劳动者离职的法律问题及其治理

第一篇：劳动者离职的法律问题及其治理

劳动者离职的法律问题及其治理

1、员工辞职是否必须经单位同意？

答：劳动者享有辞职权，可以辞职无需经过单位同意。但员工辞职，一般需要提前通知，否则需要赔偿单位的损失。单位可以制定离职管理制度，并在劳动合同中约定违法离职赔偿，以此解决擅自离职对单位人力资源管理的不利影响。

2、员工辞职是否需要提前30天通知单位？

答：员工无理由辞退，一般需要提前30天通知单位。

3、如何治理核心员工的流失？

答：可以以保密及竞业禁止协议、特殊福利条件设定、股权期权、追究违法责任等方式实现核心员工的流失治理。

4、非法离职员工需赔偿单位的何种损失？

答：需赔偿招聘费、培训费及给单位造成的损失等费用。

5、员工是否可以随时辞职？

答：但下列之一的，职工可以随时辞职：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

6、单位与员工如何协商离职？

答：协商离职的协议需要解决谁先提出问题、解决工资清算问题、解决社保问题、解决工作交接问题、经济补偿问题、解决协议的反悔问题等。

7、单位留给职工的“把柄”是哪些？

答：不交保险、不签合同、不按时发工资、未对员工告知、威胁员工、强迫劳动、劳动保护不符合合同约定等，是单位常见的留给员工的“把柄”。

8、服务期内职工何时可以提前离职？

答：原则是不可以的，除非单位具有员工可以随时解除劳动合同的情形。

9、员工离职，如何保护单位的商业秘密？

答：对于离职商业秘密保护而言，可以事先建立保密制度，与职工签订保密协议及竞业禁止协议，防止职工离职后泄露或使用原单位的商业秘密；在员工离职前，通过规章制度设定提前6个月的离职告知并刻于特定责任的方式，保证员工提前告知离职，在员工告知后，将其依法调离涉密岗位；员工离职后，发现其泄露商业秘密的，追究职工本人及使用者的连带法律责任。

10、哪些情况单位需提前30天通知员工离职？

答：下列情形之一的，单位需提前30天通知职工解除合同，员工在30天后离职。

（1）不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作（2）患病或附上，医疗期届满后，不能从事原来的工作，也不能从事用人单位新安排的工作的（3）劳动合同成立时的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，双方无法就变更劳动合同达成一致意见的。

11、何谓职工的医疗期，时间是多长？工资如何发放？

答：职工医疗期是职工非因公负伤、非患职业病的法定治疗期。其长短按照职工本人在单位工作年限来确定，最长不超过2年。职工在医疗期的，工资按照不低于最低工资的80%发放。

12、何谓不能胜任工作？它与绩效考核的“不称职”之间是何关系？

答：劳动法中的不胜任工作是达不到劳动合同约定的工作量或完不成工作任务。它与绩效考核中的不称职不同，因为绩效考核关注了能力、态度及工作效果，而不胜任纯粹是从工作效果的角度来考察的。对于态度、能力，可以通过设定规章制度的方式，设定为一定的工作纪律，然后就能可以以严重违纪为由解除了。

13、怎样利用“客观情况”的变化辞退员工？

答：客观情况的重大变化，劳动法并无明确的的规定。单位可以再劳动合同或离职管理制度中对何为客观情况的重大变化作出约定。比如转产、改制、技术革新、经营策略调整、适用新设备、部门裁并、经营困难等。

14、工作不积极就可以辞退吗？如何合法辞退该类人员？

答：工作不积极一般不是辞退的理由。单位可以再规章制度中设定怠工视为违纪条款，并规定严重怠工的情形，之后就可以以严重违纪为由辞退该类人员。

15、哪些情况单位可以立即辞退员工而不需提前通知？

答：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

16、何谓严重违反单位的规章制度？

答;：严重违纪的界定劳动法并无规定，何为严重，实际上授权用人单位一规章制度的方式自行界定，只要单位的规章制度合法、有效，仲裁或法院就会认可单位对严重违纪的界定。这是单位用工自主权的体现，一定要充分利用。

