浅谈良性违宪

第一篇：浅谈良性违宪

浅谈良性违宪

随着改革开放以的不断深入，社会不断发展，不少政府行为和社会现象硬生生地与我国的现行宪法相冲撞。从上世纪八十年代的深圳土地改革到本世纪初的国企改制，有关此类行为是否合宪的争论没有停止过，但仍然没有得到根本解决。有学者提出鉴于这类行为有利于社会发展，因此称之为良性违宪。而对于良性违宪，至今学术界仍无相对统一的观点，官方也没有明确声明或立法。

郝铁川教授曾提出检验违宪的是否是良性的标准有二：一是是否有利于生产力发展；二是是否有利于维护国家和民族利益。但笔者认为，由于未来是不可能完全准确预期的，是否符合以上两点标准都是在违宪行为发生后才能判断的，所以良性违宪或是恶性违宪都是后话，所谓良性违宪从逻辑上来说其本质就是违宪，违宪是不可取的。

因为天赋人权，抛开中国特色不说，理论上来说，宪法是人权的保障，是人民利益的体现，违宪便是侵犯人民的利益，因此违宪不可取。其次，如果认可良性违宪，那难免引起后续的违宪行为披着良性违宪的外衣，侵犯人民的利益。因此笔者认为良性违宪不可取。

然而从事实上来看，部分违宪行为的确对社会的进步做出了贡献，但权衡之下，笔者认为良性违宪还是弊大于利。良性违宪的行为往往是

仅在政策指导之下进行，不符合宪法规定。由于宪法是根本法，其他法律不得与宪法相抵触，因此就使得相关法律无从制定或对其进行监督，所谓良性违宪的行为完全在法律之外进行。例如近期热议地话题——国企改制。国企改制的意图是积极的，也是符合社会发展的，但却违反了我国宪法第五第六条。在国企改制过程中，就浮现了许多存在争议的现象。例如格林柯尔集团的创办人顾雏军大举收购经营困难，但品牌较好的国有企业，以9亿元现金撬动了100多亿国有资产。这使得国有资产大量流失成为个人财富，人民的利益严重受到侵害，并滋生出众多贪腐的案例。由于国企改制仅仅在政策指导下进行，不符合宪法规定，相关的法律也无从制定来规范国企改制这一过程，这使得整个国企改制游离在法律之外。在我国宪法规定的体制下，每一个国民对国有资产都有一份权利，几代中国人拿着低工资建设的国企，在没有通过人民同意（即违宪）的情况下，一夜间变成了个人的财富，这种情况的发生是可怕的。

我们并不是没有意识到这种由于违宪导致的法律真空所造成的混乱现象，但我国现在普遍存在的情况是在所谓良性违宪的行为发生后才去修宪，例如1992年以来我国领导人多次提出经济体制改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”，这有违1982年宪法第15条我国“实行计划经济”的规定，然而这种新提法直到1993年3月29日全国人大八届一次会议通过了宪法修正案才有了宪法根据。这种做法使得宪法落后于社会现实，在不断的去迎合社会的发展，而不是纲领性

地规范社会的发展。这必然给人民的利益带来了风险并给社会的有序发展埋下了隐患。先违宪后修宪或解释宪法是一场豪赌，就好比我们需要泉水灌溉田地，但却不事先挖渠，总是先试验引入一些泉水而后再挖渠引流，但如果试验失败，洪水泛滥会怎样？这场豪赌的赌注是人民与社会承受不起的。20世纪90年代初的俄罗斯休克疗法便是一个前车之鉴。

在我看来，一方面，我们的宪法面临着两难的境地。社会的发展正挑战着宪法的底线。就如国企改制中，如果我们修改宪法，允许部分国企改制，那必然会使整个国有资产遭遇危机，当经营困难的国企被收归私有，那些庞大的垄断国企又有什么理由挂着国家的旗号，垄断市场或是国防科技等重要领域？那我们的社会主义的体制与政府都会受到质疑与挑战。然而部分庞大低效的国有企业又无法适应社会发展，改制势在必行。而另一方面，我国在面对这样一种社会发展对法律的挑战的时候还不成熟，往往通过部分人制定的政策来进行改革，缺少人民共同认可的法律条文来规范改革过程，这不免会损害许多人的利益，引发社会矛盾。我认为良性违宪只是一个表象，当违宪行为从目的上来说反而是符合人民利益的时候，只能说明宪法的有关条文与人民的利益背道而驰。认为良性违宪不可取不是说其行为本身不对，恰恰是我们需要真正符合人民利益与社会发展的宪法，以及被人民认可的法律框架让所谓的良性违宪行为规范地进行。

