项目投资相关法律风险的法律意见

第一篇：项目投资相关法律风险的法律意见

关于贵司参与某项目投资相关法律风险的法律意见书

XX投资有限公司：

贵司就将参与XX项目投资的可行性、潜在法律风险及相应规避措施，向本所律师进行咨询。本所律师根据我国相关法律、法规规定及实务经验，结合贵司提供的有关具体情况，向贵司出具以下法律意见，谨供贵司决策时参考。

一、项目基本情况

根据贵司介绍，贵公司正与XX房地产开发公司（以下简称“XX”公司）商谈项目投资合作一事。该项目基本情况如下：此项目为一住宅项目，共有A、B、C三个组团。目前A组团已竣工，并开始预售；B组团尚未开工，但已取得前期相关手续；C组团尚未开发。贵公司计划投资“XX”公司的B组团，以获得收益。

二、可行性及法律风险分析

根据项目的上述实际情况，本所律师认为有以下几种操作模式可供参考：

（一）采取合作建房方式进行合作

1、贵公司与“XX”公司签署《合作协议》，贵公司分取利润

此种方案，由贵公司与对方签署《合作协议》，贵公司提供资金，“XX”公司负责项目的开发建设。双方约定房屋销售后利润的分配比例。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，在不产生纠纷的情况下，可以收取一定的固定利润。

弊处及风险：首先，因贵公司不参与项目的实际经营，“XX”公司的实际运作贵公司无法掌控，存在风险。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”，若贵公司与“XX”公司在合同履行过程中引起纠纷，根据上述规定，最终可能被认定为借贷法律关系。一旦被认定为借贷法律关系，贵公司在《合作协议》中约定的利润分配比例就难以得到完全支持，只能按照我国金融法规的有关规定进行处理。

2、贵公司与“XX”公司签署合作协议，贵公司分得房屋

此种方案，由贵公司与对方签署合作协议，贵公司提供资金，“XX”公司负

责项目的开发建设。双方约定B组团建成完工后，贵公司按照协议约定分得一定数量的房屋。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，且可以获得一定数量房屋。弊处及风险：首先，因贵公司不参与项目的实际经营，“XX”公司为项目的大产权人，贵公司取得的房屋若要销售，需以“XX”公司名义销售，且涉及销售口径及定价等问题，操作程序更复杂。其次，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”，若贵公司与“XX”公司在合同履行过程中引起纠纷，根据上述规定，最终可能被认定为房屋买卖法律关系。

（二）采取项目转让或股权转让的方式进行合作

房地产项目转让，因我国法律对房地产项目的转让有着严格的限制条件，如转让时应当取得土地使用权证，已经完成开发总额的百分之二十五以上。在当前的土地供应政策和现有的房地产转让政策背景下，直接的土地使用权转让、在建工程转让具有交易成本高、交易限制条件多等缺点。

采用股权转让方式，“XX”公司的某一股东将其股权转让给贵公司，贵公司成为“XX”公司的股东，控股或参股“XX”公司。目前，这种方式为房地产项目转让及收购的主要方式。

有利处：贵公司无需参与项目开发建设，以股权转让的方式不影响项目的开发建设，贵公司获取股东收益权。

弊处及风险：采用股权转让的方式一般操作模式是取得该目标项目公司的控制权，避免繁琐而复杂的房地产项目转让程序。根据贵公司的实际情况，并不想取得“XX”公司的控制权，进而开发该项目。若只采取参股形式，贵公司不参加“XX”公司实际经营，需要有相关措施保证股权收益。该项目涉及A、B、C三个组团，需要对B组团作单独成本列支。

（三）采取股权融资的方式进行合作

因很多开发商资金压力较大，对股权融资形式的合作比较感兴趣。此方案的操作模式为贵公司投入一定数额的资金，作为该公司的新股东，增资“XX”公司。贵公司与“XX”公司的大股东签订协议，约定在项目开发完毕后，该大股东回购

股权，并支付贵公司溢价款，该溢价款作为贵公司的投资收益。

有利处：贵公司只提供资金，不用参与开发，可以收取固定利润。

弊处及风险：此种情况下的主要风险有：对方信用风险、完工风险、资金风险、经营管理风险、市场及政策风险以及诉讼风险等。且该项目涉及A、B、C三个组团，贵公司只投资B组团，需要“XX”公司对B组团作单独成本列支。

风险防范措施：针对该运作方式存在的法律风险，贵公司可以要求大股东或XX公司对贵公司的入股和股权强制回购事宜提供相关担保，比如可以对B组团的项目进行抵押等。

三、相关建议

以上三种操作模式各有利弊，需要贵公司根据公司实际情况作出选择。本所律师建议贵公司考虑第三种操作模式进行合作，该模式对贵公司更有保障。

若贵公司选择某一程序后，可着手开展下阶段工作，需要时可对“XX”公司进行尽职调查，届时，本所律师将根据调查情况，应贵公司要求出具更具针对性的法律意见书。

本法律意见书仅供贵公司与他人合作开发××项目B组团时使用，未经本所同意不得用作任何其它目的。未经许可，本法律意见书不得向任何第三人出示，亦不能作为证据使用。

特此致书

律师：XXX

XXX律师事务所

年X月X日

第二篇：投资风险法律研究论文

文 章

来源 莲山 课件 w w

w.5 Y k J.cOM公文风险投资是指在高风险的情况下，向处于起步阶段或发展初期，具有市场前景和风险的高科技项目进行的投资，是一种高风险和高收益的长期投资。它不需要任何资本抵押和担保，一般通过企业上市或收购、兼并获得回报。健全的风险投资体系一般由风险企业（科技资本家）、风险投资家、投资者、中介机构和政府等构成。与传统投资相比，风险投资具有以高科技产业为投资目标，以资本增值而非企业分红为目的，以某些项目的高额回报补偿另一些失败项目的亏损等特点。

