本案行贿者的行为是否构成自首研究与分析范文

第一篇：本案行贿者的行为是否构成自首研究与分析范文

本案行贿者的行为是否构成自首?

[案情]：

被告人郭载国(又名郭再国)，男，1961年12月8日生，汉族，初中文化，个体建筑商，住如皋市郭园镇田桥村1组。因涉嫌犯行贿罪，于2005年3月8日经如皋市人民检察院决定，由如皋市公安局执行取保候审。

如皋市人民检察院指控被告人郭载国犯行贿罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郭载国的行为已触犯刑律，构成行贿罪。被告人郭载国是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。

如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人郭载国于1998年至2003年期间，在承建江苏省如皋市白蒲高级中学(以下简称白蒲中学)建筑工程过程中，为谋取不正当利益，以及在经济往来中，违反国家规定，向该校总务处原副主任郭再兵(已被刑处)行贿5次，共计人民币70000元。被告人郭载国在被追诉前主动向如皋市人民检察院交待了向郭再兵行贿的犯罪行为。

[裁判要点]：

如皋市人民法院审理认为，被告人郭载国为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员钱财，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人郭载国犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。公诉机关还建议依照刑法第六十七条第

1一款对其以自首论，从轻或者减轻处罚。经查，被告人郭载国确于被公诉机关追诉之前主动交待了向郭再兵行贿的犯罪行为，对此有如皋市人民检察院反贪污贿赂局案件侦破报告予以证实。按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚，故对公诉机关认为被告人郭载国应适用刑法第六十七条第一款以一般自首来量刑的建议，不予采纳。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：被告人郭载国犯行贿罪，判处管制一年(管制的期限，从判决执行之日起计算)。

[分歧意见]：

本案案情并不复杂，审理过程中，合议庭对案件事实没有异议，但对被告人郭载国的自首行为应如何评价及适用法律，形成以下两种意见：

第一种意见认为，对被告人郭载国应依照刑法第六十七条第一款规定以一般自首论，可以从轻或者减轻处罚。

第二种意见认为，对被告人郭载国应根据刑法第三百九十条第二款规定以特别自首论，可以减轻处罚或免除处罚。

判决采纳了第二种意见。

[评析]：

我国现行刑法对于自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作出了双重规定。将自首分为一般自首、准自首和特别自首，是我国刑法对自首的法定分类。刑法总则第六十七条第一款规定了一般自首、第二款规定了准自首;同时，在分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款又特别规定了“对公司、企业

人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。特别自首制度与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有以下方面的不同内容：

(1)立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的;而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关“主罪”。

(2)适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;特别自首则适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。

(3)成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。

(4)效力范围不同。一般自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用法定化的特定罪种，目前仅限于三类犯罪。

(5)处罚原则不同。对于成立一般自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人，刑法规定可以减轻处罚或者免除处罚。即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。

在仔细辨析了两者的差异后，我们可以看出，本案中被告人郭载国是特别自首而非一般自首。其主要理由如下：

(1)从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第三百九十条第二款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,按照刑法第六十七条第一款的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。而对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“重大犯罪”作出了解释, “所称‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法三百九十条第一款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，当属重大犯罪或较重的犯罪。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第六十七条

第一款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第三百九十条第二款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。由此可见，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度要大于刑法总则规定的一般自首。从有利于被告人的原则出发，应认定被告人郭载国为特别自首。

(2)刑法总则第六十七条第一款是对一般自首的概括性规定，属普通条款，而刑法分则第三百九十条第二款是对行贿犯罪行为人在被追诉前主动交待行贿行为所作的特别自首的专属规定，属特别条款。刑法总则和分则对该行为作了双重规定，但刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，具有独立的功能。根据特别条款优于普通条款的原则，应认定被告人郭载国为特别自首。

