法律知识犯罪本案财务主管是否构成

第一篇：法律知识犯罪本案财务主管是否构成

本案财务主管是否构成犯罪

一、案情介绍

李建国，男，山东省某国有事业单位财物室主任，负责财务室的全面工作，对财务室的行政工作、财务业务以及会计人员负责管理，并对财务室所设的八个帐户以及稽核人员负责管理、检查、监督，还负责组织每两个月对各单位的会计管理情况进行检查和抽查。2000年6月份左右，该单位开始机构改革，财务室的工作人员大部分被调到下属事业单位，李建国多次向领导反映财务人员不足，不好互相监督，财物稽核岗位没有专人负责，会影响财物稽核，单位领导对此一直没有明确的答复。在日常工作中，李建国作为财务室的主任及财务主管人员，也定期对财务室及下属单位的财务工作进行检查，但不全面，只是比较注重对事业户等大帐户的检查(本案中造成损失的公款，全部来源于事业户)。对会计凭证也能经常检查，而且每月检查一次往来款的清理情况、现金借款情况，对支票使用情况和汇款情况也定期检查。财务室的支票和印鉴是由出纳一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，会计林勇和出纳张强分两次挪用公款200万，共计归还174万，还有26万没有还上，为了通过年底的财物审计，张强从其他帐户上转入26万元，把帐做平，并在银行工作人员的帮助下伪造了假对帐单，掩盖出借资金和短缺26万元的事实，使年终审计时没有发现该问题，在2001年1月28日，林勇和张强再次挪用事业户公款400万元，4月初，张强让银行工作人员刘静出具一份假对帐单来应付李建国的财务检查，4月中旬，李建国收到银行送来的真对帐单，发现有400万元公款挪出帐外，就找张强和林勇落实，张林二人共同欺骗李建国说是帮助朋友拉存款，400万存在其他银行，随后两人用单位其他帐户的公款及个人所得的好处费将事业户的400万元转回，慌称400万元亏空补齐，并将有关帐目交给李建国检查，李建国认为公款已经转 1

回单位，便未再过问此事，也没有向有关领导汇报。以上挪出及归还公款在单位均没有记帐，只能从银行对帐单上看出款项的进出情况，挪用时李建国均不知道，2003年4月4日由我院在侦查过程中发现。

二、分歧意见

第一种意见认为李建国的行为不构成犯罪。其主要理由是：(1)从本案来看，李建国构成玩忽职守罪应该具备两个条件，即林勇和张强在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案来看，这两个条件李建国的行为都不具备。(2)就职责的履行问题来看，不论是公款被挪用之前还是挪用之后，李建国的职责都不明确，在单位机构改革之后李建国曾经向有关领导反映过稽核岗位没有专职人员负责，但领导没有答复。李建国既是财务主管又是财务主任，职责不明确，工作中不可能方方面面都做到。李建国已经正确履行了自己的职责，对于危害结果的发生，只能说是他的工作失误，而不能按犯罪论处。(3)本案是典型的会计、出纳共同作案，作案后又实施了一定的犯罪掩盖，李建国在财物工作的检查中是很难发现的，所以说他的行为不能构成玩忽职守罪。

第二种意见认为李建国的行为构成玩忽职守罪。其主要理由是：李建国既是财物室主任，又是财务室主管，负有检查、监督的职责，正是由于他检查不到位，才导致了林勇和张强挪用公款行为的发生。(1)开出的支票没有领导的签字，李建国作为财务室的主管应当发现而没有发现，具有严重的失职行为。(2)李建国作为财务主管对帐户进行检查时，只是对事业户等大的帐户进行检查，忽略了对小帐户的检查，如果他对小帐户也能进行检查，应该会及时的发现挪用和调帐的问题。而且，李建国在发现公款被挪用后没有及时向领导汇报。(3)李建国作为财务主管和财务室主任，负有特定的义务，岗位人员不足不能成为其没有正确履行职责的理由，李建国的失职行为是造成会计和出纳共同犯罪的直接原因。所以李建国的行为构成了玩忽职守罪，应当追究他的刑事责任。

