张某行为是否构成骗取国家财政补贴违纪（5篇）

第一篇：张某行为是否构成骗取国家财政补贴违纪

张某行为是否构成骗取国家财政补贴违纪

来源：中国纪检监察报 发布时间：2014-05-28 09:27

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基本案情

张某，中共党员，A村村委会主任。

2012年5月，为帮村子获取国家财政补贴资金，张某与B公司签订虚假施工合同，虚报A村示范园基础设施建设项目。项目审核通过后，有关部门将45万元国家财政补贴资金转入B公司账户。随后，B公司按照张某要求，将该款项转入张某个人账户（A村村委会未在金融机构开设账户）。后来，张某将该45万元全部用于村基础设施建设。

分歧意见

关于张某行为如何定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，张某行为同时构成骗取国家财政补贴、公款私存违纪，应根据《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第二十五条规定，按两种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档处理；第二种意见认为，张某行为同时构成其他违反财经纪律、公款私存违纪，应根据《党纪处分条例》第二十五条规定处理；第三种意见认为，张某行为同时构成其他违反财经纪律、公款私存违纪，两种行为之间存在目的和方法的牵连关系，应从一重处理，即按其他违反财经纪律违纪定性处理。

评析意见

我们同意第三种意见，具体分析如下。

（一）张某行为不构成骗取国家财政补贴违纪

骗取国家财政补贴违纪行为，是指党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，以虚报、冒领等手段骗取国家财政补贴的行为。

本违纪行为的主体是特殊主体，必须是党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体。本案中，张某是A村村委会主任，其行为虽然符合骗取国家财政补贴违纪行为“以虚报、冒领等手段骗取国家财政补贴”这一客观方面的构成要件，却不符合主体要件，因此不构成骗取国家财政补贴违纪。

（二）张某行为构成公款私存违纪

公款私存违纪行为，是指违反国家财政金融法规规定，以个人名义存储公款的行为。

本违纪行为在客观方面必须具有违反国家财政金融法规规定，以个人名义存储公款的行为。这里的“违反国家财政金融法规规定”，是指违反商业银行法等财政金融法规规定。其中，商业银行法第48条规定：“任何单位和个人不得将单位的资金以个人名义开立账户存储。”

本案中，张某指使B公司将45万元国家财政补贴转入其私人账户，构成公款私存违纪。

（三）张某行为构成其他违反财经纪律违纪

其他违反财经纪律违纪行为，是指违反其他财经法规，破坏财经管理秩序的行为，其是对《党纪处分条例》“违反财经纪律的行为”一章未列举的破坏财经管理秩序行为的概括。

根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《农村基层干部廉洁履行职责若干规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）第六条第四项规定，农村基层干部不得“以虚报、冒领等手段套取、骗取或者截留、私分国家对集体土地的补偿、补助费以及各项强农惠农补助资金、项目扶持资金”。本案中，张某通过欺骗手段骗取国家财政补贴，其行为明显属于违纪，但鉴于其主体身份，不应认定构成骗取国家财政补贴违纪，而应认定构成其他违反财经纪律违纪。

关于这一点，中央纪委法规室编写的《〈规定（试行）〉简明辅导读本》也指出，对村干部有《规定（试行）》第六条第四项所列行为的，要严肃处理。对其中的党员，应当给予党纪处分的，依照《党纪处分条例》第一百二十六条处理，即按照其他违反财经纪律违纪处理。

值得注意的是，张某虽然存在公款私存行为，但其之所以这样做，是因为A村村委会没有在金融机构开设账户，该行为是其骗取国家财政补贴行为的延续，是保存所骗公款的方式，与骗取国家财政补贴行为之间存在不可割裂的牵连关系。因此，对其行为应从一重处理，即按其他违反财经纪律违纪定性处理。

综上所述，对张某行为，应以其他违反财经纪律违纪定性处理。（王佐维 王海玲）

第二篇：政府行为是否构成不可抗力

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

中名律师事务所

黄长雄

案例：凌某和某县文化和体育局签订了一份租房合同，由凌某租用该局的原招待所大楼，租期十年，用于酒店经营。交房后，凌某投入数十万元的资金对大楼进行改造、装修和购置设备，但只经营了一年，县政府就以该楼属于国有资产，要进行公共利益调整为由，下发通知给该局，要求收回酒店，改为县干部培训中心。在多次协商未果的情况下，凌某将该局告上法庭，要求该局支付违约金，赔偿装修投入和今后九年的可得利益损失。