综上所述，按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚。

第二篇：法律知识犯罪本案财务主管是否构成

本案财务主管是否构成犯罪

一、案情介绍

李建国，男，山东省某国有事业单位财物室主任，负责财务室的全面工作，对财务室的行政工作、财务业务以及会计人员负责管理，并对财务室所设的八个帐户以及稽核人员负责管理、检查、监督，还负责组织每两个月对各单位的会计管理情况进行检查和抽查。2000年6月份左右，该单位开始机构改革，财务室的工作人员大部分被调到下属事业单位，李建国多次向领导反映财务人员不足，不好互相监督，财物稽核岗位没有专人负责，会影响财物稽核，单位领导对此一直没有明确的答复。在日常工作中，李建国作为财务室的主任及财务主管人员，也定期对财务室及下属单位的财务工作进行检查，但不全面，只是比较注重对事业户等大帐户的检查(本案中造成损失的公款，全部来源于事业户)。对会计凭证也能经常检查，而且每月检查一次往来款的清理情况、现金借款情况，对支票使用情况和汇款情况也定期检查。财务室的支票和印鉴是由出纳一人管理。在2001年7月3日至2001年 12月29日，会计林勇和出纳张强分两次挪用公款200万，共计归还174万，还有26万没有还上，为了通过年底的财物审计，张强从其他帐户上转入26万元，把帐做平，并在银行工作人员的帮助下伪造了假对帐单，掩盖出借资金和短缺26万元的事实，使年终审计时没有发现该问题，在2001年1月28日，林勇和张强再次挪用事业户公款400万元，4月初，张强让银行工作人员刘静出具一份假对帐单来应付李建国的财务检查，4月中旬，李建国收到银行送来的真对帐单，发现有400万元公款挪出帐外，就找张强和林勇落实，张林二人共同欺骗李建国说是帮助朋友拉存款，400万存在其他银行，随后两人用单位其他帐户的公款及个人所得的好处费将事业户的400万元转回，慌称400万元亏空补齐，并将有关帐目交给李建国检查，李建国认为公款已经转 1

回单位，便未再过问此事，也没有向有关领导汇报。以上挪出及归还公款在单位均没有记帐，只能从银行对帐单上看出款项的进出情况，挪用时李建国均不知道，2003年4月4日由我院在侦查过程中发现。

二、分歧意见

第一种意见认为李建国的行为不构成犯罪。其主要理由是：(1)从本案来看，李建国构成玩忽职守罪应该具备两个条件，即林勇和张强在挪用公款前他知道而不管，或者挪用公款后知道而放任不管。就本案来看，这两个条件李建国的行为都不具备。(2)就职责的履行问题来看，不论是公款被挪用之前还是挪用之后，李建国的职责都不明确，在单位机构改革之后李建国曾经向有关领导反映过稽核岗位没有专职人员负责，但领导没有答复。李建国既是财务主管又是财务主任，职责不明确，工作中不可能方方面面都做到。李建国已经正确履行了自己的职责，对于危害结果的发生，只能说是他的工作失误，而不能按犯罪论处。(3)本案是典型的会计、出纳共同作案，作案后又实施了一定的犯罪掩盖，李建国在财物工作的检查中是很难发现的，所以说他的行为不能构成玩忽职守罪。

第二种意见认为李建国的行为构成玩忽职守罪。其主要理由是：李建国既是财物室主任，又是财务室主管，负有检查、监督的职责，正是由于他检查不到位，才导致了林勇和张强挪用公款行为的发生。(1)开出的支票没有领导的签字，李建国作为财务室的主管应当发现而没有发现，具有严重的失职行为。(2)李建国作为财务主管对帐户进行检查时，只是对事业户等大的帐户进行检查，忽略了对小帐户的检查，如果他对小帐户也能进行检查，应该会及时的发现挪用和调帐的问题。而且，李建国在发现公款被挪用后没有及时向领导汇报。(3)李建国作为财务主管和财务室主任，负有特定的义务，岗位人员不足不能成为其没有正确履行职责的理由，李建国的失职行为是造成会计和出纳共同犯罪的直接原因。所以李建国的行为构成了玩忽职守罪，应当追究他的刑事责任。