三、本人观点

本人同意第一种意见，认为李建国的行为不能构成玩忽职守罪。看李建国的行为是否构成玩忽职守罪，主要看他的失职行为与林勇、张强挪用公款所产生的危害结果之间是否具备可以追责的刑法上的因果关系。下面就来分析一下李建国的失职行为：第一种失职行为，发现公款被借用，没有汇报以及没有发现调帐，填补亏空的情况。上述失职行为是发生在林勇和张强挪用公款的犯罪既遂之后，此时危害结果已经发生，失职行为本身对危害结果的产生不起作用，如果没有李建国的失职行为只能在一定程度上减少损失，但能够减少多少不能确定。即使向领导汇报，积极履行职责，发现亏空问题，立即采取措施追款，也没有证据证实能否减少损失，以及减少损失的具体数额。所以该失职行为不属于玩忽职守罪中可以追责的危害行为。第二种失职行为，印鉴和支票由出纳一人保管。本案中危害结果的产生，是由会计林勇和出纳张强共同挪用公款的行为造成的，即使印鉴和支票由会计和出纳分别保管，李建国的失职行为对危害结果的发生也不产生任何作用，所以不能因此追究他的刑事责任。第三种失职行为，即财物稽核岗位应设专人而不设，造成会计、出纳的工作长期没有专人检查、稽核。在本案中，财物稽核岗位的空缺是造成林勇和张强挪用公款的最主要原因。李建国多次向领导反映财务人员不足，不好互相监督，财物稽核岗位没有专人负责，单位领导对财务室存在的问题是知道的，但一直没有给李建国具体答复。就此引发的危害结果，单位领导也应承担相应的责任。虽然李建国为财务室主任，应当设立财务稽核人员，但是在财务室人员不足的情况下这种设立能否起到稽核岗位所应起的作用还是一个未知数。所以我认为对此李建国只应承担相应的行政责任、领导责任，属于工作上的失误，而不应追究其法律上的责任。

第四种失职行为，没有认真检查会计和出纳的工作。在本案中被告人李建国作为财务室的领导，负有检查、监督会计、出纳会计工作的职责，在执行检查过程中不全面不具体。李建国辩解说：出于对同志的信任，之前也没有发现可疑的行为，所以没有逐笔核对会计、出纳人员所经手的帐目，而且财务室的人员比较少，不具备全面、细致检查的条件，对会计的管理情况，主要是检查会计和

出纳之间的监督工作，对会计、出纳的帐目检查，主要是检查凭证、帐簿、现金等情况，是一般性检查，是抽出一部分检查，不是全面检查，还主要是会计自查，款项的转进、转出林勇和张强都不记帐，又伪造帐单，发现挪用、调帐比较困难。被告人的辩解符合情理，符合财务室的现状，只是一种轻微的失职行为，属于工作失误，不能说构成犯罪。

综合以上分析，被告人李建国的失职行为，情节轻微，不属于严重不负责的失职行为，不符合玩忽职守罪中失职行为的客观要求，只应承担相应的行政责任、领导责任，而不应该追究他的刑事责任。

卢金增 孙运双

第二篇：刑法诉讼本案房地产公司是否构成违约

本案房地产公司是否构成违约

[要点提示]

房屋预售合同纠纷常常涉及到所有权属登记义务的实际履行问题，办案中一方面必须正确理解合同约定内容，另一方面应当全面掌握一时性债权与继续性债权的运用规则，以便准确判断当事人是否存在违约及是否超过诉讼时效。

[案情]

原告(被上诉人)：张艳霞

被告(上诉人)：湖北大都置业有限公司

2003年1月23日，原告张艳霞与被告大都置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其主要内容为：原告购买被告开发的位于宜昌市东山开发区深圳二路18—8号A幢三单元3501号房屋一套，房屋价款为152962元。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房价款的日万分之三向买受人支付违约金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋时原告已依约给被告支付了购房款148372.66元。房屋交付一年内，原告给被告支付了购房总价款3%的质保金共计4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地产权监理处向被告出具了该幢房屋的产权证明单。2004年11月4日，宜昌市房地产管理部门受理了原告房屋产权登记申请。

原告于2006年2月28日向法院起诉，认为被告迟延于2004年11月4日履行义务，导致其比规定的期限超过374天才取得房地产权属证书，请求判令由被告给其支付违约金17162.30元。

被告答辩认为：第一、被告在商品房交易中已经办理了整栋商品楼房的大产权证，有了大产权证就具备了办理各商品套房小产权证的条件，而办理小产权证是买受方原告个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能提供法定代表人身份证明及法人委托书即行，故被告不存在违约。第二、合同约定被告递交相关资料报有关部门备案的时间为交房后60天，据此原告应当于房屋交付后90天之内取得房产证，即2003年12月29日之前，故原告向法院请求保护的诉讼时效已过。

