民诉法论文—论我国的调解制度

第一篇：民诉法论文—论我国的调解制度

论我国民事诉讼法院调解制度

摘要：民事诉讼中的调解制度是一项具有中华民族文化传统和特色的法律制度，它作为我国民间调解的延续和发展，在化解纠纷方面表现得十分出色，在国际上也享有“东方经验”的美誉。本文从调解制度的起源和历史发展，以及其优越性和存在的弊端阐述我国民事诉讼调解制度，并基于此提出几点建议。

关键词：民事诉讼调解调解制度起源、发展优越性弊端

民事诉讼法院调解是以当事人行使诉权为基础、以当事人意思自治为条件、以当事人依法行使处分权为内容的一项诉讼制度。对法院而言,法院调解是法院审判人员在充分尊重当事人行使处分权的基础上解决民事纠纷的一种职权行为,是法院行使审判权的一种方式。对当事人而言,法院调解是当事人通过平等、友好协商来处分实体权利和诉讼权利的一种表现。一项纠纷的产生至解决经历多个步骤，首先是当事人认为自己的权益遭到了侵害，从而产生不满情绪，于是采取对对方的“报复性”行为，之后是双方的矛盾加剧，进入了冲突阶段，双方产生纠纷无法解决，之后是纠纷解决，要求第三人介入纠纷，解决这个矛盾。这里所说的调解即是法院调解，由第三人介入力求解决纠纷。调解制度和提倡的和谐社会有着相通之处。

一：我国民事诉讼法院调解的原则①

1）：双方当事人自愿的原则

《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，„„进行调解。”第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。在调解过程中，人民法院出于中立地位，目的是尽量说服双方能够和解。调解工作的进行是基于双方当事人的自愿，最后达成的协议是双方互相体谅，让步之后的结果。

2）：事实清楚、是非分明的原则

《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理的案件，必须在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

3）：合法原则

合法原则的内容有两个方面:一是程序上合法，即人民法院调解案件时,必须严格按照民事诉讼法规定的程序进行;二是调解达成的协议内容合法,即调解协议符合法律法规,且不损害国家、集体利益和他人的合法权益。

二：法院调解制度的历史发展

在我国古代，调解这种解决纠纷的方式被成为“调处”，但是与现代不同的是“调处”具有强制性，多数不是出于当事人的自愿。我们常常会看到古装戏里面，有纠纷的人会告到衙门里去，青天大老爷会尽力敦促双方私了，要是不能私了再具体了解情况，有的大老爷觉得麻烦，就用一点强制力要求了结。这也是古代官吏解决纠纷案件的普遍做法。

据史料记载，官府调处的历史可追述到西周时期，一般程序是：有过错的一方向对方承认错误，提出赔偿方案，如果该方案对方接受，即可结案，如果不能接受，则由司法官判决。在汉唐时期的诉讼制度，对于民事诉讼，主要以教化的方式，现身说法，调处解决，达到息事宁人的目的。在元朝，官府调处纠纷被作为一种重要的结案方式，甚至被作为当官的一种政绩，也和现代司法实践一样，依据的是当朝的法律和伦理道德，最后的结果具有法律效力，并且具有强制执行的效力。可见，元朝的调处是对原先的调处的一个大突破。到了明代，官府调处成了一个必经的阶段。清代时期的调处也被作为官吏政治考核的重要指标，并且突出了国法的权威性，不承认其他与国法冲突的规定。② ①

② 江伟 主编 ：《民事诉讼法》（第三版）高等教育出版社闫庆霞 著：《法院调解制度研究》，第8-9页中国人民公安大学出版社

各个时期的调解都在一定程度上体现了和谐的观念，希望可以以和为贵，大家能忍则忍，能让则让，这点也和儒家的“无讼”思想有想通之处。希望可以通过调解达到人与人之间的和谐，社会和谐，也许当时他们还没有权利这种强烈的意识，要的就是和睦相处。孔子说：“为政先礼，礼其证之本也。”注重要为官者可以以教化人民，使人民德正心，有耻有格。到新民主主义革命时期，经历了二次革命法制，其中引进了西方的民事司法制度。强调了调解的优势性，让法院调解制度有了进一步的发展。

三：民事诉讼法院调解的优越性

1):较好的解决纠纷，实现和谐社会。我国由于一度盛行的儒家思想的影响，“以和为贵”、和睦相处、能忍则忍的思想是老百姓的一贯追求。可以说不到万不得已，实在无法找到满意的解决方案时才会选择起诉，因此法院的这种调解是能够为大多数纠纷当事人考虑并接受的。在法院调解时，由于是法官主持调解，并且调解结果具有强制执行效力。法官在人们心中是可信赖度较高的，因为他本身就是公正的象征，加上具有专业知识和调解能力，在自愿的原则下调解纠纷，让双方当事人可以互相理解、包容，当事人出于主动的地位，不会感到和审判过程中一样的被动，可以从自身利益出发，尽量达成满意的解决方案，以这种温和的方式解决可以尽量缓和矛盾，挽回原来的友好合作的关系，也和现在提倡的和谐社会相照应。

