不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题

第一篇：不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题

不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题

胡先明

资产组包出售是四大国有金融资产管理公司处置不良资产的主要方式之一，但因处置标的的特殊性决定了该项处置业务的高风险性。本文就不良资产组包进行公开竞争性出售主要法律问题进行分析。

一、不良资产公开竞争性出售的法律定性

不良资产公开竞争性出售（下称竞价出售），是指按照市场认可的程序和规则，面向不特定的境内外投资者，为竞买人提供平等的出价机会，并按事先确定的交易规则对报价进行评估，以公开竞价方式选择交易对象出售资产包的处置行为。

竞价出售虽然在形式上与拍卖方式、招标方式存在相似之处，但既不同于拍卖，也不同于招标，应该作为一种独立的交易方式。从法律效力上看，竞价出售实际上是一种形成了一定交易习惯的合同行为。因为：

（1）它符合一般合同的成立要件。A、资产管理公司发布的交易公告构成合同法上的要约邀请；B、投资者进行的报价成为合同要约；C、资产管理公司接受报价，视为合同法上的承诺。合同法规定的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”在竞价出售中得以完整履行。双方以签订《不良资产转让协议》作为合同成立的标志。（2）竞价出售在交易中形成了一些自己的规定和习惯。A、竞价出售中，要约邀请是必需的，即资产管理公司必须公开发布资产处置公告。B、竞价出售具有多方参与性。资产处置公告之后，往往会有多家投资者进行注册，参与资产竞价出售过程。C、竞价出售中，合同的价格条款具有保密性与不确定性。注册投资者在报价时，之间不得沟通，实行秘密报价，资产出售价格一般以报价胜出者的报价为最终价格。D、竞价出售中，合同要约即投资者报价不可撤回，也不具有可撤销性。E、因不良资产的特殊性，竞价出售中出卖方的瑕疵担保义务较轻。投资人对于不良资产独立进行尽职调查，承担收购后可能出现债权难以得偿的风险。F、竞价出售中，具有严格的审批程序。

竞价出售作为一种已经形成一定交易习惯的合同行为，在没有对资产出售进行特殊立法之前，一旦出现争议，法院的判决依据还是《合同法》、《民法通则》、《担保法》及《民事诉讼法》等相关规定。资产管理公司应该在交易中注意贯彻公平、公正、诚信的原则。

二、资产公开竞争性出售具有严格的审批程序

为了保证竞价出售程序的公开、公正、公平、透明，获得最为公正的市场价格，竞价出售程序规定了严格的审批程序。国家有关部门专门制订法规予以规范，这些法规包括 《金融资产管理公司资产处置管理办法》 和 《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》 等。这些程序主要包括：

（一）竞价出售中，资产管理公司预先拟定的资产出售处置方案，要经过严格审批通过才能开始交易程序。

（二）资产处置方案取得批复后，公司编制的交易文件，如出售公告、《保密信息备忘录》、《报价指引与评估规则》等，同样需要多层次进行审查。审查通过后，才能对外界公告。同时，公告的媒体选择、发布形式等也有严格规定，并要将发布公告的媒体报财政部驻各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。

（三）资产交易双方签订了《资产买卖协议》之后，如果受让方为一家“境外实体”，资产管理公司还需要将对外转让债权有关情况报送国家发改委备案，同时抄报财政部、银监会，并到外管局办理债权转让备案登记。

可见，在竞价出售过程中，交易程序要受到严格的审批。相关法规对此有详细的规定，交易行为不符合规定的将可能导致无效。

三、资产管理公司在资产公开竞争性出售中的信息披露义务

资产管理公司资产出售的公告是 《公告管理办法》的法定要求。竞价出售的初衷是吸引更多的投资者报价，以期获得合理的市场定价，通过信息披露，保证资产处置的公开、公正、公平。通过公告，还可以使拟处置的不良资产得到社会的监管，使对该资产处置存在异议的单位或个人及时申辩，避免资产转让后争议的出现。

准确的信息披露也是合同“诚信原则”的要求。在资产交易过程中，对不良资产占据信息优势的资产管理公司作为出让方，有义务对交易资产的信息进行披露。况且，竞价出售的标的——不良资产本身具有资产权属关系复杂、专用资产需求量受限、存在瑕疵的状况，这使得资产管理公司的信息公布显得尤为重要。信息披露不符合规定，将承担较为严重的法律后果。根据《公告管理办法》第十八条的规定，对于资产处置公告不符合要求的，一经查实，将按照处理人和处理事相结合的原则，依据有关规定进行相应的经济处罚和行政处分。披露不良资产信息时，如果出现隐瞒、遗漏或瑕疵，会对受让人产生相应的误导，根据《合同法》的规定，受让人有权在签订《不良资产转让协议》后或资产交割后提出瑕疵异议，要求出让方进行相应的补救，或降低价格，或进行资产剔除。如果出现重大隐瞒或瑕疵，甚至可能出现要求确认《不良资产转让协议》无效的情形。

四、相关交易文件的法律效力

不良资产竞价出售从本质而言是一种合同行为，合同双方都应该遵循平等、公正、诚信原则。出让方会在交易过程中向投资者提供大量交易文件，如《保密信息备忘录》、《投资者阅读文档》、《资产公开竞争性出售报价指引》等。一旦成交，双方签订最终《不良资产买卖协议》后，这些交易文件对出让方是否还具有法律约束力呢？

