浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

第一篇：浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

浅析“挂靠”销售药品的行为是否构成非法经营罪

[论文摘要]由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊药品，因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。但对于无药品经营资质的经营者挂靠有资质的单位销售药品是否松成非法经营罪，学界有不同的意见，文章通过一起案例来对此进行评析。

[论文关键词]药品 挂靠 非法经营

一、基本案情

被告人陈某某，女，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2012年9月27日被羁押，同年11月2日被逮捕。

2010年5月，被告人陈某某注册A医药科技有限公司（以下简称“A公司”），雇用若干名员工，在北京市丰台区科学城航丰路8号，从事药品经营活动。由于A公司没有经营药品的资质，因此陈某某与B医药有限责任公司（以下简称“B公司”）负责人赵某某达成口头协议，双方约定A公司挂靠B公司经营药品，对外以B公司的名义采购和销售药品。作为回报，A公司将药品经营额的3%汇给B公司。通过这种合作，陈某某负责的A公司便在未取得药品经营许可证的情况下，雇用业务员，借用B公司的名义联系业务，经营药品，数额共计人民币1748365元。为图便利，陈某某还伪造了B公司的印章一枚。

本案由北京市公安局丰台分局侦查终结，以陈某某涉嫌非法经营罪移送审查起诉。北京市丰台区人民检察院以被告人陈某某涉嫌非法经营罪提起公诉。北京市丰台区人民法院判处被告人陈某某有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。

在审查起诉阶段及庭审阶段，陈某某的辩护人提供了大量证据材料，证明陈某某经营的A公司与B公司存在挂靠关系。如：A公司从B公司处取得的药品销售资质证明复印件、B公司为A公司开具的药品销售发票、药品出（入）库单据等等。辩护人认为：被告人陈某某销售药品的行为得到了B公司的授权，系合法经营行为。鉴于其在经营过程中有伪造B公司印章的行为，因此仅应以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

但对于无药品经营资质的经营者“挂靠”有资质的单位销售药品，是否构成非法经营罪，学界有不同意见，以下笔者进行综合评析。

二、评析意见

（一）分歧意见

第一种意见认为，被告人陈某某经营的A公司本身未取得药品经营许可证，不能从事药品经营。根据国家食品药品监督管理局在2007年发布的《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营的问题的通知》（以下简称《通知》）精神，挂靠的实质就是无证经营，对接受挂靠的单位，挂靠实际上就是一种违法的授权。本案中，虽然陈某某名义上得到了以B公司名义经营药品的授权，但由于授权行为本身不合法，因此其经营的A公司当然并不能实际取得销

售药品的资格，其行为应当构成非法经营罪。

第二种意见认为，陈某某的行为不构成非法经营罪，理由有三：一是陈某某经营的A公司得到了具有药品销售资质的B公司的授权，该授权使其经营药品的行为具有了合法性依据；二是A公司对外以B公司的名义经营药品，法律后果归属于B公司，故该经营行为可视为B公司的行为；三是刑法作为我国的基本法律，其制定、修改的权力只有全国人大及其常委会享有，解释权只有全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院享有，且我国的刑法的效力渊源只包括刑法典、单行刑法及附属刑法，因此无论从刑法的制定、修改和解释主体，还是法律渊源的角度来看，国家食品药品监督管理局颁布的《通知》都不应该在刑事诉讼的过程中予以适用。

（二）分析意见

笔者同意第一种意见，理由如下：

1.“挂靠协议”本身无效。虽然A公司与B公司达成了所谓的“挂靠协议”，但是该授权本身并不合法。《药品经营许可证》的授予本质上属于行政许可。根据《行政许可法》第二条之规定，“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法第九条同时规定，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”因此一个有效的行政许可必须具备以下两个基本特征：一是授予主体的特定性，即只能是国家行政机关，任何其他主体都无权授予相对人行政许可；二是不可转让性，即任何被许可人都无权将行政许可范围内的事项进行转许可或转授权。具体到本案，《药品经营许可证》的主体只能是国家及地方的各级食品药品监督管理部门，且B公司不能将药品经营权转授给A公司。因此所谓的“挂靠协议”违反法律的强制性规定，属于无效合同，A公司根据协议获得的授权当然归于无效，因此其仍然不具备药品经营权。

2.国家食品药品监督管理局发布的《通知》可以作为认定陈某某及A公司不具有药品经营资格的依据。认为陈某某不构成非法经营罪的理由之一，即为国务院各部委颁发的文件不能作为在刑事诉讼过程中予以适用的法律依据。但该观点显然混淆了法律适用与事实认定的区别。一方面，对于非法经营的定罪、量刑属于法律适用范畴，法律适用的依据只能是我国《刑法》；但另一方面，非法经营罪的成立前提是“行为人未经许可，经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”，而认定行为人的经营行为是否经过许可，则属于事实认定的范畴，可以通过多种途径及方式进行判断，判断依据当然不仅限于《刑法》。具体到本案，陈某某及A公司是否具有药品经营的资质，取决于药品监督管理部门是否对此予以授权或承认。而国家食品药品监督管理局在其职权范围内，对判断特定主体是否具有药品经营资质而作出的规定，当然能够成为事实