第二篇：劳动教养是否违宪

事件回放

２００７年１２月４日，第七个全国法制宣传日，著名经济学家茅于轼、著名法学家江平等６９名学者联名向全国人大、国务院提出公民建议，要求对“劳教制度”实施违宪审查，废止劳教制度。

学者们认为，现行劳教制度涉嫌违宪、违法的主要法规有：１９５７年８月３日国务院公布实施的《关于劳动教养问题的决定》；１９７９年１１月２９日国务院公布施行的《关于劳动教养的补充规定》；１９８２年１月２１日国务院国发１９８２１７号文件转发的《劳动教养试行办法》。

理由如下：

一是违反宪法的有关规定。宪法第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”而劳动教养不经正当的司法程序，仅由劳动教养委员会审查决定，就可以对公民人身自由实施最长达４年之久的限制。

二是违反立法法和行政处罚法有关规定。立法法第八条规定：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”行政处罚法第九条第二款规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”劳动教养的有关规定属于行政规章，却违法地规定限制和剥夺人身自由；行政处罚法规定的处罚种类中也不包括劳动教养；最严厉的行政处罚是行政拘留，拘留期限不得超过１５天，可属于行政处罚的劳动教养却长达１至３年，甚至可延期为４年。

三是违反《公民权利与政治权利国际公约》的相关规定。１９９８年中国政府签署了该公约。该公约第九条第一款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第八条第三款规定：“任何人都不应被要求从事强迫或强制劳动。”劳动教养在不经过正当的司法程序的情况下长时间剥夺人身自由和强迫劳动显然有违国际公约对公民基本人权的保护。

我们知道劳动教养这一处罚形式开始于1957年全国人大常委会批准的《国务院关于劳动教养问题的决定》，后于1992年1月21日国务院转发了公安部制定的《劳动教养试行办法》并一直沿用至今。

关于《劳动教养试行办法》是否违宪，首先要弄清楚这一处罚的性质。劳动教养是一种行政制裁(包括行政处分，行政处罚，劳动教养三种)。后者显然是最重的一种处罚形式。

劳动教养是一种对于人身的处罚措施。人身的处罚措施有人身强制措施和人身自由处罚。一般将劳动教养作为人身强制措施不列入人身自由处罚。可我们知道人身强制措施只能是一种暂时的应急措施。比如抓捕现行犯只能是人身强制措施，而非人身自由处罚。因人身自由处罚要求履行严格的程序，无法即时完成，只能在强制措施后再经批准转为拘留或逮捕。且人身强制措施也包括对相对人的保护的情况，比如警察冬天发现因醉酒而卧于街头的或情绪失控而有自残倾向的人暂时予以控制、收留也是人身强制措施。因此人身强制措施的性质决定了它是非常短暂的，一旦危险消失，就应予以解除或经程序转入其他措施。而劳动教养却可以将人一关三年，归为人身强制措施显然是荒谬的。

若将劳动教养定性，显然应归入人身自由处罚。根据《宪法》第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由，根据《宪法》第62条第三款“制定和修改刑事、民事，国家机构的和其他的基本法律”的职权只能有全国人大行使。也就是说如果劳动教养这种处罚形式不是全国人大通过法律制定的，它就违宪了。

再看宪法是否有提及，根据《立法法》（宪法的部门法）第8条第五款“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由强制措施”只能制定法律。第9条规定全国人大及常务委员会可以授权国务院对其中的事项先制定行政法规，但限制人身自由的强制措施和处罚除外。显然宪法并未授权国务院制定关于劳动教养的处罚，更不用说授权公安部了。

既然将劳动教养视为行政处罚，那我们再来看一看《行政处罚法》。根据第8条我们知道行政处罚的最重的形式是行政拘留15天，但第七款规定还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”这样一个兜底条款。劳动教养可以归入其中。但劳动教养显然不是法律规定的，归入行政法规也很勉强。况且若这种处罚违背了宪法的，即使《行政处罚法》中明确规定了也是无效的。对于劳动教养处罚目的是否正当和合理不好说，但对于这种剥夺人身自由的严重处罚仅凭市级公安局的内部机构的一个劳动教养决定即可作出，既缺乏救济机制又缺少监督机制，显然程序上是有很大漏洞的。因此说《劳动教养试行办法》违宪是有充分理由的。

那么我们再说一下这一条的危害性。现在我们对《收容城市流浪人员管理办法》的危害都已有了深刻的认识。但适用这一办法一般不过收容一个月再遣送回家。而根据《劳动教养暂时条例》却可以将人押三年，显然危害性更大。举例来说三个人涉嫌共同伤害，主犯经审判被判一年有期徒刑，两名从犯不够刑事处罚，却被劳动教养三年，多么的荒唐！