笔者认为，这些交易文件是在整个交易过程中形成的，包括出让方披露的全部信息，均对投资者做出受让决定、提供报价产生了重大作用，具有要约的性质，均应构成最终《不良资产转让协议》的重要组成部分，对双方具有法律约束力。当然，如果先前文件的内容或披露的信息被后面的文件所更正或更新，则应以更正或更新后的内容为准。出让方事先声明仅供投资者参考的本方尽调报告或委托第三方提供的相关评估报告、法律意见书，只能以投资者自身的独立判断为准。如果之前的交易文件所载内容与转让协议条款相冲突，则应以转让协议的内容为准。如果转让协议没有做出规定而在之前的交易文件中有规定的，则之前的交易文件中的规定具有约束力。

因此，作为出让方，防范风险的最好办法就是在交易过程中充分、真实地披露已经掌握的信息，准确、客观地发布必要的交易文件。同时，合理的免责条款的设定也是必要的。如规定对交易文件的内容有权及时更新，受让人应对不良资产组织尽职调查并进行独立判断，不良资产具有部分或全部不能变现的风险受让人应谨慎抉择等。正如商家事先告知买方其购买的是一件有质量瑕疵的商品免换免退一样，只要出让方事先尽到必要的告知义务，受让方应自行承担其中的风险。一般而言，出让方根据客观限制确定的免责条款应该受到法律保护。但如果出让方故意为逃避法律责任，违反公平原则，而为自己设定的免责条款则应另当别论。

五、瑕疵资产的处理问题

这里所说的“瑕疵资产”，并非指资产本身具有的瑕疵，而是指某个单户不良资产的实际状况与出让方所披露的信息具有重大差异。由于各方面的原因，瑕疵资产的现象是客观存在的。如何对瑕疵资产纠纷加以解决是不良资产竞价出售的重要内容。

我国 《合同法》 规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因不良资产转让其本质上仍是一种合同行为，对于瑕疵资产的救济应该参照 《合同法》 规定进行。但不良资产与一般合同的标的有所区别。瑕疵资产在由多个单户资产项目组成的资产包中只是个别现象，为保护和鼓励整个交易，局部问题最好是局部解决，不能因单户资产问题影响整个合同的履行。这就要求我们在设计交易架构、起草交易合同时把握住这一点。实际操作时，一般设计的实质处理方式有卖方代为处置、调整单户资产买价和资产剔除等。由卖方代为处置买方提出的瑕疵资产、调整单户资产买价，尚属比较温和的处理方式。双方同意按这两种方式解决问题，说明双方碰撞尚不激烈，还能通过协商解决分歧。如果到了非按资产剔除的方式解决问题时，双方对经过确认的瑕疵资产的处理就没有太大的协商余地了。

对于资产剔除问题，如果买卖双方事先没有约定，以什么样的价格进行回赎和剔除，将是双方争议的焦点。仲裁机构一般会按单户瑕疵资产账面债权金额占整个资产包账面债权总额的比例乘以整个资产包实际成交价来确定剔除价。这种简单且看似公平的确定办法，实际上蕴含很大的不公平。因为资产包中单户资产之间存在很大的差异，一个资产包中可能就那么几个项目支撑着买方的报价，而有些资产项目可能一文不值，往往提出剔除的资产项目很可能就属一文不值的范畴。对于一文不值的项目按平均价来剔除，显然不能体现公平。因此，在资产买卖协议中，对于瑕疵资产剔除的条件、剔除价的确定应有一个明确的约定。实践证明，要求买方提供资产包报价的同时提供经卖方确认的单户资产报价是非常重要的，且因作为不良资产债务人清偿债务能力的有限性，为避免买卖双方追偿债务手段的不当竞争，进行单户资产剔除时，卖方保留对该单户资产的关联资产一并赎回的权利也非常重要。

【作者系德衡律师集团合伙人、（上海）事务所主任。】

第二篇：不良资产处置的相关法律问题

文章 |不良资产处置的相关法律问题

2014-10-13 邹菁律师

本文图片较多，建议在WIFI模式下阅览。

小编：10月10日邹菁律师在“不良资产处置迎来历史机遇”沙龙上主题演讲主要内容包括不良资产处置基本概况、处置方式、法律问题、不良资产处置与信贷资产转让之区别、典型案例五部分，其中法律问题部分重点阐述了诉讼主体变更、债权转让通知、抵押权变更登记、不得对外公开转让的资产、不得参与购买的主体五个问题。从整个行业立法现状来看：银监会监管体系下金融类不良资产处置法律规定相对完善，证监会及其他监管体系中企业类不良资产处置法律法规相对欠缺；金融资产管理公司与国有银行之间的不良资产处置业务领域立法相对成熟，金融资产管理公司将不良资产再转让或非金融类资产管理公司直接受让国有银行不良资产业务领域立法相对空白，虽有参照适用等相关规定，但不确定性风险依然存在。无法可依则如履薄冰，以上立法现状也对行业全面发展产生了一定不利影响。后文附邹律师简介、演讲PPT，以及相关法规，管窥之见，欢迎交流讨论。

主讲人：邹菁

国浩律师集团合伙人，获华东政法大学国际法法学硕士和英国曼彻斯特大学国际商法法学硕士。邹菁律师现任上海岱美车饰股份有限公司和康达新材（002669）的独立董事。专注于私募股权的设立及运作、信托融资、房地产基金融投资、企业境内外上市融资、外商直接投资与并购等领域法律服务和律师实践。邹菁律师专著《私募股权基金的募集与运作：法律案例和实务》（法律出版社）已连续四年获当当网法律类畅销书籍前100强。