2）：法院调解制度可以简化程序，提高效率。现如今，一起民事诉讼的案件从立案到判决需要花费大量人力物力，在开庭审判期间，当事人需要停下工作来应诉，这些过程是诉讼不可避免的。然而法院调解可以快捷地解决争议，双方当事人同意调解的，往往不要求法官遵循刻板的规则或模式，而且调解的随意性使得当事人不必在法律的程序上耗费过多的时间，有利于争议迅速解决。

3）：调解的方法多变。法官可以运动灵活的调解方式，比如常见的亲情感化法③，在处理家庭纠纷时可以让对方感受到亲情的温暖，慢慢减化内心的不满情绪，体谅多方。心理平衡法，有的当事人只是为了一点小事而产生心里上的不平衡，此时要疏通双方的误解，适当给受害方安慰，改善这种不平衡的心理。责任剖析法,法官居于中立,说公道话,使双方都受到批评教育,只要责任划分得清楚,双方就会心服口服。既使他们懂得了法律，又使他们分清了事实和责任，公平合理的提出他们可以接受的方案。同时可以让当事人感受到法官的平易近人，亲近百姓，减缓对法官的戒备心理，能更好的敞开心扉，促进调解的顺利进行。

法院调解制度在实践中体现出了显著的优越性，据有关数据表明：2002年全国法院调解结案率为30.32%，判决结案率为43.46%,撤诉率为20%，2003年全国法院一审民商案件调解结案率为29.94%，判决结案率为40%，撤诉率为21%;；2004年全国法院审结的各类民事案件中，调解结案率为31%，许多几层法院调解结案率为70%；2005年同类数据分别为32.1%和70%；2006年全国法院审结的民事案件中30.41%的案件以调解方式结案，其中一审民事案件调解和撤诉率达55.06%；2007年，民事案件调解和撤诉率达50.74%。这些数据表明我国的法院调解在诉讼过程中起到了很大的作用，有一大部分的撤诉案件是法院调解的产物。然而值得深思的是，这个为法院所喜爱的调解制度还存在着哪些不足之处。④

四：法院调解的弊端

1):由于我国的监督程序还不够完善，人民法院的调解结案后,冤案、错案、糊涂案出现的可能性增大了，并且可能造成调解错案的产生。当事人在调解结束不久之后又发现错误认定事实或裁定事实与原审调解内容不相符、有偏差的时候，不能通过再审申请获得纠错处理的机会，因为是调解结案性质的审结案件，法律规定是不能上诉的。然而法院调解本身存在诸多的优点，因此成为众多法院的选择。这在另一角度来讲不利于避免错案、糊涂案的发生。也正因为不能再上诉，检察院的监督程序也无法进行，这对法院来说是个福音，可以逃脱办③

④ 刘最跃 著：《人民调解原理与实务》湖南人民出版社尹力 著：《中国调解机制研究》第104页知识产权出版社

案失利的责任，借口是这是经过双方当事人自愿的调解案件。

2）：在程序上审判和调解的关系很难协调好。虽然说要尽量做到调解与审判分离，然而现实中这还是有难度的，要让一个法官从原来的权威代表，成功转化成调解中的调解者还是有很大难度的。现在大多数法官都是出身自法学科班，在上岗之后由于受到的高等教育影响，偏向于用审判的方式解决，在这种偏向的引导下，难免会出现调解过程中暗含法官的影子。让调解进行得不够近民心，以致勉强促成和解。我国并没有像日本、台湾一样实行调解独运作于法院审判程序之外的替代诉讼的纠纷解决程序，如上所说，可能出现审判的“调解化”和调解的“审判化”⑤。另外，有些法官比较注重调解率、判决结案率、撤诉率，把调解率，撤诉率作为考核的项目之一，这自然会提高调解的地位，还有的法官认为“判决为主，调解为辅”，导致放弃了调解的尝试。这两者是相辅相成的，应该具体情况具体分析，才能寻找最佳方案。

3）对法院调解的原则的几点疑惑。对于事实清楚、是非分明的原则，在法院调解中，要做到这一点是需要付出精力的，因为要让事实清楚，必须完成法庭调查和法庭辩论，这样法官才能收集到清楚的事实，然而选择调解的目的就是为了简化程序，节省资源，让真是进行了这两个步骤，调解的价值又何从体现呢？换个角度说，若真的可以用资源最省的方式调查到清楚的事实，那么有几个当事人愿意选择调解，无过错方自然会要求依事实判决了。因此个人认为这个原则存在缺陷。