认定的依据。因此根据《通知》规定进行判断，陈某某及其经营的A公司显然不具有药品销售的资格。

3.陈某某经营药品的行为具有独立性。本案中，A公司对外始终以B公司的名义经营药品，因此认为陈某某不构成非法经营罪的观点认为，A公司经营药品的行为在法律上应当被认为是B公司的行为，或至少是在B公司支配下所为的行为。笔者认为：判断A公司的经营是否具有独立性的判断有如下标准：一是主体意志是否具有独立性；二是开展业务是否具有独立性；三是营利分配是否具有独立性。首先，A公司的所有决策均由陈某某决定，B公司并未对此加以干涉；

其次，陈某某单独雇用业务员联系业务，进行经营活动，虽然对外打着B公司的旗号，但其经营行为无须经B公司同意或批准，经营过程中亦不受B公司控制或支配，而完全由其自行决定并独立开展；最后，经营所得除极少量交给B公司作为“挂靠费”外，收益均归属于A公司。无论从主体意志、业务开展，还是盈利分配方面分析，陈某某及A公司经营药品的行为均具有独立性，因此不能排除非法经营罪的适用。

4.“挂靠”经营药品相比于一般无证经营药品具有更强的社会危害性。非法经营罪所保护的法益为国家对市场的监管制度及健康、稳定的市场经济秩序。由于药品本身是与公众生命健康直接关联的特殊物品，基于此，国家将药品纳入限制经营的物品范围，即只有取得《药品经营许可证》的主体才有经营药品的权利，其目的即是为了有利监管，最大限度地避免假药、劣药从不法商贩的手中流入市场。而由于挂靠经营的行为具有极大的隐蔽性和欺骗性，且方法多变，因此相较于单纯的无证经营药品，更容易逃避药品监管部门的监管，使不法分子有机会借着生产、经营企业授权的合法身份，从非正规渠道自行采购，以串货、换货、委托发货等“走票”的方式，使大量假药、劣药流入市场，严重扰乱药品市场流通秩序，给广大人民群众用药安全带来极大隐患。因此，挂靠经营药品的社会危害性更甚于一般无证经营药品的行为。

本案中，陈某某经营的A公司与B公司之间达成的“挂靠协议”因违反法律强制性规定而无效，其依据“协议”取得的授权也当然无效。国家食品药品监督管理局发布的《通知》也明确指出“挂靠”经营药品的本质就是无证经营。同时，A公司的经营行为具有独立性，不受B公司的支配，故应独立承担法律责任。再有，挂靠经营因为具有较强的隐蔽性与欺骗性，因此对市场经济秩序的冲击更大，具有更强的社会危害性。综上，陈某某系在未经许可的情况下，经营国家限制买卖的物品，其行为应认定为非法经营罪。

第二篇：利用pos机进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈

利用pos终端进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈

作者：蔡磊

【摘要】本文通过现行法律、法规以及相关司法解释的规定与当前司法判例，阐述社会主义市场经济交易过程中使用pos终端存在的套现行为是否构成对现行《刑法》违法。

关键词：pos终端、套现、非法经营罪

近日无意中在中国法院网上看到一份辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑二终字第00060号刑事判决书，判决书里对十个被告人分别以非法经营罪进行了判处。法院认定的主要违法行为是被告人利用pos机进行非法套取现金的行为，且构成情节特别严重。

与此同时笔者也向身边有pos终端的朋友征询了情况，有没有套现的行为或者对于套现行为的认识是否构成违法（仅指中华人民共和国刑法），回答都是否定的，只是认为违反金融机构关于使用pos终端的规定（具体哪条规定无从而知，只是授发pos终端工作人员提醒），面临的处罚也仅仅是冻结资金和查封pos终端的处罚，无人认为是违法行为，这与现有司法判例有着明显认识冲突。这种事实触发了笔者的思考，什么是

pos终端？什么是套现？什么是非法经营罪？以及现有法律到底是如何规定的等等一系列思考，笔者将如下分析。

一、什么是pos终端？

（一）、Pos终端：

是指银联pos机，简称POS终端，POS（Pointofsales）的 中文意思是“销售点”，全称为销售点情报管理系统，是一种配有条码或OCR码（Opticalcharacterrecognition光字符码）终端阅读器，有现金或易货额度出纳功能。终端通过电话线拨号的方式将信息首先发送到银联的平台，银联平台识别相关信息之后会将扣款信息发送到发卡银行，经发卡银行确认之后，再回发信息至银联平台，银联确认之后，会再将已处理的信息发送至前置终端，终端收到确认后的信息，然后打印单据。