主讲PPT：

1.《不良金融资产处置尽职指引》 2.3.《贷款风险分类指引》 4.5.《商业银行不良资产检测和考核暂行办法》 6.7.《金融企业不良资产批量转让管理办法》 8.9.《信贷资产证券化试点管理办法》 10.11.《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》 12.13.《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》 14.15.《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》 16.17.《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》 18.19.《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》 20.21.《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》 22.23.(本文由国浩律师事务所邹菁律师团队提供)

第三篇：不良资产处置中的注意事项和法律问题

不良资产处置中的注意事项和法律问题

目前，我国不良资产处置进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，最高人民法院正在起草司法解释对相关问题进行规范。咱们先说注意事项。

一、关于转让合同效力问题

（一）关于金融资产管理公司以明显不合理低价向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。有观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。但反对观点认为，通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式。这种方式可以动员社会资源参与不良资产处置，为国家政策所允许，不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失。不应认定转让合同无效。

（二）关于未经金融主管部门许可，商业银行将其借款合同项下的到期债权转让给非金融企业的转让合同的效力认定问题。

第一种观点认为，转让协议应认定无效。理由是:

1、由贷款形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让，否则，极有可能导致我国金融秩序的紊乱;

2、目前，我国法律仍禁止企业之间相互借贷，如果认可商业银行将其债权随意转让给非金融企业，就可能出现企业以此为合法形式掩盖相互借贷的非法目的;

3、中国人民银行办公厅相关文件对此有禁止性规定;

4、作为国有银行的分支机构，在未经许可、未履行拍卖程序的情况下，将银行债权转让他人，可能导致国有资产的流失。

第二种观点认为，转让协议应认定有效。理由是:

1、我国法律法规没有关于商业银行不得将其借款合同项下债权转让给非金融企业的禁止性规定;

2、中国人民银行办公厅相关禁止性文件不属于法律法规;

3、受让方受让的债权为一般债权，其行使权利行为并不属于经营商业银行业务;

4、商业银行将其债权等值转让给受让方，不会造成国有资产的流失，不会导致金融秩序的混乱。

二、关于债务人可否享有优先购买权问题

第一种观点认为，在金融资产管理公司向社会转让不良资产时，应赋予债务人优先购买权。这样处理既可以挽救企业濒于破产，促进社会稳定，又可以有效防止恶意串通侵吞国有资产，有利于案件执行。第二种观点认为，不应给原债务人优先购买权。原因在于:法律并未规定该种优先权形式，若赋予债务人优先购买权，无异于鼓励其恶意逃债。

三、关于受让主体是否享有相关实体和诉讼权利问题

有观点认为，关于金融资产管理公司将因不良资产形成的债权转让给非金融机构的情况下，受让方能否要求变更诉讼及执行主体问题，并无明文规定。司法实务中，应明确受让方可否参照相关司法解释的规定，申请变更诉讼及执行主体，债权转让公告是否具有通知效力等问题。

四、关于转让程序问题

由于不良资产形成的债权的转让涉及国有资产流失等问题，亟须相关立法及行政法规对该债权的转让程序进行明确规定，如明确定价标准、评估程序等。

第四篇：不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

http://www.xiexiebang.com 2007-3-1 8:35:38 作者：单云娟 来源：东方法眼

金融资产管理公司是由国务院决定设立的以收购国有银行不良贷款、管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产为目的的非银行金融机构。从资产管理公司设立之日起，其目的和宗旨是确定的，就是防范金融风险、保全国有资产、促进国有企业改革和发展、保持社会稳定。为此，《金融资产管理公司条例》对资产公司的业务活动范围也有明确规定，其中资产管理公司以债权转让的方式处置资产是其实现资产处置的手段之一。由于《金融资产管理公司条例》将资产管理公司资产处置管理办法授权财政部制定，该处置办法对不良资产处置程序、范围、条件、价格等缺乏严格而完善的规定，因转让式处置是资产管理公司经济高效的资产处置方式，在不良债权转让后所发生的诉讼案件中各方主体利益平衡机制受到冲击，此类案件因社会影响面广而引起社会广泛关注，同时在不良资产处置过程中的法律规范缺位，使此类案件的处理遇到了一系列的问题。

一、不良资产处置领域法律规范不足，削弱国有资产的保全力度。

资产处置是指通过综合运用法律允许范围内的一切手段和方法，对资产进行的价值变现和价值提升的活动。资产处置的范围按资产形态可划分为：股权类资产、债权类资产和实物类资产；资产处置方式按资产变现分为终极处置和阶段性处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、招标、协议转让、折扣变现等方式，阶段性处置主要包括债转股、债务重组、诉讼及诉讼保全、以资抵债、资产置换、企业重组、实物资产再投资完善、实物资产出租、实物资产投资等方式。资产管理公司受其处置时限短、不良资产额巨大、处置效率要求等因素的限制，最终选择以债权转让这种成本低、收效快的方式处置资产，以长城资产管理公司为例，长城公司处置不良资产的方式，2000年主要是收本收息，2001年以收本收息、物权处置为主。2002年则出现了重大变化，在1-9月处置的232.75亿元的资产中，以债权转让方式处置的资产占总处置额的46%，债权重组占19%，诉讼追偿占16%，破产清偿占17%。到了2006年，资产管理公司以打包转让债权方式处置资产引起的争议越来越多，有将资产组包后被国外投资者收购后转手高价卖给国内投资者坐享暴利，有投资者低价受让不良资产后向债务人全额追索债务，致债务企业难以为继的，也有资产管理公司转让程序不公开，被债务人集体要求确认转让无效的，种种争议的产生，既表明了不良资产债权转让方式在不良资产处置中发挥愈来愈重要的作用，同时，由于金融不良债权转让行为缺乏完整统一的法律规制，该业务隐藏着大量的法律问题。

