的原则，应当适用《立法法》的规定。因此，行政法规、地方性法规规定复议前置制度，违反了《立法法》的规定，不但《立法法》出台后不能就此作出规定，之前已有的规定应当进行清理或停止适用。2.行政法规是国务院制定的，作为行政机关，只能就行政职权内的具体事项作出规定，而复议前置的规定，涉及相对人的诉讼权利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由国务院作出复议前置的规定，就属于行政权的不当扩张，有干涉司法权之嫌。3.诉讼制度具有全国统一性，地方性法规是各地有立法权的人大及其常委会制定的，其效力范围只及于本行政区域，具有地域性特征，如果允许地方性法规设置复议前置制度，无疑使各地具有不同的诉讼规则，不利于国家法制的统一，也不利于国内统一市场规则、争议规则的形成。

（三）复议前置制度范围应当严格限定，待条件成熟时逐步取消。在取消之前，对复议前置制度的规定应当明确、具体，有可操作性。法律规定属于行政复议前置的，行政机关在作出具体行政行为时，应当明确告知当事人该具体行政行为依法属于行政复议前置的情况，若行政机关未予以告知的，应当允许当事人自由选择救济途径。这可以方便老百姓行使救济权利，切实维护自身合法权益；如前述案例，连法院等专业人士有时都搞不清哪些情形属于复议前置，更不能因为普通老百姓不懂得该项制度，而使其丧失行政救济的权利。