17、何谓严重营私舞弊？

答：严重营私舞弊的界定劳动法并无规定，何为严重，实际上授权用人单位一规章制度的方式自行界定，只要单位的规章制度合法、有效，仲裁或法院就会认可单位对严重营私舞弊的界定。这是单位用工自主权的体现，一定要充分利用。

18、录用条件如何可以成为单位在试用期解除合同的依据？

答：录用条件要在员工入职时由员工签字确认，单位要作为入职必备材料来对待。

19、单位如何对“兼职”者辞退？

答：兼职者，用人单位欲辞退，可以先收集兼职证据，再下发改正通知书，如收集到继续兼职的证据的，就可以辞退；也可以再收集到兼职的证据后，在兼职者的兼职行为导致迟到、早退、工作无法完成等严重影响单位利益时，予以辞退。

20、如何辞退学历、技术、经验上的造假者？

答：可以在入职申请表中设置上述内容为必填事项，并以声明的方式，让职工签字表明所提供的信息真实，否则愿意承担法律责任，以从心理上遏制欺诈者；

然后，对于学历证书、资质证书等，要求在留存单位的复印件上签字确认其与原件相符，是真实的，以有欺诈时予以辞退。最后，可以设置规章制度，规定欺诈单位的惩罚措施，以加大欺诈者的违法成本。

21、何谓被追究刑事责任？

答：被追局刑事责任是指：被检察院酌定不起诉的；被法院判处有期、罚金、缓刑、管制等刑罚的。

22、如何治理员工的“不辞而别”？

答：首先在规章制度中制定离职管理制度，规定不辞而别为违纪，设定惩处措施；并规定此种行为为违法离职，应赔偿单位的招聘、培训等费用；再次，规定离职交接是工资结算的条件，利用工资加以遏制；最后，在劳动合同中规定不辞而别一定时间视为自动辞职。

23、那些人一般不能被辞退？

答：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

24、女职工的三期是什么？三期后可否解除合同？

答：女职工三期指产期、孕期、哺乳期。女职工在三期的，单位在职工有过错时可以解除外，不得解除合同。但在三期期满后，单位仍然可以在法定条件具备时解除合同。

25、工伤职工劳动合同如何解除？

答：工伤一到四级职工，退出岗位，保留劳动关系，不得解除合同；

5、6级工伤职工，本人可以提出解除合同，7-10级工伤职工，合同到期或职工提出的，均可以解除合同。

26、如何防止员工不接受辞退通知书？

答：在劳动合同中层层设定义务，灵活约定送达方式，以解决该问题。

27、如何防止员工不办理工作交接？

答：在离职管理制度中规定离职交接是清算工资、经济补偿金的前提，以促使员工办理交接。

28、员工离职后，社保关系如何处理？

答：员工离职，单位要转移社保。如仅仅是离职后职工社保关系挂靠，一定要签订协议，解决好其中蕴含的法律风险。

29、员工离职后想在单位挂名办理社保，风险是什么？如何控制？

答：有可能被确认为仍然存在劳动关系，且补发该期间的工资的风险。控制措施是签订协议，解决上述问题。

30、那些情况劳动合同自行终止？

答：有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

31、何种离职单位无需支付经济补偿金？

答：员工自动辞职；员工提出离职，与单位达成合同解除协议；员工有过错，被单位解除解除合同。

32、何种情况下单位可以暂不支付经济补偿金？

答：员工未办理离职交接手续的，单位可以暂不支付经济补偿金。

33、经济补偿金如何计算？

答：按照劳动合同解除或终止前12个月的平均工资为基数，每工作满一年，支付一个月工资的经济补偿金；工作时间在6个月以上的，按照一年计算；6个月以下，支付半个月工资的经济补偿金。