4）调解书的效力。《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。然而在实践中很难做到同时送达当事人，要是以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么和一般的合同一样，后一方有更多时间衡量调解协议产生的利弊，当然他也有了一个特殊的权利，拒绝签收协议。一旦后一方拒绝，那么协议是无法生效的，对于之前的调解工作就是无用功。而对于现实中的一些恶意的拒绝签收行为，我国的惩戒力度是不够的，这种行为加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。五：对于完善法院调解制度的几点意见

1）：不断创新调解方法，注意对调解人员的培训，可以请一些经验丰富的人民调解员来帮助法院调解员，因为民事案件多来源于日常生活，有的人民调解员在多年的工作中有着独特的调解方法。还可以把心理学的方法融入到调解中，抓住当事人的心理变化也可以让调解工作进行得更顺利。

2）：树立正确的认识观，要加强审判人员的责任意识，这不仅仅是他们的工作，也是在为社会和谐贡献力量，要树立“公正与效率”的思想，法院调解为的是效率，但是也不能忘却了公正。对于“以劝压调”、“以拖促调”、“以利诱调”的调解行为要严加处罚，这不但对当事人不负责，还是对司法颜面的毁损。

3）审判监督程序的完善。生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的，因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。本文中的法院调解的弊端中有提到监督程序的不完善导致的后果。将生效的民事调解书全面纳入审判监督，可以有效避免法院逃避责任，让调解过程更加透明、合情、合理、合法，也切实保障了当事人的合法权利。

以上是本人对法院调解制度的一点感悟，法院调解制度以其几千年的历史发展做奠基，在现代民事司法实践中发挥着重要的作用，当然它有其优越性和弊端，需要不断完善法院调解制度，才能让这个“东方经验”更好得展现出它的魅力。⑤闫庆霞 著：《法院调解制度研究》，第181页中国人民公安大学出版社

第二篇：论我国协议离婚制度论文

论我国婚姻法

——浅析我国协议离婚制 度不足及建议

浅析我国协议离婚制度不足及建议

日期：2014-5-13 作者： 文字数： 4730 论文属性：作业论文 论文地区：中国 论文语种：中文

摘要：在古今中外的婚姻法中，离婚制度作为婚姻家庭制度的重要组成部分，始终占据重要的地位。从古到今，随着人们对离婚问题提出的各种主张，离婚制度也在不断地发生着变化，从法律方面，立法者更是不断地对其进行发展和完善。针对我国社会新形势下新特色，我国于2001年颁布了《婚姻法修正案》，2003年制定了((婚姻登记条例》，并先后在 2001年和2004年出台了相关司法解释。近日，最高院又公布了《婚姻法修正案》实施近7年来，对我国婚姻家庭生活产生了重要影响。而离婚制度的变革和发展对其影响很大，对此应有几点法律思考。

关键词：离婚制度 协议离婚 制度漏洞 完善制度

前言 随着改革开放的深入，我国公民的民主意识、权利意识空前提高，婚姻家庭观念发生了前所未有的变化，传统的婚姻家庭价值理念正在经受严重挑战，“闪婚、闪离”，假离婚，重婚等新老问题侵蚀着我国的婚姻家庭关系。2001年颁布的《婚姻法修正案》，是对20世纪末以来世界各国对离婚自由制度反思的成果。2003年新的《婚姻登记条例》出台，对1994年《婚姻登记管理条例》进行了较大的修订，取得了新的发展，开创了我国婚姻登记从行政管理过渡到民事登记发展的新时期。但是，新的《婚姻法》和《婚姻登记条例》以及2001年和2004年最高人民法院出台的相关司法解释，对于离婚的法律规定过于宽松，自由有余、限制不足。

新中国成立后，我国婚姻登记规定历经三次重大变化，尤其是2003年新的《婚姻登记条例》，对1994年的《婚姻登记管理条例》进行了较大程度的修订，在立法理念上取得重大突破。我国现行的《婚姻登记条例》与1994年的《婚姻登记管理条例》相比，制度价值发生了较大变化，行政离婚制度的私法自治理念、保障离婚自由等方面价值更加体现出来。最突出的就是它改变了《条例》的名称，去掉了“管理”二字，淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征。将离婚行为作为民事行为，离婚登记作为民登记。登记机关除了依法履行登记职责外，国家没有赋予对申请离婚登记的当事人予以行政管理的职权。

一、协议离婚

1、协议离婚的含义

协议离婚又称两愿离婚或登记离婚，我国《婚姻法》中称作双方自愿离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。《婚姻法》第三十一条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。这一规定中未使用协议离婚一词，便却规定了协议离婚的条件和程序。协议离婚与诉讼离婚相比具备如下特点：