庭上双方的焦点问题是：

1、被告单方终止合同是否合法？是否应承担违约责任？

2、原告单方委托评估机构对酒店的评估报告能否作为定案依据？ 案情分析：

一、政府行为是否一概构成不可抗力？

本案被告的抗辩理由是政府行为属于不可抗力，《民法通则》对此有定义：“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现行法律不再有进一步解释，但学理通说有三种情况：（1）重大自然灾害；（2）政府行为；（3）社会重大异常事件。对于政府行为，是否一概列入不可抗力范围呢？答案是否定的。具体分析：按政府的行政行为约束的对象是否特定可划分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性，这类行为包括政府制定颁布行政法规、规章、政策性文件，著名法学家江平教授在《违约责任》一书中、王利明教授在《合同法新论》中仅采取列举的方式将上述行为列入不可抗力范围，明确否定将政府行为一概列入。此外，还有学者也将县级以上人民政府制定的在全县境内普遍有效的规定、办法列入不可抗力范围。对这类政府行为，其效力范围内的任何单位和个人都必须执行，不得抗拒，民事合同因此终止的，毫无疑问属于不可抗力。

具体行政行为指行政机关在法律、法规授权范围内针对特定的人或事所采取的行政措施。对于这类行为是否属于不可抗力，也要一分为二：

1、重大公共利益调整和公共危机管理的需要。前者诸如修建城市规划中的广场、道路需要需拆迁某一幢房屋，后者是针对突发性公共事件（如“非典”）所必须采取的应急手段。但这一类行政行为也要遵循以下原则，不可滥用。①合法性；②程序的正当性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此类的抗辩，也可列为不可抗力。

2、一般的公共利益和社会管理需要。公共利益和个人利益的冲突与平衡是行政法探索的永恒主题，在二者间如何取舍，与整个国家的政治、经济、意识形态紧密关联，也反映了一个时代的法治文明程度和社会价值取向。在现实的行政过程中，我们要警惕和防止“公共利益羊皮化”现象，对此现象北大教授陈端洪曾有精僻论述：“即掌握公共权力的某些人为了实现其自身私利或部门利益，打着公共利益旗号肆意侵害普通公民的个人利益。”由于“公共利益不应该具有天然的优于个人利益的特性”——杨临宏《行政法学新领域研究》，且此类行政行为不是事关国计民生、不是公共危机管理而必须的、无可替代的，如本案中县政府完全可以另择他处作为干部培训中心。因此对此类行政行为不应列入不可抗力范围。

二、诉权的选择

本案中，被告曾辩称：“政府行为首先要服从，原告如认为该行为违法，应该自行提起行政诉讼。”对于本案中县政府发的通知，凌某作为直接利害关系人确实可提起行政诉讼要求法院予以撤销，但提起何种诉讼，完全是凌某的自由选择。从诉讼技巧看，凌某通过民事诉讼排除行政干扰是明智的，因为在违约之诉的举证责任分配上，应由该局对政府的通知是不可抗力作出令人信服的论证和证明，如提起行政诉讼，被告方便是权力更大的县政府，被告只要证明下发通知的行政行为内容程序合法，不具有可撤销内容，法院便难以撤销。

对于民事诉讼请求：凌某也有两个选择：

1、选择要求对方继续履行合同，并支付违约金。但此诉请有可能造成法院的司法权和政府的行政权发生冲突，虽然司法权具有高于行政权的最终确认力。但司法救济的程序性和行政行为的效率性存在时间差，行政行为一旦作出即具有确定力，在得到司法救济之前，酒店的经营很可能限于极大的被动中。