34、经济补偿金的计算基数是什么？如何在工资制度中加以处理？

答：按照劳动者劳动合同解除或终止前12个月的平均工资为基数。如想降低经济补偿金的，可以调整工资结构，加大福利比例；降低固定工资部分比例，加大浮动工资比例。

35、工资个税部分是否计入经济补偿金基数？

答：计入经济补偿金基数。

36、企业和个人承担的社会保险缴费金额是否计入经济补偿金基数？

答：个人承担的社会保险费金额属于劳动者工资的一部分，经济补偿金计算时，应当计入。单位承担的部分，不是劳动者工资的部分，不能计入。

37、加班费是否计算经济补偿金基数？

答：加班费是工资的构成部分，应该计入经济补偿金的计算基数。

38、年终奖是否计入经济补偿金的基数？

答：计入

39、差旅费是否作为计算经济补偿金的基数？

答：不计入，该费用不是工资，是员工的职务性花费。

40、经济补偿金按实得工资、约定工资还是应得工资计算？

答：按照应得工资计算。

41、经济补偿金的计算上下限有何规定？

答：08年以后，计算经济补偿金的年限上无限制；在数额上，如果劳动者的平均工资高于上年度城镇职工月平均工资的3倍的，计算年限不得超过12年。

42、与公司股东解除劳动合同，是否需要向股东支付经济补偿金？

答：股东与公司签订劳动合同的，股东同时又是劳动者，解除劳动合同的，需要按照法律规定支付经济补偿金。

43、经济补偿金与失业救济金是否可以同时领取？

答：可以。是两个制度，互不影响。

44、经济补偿与双倍工资可以并用吗？

答：不可以。

45、代通知金、经济补偿金、赔偿金之间什么关系？

答：代通知金是单位为了代替提前30天通知劳动者解除合同的义务而向劳

动者支付的金钱；经济补偿金是劳动合同解除时单位向劳动者按照工作年限支付的金钱；赔偿金是单位的行为违法给劳动者造成损害时支付的金钱。

46、经济补偿金是否缴纳个人所得税

答：无需缴纳

47、经济补偿金如何分段计算 ？

答：以08年1月1日为起点，以前的计算工作年限年限不得超过12年；以后的不再受到限制。

48、辞退员工的程序如何遵守？

答：单位辞退员工的，要先通知工会，听取工会的意见，然后通知职工本人。

49、辞退有无时间限制？

答：无时间限制；但试用期辞退需在试用期内完成辞退行为。

50、辞退通知书如何制作最有利？

答：理由、事实要模糊一些处理，但又要说明白。

第二篇：劳动者试用期离职规定

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劳动者试用期离职规定

核心内容：关于试用期离职和辞退有否补偿的问题，你了解多少？《劳动合同法》在试用期离职的规定具体有哪些？用人单位应当向试用期员工支付经济补偿的情况又是什么？以下由法律快车小编为您介绍试用期离职相关知识。

试用期过后，当事人任何一方均没有单方决定延长试用期的权利，只有履行合同的义务。试用期内未解除劳动合同，试用期过后，单位若再以未通过考评为由要求延长试用期，或行使试用期中的任意解除合同权便没有法律依据。所以，何时终止试用期，是求职者维权的关键所在。

劳动合同法中试用期离职规定

《劳动合同法》规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

试用期被辞退是否有补偿

按照《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

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（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

其中并没有包括试用期内解除合同的情形，因此没过试用期是不能要求补偿金的。

试用期辞退员工的注意事项

（一）用人单位不得随意在试用期间解除与劳动者的劳动合同

许多用人单位都认为在试用期内可以随时解除与劳动者的劳动关系，实际上这是一个认识上的误区。滥用关于试用期的单方解除权，常常是用人单位方面容易出现的问题。其表现是：在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。由此而产生的争议纠纷，仲裁和诉讼时单位必然会败诉。因此，必须提出一个忠告：试用期内不得随意解除员工的劳动合同。