一、发展我国风险投资的法律障碍

1、我国没有规制风险投资的专门国家立法。但可适用的规范性法律文件主要有以下几类:一是全国人大常委会颁布的法律:《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《合伙企业法》、《促进科技成果转化法》、《科学技术进步法》、《证券法》等;二是国务院及相关职能部门颁布的文件: 《关于加强科技进步的决定》、《关于“九五”期间科技体制改革的决定》、《关于以高新技术成果入股若干问题的决定》、《关于促进科技成果转化的若干规定》、《关于设定风险投资机制的若干意见》等;三是地方政府规章、政策:如深圳的《深圳市关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定》等。但到目前为止,我国尚没有一部专门有关风险投资的国家立法,这使我国的风险投资长期因法律地位缺失而无法引起足够的重视,严重阻碍了我国风险投资的发展。

2、我国自2006年1月1日施行的《公司法》相关规定,仍然没有完全考虑风险投资行业的特点。《公司法》于2005年10月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，自2006年1月1日起施行。虽然即将施行的《公司法》许多条款相比原《公司法》有利于促进风险投资的发展，但仍存在许多障碍：

2.1《公司法》规定的“授权资本制”,考虑到了风险投资项目的滞后性和资金分阶段投入的特点，但分期缴纳出资的期限仍然过短。我国最新《公司法》第26 条规定“有限责任公司的注册资本为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。”,第81 条规定“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。”

2.2 最低资本额的规定对风险投资业构成准入障碍。我国最新《公司法》规定非上市的股份有限公司的最低股本规模为人民币500万元,上市公司的最低股本规模为人民币3000万元。股本规模的要求仍然较高,与风险投资业以小搏大的特征不符。

2.3《公司法》对股份转让的限制,严重影响了风险资本的退出。《公司法》第七十二条规定:“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”

2.4股东人数和认购股份的限制。对于有限责任公司而言, 最新《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这里对股东人数规定了上限,而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金。对于股份有限公司而言,虽然在股东人数上未规定上限,但在《公司法》第八十五条规定:“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。”。

3、目前在国际上已被证明的最有效率的风险投资公司形式为有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司,对外承担无限责任,在承担高风险的同时也享受高回报,能够有效地激发其工作激情;提供风险投资资金的投资者作为有限合伙人对内不直接参与日常管理,对外承担有限责任,也可以获得相对稳定的回报,从而可以保证风险投资资金的来源。而我国法律规定可供选择的组织形式为有限责任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙。《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动”,第三十五条规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任”,这些规定表明我国的个人合伙是普通合伙,合伙人需承担连带无限责任。《合伙企业法》第五条规定:“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”。

4、缺乏完善的法规与政策支持，风险投资退出难。一是我国尚未出台风险投资法，风险投资机构的设立、运作和退出缺乏法律依据。目前缺乏完善的市场化退出渠道是制约我国风险投资业发展的最大障碍。二是目前国际上通行的风险资本退出方式主要有公开上市、股份回购等。最新《公司法》对于公开上市仍然提出了较高的上市标准,而大多数风险企业通常无法满足上市标准,因而其股份无法上市流通。

5、我国《保险法》和《商业银行法》对风险投资的限制。《商业银行法》规定商业银行只能从事公众存款、发放贷款、办理结算等业务，禁止商业银行向非银行金融机构和企业投资。而对于保险机构、社会保障机构与资本市场对待的问题, 《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式；保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”

二、构建和完善我国风险投资的法律思考

2004 年5 月17 日,中国证监会正式发出批复,同意在深交所设立中小企业板块,标志着始于1985 年的我国风险投资体制建设开始昂首迈出第三步.但由于风险投资涉及的关系较为复杂,加上其固有的高风险性质,以及我国现行相关法律法规中存在的问题,笔者认为,完善和构建我国风险投资的相关立法内容应当主要包括以下几个方面:

1、我国应该加紧制定《风险投资法》。其内容应该主要包括以下几个方面:风险投资的宗旨,即促进风险投资发展,加快高新技术产业化,提高我国的国家竞争力;风险投资的基本原则,即按照社会主义市场经济规律建立风险投资机制;风险投资的主体,包括风险投资的初始投资者、风险投资机构、创业企业,另外还应该包括国家,中介组织等广义风险投资主体;风险投资的投、融资,主要规制风险投资家为组建风险投资机构与原始投资者之间的投融资法律关系,风险投资机构与创业企业间的投融资法律关系;风险投资的退出,包括企业购并、企业清算、企业上市等风险投资退出方式。[1]（p105）