1、程序简易、便捷。

2、离婚协议易于当事人自觉遵守和履行。

3、避免了讼累，缓解了婚姻当事人的仇视和敌对。

协议离婚制度作为婚姻家庭法律制度的重要组成部分，“是指夫妻双方自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经有关部门认可解除婚姻关系的离婚方式”。该离婚制度为解决离婚纠纷发挥了重要作用，一方面协议离婚制度简化了繁琐的诉讼离婚程序，为当事人解除婚姻关系提供了一条便捷的途径，在最大程度上保障了婚姻当事人的离婚自由。另一方面以双方当事人平等协商达成离婚协议的方式解决婚姻矛盾纠纷，避免案件进入庭审后相互指责对方的过错，可能导致的矛盾的激化，在一定程度上节约了司法资源，促进了社会的和谐稳定。

2、对协议离婚的评析

从我国现行法律来看，我国对于协议离婚采取相对自由的态度，对于协议离婚的适用条件非常宽松，只要婚姻当事人就子女抚养、财产、债务等问题达成了一致处理意见，且达成的离婚协议是双方当事人真实的意思表示，婚姻登记机关在进行形式上的审查后就应当发给离婚证。应当肯定协议离婚制度在简化繁琐的离婚程序，为婚姻当事人和平解除婚姻关系，充分保障了婚姻自由，保护个人隐私方面有诸多优点，这一制度有其存在必要性。

但是这种相对宽松的协议离婚制度也存在一定的问题，在防止当事人轻率离婚方面没有任何的限制性规定，在实践中容易出现婚姻当事人因意气用事而即行离异，而实际上夫妻感情确未破裂，事后又后悔的情况发生。同时也存在对未成年子女以及弱势一方的保护不足的情况，由婚姻登记机关对当事人提供的材料进行形式审查也为假离婚、恶意离婚提供了一条方便快捷的离婚途径。面对我国协议离婚制度目前的诸多不足，应该从制度上进行弥补，在保障婚姻自由的前提下，增加对协议离婚的限制性规定，实现保障离婚自由和防止轻率离婚的平衡，避免部分婚姻当事人利用低成本的协议离婚逃避债务等通谋现象的出现，以维护公众对婚姻制度的信心，维护婚姻的尊严。

二、协议离婚制度的漏洞

我国的协议离婚制度虽然充分体现了“离婚自由”的原则，并成为离婚双方的首选方式，但从它对于国家、社会和个人利益的兼顾而言真的就是一种完善婚制度吗?诚然，任何事物都有其正反两面，法律也是。任何法律都是在不断发现错误进行修正的过程中完善的。我认为我国的协议离婚制度有以下几点不足；

1、过分发挥了离婚双方当事人的意思自治

在当前有关婚姻家庭立法改革问题的讨论中，有一种观点认为：既然我国实行婚姻自由，就不应该对离婚加以限制。如果法律对离婚加以限制，就是对离婚自由权利的侵犯，从而也就是剥夺了离婚当事人追求个人幸福的权利。我认为，婚姻作为民事活动，应当充分发挥当事人的意思自治。但世上没有绝对的自由，自由必须是相对的，而没有限制的自由是不存在的。在旧中国，大多是“夫权婚姻”，妇女的权利得不到保障，直到解放后，妇女权利才得以保障。1980年首次确立了我国准予离婚的法定条件，实行了感情破裂原则。但由于协议离婚只需离婚双方意思上达成一致即可，形成一种类似于无责主义离婚。

2、忽视对未成年人的保护

2009年中国共办理结婚登记1145.8万对，同比增长9.1%，民政部门办理离婚登记171.3万对，同比增长10.3%，离婚登记自2001年以来一直持续增长。离婚率上升致单亲家庭增多社会要引起重视。据中国民政部门统计，1980年中国离婚对数为34.1万对，1990年为80万对，2000年为121万对，2003年为133.1万对，2005年为161.3万对。从绝对离婚对数的数据可以看出，中国离婚人数增加趋势迅速。现在多少孩子，因父母离异而分隔一方，梦想破灭后变得愤世嫉俗，打架、旷课，被学校开除。最后流落社会，因抢劫而走上犯罪道路。事实证明，不健全的家庭，很容易造成孩子内心人格的扭曲。夫妻离异后放松甚至不管孩子的抚养和教育，导致青少年违法犯罪现象日益增多，引起社会特别关注。

要解决我国离婚率不断上升的现状，就必须从它的根本出发。在我国导致离婚率不断上升的原因主要是离婚的诉讼成本极低，难以提高人们的婚姻责任感。从我国《婚姻法》立法目的来看，离婚自由是我国社会主义婚姻自由的一项重要内容，是实现婚姻自由的必要的补充手段。我国在法律上规范和实行婚姻自由(包括结婚自由和离婚自由)无非是为了维护社会主义婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康稳定的婚姻关系为目的而采取的一种法律手段。作为法律手段，婚姻自由不是我国婚姻立法的目的。

3、离婚程序使恶意离婚者有机可乘

现今，一些当事人为种种目的，设法规避有关的法律，钻政策的空子，搞假离婚或进行恶意离婚。其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。实践中“离婚不离家”、“财产一人占，债务一身担”的恶行令人痛绝，为社会唾弃。为什么这些当事人会得逞呢?最重的的原因就是协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。不可否认，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但决非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，假离婚者则堂而皇之地与他人结婚，或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言?