在1999的亚洲金融危机及中国即将加入WTO的大背景下，为了使国有银行能够向商业银行平稳过渡，防范金融风险、推进金融体制改革，国家通过组建资产管理公司剥离银行不良资产的方式降低银行的不良贷款比例。根据国务院办公厅《转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知》（国办发[1999]66号）第四条的规定，分别从四家国有银行进行不良贷款的剥离的工作，范围是“按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款，其中待核销呆帐以及1996年以来新发放并逾期的贷款不属于此次剥离范围。剥离不良资产的具体办法，由人民银行会同财政部确定，相应的银行组织实施”根据国务院和人民银行有关文件规定，这次不良贷款剥离时点的掌握是国有商业银行1995年底逾期一年以上的不良贷款，1996年以来的新发放并逾期的贷款不属此次剥离范围。自此，不良资产这一概念随着四大资产管理公司的成立而逐渐为人们知悉。但是不良贷款被剥离到资产管理公司后应如何运作，如何经营的问题，《金融资产管理公司条例》将这一涉及不良资产运作体制的重大问题授权给财政部制定具体办法，2000年财政部以（财金[2000]122号）文印发《金融资产管理公司资产处置管理办法》，并于2004年4月予以修订。由于资产公司以债权转让方式处置资产在资产处置中所占比重日益增大，暴露出的问题较多，财政部在2005年连续出台措施以建立不良资产的有序规范转让，2005年2月出台《财政部关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金［2005］47号），同年5月，财政部、中国银行业监督管理委员会联合印发《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》，同年7月，财政部发出《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》。财政部以通知的方式对不良资产转让中受让主体的限制、转让资产范围的限制、转让程序等作了简要规定。

普通的债权转让法律关系的调整，我国合同法进行了规范，规定了债权转让中转让人的通知义务，至于转让目的、转让是否支付对价法律在所不问。不良资产债权的转让是否是权利贸易的“自由市场”呢？由于我国的不良资产市场的建立与运转，在其诞生之初就已注定担负着“保全国有资产、促进国企改革”的历史使命，资产处置方式、资产回收率与国企改革的稳定息息相关，还涉及国防、军工等国家安全问题，国家应当制定法律对这一领域进行规范。当前，法院在审理此类纠纷时，如果仅以财政部的通知为依据审查并确认不良资产转让合同的效力，与合同法的规定不符，合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的行为无效。而《金融资产管理公司条例》是国务院制定的行政法规，可以作为审查合同效力的依据，但该条例规定过于原则，在司法实践中难以执行，而财政部的通知属于部委规章，效力位阶较低，法院不能直接作为依据适用。法律规范的缺位是造成不良资产处置市场混乱的主要原因，建议尽快完善法律或行政法规，规范资产管理公司的资产处置行为，避免、减少国有资产的不当流失。

二、资产管理公司打包转让不良债权的合同效力审查。

打包转让债权是资产管理公司处置不良资产的一种方式，即将接收的银行剥离的不良资产，经过对资产的担保、抵押和信用贷款按照一定比例进行搭配，形成“资产包”，然后将这些资产包以低于该类资产账面价值的价格整体卖给投资竞标者。投资竞标者有国内外投资者，可以是企业或个人。中标者在购得资产包后，通过转让或直接实现债权，资金的回收率远远高于其收购成本，如2005年银建国际实业公司以5．466亿元人民币的价格买下了华融资产管理公司账面值为364．4亿元人民币的不良资产包，同时以2．733亿元的价格将该资产包的50％售予了花旗集团。而发生在安徽芜湖的打包资产转让合同因被债务人起诉要求确认合同无效倍受关注，一家注册时间只有5天、注册资金只有50万元的公司，以550万元的价格，从中国长城资产管理公司合肥办事处，买下安徽省芜湖县17家国有和集体企业8748万元的不良资产债权。该合同被当地法院以转让程序不合法为由确认无效。法院在审理此类案件中，对打包转让合同的效力应如何进行效力审查，这是当前法院难以解决的现实问题,笔者认为可以从以下几方面进行审查。

一是对合同主体进行审查。对于合同转让方，当前不良资产市场由四家资产管理公司垄断，一般转让主体是四家资产管理公司。而受让人资格应当受到限制，财政部财金（2005）74号通知规定：下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层、以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。因国家公务员、政法干警不得经商牟利，其为营利目的订立的合同是无效合同。禁止与不良资产有关联的人员购买不良资产是防止其利用业务便利从事关联交易，侵吞国有资产，损害交易的公平公正性，造成国有资产流失。如果不得购买不良资产的人员假借他人的名义与资产管理公司签订不良债权转让合同，因受让人不具有受让不良债权的真实意思，合同因当事人意思表示不真实而无效，但由于借用人具有不得参加合同的禁止原因，合同的权利义务不能由其承受，而因合同无效所产生的后果应由其承担。在确定受让主体的资格时，该通知的规定可以参照执行，但是，该条用列举的方法列出限制受让的主体，所列出的主体是否涵盖了该条所欲表达的范围及其严谨性值得关注，首先，国家公务员与政法干警之间，政法干警一词所指向的人员类型是不明确的，不能从行政法角度界定政法干警的人员身份。而一般意义上的政法干警中如法官、检察官也是国家公务员，二者存在重复规定。再者，通知规定原债务企业管理层不得购买不良资产，“原债务企业管理层”是个人还是其他组织？是仅指购买时系原债务企业管理层人员，如果在不良资产债权形成时系原债务企业管理层，在购买时已离开管理层了是否属禁止之列？从通知本意及其为防范国有资产流失的目的上讲，该管理层似应指在购买时仍系债务企业管理层人员，只有掌握债务企业管理权的人员才有可能知悉债务企业的经营状况并有能力控制债务企业，通过控制权的行使，转移企业资产以实现其从资产管理公司购买的不良债权，使其受让的不良债权在实现过程中沾上关联交易的嫌疑，使原债务企业资产受到侵害成为可能。