（二）用人单位要为有录用条件而且已经向劳动者公示和告知举证

《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。这一项规定的要点是：用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”。如果有录用条件，辞退员工时还得证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件已经公示和劳动者已经知悉就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在劳动争议处理中败诉的重要原因。违规解除劳动合同用人单位要承担法律责任，还要按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，已经公示和已经使劳动者知晓的录用条件，劳动者在试用期间不符合录用条件的考核证明，就成为用人单位必须提供的重要证据。因此，用人单位要尽可能使自己的录用条件具体化，书面化，公示化，证据化。

（三）用人单位证明录用条件已经公示和告知的技巧和方法：

录用条件如何证明已经公示并已经向应聘的劳动者告知呢？方法有以下几种：

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1、通过招聘公告发布招聘简章来公示。在公示时采取一定方式予以固定，以为诉讼保留证据；但实际上在公告栏内张贴是很难保存的，如果是报刊登载可保存登载的报纸。

2、招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认。最好的办法是印制在《员工招聘登记表》上，供应聘人员填写和阅读后要求其签名表示已经知晓。

3、发送聘用函明示录用条件。劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认。

4、在劳动合同中设计条款明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。例如，可以在劳动合同中约定以下这样的条款。

乙方有下列情形之一，为不符合录用条件：

（1）提供本人基本情况时隐瞒真实情况，告知虚假信息，违背诚实信用要求；

（2）职业技能考察、考核不合格，不符合所从事岗位工作的要求；

（3）身体患有不宜所从事岗位工作的疾病；

（4）不能按照所从事岗位的职责完成劳动和工作任务；

（5）其他不符合所从事岗位个性要求的情况。

5、在劳动规章制度中对录用条件进行详细规定。劳动规章制度对录用条件有规定的，要将规章制度在劳动合同签订前向劳动者告知，并可以作为劳动合同的附件。

建议用人单位采用2、4、5项办法，简单易行，不花多少代价。

（四）用人单位证明劳动者在试用期间不符合录用条件的技巧和方法：

1、对试用期间的劳动者进行考核鉴定并保存书面鉴定意见。在有了录用条件的情况下，还要能够证明其不符合录用条件。这就促使用人单位必须建立试用期间的考核鉴定制度。用人单位通过建立员工试用期考核鉴定制度，给新进员工安排试用期工作计划，运用专人带班、有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

集中培训、组织笔试、对日常绩效与表现记录等形式，对新进员工在试用期的表现进行考核和鉴定，以了解新进员工在试用期间是否符合录用条件。对有试用期的员工，在试用期间的考核和鉴定结果，就可以作为该员工是否符合录用条件的证明。

2、采取书面形式向在试用期解除劳动合同的劳动者说明理由并保存签收字据。《劳动合同法》第二十一条规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。

用人单位辞退试用期员工的条件

在试用期内，用人单位是否可以随时、无原因地辞退劳动者吗？回答是否定的。按照《劳动合同法》的有关规定，在试用期内，只有当劳动者具有下述法定情形之一时，用人单位才可以辞退劳动者：

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位规章制度的；

（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

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还在试用期的朋友要注意了，不是认为试用期内用人单位就可以随便跟你解除合同了，只有符合上述的条件之一才可以。

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第三篇：离职申请书(劳动者对用人单位)

离职申请书

（劳动者对用人单位）

我叫×××，女，工程师，身份证1987年5月6日出生(26岁)，于2012年6月1日招聘进入北京××公司工作，现因个人原因不适合继续从事工程技术设计工作。因此，我经过慎重考虑决定向北京××公司劳动人事部门递交离职申请书，现依据《劳动法》刘炯元