4、离婚协议缺乏强制执行力

夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述三方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力。当一方或双方不自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻法管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法权益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，协议离婚不利于债权人债权的实现。5，婚后的监督措施不便操作

为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤消婚姻登记、对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施。在一定程序上对预防和制止假离婚、恶意离婚发挥着作用，但这一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，骗取离婚登记缺乏具体、明确的标准。其次，协议离婚制度对骗取离婚登记的当事人只能处以200元以下的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用，实际生活中，夫妻一方为达到与他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。

三、协议离婚制度的完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭，为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。依据婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议填补这一内容，设立审查期制度。审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。审查的规定必须长短适中，由于其具有考虑期的性质，因此应以三个月左右为宜。在审查期考虑期间，若当事人提出撤消离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

2、要设立协议离婚的公正制度。针对协议离婚制度离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但不具有强制执行力弊病，在协议离婚制度中应增设公证制度，且规定下列离婚协议还需要公证;离婚协议中有子女抚养分期给付内容;离婚协议中有财产给付，但在婚姻登记机关发放离婚前不能交付的离婚协议中有债务分担的;离婚协议中有夫妻经济帮助，需要分期给付的。对上述四种离婚协议，由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关赋予强制执行的效力。一旦一方不主动履行义务，另一方面可直接向人民法院申请强制执行，无需重新提起民事诉讼。

3、要细化离婚后监督措施。为维护婚姻法严肃性，惩处骗取离婚登记的行为，协议离婚制度应有具体的事后监督措施。首先应明确骗取离婚登记的具体内容和体现，如当事人离婚后仍继续同居生活;离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为，给婚姻登记机关提供骗取离婚登记行为的依据。其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当处理。

2014年5月13日

第三篇：论我国法院调解制度的不足与完善

论我国法院调解制度的不足与完善

经济与法律系学生：张晶晶指导老师：王平生

摘要：法院调解是我国民事诉讼制度的重要组成部分，是解决民、商事纠纷的一种重要方式。长期以来，由于计划经济体制的影响，我们把调解作为法院行使审判权的方式之一，传统调解的种种弊端均基于此。本文从实体法、程序法以及调解原则的完善上对我国法院调解制度的改革提出建议。

关键词：法院调解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我国的民事诉讼制度中，法院调解占有着重要地位。在建国后至今的几十年乃至新中国成立前的根据地红色政权的司法实践中，其一直都是我国法院民事审判工作的主导性运作方式，在国内被冠以“优良传统”的头衔；而在国外，更是被誉为“东方经验”。但是，随着我国社会主义市场经济改革的深化，现行法院调解制度不可避免地暴露出诸多弊端。

1.我国法院调解制度的历史沿革和基本界定

在我国，现今的人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解已形成了一个互相联系的体系，它们共同构成了当代中国的调解制度。

1.1我国调解制度的历史回顾

我国文化和社会关系结构特点，是调解制度在我国具有生命力的社会根据。早在周代，地方官吏中就有“调人”之设。进入封建社会以后，儒家思想所倡导的“以和为贵、以人为本、重义轻利”等哲学思想成为调解制度最为倚重的历史文化传统。设立法院调解制度是我国民事诉讼法的首创，一度成为西方国家争相学习、借鉴的“东方经验”。我国的民事调解制度经历了从以“调解为主，着重调解”到“调解自愿、合法”原则的历史变革。

1.2 我国法院调解制度的特征

我国的法院调解，是指在人民法院审判组织的支持下，民事诉讼当事人自愿、平等协商，达成协议，经人民法院确认后，终结诉讼程序的活动。调解与判决和仲裁不同，它对纠纷的解决在根本上是取决于当事人的合意。同时，调解比仲裁和审判更具有经济性。

1.2.1 人民调解、行政调解、仲裁调解与法院调解的比较

（1）就效力而言。法院调解和行政调解都具有强制力；人民调解等调解方式的双方当事人所达成的调解协议只能靠当事人的自觉履行。

（2）从调解范围来看。法院和行政调解具有法律规定的明确性；人民调解的范围除法律规定禁止调解的纠纷以外，一般均可调解。

（3）就性质方面来说。法院调解实际上是法院的一种职权行为；人民调解、行政调解和仲裁调解都是诉讼外调解的一种形式。

（4）从调解中立方的地位上讲。法院调解的法官在调解中居于主导地位；人民调解等纠纷的双方与介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2国外诉讼和解与我国法院调解的比较