（二）、pos终端的特点：

1、能够使顾客选择多种交易方式，还可提高商家的交易渠道，更能满足国内银行卡10亿持有者及国际卡15亿持有者的交易需求；

2、安全：使商家在店铺里无需保留大量的现金，还可避免现金操作中人为错误以及盗窃的发生，更使商家不必担心无效支票，收到假钞及携带大量现金到银行的危险；

3、省时方便：能够鼓励现金短缺却又想购物的顾客进行消费，同时销售记录和客户收据将自动打印保存。

二、什么是套现？

（一）、套现：是指利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利，本文重点指信用卡套现。

（二）、信用卡套现：是指持卡人通过刷卡方式将信用卡本身的信用卡额度内的金额全额刷卡刷出来，然后刷卡方给持卡人刷卡金额现金，持卡人支付不等的手续费。

信用卡套现与银行柜台或ATM机上取现有什么差别？

1、取现：用信用卡在银行柜台或ATM机上取现，一般同行取现需要给付银行0.2%每笔交易的手续费，跨行需要给银行3%的手续费，另外每天要支付银行万分之五的利息，取现额度一 般也只是信用卡可透支额度的30%-50%。

2、信用卡套现，属于消费，只是刷卡消费后，不是拿商品，而是商户给你同等金额的现金，信用卡套现是有免利息的时间的，一般是20-56天不等，同时可以全额度或翻倍额度套现。

3、信用卡套现行为的分类：

（1）、持卡人的个人行为，持卡人玩弄“他人消费刷自己的卡”的把戏，把别人购物的账刷进自己卡内以增加积分的方式，同时购物者再返还持卡人现金，这样对持卡人来说真可谓一举两得。因为许多银行在发行信用卡的同时都推出了增值服务，开展消费积分换礼品等活动，以刺激民众办卡和消费的热情。

（2）、持卡人与商家或某些“贷款公司”、“中介公司”合作，持卡人通过付给商家手续费来获取套现。一般是利用商家的POS终端进行虚假交易，将信用卡上的金额划走，商家或“贷款公司”、“中介公司”则当场付现(付给持卡人现金)，持卡人付给商家的手续费又低于银行。

（3）、持卡人利用一些网站或公司的服务而取得套现，如，借助“支付宝”或中国移动的“网上购买充值卡”的服务进行套现。

（4）、小额免手续费套现，方法是在某些商场或其他可以刷卡消费的地方，持卡人结账时使用现金付清，而收银员会先收现金，待客人走后用自己的信用卡刷出对应的消费，从而达到小额套现的目的。

三、什么是非法经营罪？

（一）、非法经营罪：是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进 出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（二）、非法经营罪的犯罪构成

1、主体：本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

2、客体：本罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。

3、主观方面：主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

4、客观方面：

（1）、客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；

（2）、违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；

（3）、违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）、违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

四、我国关于禁止利用pos终端套现行为和非法经营罪现行相关规定

（一）我国禁止利用pos终端套现行为现行相关规定

1、我国禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定最早见于2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的非法行为。

2、我国禁止信用卡套现行为的第二个法律性文件是中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。3、2008年5月19日中国银监会办公厅又发布了我国关于禁止信用卡套现行为的第三个法律性文件即《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号），该文件重申了前两个规定并提出了新的要求。

4、此后中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局在2009年4月27日联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号），该文件对利用POS机进行信用卡套现做出了更为细致的规定。

5、随后中国银监会于2009年6月23日发布了《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号），该文件对特约商户进行信用卡套现活动进行了相关规定。

上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性 文件。

（二）、我国《刑法》对与利用经营罪以及相关司法解释的规定

1、《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，POS

终端套现行为构成非法应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

五、利用POS终端进行套现行为构成非法经营罪必须具备的要件

根据上述《刑法》条文及司法解释的规定，利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪的构成要件的客观方面须具备以下三个内容：

（一）、违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的“国家规定”；

（二）、有使用POS终端等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为；

（三）、情节严重，达到了《刑法》制裁的标准。

这三个内容完整的构成了非法经营罪的客观方面，缺一不可，否则将不构成非法经营罪。

六、“违反国家规定”的法定概念

利用POS终端进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面必须同时包含三个内容，而其第一个内容即违反禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”是该罪名构成的前提和基础。所以必须准确把握“违反国家规定”的内涵与外延，这样才能准确的把握利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪是否成立。

（一）、适用“违反国家规定”必须是以有国家规定为前提，如果没有国家规定，就谈不上违反的问题。

（二）、适用“违反国家规定”必须是有效的国家规定中有 明确禁止某一行为的强制性要求，并且这一强制性要求必须是特定的，非《刑法》规定的。如果没有非《刑法》的强制性要求，即使《刑法》有规定，也谈不上违反的问题。

（三）、“违反国家规定”中的“国家规定”必须是法定的。《刑法》第九十六条规定：“本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该规定，违反省、自治区、直辖市颁布的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部门制定的各种办法、细则、规章、规定等，明显都不属于我国《刑法》中“违反国家规定”的范畴。