2、选择要求对方支付违约金，赔偿损失。本案中凌某正是选择了这一作法，首先可将前期投入的经营回报风险转嫁于对方，且可按合同法的第113条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”要求对方赔偿可得利益损失，即酒店继续经营九年可得的利益。这个数额的确定通常由法院委托评估机构在酒店已经营一年的基础上作出评估，当然，也不应简单否认原告单方委托得来评估报告书，只要被告不申请重新评估，又没有足够相反证据的话，法院是会采纳的。案件宣判：被告方承担违约责任，支付违约金，并赔偿损失。律师点评：

因历史和文化原因，我国奉行集体主义至上的传统，强调在个人利益和公共利益发生冲突时，个人利益要无条件让步，漠视对个人合法权益的保护。这种观念反映到行政实践上容易造成行政不当甚至行政违法，公权力任意入侵私人领域。随着《宪法》关于私有财产保护条款的修改、《物权法》的颁布实施，对个人合法权益的制度保障成为法治文明和时代进步的新标尺。从“权力来源于人民”的观点来看：如果每个人的个人利益都面临公共利益侵犯的危机，那么所谓的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认，正如有的学者指出的那样，“不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件”我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”；《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”然民法理论界对不可抗力的研究似嫌过少，《民法通则》第153条也只规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然灾害；

2、社会异常事件；

3、政府行为。笔者认为，并非所有的政府行为均构成不可抗力。

政府行为分为广义和狭义的政府行为。广义上的政府行为（或称国家行为）是指由立法机关颁布制定法的行为，也包括由行政机构或司法机构发布命令的行为；狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，又可具体分为抽象行政行为和具体行政行为。英美合同法理论认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，当事人可以拒绝冒违法履约的风险，即使在当时情况下履约仍然是可能的，进一步说，即使政府行为后来被证明是错误的或无效的，当事人也可以获得免责，只要该当事人是善意行事的。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等，使合同不能履行，当事人即可由此免责。此时的政府行为即是广义上的政府行为，构成不可抗力而免责。

狭义的政府行为中，抽象的行政行为在我国由于其不可诉，只能通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，在未修改或撤销前，当事人从事民事活动就必须遵守而不能克服。因此，抽象的行政行为也构成不可抗力而免责。然具体的行政行为，并非全部不可预见、不能避免、不能克服。有些具体行政行为，合同当事人能够预见或者避免。其次，具体行政行为，可以通过行政复议或行政诉讼程序予以解决，是可以克服的。再次，与不可抗力事件相比较，具体行政行为出现的次数太过频繁，如果把具体行政行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。因此，政府的具体行政行为不构成不可抗力。

由上可知，政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而并非所有的政府行为均符合不可抗力的构成要件。

台风（风暴）是否属于不可抗力--最高院司法观点

裁判摘要：

风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此，货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成的。

见中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案。

裁判摘要：

被告明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有工作人员身处险境，最终导致工棚到达一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系不可抗力的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。见罗倩等奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。

不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。

不可抗力作为一般的免责事由，与具体场合下的免责，需分别看待。如对洪水各国法律虽均将其视为不可抗力，在通常情况下，当事人均能免责。但在某些情况下，也不能免责。如在长江边上的储存仓库，于洪水发生时，仓库没有及时将保管物转移到安全地带，造成货物损坏的，在这种情况下，仓库主不能以洪水是一种不可抗力而免责。或者可以说，此时洪水对仓库主而言并非是不可抗力（采主观标准）。但如系房屋买卖，如洪水冲垮房屋导致卖方不能交付的，则可适用不可抗力免责。一方面，不可抗力是不能预见的事件，只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人能够预见，而疏忽大意或者其他原因没有预见，则不构成不可抗力；另一方面，是当事人不可避免并不能克服的事件，如果能够避免或者虽不能避免但可克服，也不构成不可抗力.政府行为，开发商失信的“挡箭牌”？

与“项目的特殊性和办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”等政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候“免单”，是一个值得探讨的问题。