不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

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http://www.xiexiebang.com 2007-3-1 8:35:38 作者：单云娟 来源：东方法眼

二是对资产包的评估程序进行审查。资产管理公司从银行剥离的不良债权主要是逾期、呆滞、呆帐类贷款，按照一定标准将资产组包后，对资产包进行评估，《金融不良资产评估指导意见（试行）》实施后，评估机构为资产管理公司出具评估报告有了统一标准，但是处置不良资产的核心是定价，不良资产不是标准品，没有一个统一的办法，必须逐一评估，在评估过程中，由于对债务人的资产低估、漏估造成评估报告不真实。形成低估、漏估的原因很多，有对债务人资产状况没有全面掌握，有债务人企业形态发生变化难以调查的，这些均属于难以预见、难以避免的客观情况，只要资产公司或评估机构尽到审慎的注意义务，仍然不能了解债务人资产真实状况的，属于不良资产经营过程中的风险，只能由资产公司承担，而不能据此认定合同无效。如果发现在评估过程中存在资产管理公司和评估机构、评估机构和债务人、资产管理公司和债务人以及三方之间故意勾结、共同串通低估、漏估的造成国有资产流失损害了国家利益的，该转让合同应认定无效。对于未采用评估方式进行定价的，应由转让方出具原因说明及替代定价方法的科学性和所在地专员办的意见。以认定转让价格的公正性和合理性。

三是对拟转让资产公告程序合规性审查。为有利于社会公众的监督，增加不良资产处置的透明度，要求资产管理公司对拟处置的资产进行公告，让公众知悉并决定是否参与竞价购买，吸引更多的民间资本加入不良资产市场，提高不良资产的回收变现率。根据《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》的规定，对资产处置公告的合规性从以下几方面进行审查：

1、公告的载体是否合规，公告的媒体级别要求与拟处置资产的规模相适应，发布公告的媒体是否已经在财政部驻各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。

2、审查公告的时限是否合规。其中打包转让的资产处置项目，应在资产处置审核机构审核至少22个工作日前刊登公告。以保障公众在知悉后有充分的时间了解资产信息。

3、公告信息与资产处置内容是否一致。也就是说，打包转让的资产是否已经全面真实地进行了公告，对于实际转让的资产包与转让前公告的资产包出现“掉包”或“加塞”的，构成公告信息的不真实、不准确，所转让的不良资产没有经过合规的公告程序，应当是无效的。

四是对资产包的资产内容进行审查，是否存在禁止对外公开转让的资产。财政部财金（2005）74号通知规定了下列债权不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权，经国务院批准列入全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权、国防军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权。实践中对于涉及国家安全及国家公共政策的债权，被列入禁止转让项目，否则认定转让合同无效的情形没有争议。但对于转让债务人或担保人为国家机关的不良债权的合同是否导致合同无效存在争议，有观点认为，法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，应依照相关的法律承担责任，即使经转让相关企业或个人成为成为国家机关的债权人，双方也是正常民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益，认为此类债权被转让不应轻易认定无效。笔者认为此观点只看到了债权关系主体的简单变化，没有考虑这种变化后受让人对债权实现的期望值及对债务人利益的漠视所带来的一系列影响。资产管理公司从金融机构剥离的金融债权，虽以债权的形式表现出来，以现代民法、合同法观念来考量这种债权债务关系，可以认为合同关系的双方是平等的借贷法律关系，债务人应当清偿，债权人有权要求其清偿。但是，这些不良债权的产生有其政策、法律背景，资产管理公司受让的不良债权，应是1996年之前金融机构已经形成的逾期、呆帐、呆滞类贷款，而贷款发生的时间会更早，有的在此前已经过多次展期仍未能收回的陈旧贷款。我国正处于计划经济向市场经济转轨时期，很多货款是由于当时的政策原因而形成的，并非债务人与金融机构平等协商的结果。由于国家产业政策调整，很多债务人无力还贷，形成了呆帐贷款。国家以不良债权剥离的方式由资产管理公司受让不良资产，既使金融机构顺利转轨，同时也是支持现代企业制度改革，使企业在改制过程中减轻原债务负担，顺利实现企业改制。国家的不良资产剥离制度是通过国家财政贴补的方式使金融、地方政府、企业双受惠的结果。国家对资产管理公司的低回收率要求就是让利于地方的表现，其中债务人或担保人是国家机关的，更应当是直接的受惠者。将债务人或担保人为国家机关的债务视为普通的债权债务关系，是对不良资产的特殊性理解不够造成的。正因为不良资产所负担的历史责任，资产管理公司才负有“保全国有资产、促进国有企业改革与发展”的历史使命。普通债权与其有本质的区别。