第三篇：浅析我国的违宪审查制度

浅析我国的违宪审查制度

一、背景案例

（一）孙志刚案

孙志刚，男，汉族，27岁，湖北省武汉市人，2001年在武汉科技学院艺术设计专业结业。2003年2月24日受聘于广州达奇服装有限公司。3月17日晚10时许，孙志刚因未携带任何证件，在天河区黄村大街被执行统一清查任务的区公安分局黄村街派出所民警带回询问，随后被错误作为“三无”人员送至天河区公安分局收容待遣所，转送广州市收容遣送中转站。18日晚，孙志刚称有病被送往广州市卫生部门负责的收容人员救治站诊治。20日凌晨1时13分至30分期间，孙志刚遭同病房的8名被收治人员两度轮番殴打，当日上午10时20分，因大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。

孙志刚案首报于2003年4月25日的《南方都市报》，事件披露之后迅速引起全国范围内的关注，网络上更是一片渲染大哗。强大压力之下，5月12日散布于6个省的18名涉案者被全部抓获归案；5月20日，检察机关提起公诉；6月5日，18名被告在广州市的三个法庭同时受审；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死缓，一人无期徒刑，其余15人的刑期加起来超过100年。

（二）案例评析

法律有善恶之分。如果公民的权利被歪曲、剥夺，合法利益得不到充分的保护，那么这样不公正、违反社会普遍正义的法律就是“恶法”。孙志刚案件的发生，公民竟以生命为代价，换取恶法之终结。这不能不说是法治道路上的一大挫折。因此，面对恶法，我们需要更加强有力的法律“公器”来保护公民的权利，否则“恶法”的存在会从根本上摧毁人们对法律的信仰，并最终摧毁法治的大厦。

孙志刚案件最终导致《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废除，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。这一胜利可以被看作是启动我国违宪审查机制的先河。

二、我国违宪审查制度的建立

违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献。所谓违宪审查制度是指由专门机关依照法定职权和程序，审查并裁决一切规范性法律文件是否符合宪法，并对违宪行为予以制裁的制度。经过长久法律制度的发展，现今这种机制还应当包括对某一具体公权机关行为的合宪性进行审查。专门机关对违宪事项经审查、裁决，并最终做出违宪制裁，享有直接的处分权。因此可以说违宪审查是保障宪法实施的最有效最具权威的一种保障措施。

我国2000年制定实施的《立法法》第九十条规定如下：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这一规定可以看作是我国违宪审查机制在理论上的确立。而孙志刚案则可以算是将这一理论应用于实践的导火索。

三、我国违宪审查制度存在的问题及对策

目前，我国违宪审查机制在理论上还不完善，主要表现为以下几个方面：

第一，对违宪事项的范围未做具体界定，使宪法监督缺乏最起码的标准。宪法是国家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我国法律体系中处于核心地位。而与这一根本原则相悖的违宪事件屡屡发生却没有有效的程序和途径纠正，因此宪法的实施需要监督，违宪审查制度必须建立。但是如何界定违宪事件，学者们的意见并不一致。具有代表性的观点认为，违宪审查的范围包括：法律、法规及法律文件的合宪性；国家机关之间的权限争议；国家机关及其工作人员行为的合宪性；其它社会主体行为的合宪性。也有学者将有关选举的诉讼（包括选举活动的合宪性及代表资格争议）、公民个人的宪法诉愿和政党违宪案纳入违宪审查的范围。此外，还有学者则明确提出公民个人的行为一般不构成违宪，因而不属于违宪审查之列。违宪审查的范围关系到宪法的监督能否真正发挥效用，范围过宽则失去审查的意义，过窄则无法实现保障宪法权威的目的。但凡违反宪法规定、违背宪法精神的事件和行为均构成违宪，但并非所有的违宪的事件和行为都要通过违宪审查制度来解决。我国违宪审查制度的范围应包括法律、法规及法律文件的合宪性以及具体公权机关行为的合宪性。公民个人行为是否违宪不应纳入违宪审查的对象，否则必将损坏违宪审查制度的权威和效率，最终达不到保障人权的目的。

第二，全国人大及其常委会是立法机关，如果又担任宪法监督机关，就是一种立法的自我监督，往往会使违宪审查流于形式。目前世界上有一百多个国家建立了违宪审查机制，就其主体来看，主要有两类违宪审查制度：一类是以美国、日本为代表的由普通法院负责审查违宪问题的司法机关监督制；另一类是以德国、法国的为代表设立专门宪法法院来行使司法审查权的专门机关监督制。从我国法律的实际发展来看，在全国人大以外设立专门的机构或由普通法院来负责违宪审查都是不太可能的。因此选择一种折中的方法，可以在全国人大下面组建一个宪法委员会，由该宪法委员会来专门负责审查违宪事件及行为。该宪法委员会直接隶属于全国人大，与全国人大常委会之间是一种相互平行的关系，同时比其他委员会的地位要高，这样才能真正发挥监督的职能。同时，在省、自治区、直辖市一级的人大下面也可以设立相应的宪法委员会，作为从属于省、自治区、直辖市人大并代表其行使宪法监督权的专门机构。宪法委员会的委员应具有较高的专业素质，其行使职权的范围是宪法监督实施的各项内容。