2、我国现行修改的《公司法》相比之前的《公司法》作了如下有利于风险投资的修改:（1）取消了原《公司法》第12 条的“公司转投资不得超过公司净资产50 %的限制”。（2）改革了现有的公司资本制度,以“授权资本制”代替“法定资本制”。原公司法实行的是严格的法定资本制度,要求股东在设立公司时,必须足额地、一次性地认缴经工商部门登记的公司注册资本。这对处于成长期的创业企业来说,极易造成早期资本闲置,也有碍于风险资本的高效利用。（3）取消了“工业产权、非专利技术”的出资比例限制，最高出资比例可达80％。提高“工业产权、非专利技术”在高科技企业中的出资比例,体现了国家鼓励高新技术产业化和促进风险投资发展的精神,对科研工作者创办高新技术企业,加快科研成果的产业化,促进风险投资的发展是一个极大的推动；（4）相应降低了“公司上市标准”,风险资本进入创业企业的目的,不是控制创业企业,而是最终通过退出创业企业获取资本增值。

3、修改《合伙企业法》，引入有限合伙制法律制度。它既具备减少投资者的风险、鼓励众多投资者踊跃投资的聚合资金功能,又具备提高风险投资机构信誉,强化风险投资家责任的人合功能,还通过灵活的合伙合同安排解决风险投资机构中棘手的代理问题,建立了有效的激励和约束机制。但是,我国的许多地方已经在鼓励风险投资的政策法规中,明确了有限合伙制作为企业组织形式。《中关村科技园区条例》第25 条明确规定:风险投资机构可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。风险投资公司采用公司制有利于保证资金安全,而有限合伙制最大的特点是决策机制灵活,适应于风险投资活动的特点,而且较好地解决了激励和约束机制问题。因此,我国法律,包括《公司法》、《合伙企业法》应当确立有限合伙制这种风险投资公司组织形式。[2]（p28）

4、修改限制风险投资资金供给的法律法规，拓宽风险投资资金渠道。修改《商业银行法》、《保险法》《养老基金管理办法》，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能采用高新技术产业投资基金和风险投资基金的形式进行。

5、修改和完善税收法律制度，完善税收法律环境。税收法律体系的建立健全需要较长的时间，现阶段应尽快完善相关税种中关于风险投资的税收优惠政策。主要考虑以下几个税种：

5.1增值税。一是尽快实行消费型增值税，减轻风险型企业的税负。由于风险企业的范围较小，实行增值税转型不会给国家财政造成过大的压力。在2004年东北三省部分行业实行增值税转型试点后，应尽快在我国风险企业中推广。二是扩大增值税进项税额抵扣范围。除允许享受一般企业的进项税额抵扣外，还应该允许企业将研究开发、技术转让、技术咨询、技术服务、人员培训等费用按比例从增值税税基中抵扣。可以对企业购进无形资产的费用经税务机关核实后，按一定的扣除率抵扣进项税额。三是放宽风险企业关于一般纳税人认定标准，以此鼓励中小风险企业的发展。

5.2企业所得税。其一，延长风险投资企业和风险企业的免税年限为5年，同时把规定中对高新技术企业的“自投产起”改成“自盈利起”。其二，对于研发费用的加扣，建议取消盈利企业和增长比例的限制，可规定企业科研支出达到年销售额一定比例的，就可享受加扣费用。其三，实行加速折旧政策。允许对高新技术企业为研究开发项目服务的仪器设备等固定资产实行加速折旧。其四，实行再投资退税政策。即风险投资企业把其从风险投资中取得的收益再用于风险投资，则这部分收益应免征所得税。其五，允许把风险投资的损失直接用于抵减投资的资本利得。风险投资发生亏损是很常见的，这项措施可以直接降低风险投资的风险，有利于增强风险投资者进行投资的愿望和信心。

5.3个人所得税。促进风险投资发展还要充分发挥风险投资资金提供者和管理者的积极性，应从以下方面着手：一是应给予风险投资者和风险投资企业管理者特别的个人所得税减免待遇。二是提高风险投资者的免税额，并减少税率级次，扩大各档次级距，使其在获利也能享受到税收优惠政策。对风险投资公司的高级管理人员的期权之类的风险报酬收益适用优惠税率，并在其所得实际收到时纳税。三是取消风险投资者对上市公司给其作为股东派送的红股计征个人所得税的规定。

6、修改相关法律、法规,完善风险投资退出机制。我国当前规制风险投资退出的法律、法规主要有《证券法》、《破产法》、《民事诉讼法》、《外商投资企业清算办法》等。目前我国二级市场上虽然正在实行股权分置改革试点，但仍有大量国有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了风险资本从二级市场退出的道路;在我国,完善的产权交易市场远没有形成。至于破产清算制度,我国目前的《破产法》只适用于全民所有制企业,外商投资企业的清算适用《外商投资企业清算办法》,其他企业的清算则适用《民事诉讼法》的有关规定,实践操作中非常困难。因此，应完善破产法律制度的相关规定。