三、资产管理公司与受让人“秘密”转让不良资产行为产生的后果分析。

根据财政部《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》的规定，资产管理公司对已形成资产处置方案的项目，在资产管理公司资产处置审核机构审核前，应当进行公告，并且对公告的时限作了规定。对采取打包转让的资产处置项目，应在资产处置审核机构审核前至少22个工作日前刊登公告。这是对不良资产转让前的公告要求。对资产管理公司债权转让后向债务人通知时间、方式问题，管理办法没有作出规定。在实践中给资产管理公司的运作留下很大的空间。有的受让方从资产公司受让债权并取得债权凭证后，受让方为了达到少交诉讼费等目的，仍以转让方资产管理公司的名义向债务人主张权利包括提起诉讼、申请强制执行。资产公司为该受让方出具了诉讼所需的身份证明等手续，使受让方以资产公司的名义在法院享受了诉讼费、申请执行费减免等待遇。发生纠纷后，受让方认为双方债权转让合同在通知债务人之前仍应以转让人身份主张权利。

（一）不良债权转让后，受让人是否有权以资产管理公司名义主张债权。

受让人依据债权转让合同，取得了资产管理公司的不良债权，成为该不良债权的实际权利人。自债权转让之日起，资产管理公司丧失了对该转让的不良债权的所有权利，当然也包括向债务人追索的权利。转让人在转让权利后有义务及时通知债务人转让事实，便于受让人向债务人行使权利、债务人向受让人清偿债务。如果资产管理公司与受让人之间达成合意，在债权转让后不通知债务人，使受让人以资产管理公司的名义在实现债权时享受国家赋予资产管理公司的税收、诉讼费减免、公告催收等各项优惠，我们认为转让方与受让方的行为构成恶意串通，该串通行为因损害国家利益应当确认无效。资产公司条例中规定资产管理公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收，以及最高人民法院以司法解释形式规定资产管理公司起诉及申请执行、财产保全的案件中减半收取诉讼费用、申请财产保全时不需要提供担保等，均是由资产管理公司在处置不良资产过程中享受的优惠，而不良债权的转让是资产管理公司处置不良资产方式之一，通过转让收回处置对价，而转让后的债权是否催收、催收方式、何时催收已与资产管理公司无涉，受让人在催收、实现不良债权过程中，虽然实现的是不良债权，由于该不良债权已脱离了资产管理公司转变为由普通债权人即受让人享有的债权，普通债权人无权享受国家相关优惠政策。资产管理公司明知不良债权已转让，转让后的不良债权实现与否、实现程度已与资产管理公司无关，却准许受让人仍以其名义享受国家特殊优惠待遇，导致国家税源流失、诉讼费损失，损害了国家利益，因此受让人以资产管理公司的名义实现不属于资产公司的权利的行为是无效的。

不良资产债权“秘密”转让法律问题研究

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http://www.xiexiebang.com 2007-3-1 8:35:38 作者：单云娟 来源：东方法眼

合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。对该条内容应理解为，对债务人未接到债权转让通知情形下享有拒绝对受让人履行的抗辩权。债权人处分债权属于私法领域的问题，一般不会触及第三人、国家利益或社会公共利益，合同法的态度是以任意性规范引导合同主体行使合同转让权，但是在债权转让过程中，如果行为人故意规避法律、故意不履行义务致使国家利益受损的，行为人不得以其未履行通知义务、债务人无异议权为由寻求法律的保护，对于损害国家利益的行为，人民法院应当主动干预，主动审查，避免国家利益进一步受损。

（二）不良债权转让后，受让人公告催收行为是否产生诉讼时效中断的效果。

最高人民法院根据不良金融资产收购、管理和处置的实际情况，先后发布了四个司法解释，为不良资产的处置提供了较为有利的法律依据。其中，最高人民法院在对四家金融资产管理公司关于如何适用十二条司法解释问题请示的答复（法函[2002]3号）中规定，“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。债权人向债务人主张权利的行为可以产生诉讼时效中断的效果，民法通则规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。债权人向债务人提出要求的方式可以是直接主张、邮寄主张权利的通知，或双方达成新的合意等，公告催收构成诉讼时效中断是最高法院以司法解释的形式赋予资产管理公司的权利，因资产管理公司从债权银行剥离的不良债权户多量大，且债务人或担保人多因改制、重组等原因发生变更，不能一一通知和催收，规定资产管理公司发布有催收内容的债权转让公告构成诉讼时效中断。当资产管理公司将不良债权转让给普通债权人后，普通债权人则无权以公告的方式向债务人催收并产生诉讼时效中断的效果。因为普通债权人受让不良债权时，已对该不良债权是否能够回收、回收的比例作了先期调查了解，对不良债权的实现风险已经有所预知，其在决定受让前对自己是否有能力主张这些权利也应当作了预算，受让人只有在有财力购买债权、有能力实现债权、有资信承受风险时才受让不良债权。因此，普通债权人在受让不良债权后无权以公告的方式向债务人或担保人催收以达到诉讼时效中断的目的。资产管理公司在诉讼时效期间内转让债权，受让人在诉讼时效届满前向法院提起对债务的诉讼或向债务人发出债务履行通知的行为才能产生时效中断，即使转让人和受让人在时效届满前联合发出债权转让暨催收公告，也只能产生资产管理公司公告债权转让的效力。因资产管理公司已将债权转让，无权再向债务人催收，催收权人只能是受让人，由于受让人无权以公告的方式行使催收权，受让人公告催收的行为不产生诉讼时效中断的效果，当受让人在原资产公司催收公告时效中断结束后再提起诉讼或主张权利，债务人、担保人有权以超过诉讼时效为由进行抗辩。