25业主讨要产权证败诉

2000年初，25名购房者先后与望京新城的开发商签订了商品房预售合同，购买了望京新城A-5区410楼的商品房，同年5月30日开发商向这25名业主交付了房屋，但购房者却迟迟拿不到房屋产权证书，直至他们于2003年9月将开发商告上法庭之时，有关房屋的权属证书尚未办理完毕。作为原告的业主认为，根据法律规定，被告开发商应于房屋交付后90日内将房屋权属证书办理完毕，逾期应当支付违约金。法院审理时了解到，涉案楼盘410楼所在的望京A-5地块，是作为一个整体项目出让给开发商的，该地块共包括18栋高层住宅楼及其他公共设施，前17栋楼在竣工后不久已如期办理了产权登记手续，但410楼作为该项目的最后一个楼盘，在办理产权登记手续同时，必须完成A-5地块的全部建筑物的测绘和确权工作。由于涉及内容众多，又要和其他部门协调，望京A-5地块的全部测绘工作直至2003年7月才完成。法院认为，开发商承担迟延办理房屋权属证书违约责任的前提是其自身存在过错，而考虑本案望京新城项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状，难以认定开发商在此过程中存在过错，因此，驳回了25名业主的诉讼请求。

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

在上述案例中，法院未支持业主的诉讼请求的依据便是，未能办理房产证不是“由于出卖人的原因”，“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”可以成为开发商免责的事由。

政府行为是否为不可抗力

从法理上讲，免责事由是指法律规定的或合同约定的当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。我国《合同法》法定的一般免责事由为不可抗力，它是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力的范围包括当事人不能预见、不能避免、不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况，如自然灾害、政府行为等。而对于与“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”这类政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候免去承担违约责任，是个需要探讨的问题。

我们认为，这类政府行为不宜适用不可抗力规则，开发商不能依此获得违约责任的豁免。因为，这种适用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地产市场的健康、有序发展，更不利于对社会现实利益的保护。

首先，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同的效力仅及于合同的当事人，即合同债权人与合同债务人。具体地讲，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有的权利和承担合同所规定的义务，违约当事人应当对自己的违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。第三人利益合同除外。

对于商品房买卖合同来说，它不属于第三人利益合同，因此，它仅对合同双方当事人，即开发商和业主具有权利、义务上的约束力，在因第三人的行为导致开发商的债务不能履行的时候，开发商仍应该向业主承担违约责任。对于上述案例，政府的测绘、确权等行为是房地产开发过程中的必经程序，开发商既然选择该项目的建设、经营，就应该对这些手续充分了解。《城市房地产开发经营管理条例》规定的办理房产证的期限，应当是经过立法机关充分考虑并在实践中进行反复验证的一个合理期间，更何况政府机关未能在此期间办理房产证，很大程度上是开发商手续不完善所致。也就是说，上述政府行为以及所造成的影响是开发商在与业主签订商品房买卖合同时能够预见，甚至是能够避免的情形，应该视为第三人的行为，不应归属于不可抗力的范畴。因此，即使政府的上述行为导致业主未能及时取得房产证，并不是出于开发商的过错，但是开发商应受商品房买卖合同的约束，对业主承担违约责任。当然，开发商在向业主赔偿后，可以通过行政诉讼等方式向政府追偿。

其次，我国《合同法》规定，在买卖合同中，转移标的物的所有权是出卖人最基本、最重要的义务，商品房买卖合同显然应该属于买卖合同的范畴。与一般买卖合同不同的是，商品房买卖合同的标的是不动产，标的物的交付与所有权的转移可以分离，作为卖方的开发商仅交付房屋是不够的，还应在法定或约定的期限内交付房屋的所有权，即开发商必须承担办理房产证的义务。

另一方面，在买卖合同中，卖方应当向买方承担所有权担保义务，即保证卖方所出售的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物，卖方应保证其所售出的货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。对于商品房买卖合同来说，房地产开发商应该保证在约定或法定的期限内交付房屋，并且转移房屋的所有权。而开发商转移所有权的前提条件是，开发商具有国有土地使用权证和房屋所有权证，即所谓的大产权证，并符合法律的相关规定。一般来讲，开发商不能为业主办理房产证的原因，多数是开发商没有足额交纳土地出让金，或在房地产开发建设中有违规操作的行为。也就是说，在上述情况下，开发商自己都没有资格取得商品房的所有权，更不用说将该权利转移至业主名下了，而真正拥有房屋所有权的则是合同当事人以外的第三人。对于该商品房买卖合同而言，开发商不能向购房者保证第三人不向其主张房屋上的权利，因此导致交付的标的之所有权具有瑕疵，依法应当向购房者承担违约责任。