由此可见，违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的国家规定仅指违反全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律或决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中关于禁止利用POS终端进行信用卡套现的规定。如果“国家规定”中没有关于禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的规定，而是属于“国家规定”的部门规章等有规定，则利用POS机进行信用卡套现的行为也不“违反国家规定”，自然也就不构成非法经营罪。

七、利用pos终端进行套现行为不构成非法经营罪 综上所述，目前因我国缺少禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”，所以即使存在用POS机进行信用卡套现的行为，也不能根据《刑法》第二百二十五条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。

目前司法实践中公、检、法仍直接适用《刑法》和司法解 释中非法经营罪的教条进行定罪量刑，而忽略了对法律和司法解释前提条件“违反国家规定”和法律精神的理解。这种定罪与量刑方法严重违反了《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的法律原则，践踏了公民的人身权利和法律的公平、公正。

参考资料

①、中国法院网； ②、百度百科；

③、2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）；

④、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号）

⑤、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号）；

⑥、2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）；

⑦、2009年6月23日中国银监会发布的《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号）；

⑧、2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案

（八）； ⑨、2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、9 2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

第三篇：存款罪本案是否构成非法吸收公众范文

本案是否构成非法吸收公众存款罪?

——非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限

[案情]

孙某因其公司急需周转资金50万元向银行贷款，又因诸多原因未果，便以个人名义分别向周围的亲朋好友及熟人以高息(1.5-5分不等)筹措资金，总共借取资金50万，所有借款均以个人名义分别打下借条。后因公司经营不善，所有借款均未能偿还，受害人向司法机关举报。检察院以非法吸收公众存款罪起诉至法院。

[分歧]

本案在审理过程中，就被告人孙某究竟是否构成犯罪，形成两种不同意见。第一种意见认为，孙某变相吸收他人资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯刑法第176条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为，孙某虽然以高息向他人借取资金，但孙某不是向社会不特定对象吸收资金，其行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以一般民事借贷纠纷处理。

笔者同意第二种意见。

[评析]

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体为国家的金融管理秩序，客观方面表现为两种情况：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为 1

主体不合法(主体不具备吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公众”是指不特定对象，包括不特定的个人与不特定的单位。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护;1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率;1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。在现实生活中，民间借贷是非常普遍的。不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股等情形。这些虽然也体现为吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息但并不违法，符合民法意思自治的基本原则，不需要银行管理机构的批准。

刑法理论通说认为，非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限，即判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。然而在司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”存在不同的认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属(民法意义)在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应当包括在内。笔者认为，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人的吸取资金的方式来界定其内涵。即当行为人意在指向社会不特定人，而发出欲吸取资金的要约邀请(书面或口头)，任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有要约邀请行为，而是向分别向借款人单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸 2

取资金，无论借款人与行为人是否相识。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。理由如下：

一是符合本罪的立法本意。当初本罪立法本意，一方面是为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务，另一方面是为了防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。银行吸收存款与一般民事借贷的本质区别就在于银行有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为。如果行为人有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，就可能会抢占银行业务，并且由于行为人通常没有足够资金保证，会造成吸收的存款无法兑现;二是符合本罪的构成要件。本罪的客体是国家金融管理秩序，只有行为人具有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，才可能会对国家的金融管理秩序构成威胁，从而才有科以刑罚的必要性。

笔者认为，只有在这个意义上去理解“社会不特定对象”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面——对一个人或单位向十个人借款甚至向一百个人付息借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款;而对其向更多的人借贷却按非法吸收公众存款处理。也正像在一次学术讨论会上，著名的法学家江平说所说的那样，“非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别?我向20个人借行不行?有没有一个界限?现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款?”

结合本案来看，被告人孙某因其公司资金周转困难，以个人名义分别向不同的个人以高息筹措资金，其行为属于一般的民事借贷行为，符合民法自治原则，应当受合同法调整。虽然孙某最终未能偿还所有的借款，但其并未实施向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，从而危害到国家的金融管理秩序。因此，孙某筹资的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪。

第四篇：政府行为是否构成不可抗力

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

政府行为是否构成民事合同中的不可抗力？

中名律师事务所

黄长雄

案例：凌某和某县文化和体育局签订了一份租房合同，由凌某租用该局的原招待所大楼，租期十年，用于酒店经营。交房后，凌某投入数十万元的资金对大楼进行改造、装修和购置设备，但只经营了一年，县政府就以该楼属于国有资产，要进行公共利益调整为由，下发通知给该局，要求收回酒店，改为县干部培训中心。在多次协商未果的情况下，凌某将该局告上法庭，要求该局支付违约金，赔偿装修投入和今后九年的可得利益损失。