第三，对审查的方式和审查后可能产生的法律责任没有做出规定，使违宪审查制度难以有效运行。违宪审查的方式根据具体审查对象的不同而不同。对于人大下设的宪法委员会来说，对各级国家机关的规范性法律文件和“两高”司法解释的审查应采取事先审查的方式。即在规范性法律文件颁布实施以前，依照法定程序和法定职权先由宪法委员会予以审查，以确定其是否违宪，如若违宪，不得颁布实施。而对于具体公权机关行为的合宪性则可主要采取宪法诉讼审查和附带性审查方式，也就是对通过司法程序提起的宪法侵权诉讼，经过具体的审理活动，对违宪事件做出具体裁决，并附带性审查该案所涉及的立法是否合宪。

全国人大宪法委员会所做出的违宪审查结论，应具有法律强制性，一经做出，立即生效。经审查被认定为违宪的规范性法律文件并不马上失效，而由宪法委员会要求制定该规范性法律文件的立法机关，必须在法定期限内进行修改，否则失效，在修改期间，该规范性法律文件停止生效。对省、自治区、直辖市人大宪法委员会的违宪审查结论，有关机关不服，可向全国人大宪法委员会申请复审，复审期间该规范性法律文件停止生效。具体公权机关的行为一经裁定违宪，其行为立即无效，由宪法委员会向有关机关提出建议，交由有关主管机关具体处理。因公权力造成对私权利侵害的，则应启动国家赔偿程序。

除此之外，违宪审查制度在实践中也不能落到实处，本来非常重要的事后审查权未被真正重视过。这是指全国人大及其常委会的违宪审查权。自2003年孙志刚案件后这一情况有所好转，但如果建立起全国人大宪法委员会这样专门的违宪审查机关，对于法律、法规及法律文件的合宪性则更应注重事先的违宪审查权的行使，这样才能避免悲剧再次发生。

四、结论

宪法是具有最高法律效力的国家根本法，是民主事实法律化的基本形式，是公民权利的保障书。宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书，是一国国内法对人权的具体规定和保护。而在人权的保障体系中，宪法保障是首要的、也是富有成效的，没有宪法保障，任何人权保障都将成为无源之水、无本之木。但是有了宪法，也并不当然意味着人权就可以得到保障。“凡掌权者，往往滥用权力，这是一条恒古不变的真理。”人类为了克服政治对公民权利的侵犯，逐渐地确立了限制权力的理念，这一理念就是立宪主义。立宪主义在现代法治国家的一个重要成果就是确立违宪审查制度，并根据国民利益和意志来对宪法的实施予以保障。违宪审查制度的构建和实行，从制度层面上实现了对人权的有效保障人权的保护。我国已将“国家尊重和保障人权”写入宪法，并规定了公民的基本权利，人权状况得到了前所未有的发展。但我国的违宪审查制度一直没有完善，违宪审查亦未能得到有效的实施。

因此，只有健全违宪审查制度的各项内容，充分保障违宪审查机关的职权得到行使，并且能够有效地行使，才能建立起既具有中国特色又充满活力的违宪审查制度，树立宪法的权威，最终达到保障人权的目的。

参考文献：

1、季涛.论宪法基本功能的实现[A].胡建淼.宪法学十论[C].法律出版社,1999.2、费善诚.论宪法程序[A].胡建淼.宪法学十论[C].法律出版社,1999.3、俞子清.宪法学[M].中国政法大学出版社,2006.4、(法)孟德斯鸠.论法的精神[M].商务印书馆,1961.5、许崇德.宪法学[M].当代世界出版社,2000.6、林广华.违宪审查制度比较研究[M].社会科学文献出版社,2004.

第四篇：美国违宪审查制度

从“马伯里诉麦迪逊案”到

美国违宪审查制度

杨遴

世界上最早的成文宪法是1787年制定的美利坚合众国宪法。它至今已有二百多年的历史。自从华盛顿当选美国第一任总统到今天的第55届总统奥巴马，它一脉相承到今天。所以在历史上，美国只有一次制宪，那就是制定了1787年宪法。二百多年来，美国虽然先后通过了27条修正案，但都是修宪。但由于美国资产阶级政权的一直持续，因此美国并没有再一次制定宪法。