“赦免”开发商不利于房地产业健康发展

现阶段，我国房地产市场尚不规范，买方和卖方的地位不对等，广大的商品房消费者相对于开发商而言成为弱势群体。一方是财力雄厚的集团企业，一方可能是投入多年积蓄想要实现住房夙愿的普通家庭，从近年大量的房产纠纷中可以看出，开发商几乎具有压倒性优势。无论是从财力上还是信息收集上，购房者与开发商都难以获得平起平坐的地位，而开发商还利用各种便利，侵害购房者的合法权益，如利用与购房者签订格式合同，在合同约定上巧设玄关；在合同签定之前或者办理房产证的过程中故意隐蔽或者减少信息量的告知，甚至不惜发布虚假信息等。

如果法律在此不对业主有所支持，在业主不能如期获得房产证的时候，为开发商开脱责任，业主就只能直面政府，即通过行政诉讼的手段去讨回权利。而事实是，在大多数情况下，与政府打交道远比与开发商打交道更具难度。根据我国现有行政诉讼的现状来看，行政诉讼数量少，行政相对人胜诉率低，行政相对人面对强大的政府权力更显得微弱。如果将办理房产证的责任完全推向政府，一方面会使业主维护权利的途径变得纷繁复杂，增加购房者购买商品房的后顾之忧，同时还加重了政府的负担，引起社会矛盾的激化，另一方面，这也为房地产开发商逃避责任提供了合适的说辞，开发商想要免除对业主承担的不办理房产证的违约责任，只要寻找到政府方面的原因就可以为自己开脱，这对于本来就处于弱势的购房者来说，无疑是雪上加霜。

综上所述，将测绘、验收等政府行为作为商品房买卖合同的不可抗力，于情于法都难以成立。法律规定不可抗力的初衷在于对无过错当事人利益的保护，以维护公平利益的实现。某些政府行为确实可以作为不可抗力，如国有化、战争时期的征收等，也有许多政府行为并不适用不可抗力，否则只会导致适得其反的后果。如前文分析，测绘、验收等政府行为也被视为不可抗力的话，只会使得商品房购买者在购房时面对更大的风险，这种不确定性导致低商品房成交率，不利于房地产市场的健康发展。

因此，对于商品房买卖合同中，业主不能如期获得房产证的纠纷，只要不是出于业主的原因，就应该由开发商向业主承担违约责任，如果未能办理房产证是出于第三人的过错，那么开发商具有向第三人追偿的权利。

第三篇：刑法诉讼本案税务专员骗取税款是否构成诈骗罪

本案税务专员骗取税款是否构成诈骗罪?

案情：韩某是某县国家税务局城区管理分局的税务专管员，工作职责是对辖区内个体纳税户的纳税情况进行监督、检查和管理，不具有征收税款或代收代缴税款的职责，税款征收由税务局内设的专门机构和人员统一进行。2003年11月至2004年7月，韩某在明知其辖区内的个体经营户吴某未办理税务登记的情况下，利用其税务专管员的特定身份，私自为吴某定税后，以代吴某办理纳税为幌子，多次骗取吴某交给的纳税款累计1.12万元，并将所骗得的纳税款占为己有。

分歧意见：本案在定性上，存在两种不同意见：

第一种意见认为，韩某的行为构成了贪污罪。理由是韩某身为国家工作人员，利用税务管理工作的便利条件，将所收取的纳税款非法占为己有。

第二种意见认为，韩某的行为应以诈骗罪论处。理由是韩某骗取吴某交给的纳税款的行为并非“利用职务之便”。

评析：笔者同意第二种意见。

首先，贪污罪的侵占方式必须表现为利用职务之便。所谓利用职务之便，是指利用职权范围内的权力和地位形成的主管、管理或经手本单位财物公共财物 的便利，包括：主管权、管理权、经手权。本案中，韩某系一般税务行政管理人员，仅负责对纳税人的纳税情况进行检查、监督等行政管理工作，不具有征收税款或代收代缴税款的法定职责，从而不具有主管、管理或经手公共财物的便利条件，韩某的非法占有行为属于单纯的诈骗，并非利用职务之便。