庭上双方的焦点问题是：

1、被告单方终止合同是否合法？是否应承担违约责任？

2、原告单方委托评估机构对酒店的评估报告能否作为定案依据？ 案情分析：

一、政府行为是否一概构成不可抗力？

本案被告的抗辩理由是政府行为属于不可抗力，《民法通则》对此有定义：“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。现行法律不再有进一步解释，但学理通说有三种情况：（1）重大自然灾害；（2）政府行为；（3）社会重大异常事件。对于政府行为，是否一概列入不可抗力范围呢？答案是否定的。具体分析：按政府的行政行为约束的对象是否特定可划分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为的核心特征是对象具有不特定性或者普遍性，这类行为包括政府制定颁布行政法规、规章、政策性文件，著名法学家江平教授在《违约责任》一书中、王利明教授在《合同法新论》中仅采取列举的方式将上述行为列入不可抗力范围，明确否定将政府行为一概列入。此外，还有学者也将县级以上人民政府制定的在全县境内普遍有效的规定、办法列入不可抗力范围。对这类政府行为，其效力范围内的任何单位和个人都必须执行，不得抗拒，民事合同因此终止的，毫无疑问属于不可抗力。

具体行政行为指行政机关在法律、法规授权范围内针对特定的人或事所采取的行政措施。对于这类行为是否属于不可抗力，也要一分为二：

1、重大公共利益调整和公共危机管理的需要。前者诸如修建城市规划中的广场、道路需要需拆迁某一幢房屋，后者是针对突发性公共事件（如“非典”）所必须采取的应急手段。但这一类行政行为也要遵循以下原则，不可滥用。①合法性；②程序的正当性；③合理性；④不得恣意性；⑤手段的不可替代性。源于此类的抗辩，也可列为不可抗力。

2、一般的公共利益和社会管理需要。公共利益和个人利益的冲突与平衡是行政法探索的永恒主题，在二者间如何取舍，与整个国家的政治、经济、意识形态紧密关联，也反映了一个时代的法治文明程度和社会价值取向。在现实的行政过程中，我们要警惕和防止“公共利益羊皮化”现象，对此现象北大教授陈端洪曾有精僻论述：“即掌握公共权力的某些人为了实现其自身私利或部门利益，打着公共利益旗号肆意侵害普通公民的个人利益。”由于“公共利益不应该具有天然的优于个人利益的特性”——杨临宏《行政法学新领域研究》，且此类行政行为不是事关国计民生、不是公共危机管理而必须的、无可替代的，如本案中县政府完全可以另择他处作为干部培训中心。因此对此类行政行为不应列入不可抗力范围。

二、诉权的选择

本案中，被告曾辩称：“政府行为首先要服从，原告如认为该行为违法，应该自行提起行政诉讼。”对于本案中县政府发的通知，凌某作为直接利害关系人确实可提起行政诉讼要求法院予以撤销，但提起何种诉讼，完全是凌某的自由选择。从诉讼技巧看，凌某通过民事诉讼排除行政干扰是明智的，因为在违约之诉的举证责任分配上，应由该局对政府的通知是不可抗力作出令人信服的论证和证明，如提起行政诉讼，被告方便是权力更大的县政府，被告只要证明下发通知的行政行为内容程序合法，不具有可撤销内容，法院便难以撤销。

对于民事诉讼请求：凌某也有两个选择：

1、选择要求对方继续履行合同，并支付违约金。但此诉请有可能造成法院的司法权和政府的行政权发生冲突，虽然司法权具有高于行政权的最终确认力。但司法救济的程序性和行政行为的效率性存在时间差，行政行为一旦作出即具有确定力，在得到司法救济之前，酒店的经营很可能限于极大的被动中。

2、选择要求对方支付违约金，赔偿损失。本案中凌某正是选择了这一作法，首先可将前期投入的经营回报风险转嫁于对方，且可按合同法的第113条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”要求对方赔偿可得利益损失，即酒店继续经营九年可得的利益。这个数额的确定通常由法院委托评估机构在酒店已经营一年的基础上作出评估，当然，也不应简单否认原告单方委托得来评估报告书，只要被告不申请重新评估，又没有足够相反证据的话，法院是会采纳的。案件宣判：被告方承担违约责任，支付违约金，并赔偿损失。律师点评：

因历史和文化原因，我国奉行集体主义至上的传统，强调在个人利益和公共利益发生冲突时，个人利益要无条件让步，漠视对个人合法权益的保护。这种观念反映到行政实践上容易造成行政不当甚至行政违法，公权力任意入侵私人领域。随着《宪法》关于私有财产保护条款的修改、《物权法》的颁布实施，对个人合法权益的制度保障成为法治文明和时代进步的新标尺。从“权力来源于人民”的观点来看：如果每个人的个人利益都面临公共利益侵犯的危机，那么所谓的公共利益有何存在的籍口？

不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认，正如有的学者指出的那样，“不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件”我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”；《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”然民法理论界对不可抗力的研究似嫌过少，《民法通则》第153条也只规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，《民法通则》和《合同法》均未对不可抗力的范围作出规定。按照通常理解，不可抗力主要有：