法院调解制度与国外诉讼和解有颇多相似之处，首先，两者都可以在诉讼的任何阶段（或主要阶段）发生。其次，“两者都可通过某种途径获得类似判决的效力。”但是它们还有以下主要的区别：（1）在民事诉讼中的地位不同。（2）在性质方面，法院调解是一种有国家司法公权力介入干预的诉讼活动；诉讼和解制度则完全是一种终止诉讼的个人行为，与国家的意志无关。（3）在调解适用原则方面。我国法院必须遵循自愿、查明事实、分清是非和合法的原则；而国外实行诉讼和解的国家则只是强调当事人自愿。（4）在调解的主体、调解效力方面也有所不同。[1]

2．我国法院民事调解制度的弊端

通过上文的比较我们不难看出，我国法院的弊端最主要的可以概括为两个方面，一个方面是结构上的，即我国具有典型的“调解型”审判模式；另一个方面是技术上的，即调解人员与审判人员在身份上的竞合。二者是相互依托、相辅相成的。“调解型”的程序结构反映了“纠纷解决的价值取向”，正是这种指导思想为调审合一的制度的安排提供了背景和契机；调解人员与审判人员的竞合则必然导致审判的萎缩和调解的扩张。具体表现如下：

2.1立法上的弊端——法院调解制度设计上的缺陷

2.1.1 “反悔权”规定上的缺陷

在我国，当事人在诉讼中达成合意的调解协议，其在实质上是一种合同，而民事诉讼法赋予当事人对调解协议无条件的反悔权极大地破坏了其对纠纷双方的约束力。从表面上看，民事诉讼法的这一规定好像是赋予了当事人更多的诉讼权利，然而却在无意中造成了对当事

人在处分权上的放纵。

2.1.2 缺乏处分原则的规定

处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。自由处分合法权利是民事诉讼法赋予公民的最基本、最重要的权利之一。法官也是人，而非神，是人就有滥用权力的天性，若缺乏“权利制约权力”的有效机制，则“强制调解”的一再发生也就不足为怪了。

2.1.3诉讼程序的法定性与调解程序的任意性相冲突

合法原则应包括程序合法和实体合法两个方面。我国的民事诉讼法仅抽象地规定了实体合法，而对程序合法则压根儿没有规定。法院调解虽然贯穿于审判程序的全过程，并非表明其就没有自己独立的程序，不能因为它灵活、方便和简洁就否定法院调解在程序上的合法性。否则，法院调解就会被架空，成为走过场的摆设或者成为法院调解结案的牺牲品。

2.2司法实践上的弊端——审判实践中的缺陷

2.2.1强制调解与自愿原则的矛盾

在我国，法官在诉讼中既是调解者又是裁判者，这就使得法官比诉讼外的其他调解者更容易获得调解成功，但同时又常常会使得调解中的自愿原则难以贯彻实施，使得调解协议的达成并非建立在当事人自愿的基础上。这样，调解的自愿原则必然被扭曲或虚化。

2.2.2调解的让步息诉与权利保护目的相冲突

调解分为两种形态，一种是公平性的调解，另一种是“让谅性”的调解。公平性调解只可能是一种理想的状态，在实践中，大量的调解都是在法官的促成和组织下的让谅性调解。因此，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。我国诉讼法对调解实体合法性抽象的规定常常淡化了法官对纠纷本身严格依法解决的认识，所以，法院调解更注重的是实现防止矛盾进一步激化的目标，却忽略了对诉讼当事人合法民事权利的保护。

2.2.3 “调审合一”的模式使法院调解走向极端

“调审合一”的模式使享有公权力的调解人员与审判人员有了在身份上的竞合，而这种竞合往往使法官在对待调解上走向两个极端。一个是我们前文所讲的强制调解或变相强制调解。另一个则是使调解流于形式，即调解“形式主义”。前者是法官对调解的偏好所致，后者则因法官公权力的膨胀而起。

3.完善我国民事调解制度的几点构想

3.1 关于我国调解制度的讨论及观点

法院调解的改革是民事诉讼法学界的一个焦点，许多学者对此提出了自己的观点，有代表性的主要是以下几种：第一种观点认为，改革应该在现有的框架内进行。第二种观点认[2]

为，民事诉讼是以国家强制力来保证实施的程序制度，审判是它的核心内容。第三种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定。第四种观点认为，法院改革的主导方向应是建立诉讼和解制度。通过思考，笔者认同第一种观点：改革加强论，即保持“调审合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院调解制度的建议