三、本人观点

本人同意第一种意见，认为李建国的行为不能构成玩忽职守罪。看李建国的行为是否构成玩忽职守罪，主要看他的失职行为与林勇、张强挪用公款所产生的危害结果之间是否具备可以追责的刑法上的因果关系。下面就来分析一下李建国的失职行为：第一种失职行为，发现公款被借用，没有汇报以及没有发现调帐，填补亏空的情况。上述失职行为是发生在林勇和张强挪用公款的犯罪既遂之后，此时危害结果已经发生，失职行为本身对危害结果的产生不起作用，如果没有李建国的失职行为只能在一定程度上减少损失，但能够减少多少不能确定。即使向领导汇报，积极履行职责，发现亏空问题，立即采取措施追款，也没有证据证实能否减少损失，以及减少损失的具体数额。所以该失职行为不属于玩忽职守罪中可以追责的危害行为。第二种失职行为，印鉴和支票由出纳一人保管。本案中危害结果的产生，是由会计林勇和出纳张强共同挪用公款的行为造成的，即使印鉴和支票由会计和出纳分别保管，李建国的失职行为对危害结果的发生也不产生任何作用，所以不能因此追究他的刑事责任。第三种失职行为，即财物稽核岗位应设专人而不设，造成会计、出纳的工作长期没有专人检查、稽核。在本案中，财物稽核岗位的空缺是造成林勇和张强挪用公款的最主要原因。李建国多次向领导反映财务人员不足，不好互相监督，财物稽核岗位没有专人负责，单位领导对财务室存在的问题是知道的，但一直没有给李建国具体答复。就此引发的危害结果，单位领导也应承担相应的责任。虽然李建国为财务室主任，应当设立财务稽核人员，但是在财务室人员不足的情况下这种设立能否起到稽核岗位所应起的作用还是一个未知数。所以我认为对此李建国只应承担相应的行政责任、领导责任，属于工作上的失误，而不应追究其法律上的责任。

第四种失职行为，没有认真检查会计和出纳的工作。在本案中被告人李建国作为财务室的领导，负有检查、监督会计、出纳会计工作的职责，在执行检查过程中不全面不具体。李建国辩解说：出于对同志的信任，之前也没有发现可疑的行为，所以没有逐笔核对会计、出纳人员所经手的帐目，而且财务室的人员比较少，不具备全面、细致检查的条件，对会计的管理情况，主要是检查会计和

出纳之间的监督工作，对会计、出纳的帐目检查，主要是检查凭证、帐簿、现金等情况，是一般性检查，是抽出一部分检查，不是全面检查，还主要是会计自查，款项的转进、转出林勇和张强都不记帐，又伪造帐单，发现挪用、调帐比较困难。被告人的辩解符合情理，符合财务室的现状，只是一种轻微的失职行为，属于工作失误，不能说构成犯罪。

综合以上分析，被告人李建国的失职行为，情节轻微，不属于严重不负责的失职行为，不符合玩忽职守罪中失职行为的客观要求，只应承担相应的行政责任、领导责任，而不应该追究他的刑事责任。

卢金增 孙运双

第三篇：投案后外出务工,是否构成自首

投案后外出务工，是否构成自首

作者： 王挺 梅怡萍 发布时间： 2011-08-22 09:13:57

【案情】

2009年3月30日，揭昊岷邀被告人陈志标携带砍刀窜至被害人乐若平等人开设的赌场寻找乐若平，后与乐若平发生对砍，在对砍中，乐若平被揭昊岷和被告人陈志标砍伤，后揭昊岷和被告人陈志标逃离赌场。2009年5月21日，被告人陈志标到公安局投案，办案人员对被告人陈志标进行了讯问，被告人如实供述了自己的罪行，因被害人乐若平涉及其他刑事案件在逃，无法鉴定伤情，侦查人员对被告人进行讯问后未采取任何法律措施，仅口头要求被告人在家，待案情查明后，再做处理。两个多月后，被告人陈志标认为没事了，便外出务工。被害人乐若平涉嫌聚众斗殴归案后，经法医鉴定，其伤情构成重伤乙级。2009年11月16日被告人陈志标被抓获归案。

【分歧】

对被告人陈志标的行为是否构成自首，有两种不同意见：

第一种意见认为，被告人陈志标的行为不构成自首。被告人陈志标投案后，办案人告知被告人在家，待案情查明后再进行处理，被告人明知自己涉案有可能负刑事责任，却未向公安机关汇报外出，其主观上存在逃跑的故意，被告人陈志标的行为属投案后逃跑，依法不成立自首。

第二种意见认为，被告人陈志标的行为构成自首，被告人陈志标的行为不属于投案后逃跑，依法成立自首。

【评析】

笔者同意第二种意见，即被告人的行为构成自首，理由如下：

依照法律规定，成立自首必须具备两个条件，“主动投案”、“如实供述自己的罪行”，缺一不可。犯罪人主动投案后又逃跑的，依法不构成自首。本案的争议焦点在于被告人陈志标投案后外出务工的行为是否视作“逃跑”，更进一步说即被告人陈志标是否具有逃跑的主观故意，以及逃脱办案机关控制的客观行为。