[审判]

宜昌市三峡坝区人民法院经公开审理认为：原告张艳霞与被告大都置业公司于2003年1月23日签订的商品房买卖合同有效。被告应在交付房屋后60日内即在2003年11月30日前将由被告提供的资料报产权登记机关备案。被告在2004年11月4日才将应由其提供的资料交房地产管理部门备案，被告履行义务逾期338天，应承担相应的违约责任。原告主张的被告违约逾期374天有误，应据实计算。因本案原告主张的是因被告迟延履行义务所承担的违约责任，被告履行其合同义务的时间是2004年11月4日，相应违约责任的时效应从次日即2004年11月5日开始起算，故原告于2006年2月28日向法院起诉并没有超过诉讼时效。因此，被告辩称原告诉请已过诉讼时效的理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，作出判决：被告大都置业公司于判决生效后五日内给原告张艳霞支付违约金15044.99元。

一审宣判后，被告不服，提出上诉。

宜昌市中级人民法院经审理认为：上诉人大都置业公司与被上诉人张艳霞签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，被上诉人按约支付了购房款，上诉人却未按约于交付房屋后60日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致被上诉人未能及时取得房屋权属证，侵害了被上诉人的合法权益，应按约承担违约责任。上诉人最终提供完备房屋交易资料的时间应以房屋产权登记机关出具《房地产业务受理单》的时间为依据，原审据此判决本案未过诉讼时效并无不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，实用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案当事人原告张艳霞与被告大都置业公司所签订的《商品房买卖(预售)合同》，因双方当事人都具有完全的民事行为能力;签约经平等协商，合同内容具体明确，充分考虑了各种情况，如约定支付购房质保金等，这些预见充分说明双方是基于各自真实的意思表示;合同内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定;且不违反社会公共利益，故认定有效无可争议。笔者仅就本案中原、被告当事人诉辩的违约是否构成和原告的诉请是否超过诉讼时效的争议作如下评析。

(一)认定报送登记资料为合同内容是判断被告违约的关键。

原告张艳霞与被告大都置业公司签订的《商品房买卖(预售)合同》中第十五条约定“大都置业公司应在商品房交付给张艳霞使用后60日内将办理权属登记资料报产权登记机关备案”，而事实上是：2003年9月30日双方交房付款，2004年9月2日房地产权监理部门出具产权证明，2004年11月4日房地产管理机构受理(张艳霞)房屋产权登记申请。原告诉称被告迟延了374天，于2004年11月4日才履行将办理房产权属登记资料交登记机关的义务，被告辩称因已办理了整栋商品楼房的大产权证，有了该大产权证就已经完全具备办理各商品套房小产权证的条件，而办理各个商品套房的小产权证是原告等买受方个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能够为其提供法人代表身份证明及法人委托书即行。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款规定精神，我国现行商品房开发买卖必须持有房屋所有权证书，即被告大都置业公司所称的大产权证。开发商取得该大产权证后在销售过程中再分户办理买受人各自的房地产权属证，即被告大都置业公司所称的小产权证。由此可知，开发商办理大产权证是买受人取得小产权证的前提。笔者认为大产权证办理结束后开发商的义务谈不上结束，而仅仅是售房行为的开始。本案中，被告大都置业公司作为开发商必须将小产权证提供给买受人原告张艳霞后其义务才视为结束。其间，被告不仅要承担配合、协助职责，而且还应当积极承担报送需由其提供备案资料的义务，而不应当拖延至房屋交付使用60日以后。况且被告在签订合同后已经接受了原告的书面委托，承诺为其办理小产权证(笔者认为此举多余)。所以，被告大都置业公司未在房屋交付给原告张艳霞使用后的60日内向产权部门报送办理房产权属登记资料，而是迟延于2004年11月4日才履行，其行为违背了与原告张艳霞签订的《商品房买卖(预售)合同》约定，构成了违约。

(二)把握继续性债权，是认定案件是否超过诉讼时效的核心内容。

被告大都置业公司应当于交付房屋后60日内即在2003年11月30日前将由其提供的办理房产权属登记资料报产权登记机关备案，而事实上是在其违约后的2004年11月4日才履行该合同义务。那么，原告张艳霞于2006年2月28日向法院起诉有没有超过诉讼时效?审理中，原、被告诉辩主张完全对立。