其次，贪污罪侵占的对象必须是公共财产。本案中，韩某所侵占的1.12万元纳税款，是韩某采取谎称代吴某办理纳税的方式，从吴某处骗来的，在所有权尚未依法发生转化之前，仍属吴某的个人财产，不属于公共财产的范畴。

最后，诈骗罪在客观方面表现为虚构事实或隐瞒真相的方法，即行为人利用这种欺骗方法，骗取被害人的信任或者蒙蔽被害人，使之产生错误认识，从而“自愿”交出财物：侵占的对象既包括公共财物，也包括私人财物。本案中，韩某在明知吴某未办理税务登记的情况下，为了达到非法占有他人财物的目的，利用其税务管理工作人员的特定身份，以代吴某办理纳税为幌子，隐瞒非法占有之真相，骗得吴某的信任，使吴某产生错误认识，从而“自愿”将1.12万元纳税款交给韩某，其行为完全符合诈骗罪的构成特征。

四川省古蔺县检察院·王元尧

第四篇：劳动者拒绝加班是否构成违纪

劳动者拒绝加班是否构成违纪

发布人:劳动管理法律网 | 发布时间:2012-04-23 03:16:26 | 浏览次数:13

高级法律顾问：刘亚晶律师

案例：

某公司因有紧急生产任务，与公司工会协商后，公司领导决定安排员工加班两小时。技术人员沈某感到身体不适认为自己无力参加加班，便找到公司领导请假。公司领导不准假，沈某仍表示要回家休息。最终，沈某还是在公司领导未同意的情况下没有参加加班。两天后，公司领导通知沈某，因其拒绝加班违反单位规章制度并要求其作出书面检查，检讨自己的错误，其当月工资也将被扣发。

沈某认为，加不加班是职工个人的事，况且自己确实是身体不适，无法加班。公司不该扣她的钱，她要求公司领导更正决定。

但公司领导认为，加班是和工会协商后的结果，职工应该参加，何况她未经允询：擅自离开是旷工行为，已违反了单位的规章纪律，当然得扣她工资。

那么，公司因沈某身体不适拒绝加班而认定其违纪并扣发其工是否正确呢?

（案件来源：中律网）

评析：

“加班”是日常劳动合同履行过程中经常会发生的情况，而何种情况下加班有效、合法，以及加班工时的核计、加班工资的计算，均是用人单位与劳动者关注的焦点，本案例涉及到的即是加班程序的合法性问题。

一、目前，我国关于加班程序性问题的法律规定主要有：

1、《劳动法》第41条，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间„„。

2、《劳动法》第42条，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

1）发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

3）法律、行政法规规定的其他情形；

3、劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第71条，协商是用人单位决定延长工作时间的程序（劳动法第四十二条和《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》第七条规定除外），用人单位确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，用人单位可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对用人单位违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。

4、《劳动部贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》 第6条，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。用人单位由于生产经营需要而延长职工工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条 的规定执行。

二、依据上述法律规定，“加班”须经法定程序，才为合法有效。具体表现为：

首先，基于用人单位需要和安排。

“加班”需基于用人单位生产、经营需要和具体安排，未经用人单位安排或指定程序，劳动者自行在正常劳动时间之外进行的劳动，不属于“加班”，用人单位可以不对该部分延长时间的劳动支付相应加班费用。

其次，经由用人单位与工会和劳动者协商一致。

“加班”在用人单位需要的情况下，还须由用人单位与工会和劳动者进行协商。除法律规定的救灾、抢险等特殊情形外，用人单位只有经劳动者同意，才可进行加班，如劳动者因身体或其他自身原因，确实无法加班，劳动者有权予以拒绝，用人单位也不得强行要求劳动

者加班。同时，如劳动者没有按照用人单位的指示进行加班，用人单位即将其作为违纪处理，显然违反了上述法律规定的加班须经“协商一致”的法定程序。

三、案例提示：

本案例中，用人单位在非法定特殊情况下，将劳动者拒绝加班的行为列为违纪并扣除工资的行为，与现行劳动法律规定相违背，存在违法的情况。如劳动者就此申请劳动仲裁，将获得劳动仲裁委员会的支持。