第四篇：劳动者离职竞业禁止协议审查的若干问题

劳动者离职竞业禁止协议审查的若干问题

一、竞业禁止纠纷的司法救济程序

用人单位与劳动者的劳动关系终结后发生的竞业禁止纠纷，是否属于劳动争议，实践中较为常见的是两种观点：一是认为由于竞业禁止纠纷发生在劳动合同履行完毕之后，故不属于劳动争议的范围；二是承认竞业禁止纠纷可以属于劳动争议，但又认为竞业禁止制度属于知识产权保护中的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约为由起诉劳动者从事与原单位相同或类似的业务或服务从而构成不正当竞争的，亦可为普通的民商事纠纷由法院直接受理。我们认为，劳动者离职竞业禁止纠纷属于劳动争议，而且只能是劳动争议，不属于一般的民商事纠纷。其一，竞业禁止协议是为避免用人单位的经营权与劳动者劳动权的冲突而平衡协调的结果，通常被约定在劳动合同或者作为劳动合同附件的独立的保密协议中。无论竞业禁止是以何种形式约定，都是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的行为模式，受具有社会法性质的劳动法而非民商事法律的调整。其

二、既然竞业禁止协议受劳动法调整，那么竞业禁止法律关系也就具备了劳动法律关系的本质特征，即用人单位与劳动者的关系具有平等性性与财产性特征的同时，又有不平等性和人身依附性，尤其是劳动力供大于求、就业困难的情况下，二者的地位更是不平等。因此，保护劳动者合法利益的倾向性原则和国家的强制性干预原则亦适用竞业禁止法律关系，又因竞业禁止事关劳动者的生存权、自由择业权等公共政策，较一般的劳动合同需要更严格的审查。其三，用人单位与劳动者的劳动权利义务终结后，竞业禁止作为劳动合同的约定附随义务，同样不能违反劳动法律法规的强制性规定，用人单位与劳动者为此而签订的协议同样不是平等民事主体之间的协议，不适用于民商事法律的合同自由、私法自治等原则，需对其内容进行合法性审查。劳动关系的终结，并不能否定其作为劳动合同附随权利义务的劳动法律关系性质。其

四、竞业禁止协议是以牺牲劳动者的劳动权为代价来保护用人单位商业秘密的预防性手段，反不正当竞争法是侵害商业秘密的行为发生后的司法救济措施，前者追究的是劳动者的劳动合同违约责任，后者是侵权责任，违反竞业禁止的约定并不一定侵犯了原单位经营秘密和技术秘密，也不一定成为侵犯他人权利的手段，二者不能混同，应有严格的区分。用人单位不能以不正当竞争为由追究劳动者的违约责任。劳动者违反竞业禁止协议构成违约责任和侵权责任竞合的，用人单位如欲追究其违约责任，必须作为劳动争议案件，适用劳动法程序上的“一裁两审”和实体法上的相关规范；追究侵权责任的，则适用反不正当竞争法和其他民商事法规，但需对劳动者的侵权行为负举证责任。

二、竞业禁止的权利主体

作为商业秘密的信息在很大程度上储存于掌握信息的人员的头脑中，随着人员的流动，储存信息的介质也会很容易地被这些人员带走，因此企业如能适当限制掌握商业秘密的劳动者就能阻止其掌握的商业秘密为别家竞争公司所用。所以，竞

业禁止形式上是对劳动者择业的限制，但其核心内容是防止企业的商业秘密被不正当的使用。既然竞业禁止是防止企业的商业秘密被不正当的使用，那么企业是否拥有商业秘密无疑就成为竞业禁止的前提。如果缺乏该前提的存在，竞业禁止就缺乏存在的基础和意义，其权利的合法性也就出现了瑕疵。因此，商业秘密的正确界定对于用人单位能否成为竞业禁止协议法律关系的权利主体就显得尤为重要。商业秘密的界定至今仍处于不断发展过程中，其外延呈现的是不断扩大的趋势，使得企业对商业秘密的保护往往很难有精准的尺度。英国法官就商业秘密界定引述最广的是格瑞额勋爵的描述，“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西”；美国《统一商业秘密法》的定义是，“商业秘密是指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或过程的信息，（一）其实质或潜在的独立经济价值是来自于尚未被他人所公知，或他人无法以正当方法轻易知悉，他人被获得独立经济价值，是因该信息的泄漏或使用；