值得一提的是，美国宪法制定出炉仅有七条，两百多年间仅有27条修正案，这个惊人的宪法，并没有随着美国经济政治的变迁和发展被历史淘汰，相反却让美国在此规范的带领下欲发法治文明而强大。历史的变迁和世界法制的发展，美利坚合众国宪法在美国乃至世界范围内都可以算是宪法的“圣经”了，它无时不为美国贡献着巨大的力量。

我们知道，宪法是一个国家的根本大法，为国家政治、经济、思想建设提供了法律标的和向标，意旨民主、自由、平等和人权。它是近代资产阶级革命的产物，目的是确保革命果实，资本经济市场的正常运转。当然，这里我不再从深思考这一问题。

既然宪法是以一个国家的根本大法来保证革命的果实，标的民主、自由、平等和人权，那么就要保证宪法的正确正常运转。这就必须对宪法进行监督，由行政、司法、立法的三权分立制衡来达到这一目的，才能使宪法达到确保法律的安定、平等、合目的性，从而使国家稳定、法律合目的，最终为民主、自由、平等和人权服务。

在这里，我要以美国的“马伯里诉麦迪逊案”来阐释这一观点，证实法律——宪法的监督的重要性——违宪审查制度。

一、从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”

在这里，我要把“马伯里诉麦迪逊案”的案情详细的梳理一下。马伯里诉麦迪逊案发生在十八、十九世纪交替时期，也是美国第二任总统约翰••亚当斯与第三任总统托马斯•杰斐逊交接时。时任美国总统的第二任总统约翰••亚当斯是联邦党人。在1800年的美国总统大选中，民主共和党人托马斯•杰斐逊击败约翰••亚当斯当选美国第三任总统。在这期间两党斗争日趋激烈，最初的争论是围绕财经政策进行的。此时，在第一任总统华盛顿政府担任财政部长的汉密尔顿主张建立稳定的国家信贷、建立国家银行、征收进口税、集中权力于联邦政府，并要求从宽解释宪法赋予联邦政府的权力。而这一主张遭到时任国务卿杰斐逊的反对，杰斐逊认为应当从严解释宪法，使各州和地方政府能够享有较多的权力。两派意见在国会形成了两个投票集团，进而组成了以汉密尔顿为首的联邦党和杰斐逊为首的共和党。此时，此案的主角——被告——《联邦党人文集》的作者之一麦迪逊（曾经是联邦派（还未成为有组织的政党时）的核心人物）则与杰斐逊联盟，所以在杰斐逊上台后即任麦迪逊为国务卿。

面临大选失败的联邦党当然不甘心。他们在失去行政和立法主导权的情况下，将眼光自然放在了不受大选影响的司法权的争夺上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辞职，尚未离任的总统约翰••亚当斯任命国务卿马歇尔接任首席大法官并于1801年1月27日获得参议院通过，此时的马歇尔既是大法官又是国务卿。与此同时，在联邦党控制下的国会在压力和慌乱中通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》至此，巡回法院数量从三个增加到六个，新增加16名法官；又在华盛顿特区增加了五个地区法院，每个地区还增加一名检察官和一名联邦执法官，在人口稀少但临近首都的各县设立42名治安法官，（马伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院设立的官职都已由忠诚的联邦党人顺利赴任；而后设立的42名法官由于时间紧迫，直到总统亚当斯任期的最后一天才予任命。按规定，这些任命必须在总统离任前一刻经参议院同意、总统签署、国务卿盖章后才能生效。马歇尔竭力的忙碌并没有达到他的目的，最后还有17份任命状没有送出。

焦点问题在这里产生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐逊就任美国第三任总统，权利到手的杰斐逊立即任命他的国务卿麦迪逊扣押了未送出的17份委任状，接着新一届国会于1802年成功地废除了《巡回法院法案》，以此削弱联邦司法权。为了防止马歇尔控制的最高法院的对抗，新国会以法令形式迫使最高法院从1801年12月至1903年2月关闭了14个月。

整个案件的案情到这里就差不多就是这些了，但这个案件最终在强大的压力和斗争中获得了它应有的价值。在这个奇特而似乎合法的政治斗争中，这个案子却有着重大的影响，它关系着美国三权的权利分配与制衡。在此，先不从这个案子的结果来分析，因为它在此还未真正的开始。从“三权斗争”到“马伯里诉麦迪逊案”是一个循环斗争的必然。

三权分立，即行政、立法、司法的统一制衡，是近代宪法的思想理论之一。而美国宪法就采用了这一理论基础，国家体制也相对应的是三权分立，行政、立法、司法三大部门。从美国国家体制与宪法思想划分来看，又再一次证实了宪法是国家的根本大法，是国家政治、经济、立法等诸多部门的标的、指向标。