一、二审法院肯定诉讼时效期间的起算点为2004年11月4日，支持张艳霞主张，批驳大都置业公司关于2003年11月30日为诉讼时效期间的起算点的抗辩，是正确的(违约期和违约金额值得商榷)，这是因为：

从被告大都置业公司与原告张艳霞在合同中约定的按日计算违约金来看，该违约金是继续性债权，而非一时性债权。一时性债权和继续性债权在适用诉讼时效上存在着区别。一时性债权的内容在合同订立时就已经确定，其内容和范围不因时间改变而发生变化，诉讼时效的起算点为债权的清偿期限届满的次日。而继续性债权适用时效相对复杂一些：一方面我们可以把继续性债权作为一个整体来理解，如本案中原告张艳霞交付了购房款，已经占有并使用被告大都置业公司预售的商品房，按照合同约定履行预售商品房所有权登记为原、被告双方共同的义务。被告大都置业公司延期向产权部门报送办理房产权属登记资料构成违约。在违约期间(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置业公司的违约行为是持续发生的，原告张艳霞获得违约金额是不断增加的。所以，原告张艳霞要求被告大都置业公司支付违约金的请求权是一个不可分割的整体。故从被告大都置业公司提交资料到产权部门登记的次日即2004年11月5日起计算，本案原告张艳霞于2006年2月28日向法院起诉没有超过法律规定的两年诉讼时效。另一方面，在诉讼时效的适用上我们可以根据继续性债权的结构特点将其区分为若干个小债权，每个小债权具有某种程度的经济上和法律上的独立性。如本案中按日计算违约金，只要逾期1日，那么就存在1日的违约金之债。如果按周计算则逾期1周即产生1周的违约金之债;如果按月计算则逾期1月即产生1月的违约金之债。故随着时间的推移，债权人享有的一个个的小债权就连续不断地到达清偿期，相应地，债务人负担的一个个的小债务接踵而至进入应当实际履行的状态。当债务人适当地清偿某个小债务时，债权人相应的小债权就得以实现。

当债务人履行最后一项小债务之时，债权人的整个债权就完全得到了实现。所以，我们对继续性债权的每一个小债权可以分别适用诉讼时效，这样能够兼顾债权人和债务人的利益平衡。本案中，原告张艳霞享有的从2003年11月29日至2004年2月27日期间的违约金诉权，已经罹于两年期间的诉讼时效，被告大都置业公司有权抗辩原告张艳霞的履行请求权，也有权拒绝支付此间的违约金。原告张艳霞享有的从2004年2月28日至2004年11月4日期间的违约金诉权，到原告张艳霞于2006年2月28日主张时尚未超过两年的时效期间，被告大都置业公司对此必须承担违约责任，依照《商品房买卖(预售)合同》的约定给原告张艳霞支付违约金。

第三篇：侵占罪本案拒绝退还多收货物是否构成

本案拒绝退还多收货物是否构成侵占罪?

【案情】

王甲与李乙相互之间做生意几年，关系良好。有一次，王甲由于自己疏忽给李乙发货时多发出了五件货物价值为50万元，后王甲与李乙交涉，李乙承认多收了五件货物，但他既拒绝退还多收的货物给王甲也不愿意付多收货物的货款给王甲，由于双方不能达成一致意见，王甲起诉到法院，法院按刑事案件立案，在审理此案时法院工作人员出现了不同意见。

【分歧】

第一种意见：此案属于民法上的不当得利的典型案件，法院不予受理，应告知当事人按民事案件立案。

第二种意见：此案表面上虽然符合民法上的不当得利的构成要件，但综合分析此案按侵占罪处理更妥当，能更好的保护当事人的权利和维护社会秩序。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。

李乙侵占财物的对象是王甲多发给李乙的五件价值为50万元的货物，根据刑法第二百七十条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。”可知，侵占罪的犯罪对象限于代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。从本案的案情来看，王甲多发给李乙的五件价值50万元的货物，不可能是遗忘物或者埋藏物，是否属于代为保管的他人财物这个