3.2.1实体法上的完善——确立实体权利保障制度

司法实践中，法院调解让步息诉牺牲部分权利以达到“合意调解”目的的往往是无辜的权利享有者，若负有履行义务的人无故拖延或拒不履行，将给权利人带来更大的损失，那么，权利人自然会对调解时所作出的让步感到后悔，而正是这种顾虑也打击了当事人进行调解的积极性。这就有必要规定允许当事人在调解协议中约定附条件、违约责任和提供担保等的关于民事责任的内容。其次，民法债权一章中规定的“不安抗辩权”亦有借鉴意义。

3.2.2程序法上的完善——建立调解员回避制度

我国的诉讼法都对回避制度作了明确的规定，但这种规定在调解程序中却无法很好地贯彻。事实上，参与调解的人员常常会受到原调解过程的影响甚至左右，在参与该案的审判时难免会把已有的主观感情色彩和心理定性带进审判中去。根据我国司法资源的现状，规定调解人员可以参与审理，但不能左右案件判决，这样一来，既有利于节省资源，符合现有国情，又能在一定程度上遏止强制调解的发生。

3.2.3 调解原则上的完善——完善“自愿”原则，确立保密原则

当事人自愿调解是法院调解的本质性要求，自愿原则应具体在以下几个方面完善：首先，禁止当事人之间采取不正当手段达成调解合意；禁止法官采取非法方法让当事人被迫接受调解。其次，法院在受理案件时应明确告知当事人双方有申请调解也有拒绝调解的权利。再次，规定调解书生效后，对非自愿达成的调解协议允许当事人在法定条件下有请求法院重新判决的权利。最后，健全对弱势群体的法律援助制度。

确立保密原则也是非常必要的。法官在调解时，为了了解事情的本原以促使双方达成合意，必然会掌握一些隐秘的信息，但法院作为中立的第三方，对当事人披露的信息应保持超然的态度，并支持双方当事人重新建立起信任以实现双赢的调解结果，否则，若调解员与当事人之间无法建立起信任，则调解也必然无法继续进行。

综上所述，法院调解是根据我国的具体情况而创制的一种司法制度。笔者认为对我国法院调解制度的改革并非全盘否定或对国外和解制度生搬硬套就能成功的。保持“调审合一”的原有模式，通过改革加强，给当事人提供高效、节约的解纷方式，不仅是实现国家设立法院调解制度的目的的有效手段，而且是维护当事人利益的现实需要。③ ①②

注释：

①调解协议既然是一种合同，那么当一方当事人不履行协议内容，就应该构成违约责任，承担违反合同的民事责任。（见《民法通则》第121、122条）

②债的担保指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。这是担保法上的规定，引用到法院调解中，义务履行人也可就质押自己的财产作为保证履行的担保。

③这种民事责任不是指调解协议约定的给付内容本身，而是指不履行协议约定的给付内容而承担的额外的民事责任。根据民法有关内容，这种责任一般有替代责任和加重责任两种。

参考文献：

[1]张娟.论我国民事诉讼的调解制度[A].章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江伟,王强义.完善我国民事诉讼立法的若干问题[J].中国社会科学,1991,(5):77-82.[3]江伟.我国民事诉讼法专论[M].北京:中国政法大学出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].北京:法律出版社,2000,334.

第四篇：论我国陪审员制度

湘潭大学论文

论文题目试论我国的人民陪审员制度

学院专业年级学号姓名

试论我国的人民陪审员制度

经过一个学期的模拟法庭课程，我对我国的民事审判程序和刑事审判程序有着更加深刻的了解。特别是经过我们自身对某一案件的模拟审判，让我们在实践中得到一定的锻炼。总体来说，我国的各类审判程序是比较完善的，审判制度也日趋健全，但是也存在着一些小的瑕疵。这次我们两个班的模拟审判，老师对我们的努力作出了很好的评价。鉴于老师对我们的点评，我觉得还缺少一个部分，那就是我们两个班的审判中都没有人民陪审员。人民陪审员制度作为我国司法制度的一个重要内容，它充分体现了我国社会主义的司法民主，是人民群众参与国家管理的有效途径和方式。对于促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率都起着非常重要的作用，对当前建设社会主义和谐社会也具有非常重要的意义。但是我国的人民陪审员制度存在着问题，陪审制度是指由非职业法官和普通公民参与审判的诉讼制度，包括为非职业法官和普通公民参与审判而专门设计的审判程序和由此而产生的特殊的审判组织构架。