用数学中的三角形边角对应关系来喻指三权分立，更能体现权利统一制衡的重要性。我们都知道，三角形的边角对应关系成正比，即简单的而理解为大角对大边。当三个权力同等大小的制衡情况下，在三角形上的表示情况是等边等角的等边三角形。在这个“魔幻三角三权分立表示图”上其他三角形情况便可想而知其权利之间的制衡关系。当某个权利或某两个权利小到为零的时候，那时候我们就可以抽象的认为是一个新的“杠杆原理”或是全国“一条龙说了算”。谁有权利谁说了算，这还是宪法所规范的吗？所以在三权分立里，势必会引起新的三权分配，新的“三权斗争”开始了。面对美国司法权的削减，“马伯里诉麦迪逊案”在新的“三权斗争”中拉开了序幕，它是现实的、必然的。

二、“违宪审查”还原美国“三权制衡”

在这个宪法基本理论“三权分立”被美国现行政治的冲击下，国家体制中的行政、立法、司法几乎被某以权力圈拢大权的情况下，宪法几乎被某一权力获得者所操控，失去了它应有的安定、平等和合目的性。

从“马伯里诉麦迪逊案”看来，政治成为了党派之间镇压宪法的工具，三权体制被党派之间各自的利益搞得“谁有权谁说了算”，宪法着一根本大法形同虚设。美国在此期间的做法又恰恰证明了“三权分立”的提出者法国启蒙家孟德斯鸠的另一理论。他认为，历史经验告诉我们，“一切又权力的人都容易滥用权力，„„要防止权力滥用，就必须用权力约束权力，就必须实行权力的分立。”这里明确了三权分立和制衡三权之间的均衡与相互制约，而美国这一时期的政治却与此相反。

假设同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者得全部权力，它就可以用它的一般意志去蹂躏全国；因为还有司法权，它可以用它的个别意志毁灭每一个公民。如果立法权与执行权掌握在同一个人手中或同一个机关手中，自由便不复存在。因为很可能君主或议会制定出暴虐的法律，而又粗暴的强制实施推行。如果司法权不与立法权和行政权分立或被凌驾，自由也是不复存在的。如果司法权与立法权合二为一，法官既是审判者同时也是立法者，那么将会法律不自觉地赋予了执法者对人民生命和自由的独断专权。如果司法权与行政权合二为一，那么法官将成为魔鬼，握有压迫者的力量。掌握执行者的权力，就更容易滥用权力。如果同一个人或由重要人物、贵族或平民组成同一个机关行使这三种权力，即制定法律权，执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，那么，彻底的“一条龙说了算”彻底形成了，“三权分立”指导的宪法牺牲了。而在“马伯里诉麦迪逊”时期的美国，正不自在的处在上述假设之一中。前面已经说过，“马伯里诉麦迪逊案”在美国的价值，从新分配三权并使三权得到了相互制衡，这是美国法治的又一里程碑。

在美国这一时期的党派政治斗争中，围绕“三权分立”之间的关系在“马伯里诉麦迪逊案”中凸显了出来，宪法的三权制衡能否立住脚跟，便成了美国法律、政治之间平等、稳定和合目的性的关键。而在此案中，却正是大法官马歇尔使此政治、法律之间化险为夷——违宪审查制度。

马歇尔一直认为美国三权中司法权处于相对弱势，美国政权中还是立法、行政有权，他们说了算。在三权分立中，司法权处于被动地位，司法方面“不告不理”，是没有主动权的。它即没有军权、财政权，并无法支配社会力量，它的实施判决必须“借助于行政部门的力量”，其实宪法一直处在立法、行政之中，而司法却被孤立了。它——美国政治、法律又处在了前面的几种假设之中——后果如假设所述，司法失去了在三权中相互制衡权利和本身的权利。

就在党派之间极力的权力斗争下，“马伯里诉麦迪逊案”成了马歇尔的对抗行政、立法的机会。面对该案中民主共和党的扣押委任状和废除法律关闭最高法院的做法，是完全没有司法存在的。当时的美国最高法院无所事事，十年只判过一个案子，并且也被否认了。

这一切，对于一心想强大司法力量的马歇尔来说，面临着极大的挑战，但“马伯里诉麦迪逊案”又给了他一个机会，给了他一个拯救三权分立下的宪法和政权，如何让弱势的司法权和行政权、立法权制衡？

在强大的行政权之下，马歇尔受理该案实在非常棘手。他首先的试探：要求麦迪逊解释不发任命状的理由被置之不理。

所以，马歇尔在此作出了斩钉截铁而又不需要执行的判决。它的逻辑是：第一，申请人有权得到委任状，因为程序合法，拒发委任状便是侵权；第二，被侵权人应当得到救济。“合众国政府为法制政府，而非人制政府。”第三，由于司法法违宪，最高法院无权发出强制执行。因为依据联邦宪法规定，只有外国大使、公使、领事、领事及州政府为诉讼当事人时，联邦最高院才享有初审管辖权。而1789年的《司法法》规定，“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，得向联邦政府现职官员下达令状，命其履行法定义务。”“当事人之全国性利益受到法院否定时，受害人得向联邦最高法院上诉。”因此，联邦政府对此案就有了管辖权，《司法法》与宪法存在矛盾。为此，马歇尔强调“法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案，这就是司法职责的本质。”——违宪审查制度。