问题还需分析，这个问题的解决将有助于正确处理此案。代为保管的他人财物中的“他人”，是相对于行为人而说的，即指行为人以外的其他单位及自然人：“财物”，是指为人力所能支配的、存在于人体之外的而且能够满足人类的某种需要的物体。“他人财物”，是指他人拥有所有权或占有权的财物。“代为保管的他人财物”，从字面意义理解，是指他人委托保管或代管的公私财物;而从广义上理解，应包括基于他人委托保管，受委托代购、代销、代收、代转以及不当得利、无因管理、借用、租赁等原因，而事实上合法持有的他人财物。本案中的李乙多收王甲五件价值为50万元的货物，很明显暂时具有合法保管这批货物的，也就是说李乙具有“代为保管的他人财物”的合法性，同时说明李乙侵占财物的对象符合侵占罪的犯罪对象。

2、李乙具有将合法持有的他人财物非法占为己有的目的。

李乙将王甲多发给的五件价值50万元的货物接收并暂时保管的行为没有违法，关键是李乙自己明知这些多发送过来的货物自己既无所有权也无占有权，除非李乙付相应货款取得这些多发送过来的货物的所有权。李乙目前只具有暂时的合法保管权和负有通知王甲及时来取回多发送的货物以及当王甲来取货时有义务把多发送的货物退给王甲。从本案的案情可以看出，李乙具有将自己合法持有、保管的他人财物非法占为己有的目的，因为李乙既拒绝退还多收的货物也不愿意付多收货物的货款。

3、李乙非法侵占他人的财物数额巨大。

李乙非法侵占王甲的财物价值达50万元，属于侵占数额巨大，应在2年以上5年以下有期徒刑量刑幅度内量刑，并处罚金。如果本案的数额较少，王甲可以诉求民事法律保护，如我国《民法通贝》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

4、法律适用的选择。

本案能否正确处理，不但取决于司法工作人员能否正确理解代为保管他人财物的范围，而且取决于司法工作人员能否正确理解我国《民法通则》第92条和我国《刑法》第270条两者之间的区别与联系。侵占罪是有数额限制的(各个省的标准不同)，没有达到犯罪的标准是不能寻求刑法上的救济，只能寻求其他救济途径，如民法上的救济。例如本案就是如此，如果抛开数额这情节，本案是典型的不当得利民事案件，但一考虑数额这情节，情形就不同了，李乙的行为要受刑事法律的约束，因此本案应适用刑法270条来定罪量刑。

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第四篇：存款罪本案是否构成非法吸收公众范文

本案是否构成非法吸收公众存款罪?

——非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限

[案情]

孙某因其公司急需周转资金50万元向银行贷款，又因诸多原因未果，便以个人名义分别向周围的亲朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)筹措资金，总共借取资金50万，所有借款均以个人名义分别打下借条。后因公司经营不善，所有借款均未能偿还，受害人向司法机关举报。检察院以非法吸收公众存款罪起诉至法院。

[分歧]

本案在审理过程中，就被告人孙某究竟是否构成犯罪，形成两种不同意见。第一种意见认为，孙某变相吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第176条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为，孙某虽然以高息向他人借取资金，但孙某不是向社会不特定对象吸收资金，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以一般民事借贷纠纷处理。

笔者同意第二种意见。

[评析]

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为 1

主体不合法(主体不具备吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公众”是指不特定对象，包括不特定的个人与不特定的单位。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护;1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率;1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，符合民法意思自治的基本原则，不需要银行管理机构的批准。

刑法理论通说认为，非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限，即判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。然而在司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”存在不同的认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属(民法意义)在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应当包括在内。笔者认为，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人的吸取资金的方式来界定其内涵。即当行为人意在指向社会不特定人，而发出欲吸取资金的要约邀请(书面或口头)，任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有要约邀请行为，而是向分别向借款人单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸 2

取资金，无论借款人与行为人是否相识。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。当初本罪立法本意，一方面是为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务，另一方面是为了防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。银行吸收存款与一般民事借贷的本质区别就在于银行有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为。如果行为人有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，就可能会抢占银行业务，并且由于行为人通常没有足够资金保证，会造成吸收的存款无法兑现;二是符合本罪的构成要件。本罪的客体是国家金融管理秩序，只有行为人具有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，才可能会对国家的金融管理秩序构成威胁，从而才有科以刑罚的必要性。

笔者认为，只有在这个意义上去理解“社会不特定对象”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”

结合本案来看，被告人孙某因其公司资金周转困难，以个人名义分别向不同的个人以高息筹措资金，其行为属于一般的民事借贷行为，符合民法自治原则，应当受合同法调整。虽然孙某最终未能偿还所有的借款，但其并未实施向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，从而危害到国家的金融管理秩序。因此，孙某筹资的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪。