文 章

来源 莲山 课件 w w

w.5 Y k J.cOM公文

第三篇：企业投资并购法律风险

公司投资并购法律风险

金融危机来临时，大量企业出现倒闭或濒临破产状态，正是有些实力雄厚企业收购的良机，往往此时并购这些由于金融危机所造成的即将破产的企业所花成本比正常时要小，在谈判、收购的过程中也省时省力。但是，也正因为金融危机，投资并购也面临比正常经济环境下更大的法律风险，因为投资并购各关联方在金融危机之中都存在不可确定的因素，从而使投资并购活动更增风险。因此，企业对外投资并购时须注意以下五项法律风险：

一、企业并购前的融资风险。

在金融危机背景下对外并购，更要注意在正常经济环境中不易发生的一些融资风险。由于金融危机对银行、金融机构产生了巨大冲击，也应考虑此家金融机构是否存在破产或者其它因素(如国家突如其来对银行、金融机构等采取紧缩政策)导致不能发放资金的可能性，提前制订应对策略。企业在做出采用何种方式募集并购资金、采用哪种并购的方式、并购何种企业等融资决策前，应进行详尽调查以及资深人员对项目的论证来规避其中的法律风险。

在具体的融资流程中，企业尤其是上市公司，应确保股东会、董事会所做出的融资决议有效，因为在金融危机的前提下，股东会对出现的风险抱有更大程度的担扰，以免在融资合同签订后，一些有决定权的股东提出异议，导致出现上市公司的违约或者诉讼。金融危机中，在履行融资合同的过程中，企业也要确保担保物或为自己担保的关联公司在金融危机的情况下的营运正常，不使银行产生对公司或担保方、担保物的信用或资信、价值贬值的现象，以避免银行方违约或要求更多的抵押、担保或要求提前还贷及不发放还未发放的资金，影响并购计划的进程。

二、被购企业情况前期调查中的风险与控制

由于金融危机的影响，一些企业出现了破产但却并未实际破产或者说已经名存实亡，企业往往不能履行到期债务、潜在的债务还未表现得十分明确，有些存在着担保，诉讼保全等限制转让的情况，土地房屋及主要设备等资产的权利的完整性、合法性都出现在正常环境下不会发生的潜在不完整或不合法的情况;金融危机下，被并购企业对外签订的合同是否能履行、主要关系及客户是否还存在，客户的履约能力是否还有保证;被并购企业是否还存在未结的诉讼等等。

应付这些风险，第一、要求被并购方提供尽量详细的资料，如各种重大的合同、合同的履行情况、被购方的股东情况变更情况，最新的章程，年检情况。第二、派遣财务人员对并购方进行详尽的财务检查。第三、选择实力评估机构做出对被并购企业本身及重大资产的真实评估。第四、由有经验的律师对被并购企业进行尽职调查如被并购企业的主体资格、是否存在担保、诉讼等。在此基础上再加以认真分析论证，做出科学合理决策。

三、被并购企业本身风险及控制

金融危机下，被并购企业因为出现不稳定而导致一些不可忽视的风险。

一、企业重要人员流失如重要的研发人员、掌握机密或企业商业秘密人员、重要管理人员、掌握客户的营销经理或人员等。

二、大股东暗中转移资产或抽资，无形资产的贬值或股东转移无形资产及暗中许可多方使用无形资产。三被并购企业因金融危机导致财务状况的恶化、税务情况的真实，有无漏税，逃税等等。

这些风险在公司准备并购时的前期谈判工作最好用意向书或者备忘录的形式予以确定、保证，具体由律师进行操作以及会计师对被并购方调查后提出。

四、合同风险与控制

在并购合同签署时，更应该注意合同风险。在企业并购活动中，经常会出现有几家公司同时收购一家公司的情况。此时，公司如果在未弄清其他潜在收购公司是否具有被收购公司的优先权而盲目签订并购合同是十分不妥的，应注意在收购中股权转让时尊重目标公司其他股东的优先购买权，积极履行法定程序排除第三方的优先购买权之后收购方可进行出资收购。

在合同中，应注意确定收购价格以及价款支付的不同方式和支付期限的安排;各种收购意向书和收购合同等法律文件的完善需要由专业人士如律师来完成并收购合同履行阶段更为重要，要特别注意各种履约备忘、各种审批、登记、第三方同意、章程修改、董事选派等各个方面。这些方面如果不详尽考虑，很有可能就造成并购失败或者并购过程阻碍以及并购的实际效果。

五、税收、环保等潜在风险与控制

税收是一个可能产生潜在责任的重要方面。金融危机中，国家的有关税收有可能发生变化、调整，而被并购企业在不知或故意未纳税款的情况下，税务机关一般均会要求并购方承担责任如补税及罚款，这将会大大增加并购成本，更为严重的是在支付并购费用后，如果此部分税款及罚款数额巨大，有并购意向的公司也无力再续支付，则此并购存在失败的危险。

环境保护也是极有可能产生潜在责任的方面。许多国家对企业环保的要求经常十分严格，多数环境之下，正常国家不论在何种经济情况下均不会改变环境保护政策，只会更趋于理性和严格。在并购时，由于金融危机影响到被并购企业，被并购企业的生产及环保人员、维护人员有可能发生变化，环境保护方面极有可能不到位，违反环保法律。并购企业在并购时可能不知晓这些变化，并购后将承担这些违法的责任，而这些责任带给并购公司有可能是致命的。