1、自然灾害；

2、社会异常事件；

3、政府行为。笔者认为，并非所有的政府行为均构成不可抗力。

政府行为分为广义和狭义的政府行为。广义上的政府行为（或称国家行为）是指由立法机关颁布制定法的行为，也包括由行政机构或司法机构发布命令的行为；狭义上的政府行为仅指行政机关的行政行为，又可具体分为抽象行政行为和具体行政行为。英美合同法理论认为，当法律或政令的颁布使履行合同成为违法行为时，当事人可以拒绝冒违法履约的风险，即使在当时情况下履约仍然是可能的，进一步说，即使政府行为后来被证明是错误的或无效的，当事人也可以获得免责，只要该当事人是善意行事的。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复措施的需要而实行封锁禁运等，使合同不能履行，当事人即可由此免责。此时的政府行为即是广义上的政府行为，构成不可抗力而免责。

狭义的政府行为中，抽象的行政行为在我国由于其不可诉，只能通过提请原行政立法机关重新审议而修改或撤销，在未修改或撤销前，当事人从事民事活动就必须遵守而不能克服。因此，抽象的行政行为也构成不可抗力而免责。然具体的行政行为，并非全部不可预见、不能避免、不能克服。有些具体行政行为，合同当事人能够预见或者避免。其次，具体行政行为，可以通过行政复议或行政诉讼程序予以解决，是可以克服的。再次，与不可抗力事件相比较，具体行政行为出现的次数太过频繁，如果把具体行政行为列为不可抗力，容易导致对不可抗力制度的滥用，从而严重影响经济秩序，腐蚀契约精神。因此，政府的具体行政行为不构成不可抗力。

由上可知，政府行为并非全部不能预见、不能避免与不能克服，因而并非所有的政府行为均符合不可抗力的构成要件。

台风（风暴）是否属于不可抗力--最高院司法观点

裁判摘要：

风暴来临后，虽然国家海洋预报台发出预报，但在目前的科学技术条件下，从发出预报至货物受损时，港口经营人已经无能力保障应当由自己保管的全部货物的安全。因此，货物损失，仍然属于不能避免的不可抗力造成的。

见中机通用进出口公司诉天津港第二港埠有限公司港口作业合同纠纷案。

裁判摘要：

被告明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有工作人员身处险境，最终导致工棚到达一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系不可抗力的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予支持。见罗倩等奥士达公司人身损害赔偿纠纷案。

不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。

不可抗力作为一般的免责事由，与具体场合下的免责，需分别看待。如对洪水各国法律虽均将其视为不可抗力，在通常情况下，当事人均能免责。但在某些情况下，也不能免责。如在长江边上的储存仓库，于洪水发生时，仓库没有及时将保管物转移到安全地带，造成货物损坏的，在这种情况下，仓库主不能以洪水是一种不可抗力而免责。或者可以说，此时洪水对仓库主而言并非是不可抗力（采主观标准）。但如系房屋买卖，如洪水冲垮房屋导致卖方不能交付的，则可适用不可抗力免责。一方面，不可抗力是不能预见的事件，只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才具备不可抗力的主观要件，如果当事人能够预见，而疏忽大意或者其他原因没有预见，则不构成不可抗力；另一方面，是当事人不可避免并不能克服的事件，如果能够避免或者虽不能避免但可克服，也不构成不可抗力.政府行为，开发商失信的“挡箭牌”？

与“项目的特殊性和办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”等政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候“免单”，是一个值得探讨的问题。

25业主讨要产权证败诉

2000年初，25名购房者先后与望京新城的开发商签订了商品房预售合同，购买了望京新城A-5区410楼的商品房，同年5月30日开发商向这25名业主交付了房屋，但购房者却迟迟拿不到房屋产权证书，直至他们于2003年9月将开发商告上法庭之时，有关房屋的权属证书尚未办理完毕。作为原告的业主认为，根据法律规定，被告开发商应于房屋交付后90日内将房屋权属证书办理完毕，逾期应当支付违约金。法院审理时了解到，涉案楼盘410楼所在的望京A-5地块，是作为一个整体项目出让给开发商的，该地块共包括18栋高层住宅楼及其他公共设施，前17栋楼在竣工后不久已如期办理了产权登记手续，但410楼作为该项目的最后一个楼盘，在办理产权登记手续同时，必须完成A-5地块的全部建筑物的测绘和确权工作。由于涉及内容众多，又要和其他部门协调，望京A-5地块的全部测绘工作直至2003年7月才完成。法院认为，开发商承担迟延办理房屋权属证书违约责任的前提是其自身存在过错，而考虑本案望京新城项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状，难以认定开发商在此过程中存在过错，因此，驳回了25名业主的诉讼请求。

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

在上述案例中，法院未支持业主的诉讼请求的依据便是，未能办理房产证不是“由于出卖人的原因”，“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”可以成为开发商免责的事由。