（二）已尽合理之努力以维持其秘密性”。按照德国联邦法院及学说的见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。而TRIPS第39条第2款将商业秘密界定为由自然人或法人合法控制的符合下列条件的信息：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息范围有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象；而我国法律在《反不正当竞争法》中明确规定商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密主要表现为一是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第3条规定的以物理的、化学的、生物的、或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术秘密；二是国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款所列举的管理诀窍、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书等经营信息。因此，任何企业对表现为上述技术信息和经营信息的商业秘密或多或少的都有所涉及。故用人单位和劳动者一旦发生竞业禁止纠纷，便应推定该单位拥有商业秘密，具备竞业禁止协议法律关系的权利主体资格，除非劳动者有相反证据予以推翻。动合同法第四十条所规定的情形，属于违法解除劳动合同。国贸公司亦同意因此而支付沈某违法解除劳动合同的赔偿金，故沈某再主张未提前三十日书面通知解除劳动合同的代通金缺乏法律依据，法院不予支持。由此，一审法院判决国贸公司于一审判决生效之日起十日内支付沈某解除劳动合同的赔偿金8，000元；驳回沈某的其余诉讼请求。宣判后，沈某不服一审判决，提起上诉称，双方通过电子邮件发送的录用通知函不可以代替书面的劳动合同。用人单位应当签订劳动合同的义务是劳动合同法明文规定的，故本案应适用劳动合同法处理。请求撤销原判第二项，改判国贸公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额23，600元及代通知补偿金4，000元。被上诉人国贸公司则不接受上诉人沈某的上诉请求。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。二审法院认为，原审法院在就本案作出判决时，已详尽地阐明了判决理由，该理由

正确，据此所作的判决亦无不当。沈某上诉认为国贸公司应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资及代通知补偿金，未提出新的事实与理由加以佐证，故不予采信。据此判决驳回上诉，维持原判，上诉案件受理费人民币10元，由上诉人沈某负担。

三、竞业禁止的义务主体

竞业禁止并非是当然适用于所有企业的雇员，它只对特定的雇员即掌握商业秘密的雇员适用。作为保护商业秘密的手段之一，竞业禁止协议的唯一目的就是保护商业秘密的有关内容，故只有拥有商业秘密的管理人员及技术人员等特定劳动者才能够与用人单位签订竞业禁止协议。反之，对于仅掌握企业一般知识、技能、经验的企业销售人员、保洁人员、运货人员等非管理人员及技术人员，就其工作内容和业务范围而言，不可能知悉用人单位的商业秘密，企业不应与其签订竞业禁止协议，即使签订了，也不能产生相应的法律效力。对竞业禁止义务主体资格的限制实际是对普通劳动者的保护，因为劳动岗位越是普通，劳动者就越受同样水平人的排挤，其就业地位虚弱，择业自由事实上受到限制，如再任由企业随意对其实行竞业禁止，就可能威胁其生存，也有违竞业禁止协议设立的本意。既然竞业禁止义务主体是特定的，除非劳动合同已明确劳动者的工作内容和业务范围是可能了解企业商业秘密的管理人员或技术人员，否则，应由用人单位举证证明劳动者知悉相关商业秘密，如企业举证不能，该劳动者就不具备竞业禁止的义务主体资格，所签订的竞业禁止协议不能发生相应的法律效力。