这些潜在的风险需要企业认真仔细地了解被收购企业的纳税、环保情况。是否有欠税、被并购方的经营产品、生产场地与环保的关联，环保政策与被并购企业的关联、对有关许可证和许可的遵守，环保部门有无对企业发生整改或制裁的通知等。在具体并购时，企业在签订合同时，首先要考虑这些风险，最终在合同中约定这些风险的避免和承担，最好能对这些风险进行保险。

第四篇：企业投资的法律风险

总结以往企业投资活动中的经验教训，许多企业疏于防范投资中的法律风险，造成纠纷及损失，因此有必要提醒企业在投资活动中注意识别误区，防范风险，避免纠纷，减少损失。

如何确保出资财产评估的真实、合法

与合作伙伴联营或合资办企业，每一个出资人(联营方、股东)出资财产的真实性、合法性事关每一位出资人及未来注册的联营体或公司的利益。所谓出资财产的真实性是指财产价值的真实性，合法性是指评估机构及评估程序的合法性。以欺骗手段隐瞒财产真实价值，虚报价格，虚假注册，出资股东有行政和刑事责任；其他股东有补交差额的民事责任，而且是一种连带责任；根据虚假注册情节轻重及危害性后果，公司也可能承担行政(罚款)及刑事责任。也就是说，大家走到一起办企业，一位出资人以欺骗手段虚假出资会殃及所有投资人，给刚注册的公司带来法律上的麻烦，如补交差额的出资压力，缺少运营资金的经营困难，这些都损害公司的商业信誉。联营体中联营各方对外承担连带债务责任，某一方出资财产不实，都意味着联营体赔偿能力下降，一方偿债能力下降，当然意味着另一方偿债份额就可能增加，即增加联营他方的偿债风险。

出资财产是否具有法律可行性

按我国法律规定，实物、现金、工业产权均可作为出资财产，但以这些财产出资仍要注意一些法律风险。

集体土地不许擅自转让

城乡结合部的集体土地由于城市开发及辐射，地皮便宜且有升值潜力，村队经济组织以农民宅基地、自留地、饲料地等集体土地吸引城市企业前往投资项目、办工厂、搞联营，当联营体失败，需要偿债时，才发现集体土地不许擅自转让。国家垄断土地一级市场，集体土地须经国家依法征收后才能进入二级市场买卖，补交国家土地收益之后，所剩余额才能用来偿债。如果所剩余额不足以偿债，此时联营对方(村队经济组织)再没有别的财产，城市企业作为联营一方承担连带责任，债务余额由城市企业承担，这意味着城市企业又要增加偿债份额。

商标专利使用权不可作为出资财产

商标专利使用权能否作为出资财产，目前法律无明文规定。虽有学者主张可以用商标专利使用权作为出资财产，但从目前我国法律(企业登记方面有关法规)及实践来看并不具备实际操作的可行性。所以目前商标专利使用权尚不可作为出资财产。

要确保公司的资本充实

目前我国《公司法》并未规定股份可以作为出资标的，但实践中，特别是国

有企业改组中已有以股份出资的情况。如果以股份作为出资标的，在操作上特别要注意确保股份出资的真实性、合理性及有效性。如应考虑到股份与现金相比其价值具有相当的弹性，过高评估股份价值将会侵害资本充实原则，必须慎重评估股份价值，规范股份出资评估作价及调查程序。应由法定验资机构对股份出资出具验资报告，验资报告应记载出资的股份情况、股份价格评估方法，估价结果是否与股份出资者在拟设立公司中的股份数量和票面价值相符。股份出资应为公司章程的必要记载事项，必须将股份出资者姓名、出资标的股份及其价格，以及由此确定的出资股数据等情况记载于公司章程，否则不能以股份出资。此外，股份出资的履行应遵守股份转让的有关规定，必须交付转移，使该出资股份真正归属设立中的公司。如公司成立时作为出资的股份的实际价格与公司章程规定的价格明显不符时，应由该股份出资人补交其差额，以确保成立后的公司资本充实。

要警惕投资的真实性

与外商合资要审查外商是否用自己的财产出资，按目前中国法律规定，出资人(股东)应该以自己所有且没有权利瑕疵的财产作为出资财产，实践中有的外商用租赁、借用别人的财产，或以设有抵押等担保物权的财产出资，未等合作经营、合资经营期满，外商一看市场不好，企业亏损，溜之大吉。出资财产不能拍卖偿债，因为是别人的财产或该财产上在先设有别人的抵押权，真正所有权人主张所有权，该财产应返还真正所有权人；抵押权人主张抵押权，该财产拍卖所得优先偿还抵押权人。如此，中方及合资企业权益必然受损，固定资产在合营期满归中方也变成一句空话。有的外商以借来的贷款做出资财产，并要合资企业或让中方为其借贷做担保，这实际上还是用别人的钱做自己的出资，赚钱分红，亏损就走，把投资风险转嫁给中方。还有的外商出资后利用购买或包销合营企业的货物不付款的方式抽逃出资，或利用承包经营合资企业的方式把投资收益固定化，不承担投资经营风险，变相抽逃出资。