政府行为是否为不可抗力

从法理上讲，免责事由是指法律规定的或合同约定的当事人对其不履行合同债务不承担违约责任的条件。我国《合同法》法定的一般免责事由为不可抗力，它是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力的范围包括当事人不能预见、不能避免、不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况，如自然灾害、政府行为等。而对于与“项目的特殊性和北京市办理权属登记手续的现状”有关的“测绘、确权”这类政府行为，是否可以视作不可抗力，使开发商在业主没有如期获得房产证的时候免去承担违约责任，是个需要探讨的问题。

我们认为，这类政府行为不宜适用不可抗力规则，开发商不能依此获得违约责任的豁免。因为，这种适用既不符合法律的基本原理，也不能保障房地产市场的健康、有序发展，更不利于对社会现实利益的保护。

首先，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，合同的效力仅及于合同的当事人，即合同债权人与合同债务人。具体地讲，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有的权利和承担合同所规定的义务，违约当事人应当对自己的违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。第三人利益合同除外。

对于商品房买卖合同来说，它不属于第三人利益合同，因此，它仅对合同双方当事人，即开发商和业主具有权利、义务上的约束力，在因第三人的行为导致开发商的债务不能履行的时候，开发商仍应该向业主承担违约责任。对于上述案例，政府的测绘、确权等行为是房地产开发过程中的必经程序，开发商既然选择该项目的建设、经营，就应该对这些手续充分了解。《城市房地产开发经营管理条例》规定的办理房产证的期限，应当是经过立法机关充分考虑并在实践中进行反复验证的一个合理期间，更何况政府机关未能在此期间办理房产证，很大程度上是开发商手续不完善所致。也就是说，上述政府行为以及所造成的影响是开发商在与业主签订商品房买卖合同时能够预见，甚至是能够避免的情形，应该视为第三人的行为，不应归属于不可抗力的范畴。因此，即使政府的上述行为导致业主未能及时取得房产证，并不是出于开发商的过错，但是开发商应受商品房买卖合同的约束，对业主承担违约责任。当然，开发商在向业主赔偿后，可以通过行政诉讼等方式向政府追偿。

其次，我国《合同法》规定，在买卖合同中，转移标的物的所有权是出卖人最基本、最重要的义务，商品房买卖合同显然应该属于买卖合同的范畴。与一般买卖合同不同的是，商品房买卖合同的标的是不动产，标的物的交付与所有权的转移可以分离，作为卖方的开发商仅交付房屋是不够的，还应在法定或约定的期限内交付房屋的所有权，即开发商必须承担办理房产证的义务。

另一方面，在买卖合同中，卖方应当向买方承担所有权担保义务，即保证卖方所出售的货物必须是第三者不能提出任何权利要求的货物，卖方应保证其所售出的货物的所有权不因存在买方所不知的瑕疵而被追夺。对于商品房买卖合同来说，房地产开发商应该保证在约定或法定的期限内交付房屋，并且转移房屋的所有权。而开发商转移所有权的前提条件是，开发商具有国有土地使用权证和房屋所有权证，即所谓的大产权证，并符合法律的相关规定。一般来讲，开发商不能为业主办理房产证的原因，多数是开发商没有足额交纳土地出让金，或在房地产开发建设中有违规操作的行为。也就是说，在上述情况下，开发商自己都没有资格取得商品房的所有权，更不用说将该权利转移至业主名下了，而真正拥有房屋所有权的则是合同当事人以外的第三人。对于该商品房买卖合同而言，开发商不能向购房者保证第三人不向其主张房屋上的权利，因此导致交付的标的之所有权具有瑕疵，依法应当向购房者承担违约责任。

“赦免”开发商不利于房地产业健康发展

现阶段，我国房地产市场尚不规范，买方和卖方的地位不对等，广大的商品房消费者相对于开发商而言成为弱势群体。一方是财力雄厚的集团企业，一方可能是投入多年积蓄想要实现住房夙愿的普通家庭，从近年大量的房产纠纷中可以看出，开发商几乎具有压倒性优势。无论是从财力上还是信息收集上，购房者与开发商都难以获得平起平坐的地位，而开发商还利用各种便利，侵害购房者的合法权益，如利用与购房者签订格式合同，在合同约定上巧设玄关；在合同签定之前或者办理房产证的过程中故意隐蔽或者减少信息量的告知，甚至不惜发布虚假信息等。

如果法律在此不对业主有所支持，在业主不能如期获得房产证的时候，为开发商开脱责任，业主就只能直面政府，即通过行政诉讼的手段去讨回权利。而事实是，在大多数情况下，与政府打交道远比与开发商打交道更具难度。根据我国现有行政诉讼的现状来看，行政诉讼数量少，行政相对人胜诉率低，行政相对人面对强大的政府权力更显得微弱。如果将办理房产证的责任完全推向政府，一方面会使业主维护权利的途径变得纷繁复杂，增加购房者购买商品房的后顾之忧，同时还加重了政府的负担，引起社会矛盾的激化，另一方面，这也为房地产开发商逃避责任提供了合适的说辞，开发商想要免除对业主承担的不办理房产证的违约责任，只要寻找到政府方面的原因就可以为自己开脱，这对于本来就处于弱势的购房者来说，无疑是雪上加霜。