这一决定，这一逻辑，让以三权分立为理论的宪法获得了它应有的权利，让政府、立法、司法三个部门得到了相应的平衡——还原了美国的三权分立体制。

三、宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一种法律的裁决标准，“马伯里诉麦迪逊案”的成功，解决了美国三权之间的不平衡。司法对宪法的监督——违宪审查，让美国这部仅有七条条文和二十七条修正案的宪法在美国两百多年的历史里，一直指引着美国法制建设。

可以说，美国的民主法治正是在这部宪法的标的中，从宪法到普通法规，都保证了其稳定、平等和合目的。

“法律必须稳定，但又不能静止不变”，庞德的这句话无疑是“一个永恒无可辩驳的真理”。这部宪法——1787年宪法无疑是一个完美的典型。

事实确实如此，每个时代，当然也包括我们现在这个具有复杂性的社会，法律在对稳定与变化这一巨大悖论中成长。当然1787年宪法也不例外。

从“马伯里诉麦迪逊案”中让我思考了这个问题：宪法的目的是法律的稳定、平等、合目的性，那么，法律首先必须存在，要正确的发挥调控社会关系和生活的功能。当宪法处在马伯里所在这个“谁有权谁说了算”的时代里，它能达到的目的，只有统治者个人的意志，是不会发挥调控社会关系和生活的功能的。当然，人民的意志才是宪法、法律所要正确体现的。

“违宪审查”让美国宪法从此达到了一个高度。宪法是国家的根本大法，为国家政治、经济、思想等诸多方面的指向标。可以说，以三权分立为理论基础的美利坚合众国宪法从行政、司法、立法三个部门的均衡与制约达到了宪法在国家中的引导、规范地位。

在此，再次证明了我的观点，美国宪法违宪审查依然占重要地位，它既引导了宪法的正确、有效的实施，又使国家政权——行政、立法、司法得到制衡。“违宪审查”还原了美国“三权制衡”，最终达到的目的——宪法的目的：法律的稳定、平等、合目的性。

值得一提的是，违宪审查制度已经被当今世界所广泛认可并采用，不断的发挥着它重大的社会关系和生活的调节功能。

（本文仅代表个人观点，不发表任何言论。本文禁止用作学习、交流！）

2011年11月于科创

第五篇：语文课堂良性互动阶段性小结

《语文课堂教学良性互动的探究与实验》阶段性小结

楼坊坪中心小学蔺彦生 《语文新课程改革》指出：“教师在教学过程中与学生积极互动，是教学过程的本质属性，没有师生的交往互动，就不存在真正意义上的教学。”在这个过程中，教师与学生分享彼此的思考、见解与知识，交流彼此的情感、观点与理念，丰富教学内容，求得新的发现，从而达到共识、共享、共进，实现教学相长和共同发展。下面是我对课堂教学“互动”方式的探究。

一、师生互动

师生互动是师生关系的动态反应，是师生之间平等对话、相互沟通、相互交流、相互影响的一种不断作用的状态过程。主要包括3方面。

1．言说互动。语言是人类交往、沟通的工具，人类的沟通与合作是以语言为媒介的，师生沟通实际上是师生之间的话语交流。克林伯格指出：“在所有的教学中，进行着最广义的对话，不管哪一种教学方式占支配地位，这种相互作用的对话，是优秀课堂教学的一种本质性标识。”在他看来，教学原本就是形形色色的对话，拥有对话的性质，这就是教学对话的原理，言说互动就是通过对话这一形式体现出来的。言说互动的基础是了解师生沟通中的不同情境以及学生的个性差异，除重视语言的表达内容外，更重要的是讲究与学生对话的技巧，在师生之间营造一种平等、自由、民主、协调、富有情趣和美感的交谈氛围，并且时时激发出新意和遐想，这才是我们新课程中所需要的平等、和谐的言说互动。