（三）资产管理公司转让不良债权后继续提起诉讼的行为是否构成诉讼时效中断。

民法通则规定诉讼时效因提起诉讼而中断，提起诉讼的行为应当由权利人提出，民事诉讼法第一百零八条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。只有与争议有直接利害关系的人才能提起诉讼，从而发生时效中断的效果。资产管理公司将不良债权转让后，通过交付不良债权的权利凭证，并移转不良债权的请求权和权利实现的结果，获取要求受让人交付对价的请求权，一般是双方确定的交易价格。这一系列行为表明资产管理公司对所转让的债权已不具有法律上的利害关系了，自债权凭证交付时起无权向债务人提出履行要求了，更无权向法院提起诉讼要求债务人向其履行债务，否则构成对受让人和债务人的欺诈。如果受让人和转让人串通，受让人以转让人的名义提起诉讼，而实现的权利归属于受让人，则构成对债务人和国家的欺诈。资产管理公司作为转让人起诉主张的并不是归其所有的权利，所提起的诉讼行为是无效行为、不能得到人民法院的支持，将被法院裁定驳回起诉。这种不被支持的无效起诉行为不能引起诉讼时效中断。

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第五篇：不良资产管理行业法律问题研讨会主题发言

不良资产管理行业法律问题研讨会

主题发言

（谭 曼 2015年10月31日）

尊敬的各位领导、各位专家、嘉宾朋友们：

大家好！

今天在这里举行“不良资产管理行业法律问题研讨会”。我代表永雄集团4000多员工，对各位领导、专家和嘉宾的到来表示热烈的欢迎！对一直以来关心和支持永雄发展的各位领导、各位专家表示衷心的感谢。衷心希望，各位领导、专家能够针对我们行业的问题，提出宝贵的意见和建议，推动不良资产管理行业规范、健康的发展！

不良资产管理行业是伴随现代金融业发展而发展起来的现代服务业。不良资产管理行业经历了从银行自主管理为主到委外管理，市场主体从银行为主到律所、中介公司等多个市场力量共同参与的漫长的发展阶段，走过了一段艰难而曲折的发展历程。

2015年3月，国家工商行政管理机关正式将“信贷催收服务”和“应收账款管理外包服务”两项内容纳入企业注册经营范围，这标志着我国“不良资产管理行业”开始了法制化和阳光化的时代，行业发展迎来重大机遇期。

永雄见证了我国不良资产管理行业发展最主要的阶段、最震荡的岁月，不断摸索、不断探寻、不断努力，始终以规范化发展作为公司的立身之本、行事之基，通过近十年的时间成长，业已成为我国优秀的民营小额不良资产管理公司。目前公司拥有员工4000多人，办公场所2万多平米，注册资本1.2亿元。

作为一名资深业者，我们对于不良资产管理行业的认识经历了从“懵懵懂懂”到“逐渐清晰”，从“雄心勃勃”到“忧心忡忡”的认

知与感悟过程。下面我谈谈自己对不良资产管理行业发展的几点认知与体会：

一、不良资产管理行业发展是现代金融业的内在要求。在现代金融服务发达的美国，根据美国国际信用收债协会的调查显示：全美目前拥有第三方债务催收机构4908家，年回收5490亿美元债务，营收1030亿美元。全行业共有从业人员14.83万元，其中全日制员工13.39万元。全美排名前四的催收机构收入年收入已超过1亿美元，员工人数超过1.4万人，均已实现资本市场上市融资。可以说“不良资产管理行业”已成为现代金融服务业重要支柱。

在我国，1997年亚洲金融危机爆发后，为解决国有商业银行不良资产显著增加问题，中国政府成立信达、长城、东方、华融四大资产管理公司，对口承接四大国有银行共计1.4万亿元的巨额不良资产，开启独立不良资产管理公司开端。

随着国内信贷市场急速的扩张和竞争激烈程度的加剧，大量的信用卡、消费金融、P2P、小额贷款、车贷等逾期账款开始涌现，给包括银行在内的各类金融机构带来了很大的经营风险。据有关数据统计，仅2003-2013年十年间，银行业坏账拨备金额每年按照1000亿元人民币以上速度增长。可以预计，随着我国经济进入新常态，传统产业升级和国内外竞争环境加剧，各类金融机构的不良资产总额还将继续快速增长。而这些问题依靠金融机构自身的能力无法有效解决，专业的委外管理成为金融机构的必然选择。

二、不良资产管理行业具备强大的社会功用，是朝阳产业，并将因其专业技术性成为独立行业。

第三方债务催收市场是金融市场、信贷市场深化发展过程中的产物，是信用关系发达、整个信贷链条专业化分工不断细化的表现，可以有效解决金融机构成本、收益和风险三者的平衡问题，得到市场的肯定和欢迎，整个行业发展具有巨大的空间。在我国，随着现代金融

服务业的发展，“不良资产管理行业”还刚刚发展出一点“雏形”。行业没有组建自律性的组织，国家缺乏专门立法、从业人员没有专门培训、从业机构难以得到资本市场的投资和融资，“不良资产管理行业”既像一片肥沃的黑土地，又像一轮冉冉升起的旭日，等待有识之士去施展抱负。

银行等各类金融机构的不良资产管理人员从事的是行业内的边缘业务，得到的资源和重视相当有限，而不良资产管理涉及到从业人员培训、客户信息管理、谈判协调跟进等多个专业技术领域，牵涉到调查、法律、谈判等多种技术。出于成本计算、由于经验、与技术的缺乏，相关业务委托给专业不良资产管理公司进行处理的做法是未来发展的趋势，已成为市场主流。