第五篇：医务人员收受“回扣”是否构成贿赂犯罪？

医务人员收受“回扣”是否构成贿赂犯罪？

对医务人员收受“回扣”的行为，理论界存在违背职业道德与受贿之争。如何界定“回扣”的性质?对于这一行为，能否一律认定为受贿行为?医院管理者、医务人员、护士等不同身份的人收受“回扣”的行为性质是否一致?我们看一下我国的法律是怎么规定的？

怎样才算收受“回扣”行为？

怎样才算收受“回扣”行为，它是怎样定性的？江苏省淮安市淮安区检察院副检察长张寿祥认为，“回扣”是指供应商按一定比例将货款返还给买方的资金。实践中，“回扣”分为账外暗中“回扣”和账内明示“回扣”两种方式，前者是我国法律所禁止的，后者是法律所允许的。国有医院管理者在工作中履行着组织、领导、监督、管理等职责，是国家工作人员，其收受“回扣”应当认定为受贿罪，而医务人员是否构成受贿罪，由他们是否具有国家工作人员身份决定。

按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定，医疗机构、教育机构中的国家工作人员从事医疗、教育物品的采购活动认定为公务行为，该类人员接受贿赂，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。而将医疗机构中医务人员、教育机构中教师的医疗、教育采购等活动不认定为公务行为，该类人员接受贿赂，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。有人据此认为，国有医疗机构、教育机构的医务人员和教师是非国家工作人员。

对此，江苏省淮安市检察院反贪局副局长徐承业表示，这种理解有失偏颇。国家机关、国有公司、企业、事业等单位管理国家和社会事务的活动是一系列活动的有机组成，国家工作人员根据管理需要必须进行各种职能分工。比如，国有医疗单位是在卫生法律法规规定下开展医疗卫生活动。为有效履行职能，医疗单位必须将其所属国家工作人员进行人员分工，有的人员从事医药、器材等管理，有的人员从事医疗诊断，有的人员从事医政、后勤管理等。各类人员各司其职，从而完成法律赋予国有医疗卫生单位的公共卫生事业职责。从这个角度来看，医生的医疗行为是依法履职行为，应当属于公务行为。

南京师范大学法学院教授蔡道通认为，国有医院的医生利用处方权收受医药经营单位的“回扣”行为应构成受贿罪，不能仅以违背职业道德来评价。《意见》第4条第3款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。基于这一规定，有观点认为，医务人员开处方的行为并非公务行为，不论是国有医院还是私立医院，其医务人员利用开处方的便利收受贿赂的行为，只能成立非国家工作人员受贿罪，而不能成立受贿罪。

蔡道通认为，这种理解是错误的。结合《意见》第4条第1款规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯

罪的，以受贿罪定罪处罚。应当说，该条第1款与第3款之间并非对立关系，国有医院的医生，利用开处方的职务便利收取“回扣”的行为，既符合该条第3款的规定，也符合该条第一款的要求，理应择一重处，成立受贿罪。因此，《意见》第4条第3款的主体范围，应解释为非国有医院以及国有医院中不具备国家工作人员身份的医务人员。

怎样算“不正当利益”？

实践中，能否将医疗器械销售人员在销售医药耗材中获得竞争优势的行为界定为行贿罪中的“谋取不正当利益”？

南京大学法学院教授狄小华认为，谋取不正当利益是刑法第389条规定的行贿罪构成必须具备的目的要件，包括两种情形:行贿者通过行贿让国家工作人员为自己谋取的利益本身是法律禁止的，或不该谋取的违法利益。行贿者以行贿方式最终谋取的利益本身没有什么不正当，但其以行贿方式让其取得了一定的竞争优势，也应当理解为不正当利益。实践中，医疗器械销售人员以给“回扣”的方式使自己销售的医药产品获得了竞争优势，应当理解为谋取不正当利益。

而对于为谋取正当利益而进行的行贿行为该如何进行刑法上的评价，则应视具体情况而定。徐承业认为，首先要明确的是，一般被索取贿赂的不追究行贿人的刑事责任，但是根据公平公正原则和国家工作人员履行职务的廉洁性要求，给予国家工作人员“回扣”从而造成国家利益重大损失的行为可以追究行贿人的刑事责任。其次，从表面上看谋取的正当利益并给予国家工作人员财物，同时希望国家工作人员在以后履职过程中违反公平公正原则给予其利益的行为，也应当视为谋取不正当利益。

（环球医学编辑：吴星）