综上所述，将测绘、验收等政府行为作为商品房买卖合同的不可抗力，于情于法都难以成立。法律规定不可抗力的初衷在于对无过错当事人利益的保护，以维护公平利益的实现。某些政府行为确实可以作为不可抗力，如国有化、战争时期的征收等，也有许多政府行为并不适用不可抗力，否则只会导致适得其反的后果。如前文分析，测绘、验收等政府行为也被视为不可抗力的话，只会使得商品房购买者在购房时面对更大的风险，这种不确定性导致低商品房成交率，不利于房地产市场的健康发展。

因此，对于商品房买卖合同中，业主不能如期获得房产证的纠纷，只要不是出于业主的原因，就应该由开发商向业主承担违约责任，如果未能办理房产证是出于第三人的过错，那么开发商具有向第三人追偿的权利。

第五篇：生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

目前，对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪的处理在法律适用上具有指导意义的文件有《“两高”关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《“两高”、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等适用刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。由于上述二个法律文件在具体适用个案时存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪等多个罪名的选择适用问题，在司法实践中存在着较大的争议。本文认为对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

一、假冒伪劣卷烟制品的性质

假冒伪劣卷烟制品作为假冒伪劣产品，其本质特征应符合刑法第一百四十条及《解释》的相关规定。我们应对假冒伪劣卷烟制品作如下定义：(1）在产品中掺杂、掺假，即在卷烟制品中掺入杂质或者异物；(2）以假充真，即根本不具备烟丝功能的物品冒充具有烟丝功能而制成的“烟草”制品；(3）以次充好；即以质量差的卷烟制品冒充质量好的卷烟制品，但这里我们需要明确的是这种以次充好，不应包括以价格便宜但质量合格的烟丝冒充价格较高的烟丝而制成的卷烟制品。根据文义分析，次是指质量或者

品质较差的意思①，次品即指质量或者品质较差的产品。价格便宜的烟丝并不一定是质量不合格的烟丝；(4）不合格产品冒充合格产品，即不合格的卷烟制品冒充合格卷烟制品。

二、生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪

(一)从立法目的、文义理解等方面分析，非法经营罪所制裁的对象不应包括伪劣产品，对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

首先，从《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》等相关法律、法规的规定可以看出，我国对烟草制品实行专卖的目的是为了有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。国家对伪劣烟草制品不会也不可能对其有计划地开展组织生产和经营活动，并对其科以相应税收。国家之所以要对烟、盐等重要物品建立专营专卖制度和许可证制度，关键在于这些物品与国家安全和人民群众的生活息息相关，与国家的生活秩序紧密相连，而假冒伪劣卷烟制品非但不受国家法律保护，而且是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象。因此，从立法本意上分析非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。

其次，从法律条文的文义分析，我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，一般都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中，毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。

如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的，则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此，从文义上理解，刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品，而非伪劣商品。

再次，从逻辑学角度分析，虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时，没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品，但是根据逻辑学上真假关系的存在原理，法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念，故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

最后，从法律文件的相关规定分析。《纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类，即对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；对非法经营烟草制品的行为定义为“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的；认定为非法经营罪”。《纪要》的这一分类适用法律规定，仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。

（二）从法理分析，即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品，对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为，也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。笔者认为在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中，生产、销

售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系，是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过，实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为，因为刑事法律的错综规定，以致同时违反数个刑法法律条文（数个法条在内容上存在重合或者交叉），但又适用其中一条，而排除其他条文的适用的情形。②二者的区别在于1）前者所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系，后者则存在包含关系；2）在处罚原则上，前者适用从一重处罚的原则，而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言，二者应该构成法条竟合关系。因为，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来，但是由于非法经营罪具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，从而使该罪成为一个小口袋罪，二者在法条内容上存在着包含关系应当认定为法条竞合关系。按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则，生产、销售伪劣产品罪是特别法，非法经营罪是普通法，对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪，而非非法经营罪。

在假烟类案件的处理中，我们应当对查扣的假烟从烟丝性质、等质、卷烟纸、包装等各个方面入手进行全面鉴定，对符合伪劣产品规定的，可以以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。对于经鉴定该卷烟

制品质量合格的，而行为人在未取得烟草生产、专卖许可证的情况下，而非法生产、出售的，则应以非法经营罪，对其定罪处罚，如其又构成假冒注册商标罪的，则择一重罪处罚。

① 《新华字典》 商务印书馆 2003年10月第10版 第72页②《最新中国刑法实务全书》中国法制出版社1997年5月第1版 第518页