企业开办新企业的债务承担

按照1994年最高法院的司法解释：企业开办新的企业，新企业资金不到位，由开办企业对新企业债务承担法律责任，这又分成两种情况，其一，如新办企业名义注册100万元，实际到位只有50万元，如欠债200万元，原企业的新开办企业领取了法人执照，投资毕竟达到法定最低注册金额的要求(一般的有限责任公司)，新开办的企业视为是原企业的子公司，作为独立法人看待，新开办企业以自己的100万元(有限责任)对债权人承担债务责任，原企业承担名义注册金额(100万元)与实际到位资金的差额，即为新开办企业承担50万元债务。其二，新开办企业名义注册100万元，但作为生产经营或商业批发为主的有限责任公司，其实际到位资金只有30万元，违反了《公司法》关于这类公司的法定最低注册金额的要求(50万元)。即使原企业为新开办企业领取了法人执照，新开办的企业在法律上只能被当作是分公司，而不是子公司。于是原企业作为总公司要为新开办的分公司承担所有债务责任，即原企业承担债务额(200万元)与新开办企业实际到位资金(30万元)的差额(170万元)。可见，对后一种资金不到位的情况惩罚更重。有些企业想把新开办的企业办成一个子公司，赢利分红，亏损让子公司以其有限资产(静态看即有限的注册资本)承担有限责任，可在一定程度上规避投资风险。如果像第二种情况，实际到位资金不能达到法定最低注册金额，这种想法就不能实现，法律上根本不把这类新开办企业当作具有独立法人地位的子公司，只是把这类新开办企业当作分公司，所以原企业为新开办企业负担债务责任的风险更大，份额更多。

假注资引来真债务

东方建材公司经理王某看中兴达建材市场的销售渠道和方式，兴达建材市场经理刘某看中了东方公司国有企业的招牌，两人产生合作意向并商定东方公司向兴达建材市场投资1200万元。将兴达建材市场注册资金800万元增资为2000万元，成为占其股份60％的控股股东，同时兴达字号也变更为东方公司的字号。但东方公司一下无法拿出1200万元资金。双方达成协议：首先，东方公司通过银行向兴达建材市场注入200万元资金，然后将银行单据改为1200万元，拿到了验资报告，办理了变更登记。待执照变更后，兴达建材市场在几个月的时间里，又通过往来货款的方式将2007元资金返还了东方公司。A公司向兴达建材市场订购建材，双方约定款到后一个月付货，A公司一次性付给兴达市场1000万元货款。兴达经理将此1000万元投资证券市场，想利用时间差，来个“借鸡生蛋”，结果炒赔了，1000万元只剩100万元。合同到期，兴达无法供货。A公司提出解除合同，返还货款。兴达既不能供货，也不能还款。A公司告到法院。法院作诉讼保全，查封兴达建材市场的财产才发现兴达建材市场财产只值500万元，根本无法抵偿A公司1000万元货款。A公司通过调查，了解到东方公司出资的实情，以虚假出资和抽逃注资追加东方公司为第二被告，要求东方公司承担连带责任。东方公司的假注资招来了实实在在的真债务。法院认定，东方公司明知自己出资不足，仍变造银行单据，虚假注册，抽逃资金，导致兴达建材市场注册资金不实，东方公司应在兴达建材市场注册资金不实的范围内承担民事责任，东方公司与兴达建材市场共同偿还A公司的货款。

兼并、收购别人要弄清债务黑洞

企业兼并的成功率不高，失败的原因之一，就是兼并与被兼并方信息不对称，兼并方无法弄清被兼并方的真实债务和财产状况，兼并后又无端生出大量债务，替被兼并方还债，难以有资金注入新项目导致兼并失败。不能仅从资产负债表或账目上反映的情况简单核实。许多报表与账目是虚假的。许多潜在债务并不能真实完全反映在报表和账目上。如企业白条、签章送货单、赊欠货款、质量索赔。还有的财产清单与实物财产并不相符。所以要核实财产清册，核实凭证是否真实、合法、完整。考察被兼并方的各种对外合同，如买卖、担保、代理、租赁、承揽、供货、商标专利及劳动合同中所包含的债权债务。兼并合同中应明确约定只承担债务清单上已列明的债务，自交割日、收购日或约定的接收日后兼并方(收购方)概不承担被兼并方(目标公司)的债务。实践中为规避无法测算核实目标公司的债务黑洞，也有的兼并方企业先与目标公司联营、合资、承包、托管、租赁，经过一段磨合，再谈目标公司产权的整体转让，即承包租赁的有效延伸，兼并的温和过渡。

第五篇：防范项目管理法律风险

如何逐渐提高项目管理人员法律意识和风险意识

——从纵向管控公司法律风险 法律风险管理的根本在于将法律作为管理资源，引导经营行为、规避经营风险。法律风险管控重在预控，防范胜于控制、控制胜于补救，不能简单地将法律手段解决纠纷当作“消防栓”，在风险显现后才想起使用，作为施工企业，要突出对项目部的法律风险管控，坚持法律事务纵向到底的原则，把工作的重点放在提高项目管理人员法律意识和风险意识上，落实项目管理的各个阶段的风险控制和风险化解，确保公司良好有序运营。