从主观上看，就本案而言，被告人陈志标犯案后主动到公安局投案，并如实的供述了自己的罪行，在公安局未对其采取任何法律上的强制措施而外出，不属于脱离办案机关投案后逃跑的情形，且因被害人负案在逃，无法进行伤情鉴定，被告人陈志标是否构成犯罪在其投案时并不确定，被告人陈志标在办案机关未对其采取任何法律措施的情况下，遵照办案机关的要求在家待了两个多月，后才因生活所迫外出务工，符合常情，由此可看出被告人陈志标并没有逃跑的主观故意。

从客观上看，犯罪人主动投案后逃跑是指犯罪人主动归案后，在侦查机关对其采取法律上的强制措施后，脱离办案机关的控制的行为，因此是否构成主动投案后逃跑关键要看侦查机关是否对犯罪人采取法律上的强制措施，本案中侦查机关未对犯罪人陈志标采取法律上的强制措施，客观上便谈不上脱离办案机关的控制而逃跑。因此，尽管被告人陈志标最后是抓获归案的，但被告人陈志标的行为符合成立自首的两个条件，也不属于主动投案后逃跑不构成自首的情形，依法应认定被告人陈志标的行为构成自首。（作者单位：江西省东乡县人民法院）

第四篇：本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否构成余罪自首

本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否

构成余罪自首？

被告人张某职务侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏农用化工有限公司(以下简称“丸宏公司”)办理有关化工品的报关业务过程中，为获取非法利益，先后三次分别伙同他人采用伪造报关单证降低货物价格等方法，瞒关走私，偷逃应缴税款，其中张某参与偷逃应缴税款计人民币138370．40元。

被告人张某于2000年底，利用其担任丸宏公司报关员的职务便利，在与他人采用低报价格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”农用杀虫剂偷逃应缴国家税款过程中，又将2美元／公斤的真实单价虚增为4美元／公斤后，向本公司虚支进口费用人民币74065.22元，连同应缴的进口税款合计人民币148130.44元一并汇入代理报关公司账户，进而从中分得赃款6200美元和20000元人民币。

被告人张某于1999年上半年至2000年上半年间，利用职务上的便利，在办理丸宏公司进出口货物委托运输业务过程中，故意抬高运价，套取公司资金合计人民币33000元，非法占为已有。

被告人张某利用担任丸宏公司业务员职务上的便利，在办理本公司向溧阳化工厂购买氯嘧黄隆农药的过程中，于2000年10月收受对方业务员黄某所送的人民币15000元。

另查明：本案系被害单位丸宏公司发现被告人张某经办本案三笔进口业务过程中，涉嫌利用职务之便，侵占本公司29万多元资金等问题，向南通市公安局开发区分局举报而案发。[争议] 本案在审理过程中，对被告人张某的行为构成走私普通货物罪、职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪，没有异议。但对被告人所犯职务侵占罪是否应以自首论，即是否构成余罪自首，存在两种不同意见。

第一种意见认为，南通市公安局开发区分局是以张某涉嫌走私普通货物罪移送南通海关走私犯罪侦查支局立案侦查，张某在被留置讯问时主动供述其在走私“MO—CAP”农用杀虫剂过程中，又将2美元/公斤的真实单价虚增为4美元/公斤后向丸宏公司虚支进口费用、套取公司资金的事实和在办理公司进出口货物委托运输业务过程中，采取抬高运价的方法，套取公司资金的事实，此二节事实在其主动供述前司法机关并不掌握，丸宏公司举报张某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意义上的“职务侵占罪”，故被告人张某所犯职务侵占罪应以自首论。

第二种意见认为，丸宏公司举报张某“侵占”本单位公款人民币29万余元当中，既有其“低报”货值，将本单位应缴税款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用职务之便“高开”货值，侵吞虚支的本单位税款的“职务侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人张某

主动交代前司法机关已掌握其走私及职务侵占的犯罪线索，故被告人张某所犯职务侵占罪不应以自首论。[评析] 笔者同意第二种意见。

我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法理论上通常将此款规定的情形称之为“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通过《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第二条将“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”的含义，界定为“与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。从中可以看出，“如实供述”、“尚未掌握”和“不同种罪行”是成立余罪自首的三个必要要件，缺一不可。