四、业禁止的范围

（一）禁止的内容

竞业禁止协议首先需明确需要保护的商业秘密的具体内容，即必须存在可保护的利益[.瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。同时，由于市场风云多变，技术日新月异，商业秘密的范围也在变化，有些在原订立合同时属商业秘密，但随着时间的推移不具有秘密性，用人单位和劳动者应适时调整商业秘密范围，以更公平地保护劳动者。但是，如协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响竞业禁止协议的效力，但一旦发生纠纷，用人单位须就劳动者曾掌握的商业秘密进行举证。其次，竞业禁止协议应合理限定竞争禁止的内容。竟业禁止的范围应与劳动者在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩张至行业领域。行业范围的禁止是比较严格的禁止，应当权衡是否不当的剥夺了劳动者的就业权、生存权。禁止劳动者不得从事相同的行业无异于强迫劳动者在离职后必须转行，在社会分工越来越专业、越细致的时代，这种禁止危及到雇员的就业权、生存权，超出了合理范围，是无效的。限制劳动者自营或他营的业务或职业应与权利主体具有相同性，而非具有交叉性。在专业分工越来越细、科技越来越进步的今天，劳动者离职后在其他单位就业，其所重新从事的行业是否和原单位从事的工作构成就业禁止是一个专业知识问题，审判实践中应该慎重处理，咨询业内专家的意见，不应武断认定。为了保护处于弱势地位的劳动者，在适用时适当从宽，不作扩大解释。

（二）空间范围

实行竞业禁止区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与雇主产生实质性竞业危险的区域为禁止区域，不能扩大到雇主将来可能开展的区域。以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域比较合理，超过合理区域，合同无效。现代社会高度开放，区际、国际交流越来越广，竞业禁止的空间范围也越来越广，甚至扩展到国际领域，但是对某些特殊行业来说，其产品带有一定的地域性，例如不适合大宗运输的啤酒制造业，基本以当地消费为主，对一个啤酒业技师的竞业禁止应以当地范围为宜。

（三）时间范围

竞业禁止应当以商业秘密还可以存在的期间为限制的时间。竞业禁止期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，除非法律、行政法规另有特别规定，一般不得超过法律规定的最长期限。一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势可持续的时间，及和劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低，以及一个国家对商业秘密保护水平的高低。双方对此可协商确定，但法律应规定一个最长期限，以防止对人才流动的恶意限制。即使是劳动者接触到用人单位的核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失的，在法律、行政法规未有特别规定时，也不应超过该期限。根据劳动部及有关地方性法规的有关规定，我国一般将该期限规定为3年。

五、竞业禁止的对价

（一）补偿费的支付是竞业禁止协议生效的必要条件

用人单位是否向劳动者支付一定的补偿费是影响竞业禁止合同效力最重要的因素。竞业禁止限制了劳动者的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，用人单位必须给予劳动者一定的补偿费。竞业禁止协议未约定用人单位支付劳动者补偿费的无效，实践中对此不存在争议。但是，对于竞业禁止协议虽约定用人单位支付劳动者补偿费而未支付的，是否发生法律效力，则存在不同认识：一种观点认为，竞业禁止协议成立后，即具有法律约束力，如用人单位未依约支付补偿费并不影响协议的效力，英国判例认为，竞业禁止协议是否有效，只是根据其是否具有合理性加薪判断，并未涉及给付补偿费。如用人单位未依约支付补偿费，劳动者既可以以先履行抗辩权为由就业，不受该竞业禁止的约束，又可以通过提起劳动争议仲裁与诉讼来要求用人单位支付补偿费。第二种观点虽也认为就业禁止协议一旦成立，即发生法律效力，但又认为，竞业禁止协议主要是为了保护用人单位的商业秘密而限制劳动者在一定情况下的就业权，协议生效后竞业禁止便成为是劳动者的单方义务、用人单位的单方权利。如用人单位要求劳动者竞业禁止，应向劳动者偿付相应代价即竞业禁止补偿费；如不要求的，也就不需