从近几年的情况来看，许多施工企业在规模和管理水平上都上了一个新台阶，但在发展过程中同时伴随着一些问题的产生，而这些问题对施工企业发展的制约不容忽视，这其中，项目部的管理问题尤显突出，许多施工企业在项目的管理上存在很多漏洞，特别是项目管理人员法律风险意识淡薄，遗留了很多法律风险，最终导致纠纷产生，给施工企业造成无法弥补的损失。根据“木桶理论”，对项目部法律事务控的重要性认识不足，将成为建筑企业“最短的桶板之一”，这也是建筑企业升华管理水平的一项隐蔽性障碍。现针对当前普遍存在的项目管理人员法律意识和风险意识淡薄问题，结合工程公司项目部法律风险管控现状，从法律层面和管理措施上进行粗浅的探讨，希望与大家共同商榷。第一部分 项目部法律风险管控的现状

一、工程公司对项目部法律风险管控。

（一）坚持“三个禁止”。根据相关法律规定，建筑施工企业项目经理，是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，同时，由于工程建设存在过程高危、主体广泛、项目分散、市场准入严格等因素，公司为建立健全法律风险防控机制，对项目部的管理行为做出了“三个禁止”的限制，即禁止项目部私自签收任何法律文件，禁止项目部对外进行担保，禁止以项目部名义签订分包、租赁合同，以上三种行为必须交由公司归口部门进行办理。

1、禁止项目部私自签收任何法律文件。项目经理部作为项目管理的组织机构，以公司的名义设立，是工程项目权利义务的直接承受者，而目前公司各项目部并无专兼职法律事务管理人员，项目部对签收法律文书的风险意识较为薄弱，在实际中，类似“只要是法院送达的文书就签收”的情况屡出不穷，从而造成不应该的协助执行、协助调查和应诉等风险。为杜绝此类风险的发生，公司专门下发《关于防范部分法律风险的紧急通知》，未经公司允许，所有人员不得签收各类司法文书，不得接受司法人员的情况调查并签署笔录、出具证据证明、使用项目印章，从而将签收法律文件统一交由公司法律事务室处理，项目部在处理文书送达时，必须第一时间上报公司法律事务室。

2、禁止项目部对外进行担保。如前所述，项目经理部以公司的名义组织项目管理，虽然项目部不具备法人资格，对外不具备独立承担民事责任的能力，按照有关法律，其所进行的担保行为无效，但一方面，担保无效并不代表不承担责任，另一方面，项目部担保而产生不确定的经济行为，使工程项目存在不可控的风险，在实际中，公司也曾发生过此类案件，因此，公司禁止项目部对外进行担保。

3、禁止以项目部名义签订分包、租赁合同。为了更好地做好合同管理，防控合同风险，公司禁止以项目部名义签订分包及租赁合同，所有的分包、租赁合同必须以公司名义对外签订，严禁超越职权签订合同。

（二）加强合同风险管理。加强合同风险管理是防范企业法律风险的最基础工作，项目部在施工企业合同签订、履行和维护中担当着非常重要的职责。

1、完善项目部的合同管理。公司建立了“统一管理，归口审查，分级负责”的合同管理体系，针对分包合同，在合同签订过程中，项目部根据工程实际情况，负责合同的立项申请；在合同履行过程中，项目部以公司名义组织和管理施工生产；在合同维护工程中，项目部建立合同台账，从而确保了资料完整、真实、可靠。

2、加强项目部合同履约动态管理。工程施工合同的订立、履行、结算和管理，是企业生产经营中的重点管理环节，也是最容易出现法律纠纷、导致效益流失的环节，因此公司在项目部建立了合同交底、工作报送等制度，强化劳务人员和分包工程的动态管理，确保合同得到正确履行。同时，项目部定期对分包合同的执行情况进行检查，发现问题的，提出限期整改意见，对于不能确保工期、质量、安全的协作单位提出惩罚意见或解除合同的书面意见报公司批准，留存检查过程中的文字材料、照片及影视资料，为将来工程结算做好资料收集准备，甚至为将来出现的诉讼做好证据收集准备。

（三）加强项目部财务管理，防控资金引发的法律风险。

1、强化应收账款的催收工作。公司建立健全了应收账款催收小组，并在项目部明确责任，落实岗位，配备专职管理人员与定期业主进行对账，严格按照合同和法律程序，将应收账款催收指标层层分解，落实到人。

2、严格资金支付流程。强调资金支付手续的严肃性，坚持“无合同不付款，超收款比率不付款”的原则，保证资金支付前办理签订合同、结算、开具发票或收据等必要手续，严查发票，杜绝出现假发票，防范资金支付的法律风险。

二、项目部法律风险管控存在的问题。

（一）法律认识不清晰。一方面，工程项目部是为了某项工程施工而设的临时机构，项目部只是施工企业的授权单位，项目部的权利是代表公司施工，管理工地现场的人、财、物，不能超越公司独立行使任何权利，不能独立承担任何责任，在实际中，许多项目管理人员无限放大项目的“自主管理”，在组织工程施工过程中往往以独立的民事实体自居，滥用公章、私自签认、越权管理等等现象时有发生，最终公司不得不为上述行为买单。