具体分析本案：

（一）被告人职务侵占罪行已由被害单位丸宏公司举报

本案被告人于2001年4月在实施了本案认定的第三起走私普通货物犯罪后，即离开其所在单位丸宏公司，该公司在多次要求其交付税单等单据结帐、办理交接手续未果的情况下，初步查明由张某经手从公司以税款方式汇出的29万余元实际并未全部向海关纳税，张某对该资金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局开发区分局举报，分局在对

案情初查后认为被举报人涉嫌走私普通货物犯罪，将案件移送南通海关走私犯罪侦查支局。从南通丸宏公司的角度，其认为张某未将经手的本公司应缴税款去缴纳关税，就是“侵占”了公司的资金。实际上分析本案被告人张某的主观故意，其目的是将本单位应缴税款偷逃后非法占为己有，而其实施的方法是伪造报关单证，低报进口货物价格、数量，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，违反了海关法规，侵犯了国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度，构成走私罪。至于在第二起中，被告人张某伙同他人将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款，从丸宏公司的角度，其意志还是将此款去缴纳关税，但实际上其不应承担此纳税义务，此款的所有权还是属于丸宏公司，被告人张某利用职务之便将此款侵吞，数额较大，构成的是职务侵占罪。总之，被举报的29万余元中既有张某与他人的走私犯罪所得，又有张某职务侵占的犯罪所得。虽然丸宏公司举报张某涉嫌的罪名是“侵占罪”，与司法机关最终确定的罪名“走私罪”、“职务侵占罪”不同，但根据《解释》第二条的规定，余罪自首成立的要件之一是与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属“不同种罪行”，“罪名”上的差异并不能改变张某走私及职务侵占的“罪行”已被丸宏公司举报后浮出水面的客观事实。

（二）被告人职务侵占罪行已被司法机关掌握

南通海关走私犯罪侦查支局以张某涉嫌走私普通货物犯罪立案后，至丸宏公司调查并调取了相关书证，随即对犯罪嫌疑人张某留置审查。张某在被动地到案后，交代了其三次伙同他人采用低报货值，伪造发票、合同等报关单证的手段缴纳税款，却以进口货物原货值向本单位申领应缴税款，而将其中差价私分，达到非法谋利目的的走私犯罪事实；同时交代了第二起将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款74065.22元，连同该笔进口货物应缴税款合计148130.44元一次从公司汇出，将虚报的7万余元本公司财产占为己有的职务侵占事实。尽管侦查支局办案人员在讯问犯罪嫌疑人张某之前，主观上一直认为其涉嫌的是走私普通货物犯罪，但即使张某不主动交代，侦查人员完全可以通过先前调查所得材料掌握张某走私及职务侵占的基本犯罪线索，不能因为侦查人员认识上的误区并由此导致罪名的先后出现来否认罪行已被“司法机关掌握”，且“掌握”并不意味着司法机关对犯罪嫌疑人实施犯罪的具体过程、具体手段、方法的详细了解。

综之，张某所犯职务侵占的罪行已被司法机关掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不应以自首论。同样，本案中犯罪嫌疑人张某被采取强制措施后，主动供述其所犯职务侵占罪的第二起在代理本公司运输业务过程中，故意抬高运价，侵占公司资金的事实，因与司法机关已掌握的第一起其在代理本公司报关业务过程中，故意提高货值，侵吞虚报的税款的事实，二者在性质上属“同种罪行”，故也不成立余罪自首。但根据《解释》第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”相反，被告人张某因涉嫌职务侵占、走私普通货物犯

罪，被司法机关采取强制措施后，主动如实供述司法机关尚未掌握的公司、企业人员受贿的犯罪事实，是“不同种罪行”，符合成立余罪自首的法定要件，故其所犯公司、企业人员受贿罪应以自首论，并鉴于该犯罪情节较轻，一、二审均免予刑事处罚。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）

第五篇：刑法诉讼本案房地产公司是否构成违约

本案房地产公司是否构成违约

[要点提示]

房屋预售合同纠纷常常涉及到所有权属登记义务的实际履行问题，办案中一方面必须正确理解合同约定内容，另一方面应当全面掌握一时性债权与继续性债权的运用规则，以便准确判断当事人是否存在违约及是否超过诉讼时效。

[案情]