三、涉及不良资产管理行业的法律规范亟待完善，且将成为我国现代法律体系建设的重要内容。

我们这个行业有个奇怪的现象：尽管“不良资产管理行业”空间巨大，但它的法律地位至今处于空缺地位。由于对相关从业行为缺乏有针对性的法律制约，因而催生了种种乱象，行业发展也出现大量无序、恶意竞争现象：有市场主体、运营商之间恶意竞争、互相诋毁的；有催收手段简单粗暴，肆意侵害欠款人合法权益的；甚至有涉黑涉诉人员从事相关工作发生违法的，凡此种种，都直接威胁着整个行业的可持续发展。

在美国，1979年美国国会就通过了《公平债务催收作业法》，对债务、债务收债人、债务催收过程中双方应承担的法律义务、各种禁止行为及其违反规定的法律责任进行了详细规定，同时授权联邦贸易委员会对消费者损害权益赔偿进行监管，以此为契机带动了行业进入快速发展期。

更重要的是，与美国许多其他金融活动都规定以联邦监管为主不同，《公平债务催收作业法》还授权各州可以自由地为催收活动进一

步立法提高标准。据统计，作业法实施近30年来，已有超过40个州有专门针对第三方催收机构的法律，有30多个州有适用于债务催收的法律规定，形成了一个完善的法律体系。

我们认为，不良资产管理执业过程中法律环境相对复杂，特别是针对自然人为主体开展业务时，相关的权利义务难以有效界定，我国现行法律体系的规定几乎处于空白。一旦市场先行式的探索行为出现误差，势必影响和谐社会全面实现，导致全行业的重大损失。

在不良资产管理执业中，收债机构权力义务包括哪些？从业机构准入条件应如何设定？债务人的权益和尊严如何得到保证？出现不当损害谁负责进行救济？这些问题都是行业发展每天都出现和需要解决的，也是建设现代化法律体系，实现公平正义内涵的应有之义，需要得到理论界和实务界有识之士有力推动。

四、建立不良资产管理行业的自律管理是当务之急，是行业发展的重要基础。

不良资产管理行业的特点之一是从业人员素质水平直接影响业务品质。在我国由于行业本身发展历史不长，存在一些不规范因素，因此对整个行业，社会认知度偏低，导致了行业中高素质初级从业人员数量不足，中级从业人员的知识和经验积累基本靠自我成才，难以得到系统培训；高级从业人员更是凤毛麟角。

在美国，不良资产管理行业发展的一大特色就是建立了形形色色的各类行业自律组织，包括美国国际信用收债协会等。它们通过制定严格的职业道德准则维护本行业的稳定与公允，并为从业人员提供各种专业教育，举办从业人员执照的培训和考试等，同时行业组织还受理消费者对其会员的投诉，有效的维护了行业秩序。

在香港，不良资产管理行业自律由香港银行公会和存款公司公会联合发布的《银行营运守则》进行规范，并得到香港金融管理局认可，其中要求金融机构对委外公司突击查访，必须检查专业水平、规范程

度、是否有足够受过适当训练的员工及是否有足够资源完成业务等内容，从而推动行业标准不断提升。

我们认为，有必要尽快建立行业协会，在主管部门指导下对从业人员行为设立管理标准，在行业内部就从业理念、知识结构、心态技巧等方面形成统一标准和培训体系，保证行业发展源源不断的生命力。

“两岸猿声抵不住，轻舟已过万重山”，十年永雄，十年奋进，永雄受益于中国经济和行业的快速发展，更受益于支持和关心每一步发展的领导、专家，对行业的发展充满感恩，对社会的支持充满感恩。

今天的永雄以“让世界没有挽不回的诚信”为使命，引用“互联网+”思维，通过在线委托与线下服务相结合的营销模式，为客户提供安全、合法、规范、高效、优质、便捷的不良资产管理服务，完成了多家金融机构委托的不良资产管理服务涉及金额100多亿元，为国家企业及个人挽回经济损失20多亿元，已成为金融安全和现代金融发展的重要力量。

为更好的发展行业，服务市场，促进行业健康和可持续发展，我们希望在此强烈呼吁：

一、国家有关机构应尽快明确不良资产管理行业主管部门，通过制定行业规则，建立行业准入标准，完善法律体系来支持规范、合规的不良资产管理公司有序发展，同时严厉打击违法、涉黑的资产管理公司，引导社会舆论形成对该行业的正确认识。

二、不良资产管理行业业内人士要行动起来，主动规范催收行为，保护消费者合法权益。推动尽快建立行业自律组织来规范执业形式，自觉加强对各个环节的个人信息保护，自觉接受金融机构的监管和指导，构建可持续繁荣发展的生态圈。

三、法律、金融等有关学术界人士要结合我国目前实际，倡导信用文化，研究优化金融生态环境的创新措施，为行业发展提供理论支

持和智力支持。在比如债务人个人信息的法律保护，海外不良资产管理市场法律问题，消费者金融风险警示责任等前沿法学问题上提供切实可行的支持。

“湖湘自古开风气”！湖南不良资产管理行业的发展目前已走着全国的前列，我们也希望湖南不良资产管理行业问题研究也能走在全国的前列。我们相信，今天的研讨会只是一个开端，我们通过各位领导、各位专家，依靠你们的资源与智慧，帮助我们行业健康、规范的发展，让我们共同努力，为建设一个科学规范、有序发展的不良资产管理行业努力奋斗。

谢谢大家！