另一方面，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。项目管理人员对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）权利认识不正确。施工企业一方面要守约于业主，一方面要督促协作单位履约，而在实际中，项目管理人员重监督、轻管控，重维护、轻时效，重履行、轻变更，重对协作单位权利、轻对业主权利，从而造成工期上不来、索赔不到位、应收账款催收困难等问题。

（三）风险认识不到位。随着施工建筑行业规模不断扩大，行业内的法律问题和风险也日趋复杂，项目管理人员对法律事务和风险的认识尤显不足，虽然部分公司将大部分法律问题和风险管控交由公司归口部门处理，但是由于工程项目周期长、队伍多、标的额大等因素，很多风险都隐蔽在日常施工管理中，项目管理人员在识别和应对风险不到位，使得风险很难管控。比如，农民工工资问题，虽然此类问题不能完全归咎于项目部，但是项目部未能有效监控此类问题的存在，是一个重要原因。

第二部分 提高项目管理人员法律意识、风险意识的建议

如何逐渐提高项目管理人员法律意识、风险意识？首先，我们不能陷入这样一个误区，提高意识的方式是组织宣传、教育培训，其实不然，法律意识和风险意识更主要是在日常管理中潜移默化形成的，而提高项目管理人员的法律意识和风险意识，则需要一个有序健康的管理秩序和制度环境，具体而言，项目管理人员法律意识和风险意识的提高建立在规范的管理制度、健全的工作机构和良性的风险防控体系等基础上。

一、确立项目部法律事务及风险管控目标。

根据各施工项目部的不同情况，提出不同的工作目标是有计划开展好工作的前提，要确立依法经营管理的理念，以《建筑法》为依据，规范项目部的组织和行为；以《合同法》为依据，规范项目部的施工管理行为；以国家有关行政法规为依据，规范项目部的各项管理活动。

二、建立项目部法律联络员制度。要适应企业的发展要求，提高项目管理人员的法律意识和风险意识，发挥项目部的法律预防和法律保障作用，就必须完善法律组织机构体系，同时，施工企业项目的分散性决定了企业法律风险的分散性，为了使公司领导和机关相关业务部门全面了解和掌握项目部的法律风险现状，便于公司法律部门及时给予风险防范措施和法律咨询服务，在项目部建立法律联络员制度尤为重要。项目部法律联络员由项目部相关人员兼职担任，联络员主要有以下四个职责：一是负责送达项目部的法律文书的上报工作，即第一时间上报公司法律事务室，由法律事务室处理文书签收工作；二是负责向公司征求法律咨询和援助；三是在本项目部发生纠纷时，配合公司法律事务室调查事实、收集证据、整理诉讼资料等；四是负责项目部的法制宣传和教育工作。

三、完善项目部各项规章制度。通过建立健全与法律管理和风险管控相适应的规章制度，确立项目部法律事务和风险防控工作体系，使项目部法律工作做到有章可循。如为了 畅通交流渠道，协调好各方之间的法律关系，建立法律事务汇报制度，保证项目部与公司之间上传下达渠道的通畅，特别是遇到法律问题应及时请示公司；建立合同运行监控制度，完善合同的动态化管理；建立农民工工资跟踪制度，确保农民工工资落到实处，防止所建工程出现农民工讨要工资时间。

四、加强项目部的法律宣传和法制教育。积极落实“六五”普法工作，加强队伍建设，组织项目管理人员进行专门的法律事务及风险防控培训，建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高项目管理人员法律事务及风险管理的专业水平，进而提高项目部管理人员的法律意识和风险意识。

五、建立专门的项目部风险防范机制。建立项目部风险防范机制，可以采取控制风险、转移风险、保留风险三种方式相结合的措施。

（一）控制风险。对于项目管理人员而言，在组织施工生产中，要使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度，应当做好以下几个方面：一是熟悉和掌握工程施工阶段的法律法规；二是深入研究和全面分析招标文件；三是熟识施工合同；四是掌握工程要素的市场价格动态；六是加强对协作单位的管理，减少风险事件。

（二）转移风险。即向对方或者第三方转移风险，工程风险的转移主要有索赔制度、担保制度和保险制度，项目管理人员在组织施工中应当积极使用这些措施，变被动为主动，有效化解风险。

（三）保留风险。是指在风险不能避免时，由自己承担风险的一种方法，在分包合同中我们往往约定了一定比例的风险金，所谓保留风险，即使用风险金化解风险，六、采取信息化手段进行项目管理。凤险管理的过程就是对风险识别、风险评估、风险防范等一系列行为的决策过程。管理就是决策，而决策的前提需要大量的信息输入，没有摄入信息的决策往往是“拍脑门”的武断决策。工程项目由于和企业总部往往不在同一地点，工程项目信息的传递存在时间、空间和人为的误差，这都会造成总部对项目监督的不力，甚至使规定得近乎完美的控制制度无法执行。因此，工程项目部与企业在项目进展、财务状况等方面的信息沟通十分重要，做好工程项目信息化建设是防范工程项目法律风险的重要手段。

七、建立项目部与派出所的警民联系制度。很多施工项目部驻地地理偏僻，交通不便，因此，项目部应当与驻地派出所建立警民联系制度，保障项目部施工的治安。