原告(被上诉人)：张艳霞

被告(上诉人)：湖北大都置业有限公司

2003年1月23日，原告张艳霞与被告大都置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其主要内容为：原告购买被告开发的位于宜昌市东山开发区深圳二路18—8号A幢三单元3501号房屋一套，房屋价款为152962元。合同第十五条约定“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由出卖人按已付房价款的日万分之三向买受人支付违约金。被告于2003年9月30日向原告交付了房屋，交付房屋时原告已依约给被告支付了购房款148372.66元。房屋交付一年内，原告给被告支付了购房总价款3%的质保金共计4589.34元。2004年9月2日，宜昌市房地产权监理处向被告出具了该幢房屋的产权证明单。2004年11月4日，宜昌市房地产管理部门受理了原告房屋产权登记申请。

原告于2006年2月28日向法院起诉，认为被告迟延于2004年11月4日履行义务，导致其比规定的期限超过374天才取得房地产权属证书，请求判令由被告给其支付违约金17162.30元。

被告答辩认为：第一、被告在商品房交易中已经办理了整栋商品楼房的大产权证，有了大产权证就具备了办理各商品套房小产权证的条件，而办理小产权证是买受方原告个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能提供法定代表人身份证明及法人委托书即行，故被告不存在违约。第二、合同约定被告递交相关资料报有关部门备案的时间为交房后60天，据此原告应当于房屋交付后90天之内取得房产证，即2003年12月29日之前，故原告向法院请求保护的诉讼时效已过。

[审判]

宜昌市三峡坝区人民法院经公开审理认为：原告张艳霞与被告大都置业公司于2003年1月23日签订的商品房买卖合同有效。被告应在交付房屋后60日内即在2003年11月30日前将由被告提供的资料报产权登记机关备案。被告在2004年11月4日才将应由其提供的资料交房地产管理部门备案，被告履行义务逾期338天，应承担相应的违约责任。原告主张的被告违约逾期374天有误，应据实计算。因本案原告主张的是因被告迟延履行义务所承担的违约责任，被告履行其合同义务的时间是2004年11月4日，相应违约责任的时效应从次日即2004年11月5日开始起算，故原告于2006年2月28日向法院起诉并没有超过诉讼时效。因此，被告辩称原告诉请已过诉讼时效的理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，作出判决：被告大都置业公司于判决生效后五日内给原告张艳霞支付违约金15044.99元。

一审宣判后，被告不服，提出上诉。

宜昌市中级人民法院经审理认为：上诉人大都置业公司与被上诉人张艳霞签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，被上诉人按约支付了购房款，上诉人却未按约于交付房屋后60日内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，导致被上诉人未能及时取得房屋权属证，侵害了被上诉人的合法权益，应按约承担违约责任。上诉人最终提供完备房屋交易资料的时间应以房屋产权登记机关出具《房地产业务受理单》的时间为依据，原审据此判决本案未过诉讼时效并无不当。因此，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，实用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案当事人原告张艳霞与被告大都置业公司所签订的《商品房买卖(预售)合同》，因双方当事人都具有完全的民事行为能力;签约经平等协商，合同内容具体明确，充分考虑了各种情况，如约定支付购房质保金等，这些预见充分说明双方是基于各自真实的意思表示;合同内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定;且不违反社会公共利益，故认定有效无可争议。笔者仅就本案中原、被告当事人诉辩的违约是否构成和原告的诉请是否超过诉讼时效的争议作如下评析。