（一），从担任人民陪审员的条件来看，主要有两个我认为存在争议的问题：

1．我国现行民事诉讼法规定担任人民陪审员应年满23周岁。23岁这个年纪,应该是大学刚毕业的年龄,其思想的成熟程度,社会阅历,知识的掌握程度都恐怕难以承担裁判之重任。法院的审判活动不仅仅是法律的适用这么简单,同时牵扯到社会生活的各个方面,指引评价人们的行为,是一个社会基本的行为规范。然而如果操作不当,不仅起不到息诉的目的,反而会激化矛盾,乃至造成公众对法律的不信任,产生许多社会不稳定的因素。在西方以英美法系为代表,法官的年龄一般都在50岁以上,这样做就是因为只有到了这个年纪才会思想成熟,阅历丰富,处理案件才能稳妥。所以规定年满23周岁这个年纪明显太低,还不足以胜任审判案件的重任。2．人民陪审员被要求具备大专以上的文化程度。本人认为，仅仅对学历的要求仍难以满足陪审员的现实需要。

（二），从宪法依据上看，陪审员制度缺乏宪法依据。人民陪审员制度是一种基本的审判制度，一个国家是否实行陪审制度，需要由宪法来加以规定，50年代末期，由于受否定法律、轻视法治思想的影响，一些已经被立法所确立的重要法律原则和制度受到批判和废弃。人民陪审制度当时也成为发动群众进行阶级关斗争、夺权整人的工具，1975年颁布的宪法中不再规定人民陪审制度，文革结束后，1978的宪法重提“实行群众代表陪审制度”，1982年宪法又取消了陪审制的规定，从而使得我国现阶段实行陪审制缺少了宪法依据。1983年修改后的人民法院组织法，也将原规定第一审应实行陪审制度，改为较为灵活的选择性规定，即“由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，《刑事诉讼法》作了与《人民法院组织法》完全相同的规定，而《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在“基本原则”中却都没有规定陪审制度，我国法律对陪审制度在法律体系中的地位不统一，导致审判实践中适用的随意性比较大。

（三）从人民陪审员的考核，录用程序以及任职标准，资格条件和产生方式错乱。人民法院组织法》第38条规定“有选举权和被选举权的年满22岁的公民，可以被选举为人民陪审员，”此规定除了对年龄和政治权利有必要的限制，对陪审员必须具备的政治素质、业务素质、文化层次、专业特长等任职条件均未作出规定，缺乏严格的考核、录用程序，很难保证陪审的高水平和高质量。就我国的陪审抽的现状而言，一方面，由陪审员法律专业知识欠缺，文化层次不高，使其并不具备监督专业法官的能力和水平和真正参与审判工作。尤其在基层法院审判

实践中，人民陪审员“陪而不审”的现象司空见惯，由审判员和陪审员组成的合议庭最终往往成了由主审的审判员一个人唱“独角戏”，自始至终包揽了整个庭审过程，这样反正造成庭审方式单一，合议庭的整体职能难以发挥。同时，也由于人民陪审员法律知识欠缺，面对案件事实，一般只能就案说案，难以从法理上对案件进行质证和认证，难以对案件做出独立的评析，只是追随、复议主审法官对案件的处理意见，出现议而不决的现象。对陪审员的聘请随意性大，大多法院处于办案经费紧张及聘请在职人员比较困难等原因，往往就地聘请退休人员和居委会的人员作为人民陪审员，忽视了对这些人法律知识的审查，且大多是按需要临时聘请，甚至有些陪审员并没有经过合法的程序选举产生。聘请的随意性造成了陪审员组成中，缺乏固定的高素质的陪审员。

（四），

第五篇：论我国监护制度

我国监护制度

是婚姻家庭法的重要内容。

我国监护制度最遭学者们非议的莫过于监护与亲权混沌一体。论监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。所谓监护，是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。其功能是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。值得关注的是近些年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。许多学者由此提倡在未来的民法典以监护制度囊括亲权制度。本人认为这种提议值得商榷。诚然在亲权近代化的过程中，监护制度的许多要素被引入亲权，“在现代各国亲权立法中，亲权已由原来父母对子女的控制 统治关系转成为父母照顾监护子女为主的法律关系，亲权一词具有了浓厚的义务色彩亲权与监护毕竟是两种不同的制度，将两者揉杂在一起只会产生各种弊端，徒增麻烦。时下正值民法典制定之机，更应该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法。一方面建立亲权制度。亲权是婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一，我国民法草案第三稿曾单独规定亲权，现行《婚姻法》23条实际就是亲权内容。

监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。

其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。

因此要完善我国的监护制度

1、增加监护的种类 监护的种类是监护制度的重要的内容。我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。法定监护是指由法律直接规定一定范围内的人员为监护人的监护，指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。2明确规定监护的内容我国《民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。” 这种对监护内容概括性的规定，难以操作，很难起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。因此，对监护的内容应当予以明确。

3、明确规定监护人资格认遗嘱监护的设立形式，颇有必要。所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年子女由谁监护所作的指定。用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。