2．信息互动。信息时代的到来，课堂教学也发生变革。教学过程中的信息传递，不再是教师根据教材和自己掌握的信息走向学生、学生依靠教师的信息走向教材的传统教学方式，而是师生相互学习、共同进步的信息互动式的教学方式。在现在课堂学习过程中，学生除了通过从教师那里获取的信息来理解掌握教材外，更多的是教师引导学生根据教材和媒体来主动获取信息。这就要求教师在教学过程中，要从教材、媒体、学生等多方面获取信息，不断充实自己。把握住课程目标的精髓，有创造性地实施课程，正确引导学生认真学习、学会学习。在牢固掌握基础知识和基本技能的前提下，注重培养学生的创新精神和实践能力。所以，现代的课堂教学内容是由教师、学生、教材、媒体等多种要素构成的。在教学过程中，这几种要素形成了立体交互式的信息传递网络。此网络中，教师是教学实践的主体，教师在实践过程中存在着不断学习、不断完善、不断提高的认知过程。学生是认知的主体，在认知的同时，学生对所学习和理解的知识要紧密相结合，主动从各方面查询资料，获取信息，拓宽知识面。

3.情感互动。它是指在课堂教学过程中，师生之间相互尊重、相互信任、相互理解、相互作用、相互影响，达到师生间开放、支持、反馈、愉悦的目的。传统教学中，教师注重的是如何把教学内容传授给学生，很少顾及学生接受时的状况，于是师生间情感上产生距离，影响教学效果。情感互动的教学方式，使师生之间建立起一种平等、民主、和谐的新型师生关系。教师要设身处地体验学生的思想感情，要和学生进行角色的转换，创设宽容理解的心理氛围。师生之间要相互包容，以心灵感受心灵，以感情赢得感情，确立以情感沟通为核心的教学交往，形成双方的心智交流。

二、生生互动

它是指学生之间相互沟通、相互影响、相互作用、相互交流的一种互动行为，是学生之间在课堂上心灵沟通和思想交流的过程。它具体表现在课堂上学生的互相讨论、评价、倾听、激励、竞争等方面。课堂上的情感交流，思维碰撞，就是在这种生生互动中产生的。课堂教学中的生生互动方式主要有3种。1.小组互动。是指由3—4名学生组成多个学习小组，通过对话、讨论等方式完成学习任务，并以各小组总体表现作为教师奖励的依据。小组互动中的每一个成员，不仅自己要主动学习，还有责任帮助其他同学学习。在这个集体中不同智慧水平、不同思维方式、不同知识结构、不同学习风格的组员可以互相启发、互相补充。在思想的交流撞击中，产生新的认识，上升到新的水平，用集体的力量共同完成学习任务。小组讨论的实质是学生之间面对面的助长式互动，参与讨论的同学互相学习、互相帮助，得出结论，以获得新的知识，实现素质与价值观的转变。2． 角色互动。也可以称作模拟法。指学生根据课文中的不同人物，分别扮演特定情境中的具体角色，展示这一背景下学生的不同观点，这种方法的操作方式是介绍背景—分配角色—进入角色—评出最佳演员—总结优缺点，特别是在朗读教学中多采用这种方法。角色互动一般是由教师根

据教材内容分配角色，也可以让学生自己设计，充分发挥学生的能动性，引导他们通过信息收集、分析思考、明确自己角色在文中的地位与作用。3．质疑互动。有疑才有思，要想让学生学会提问，教师可选取教材中适合学生自学的内容，引导学生明确学习目标后，由学生自己阅读课文，整体感悟，从中发现问题，提出质疑，互相解答疑问，对解决不了的问题，可以在学习小组中通过讨论来解决，最后，将小组中认为最有思考讨论价值的问题写下来，提问其他小组学生，并对其做出正确评价。相互质疑，往往使学生能更自觉地从教材中发掘问题，这样的学习过程，有利于学生的知识建构，并且养成爱思考的好习惯。质疑互动是生生互动教学的有效方式。首先，在互动中，每个学生都处于相对放松的心理状态，不用担心说错，特别容易激活思维，为每一个学生提供“畅所欲言”的机会。其次，在互动中，每一个学生可以获得更多的思维结果和思维方法，这对拓展思维空间、培养思维能力大有裨益。再次，在互动中学生会获得一种平等交流的权利，有利于他们的心理发展，可使学生的合作精神与交往能力得到培养和提高。

课堂中，如果教师不注意引导，很多学生会由于害怕被别人发现错误而掩饰、遮盖自己真实的学习过程。有的学生本来有自己的想法却随大流人云亦云，有的学生本来有疑问也不敢提出来让大家讨论。于是原本一次深刻的思维碰撞机会就错过了，原本一次很好的情感交流机会也错过了。

因此，老师可以跟学生共同创造一些课堂制度：如奖励发表异议的、鼓励大胆发言的、批评讥笑别人错误的等等，让每个学生都敢于暴露真实的思维、愿意表达真切的情感体验、大胆实施自己的学习策略，以促进生生问、师生问产生更广泛更深刻的互动。在关于课堂教学的研究中，我们多于对各种教学要素作思辨性的分析。但真实的课堂是一个具有时间、空间、人际间等多向维度的立体系统，其问充满了即时兴的、不确定的、无法预料的成份。