(一)认定报送登记资料为合同内容是判断被告违约的关键。

原告张艳霞与被告大都置业公司签订的《商品房买卖(预售)合同》中第十五条约定“大都置业公司应在商品房交付给张艳霞使用后60日内将办理权属登记资料报产权登记机关备案”，而事实上是：2003年9月30日双方交房付款，2004年9月2日房地产权监理部门出具产权证明，2004年11月4日房地产管理机构受理(张艳霞)房屋产权登记申请。原告诉称被告迟延了374天，于2004年11月4日才履行将办理房产权属登记资料交登记机关的义务，被告辩称因已办理了整栋商品楼房的大产权证，有了该大产权证就已经完全具备办理各商品套房小产权证的条件，而办理各个商品套房的小产权证是原告等买受方个人的事情，被告作为开发商只是协助办理，能够为其提供法人代表身份证明及法人委托书即行。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二款规定精神，我国现行商品房开发买卖必须持有房屋所有权证书，即被告大都置业公司所称的大产权证。开发商取得该大产权证后在销售过程中再分户办理买受人各自的房地产权属证，即被告大都置业公司所称的小产权证。由此可知，开发商办理大产权证是买受人取得小产权证的前提。笔者认为大产权证办理结束后开发商的义务谈不上结束，而仅仅是售房行为的开始。本案中，被告大都置业公司作为开发商必须将小产权证提供给买受人原告张艳霞后其义务才视为结束。其间，被告不仅要承担配合、协助职责，而且还应当积极承担报送需由其提供备案资料的义务，而不应当拖延至房屋交付使用60日以后。况且被告在签订合同后已经接受了原告的书面委托，承诺为其办理小产权证(笔者认为此举多余)。所以，被告大都置业公司未在房屋交付给原告张艳霞使用后的60日内向产权部门报送办理房产权属登记资料，而是迟延于2004年11月4日才履行，其行为违背了与原告张艳霞签订的《商品房买卖(预售)合同》约定，构成了违约。

(二)把握继续性债权，是认定案件是否超过诉讼时效的核心内容。

被告大都置业公司应当于交付房屋后60日内即在2003年11月30日前将由其提供的办理房产权属登记资料报产权登记机关备案，而事实上是在其违约后的2004年11月4日才履行该合同义务。那么，原告张艳霞于2006年2月28日向法院起诉有没有超过诉讼时效?审理中，原、被告诉辩主张完全对立。

一、二审法院肯定诉讼时效期间的起算点为2004年11月4日，支持张艳霞主张，批驳大都置业公司关于2003年11月30日为诉讼时效期间的起算点的抗辩，是正确的(违约期和违约金额值得商榷)，这是因为：

从被告大都置业公司与原告张艳霞在合同中约定的按日计算违约金来看，该违约金是继续性债权，而非一时性债权。一时性债权和继续性债权在适用诉讼时效上存在着区别。一时性债权的内容在合同订立时就已经确定，其内容和范围不因时间改变而发生变化，诉讼时效的起算点为债权的清偿期限届满的次日。而继续性债权适用时效相对复杂一些：一方面我们可以把继续性债权作为一个整体来理解，如本案中原告张艳霞交付了购房款，已经占有并使用被告大都置业公司预售的商品房，按照合同约定履行预售商品房所有权登记为原、被告双方共同的义务。被告大都置业公司延期向产权部门报送办理房产权属登记资料构成违约。在违约期间(2003年11月29日—2004年11月4日)，被告大都置业公司的违约行为是持续发生的，原告张艳霞获得违约金额是不断增加的。所以，原告张艳霞要求被告大都置业公司支付违约金的请求权是一个不可分割的整体。故从被告大都置业公司提交资料到产权部门登记的次日即2004年11月5日起计算，本案原告张艳霞于2006年2月28日向法院起诉没有超过法律规定的两年诉讼时效。另一方面，在诉讼时效的适用上我们可以根据继续性债权的结构特点将其区分为若干个小债权，每个小债权具有某种程度的经济上和法律上的独立性。如本案中按日计算违约金，只要逾期1日，那么就存在1日的违约金之债。如果按周计算则逾期1周即产生1周的违约金之债;如果按月计算则逾期1月即产生1月的违约金之债。故随着时间的推移，债权人享有的一个个的小债权就连续不断地到达清偿期，相应地，债务人负担的一个个的小债务接踵而至进入应当实际履行的状态。当债务人适当地清偿某个小债务时，债权人相应的小债权就得以实现。

当债务人履行最后一项小债务之时，债权人的整个债权就完全得到了实现。所以，我们对继续性债权的每一个小债权可以分别适用诉讼时效，这样能够兼顾债权人和债务人的利益平衡。本案中，原告张艳霞享有的从2003年11月29日至2004年2月27日期间的违约金诉权，已经罹于两年期间的诉讼时效，被告大都置业公司有权抗辩原告张艳霞的履行请求权，也有权拒绝支付此间的违约金。原告张艳霞享有的从2004年2月28日至2004年11月4日期间的违约金诉权，到原告张艳霞于2006年2月28日主张时尚未超过两年的时效期间，被告大都置业公司对此必须承担违约责任，依照《商品房买卖(预售)合同》的约定给原告张艳霞支付违约金。