第五篇：银行职员骗取巨额贷款购买彩票的行为构成职务侵占罪

银行职员骗取巨额贷款购买彩票的行为构

成职务侵占罪

[案情]

被告人龚某2006年3月至2010年1月任信用社农贷会计。其职责有：负责贷款审查，配合信贷人员落实资产保全措施；管理借据，严把信贷投放关；负责综合信贷管理系统数据的管理、监督，贷款审批信息的录入。2006年以来，龚某利用其担任农村信用社农贷会计的职务之便，采取冒用借款人、担保人的手段，伪造信用社贷款借据66笔，从本单位骗取贷款共计767万元用于购买彩票。案发前归还了本金97.5万元，余669.5万元无法偿还。后龚某到公安机关投案自首。

[分歧]

本案在审理过程中，就被告人龚某的行为构成何罪有三种不同意见：

第一种意见认为，龚某利用职务之便骗取贷款用于购买彩票，是一种挪用资金进行营利活动的行为，应以挪用资金罪追究其刑事责任；第二种意见认为，龚某虽然为本单位信贷会计，但其仅凭其本人职务权限不能获取本单位贷款，其只是利用工作上的便利条件，并非利用职务之便，应以贷款诈骗罪追究其刑事责任；第三种意见认为，龚某身为信用社农贷会计，利用职务上的便利，将本单位财物非法占

为己有，且数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

[评析]

笔者倾向第三种意见，理由如下：

1．龚某骗取本单位贷款利用了职务之便。“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。一个单位的每一项具体行为，从制定、决策、管理到执行有多个环节，每一个环节都有具体的实施者，每一个实施者都具有一定的职权。只要行为人在单位中具有行使某种公务的职权，且在实施非法占有本单位财物的过程中利用了该职权，即使仅凭个人的职权尚不足以对单位财物进行非法控制，还需要借助于其他人的职权，也不影响行为人利用职务之便的认定。

结合本案，龚某作为信用社农贷会计，虽然不具有贷款发放的决定权和经手权，但具有贷款审查和贷款审批信息录入的职权，正是这两项职权才给其伪造贷款借据创造了便利条件，虽然在其职权之外还需要贷款审批人的签字和出纳的交付才能取得贷款，但由于其伪造的借据已具备取得贷款形式要件，仍应认定其骗取贷款是利用了职务之便。

2.骗取本单位巨额资金用于风险性消费应认定为具有非法占有目的。非法占有为目的是侵犯财产型案件的主观构成要件。对于欺诈型侵财案件，由于行为人实施非法占有财物的客观手段不具有直接

性，往往需借助于其他载体达到非法占有目的，如借用合同、冒用他人名义等，因此仅通过行为人某一方面的客观表现往往难以准确判定其主观目的。笔者认为，判断此类案件行为人是否具有非法占有之目的，关键是要把握好行为人的认识因素和意志因素。所谓认识因素，是指行为人在实施欺诈行为时对自己行为及其后果的社会危害性的认识状态。所谓意志因素，是指行为人基于对自己行为及其后果的认识而选择是实施或不实施这种行为的心理状态。如果行为人已经认识到自己实施欺诈的行为会给他人造成经济损失，仍追求这种结果的发生，就可以确认行为人具有诈骗的主观故意。

就本案而言，龚某骗取巨额贷款用于购买彩票，首先，作为一个智力正常的人，从其认识能力上来讲，应该认识到彩票是一种风险性极高的消费行为，一旦将资金投入就很难收回，因此其对骗取本单位贷款购买彩票会给单位造成经济损失的后果是明知的。其次，龚某在明知其行为的危害性的情况下，连续数年坚持不懈地实施这种危害行为，说明其主观上具有追求危害后果发生的心态。因此，龚某骗取本单位巨额资金用于风险性消费应认定为具有非法占有目的。综上，龚某明知将贷款用于购买彩票后无能力偿还仍利用职务之便冒用他人名义骗取巨额贷款，给本单位造成巨大经济损失，符合职务侵占罪的主客观构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。因此，法院以职务侵占罪作出判决是符合法律规定的。

（作者单位：河南省高级人民法院 遂平县人民法院）来源：人民法院报

冀天福 王满良