竞业禁止补偿费，甚至在用人单位支付竞业禁止补偿费后，基于某种原因不要求履行竞业禁止义务了，还可要求劳动者返还剩余年限（已履行部分扣除）的竞业禁止补偿费。第三种观点认为，虽然我国法律对未依约支付补偿费的竞业禁止协议的效力作出明确规定，但大多数国家的立法都将支付补偿费作为竞业禁止协议有效的必要条件，《德国商法》第74条规定：未支付补偿费的，竞业禁止协议没有法律约束力。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》亦规定不支付补偿费的，竞业禁止协议自行终止。故认为用人单位未支付补偿费的，竞业禁止协议没有生效。同意第三种观点。我们认为，竞业禁止协议作为企业经营权对劳动者劳动权的限制，用人单位支付补偿费是必须的，否则会严重影响劳动者的劳动权、生存权等公共利益，用人单位支付补偿费是竞业禁止协议生效的必要条件。这主要基于以下考虑：一是劳动者与用人单位劳动关系存续期间，劳动者的劳动权得到实现，不影响其生存权等公共利益，同时，由于劳动者受法定的在职期间竞业禁止的约束，用人单位保护商业秘密的目的亦得到实现，故竞业禁止协议不生效不会影响二者权利的同时实现；二是劳动者与用人单位终结劳动关系后，用人单位在法定期限内为劳动者办妥手续前，因劳动者未取得退工手续而不能依法合法就业，竞业禁止协议不生效不影响用人单位保护商业秘密的目的；三是如果竞业禁止协议成立后，即具有法律约束力的观点成立，在劳动者诚实地遵守协议的情况下，可能承担因用人单位破产而不仅无法实现取得补偿费，同时丧失不受竞业禁止协议限制的自由择业权利的双重风险，不利于对劳动者的保护。四是竞业禁止协议制度设计的实质是两种权利平衡的结果，在用人单位未支付补偿费的情况下，该平衡被打破，劳动者当然可不受该协议的约束。

（二）补偿费的数额

对劳动者来说，放弃其熟悉的领域另谋他就，不是容易的事情，因此经济补偿应尽量使其能维持原有的薪资水平，《德国商法》第74条规定：竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定，仅规定由当事人协商确定。照国外立法和我国劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状，支付劳动者竞业禁止补偿费的数额亦不应低于最后一年报酬的一半。但是，鉴于我国法律法规尚缺乏明确的规定，低于该数额的协议并不当然无效，可赋予劳动者以显失公平为由申请对此协议的撤销权。但在劳动者申请撤销前，该协议对双方当事人均具有法律约束力。如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时，应当承担相应的违约责任。

（三）补偿费的支付形式

竞业禁止补偿费以货币形式支付是当然选择，但如果用人单位以其他有偿方式支付的是否允许呢？实践中，有的是将补偿费约定在工资内，还有的用人单位在为职工提供了有偿培训或出国进修、甚至提供住房时，不是约定服务期，而是以此作为补偿费与劳动者签订竞业禁止协议。约定工资包含补偿费的，除非补偿费的数额被明确的，否则，用人单位就有滥用优势地位之嫌，应以约定不清为由认定

用人单位没有支付补偿费；而有偿培训或出国进修则是劳动者对用人单位提供劳动的一种特殊形式，是为劳动者更好的为用人单位提供劳动增强能力，最大的受益者是用人单位而并非劳动者，故不能作为劳动者竞业禁止的补偿费；用人单位为劳动者所提供的住房，如不是双方劳动合同所约定的，经用人单位与劳动者协商一致，可以作为合法的竞业禁止补偿费。

（四）补偿费的支付时间

补偿费的支付时间，实践中主要存在于劳动关系存续期间、劳动关系结束之日及劳动关系结束之后的一定期限内三种情形。劳动关系存续期间或劳动关系结束之日支付补偿费的，不影响劳动者再次就业，对劳动者的劳动权不产生侵害，并无不可。实践中，劳动关系存续期间支付主要是在竞业禁止协议签订时或其他某个特定时间，或者是在按月支付工资时分期支付。采取分期支付的，如双方的劳动关系提前终结，那么竞业禁止的期限，也应依据劳动者所领取的补偿费在补偿费总额中所占的份额进行相应的递减，除非用人单位在双方劳动关系终结时将剩余补偿费支付给劳动者。劳动关系结束后的一定期限内支付补偿费是否允许，实践中存在不同认识。有观点认为，既然《上海市劳动合同条例》第16条第1款明确将补偿金的支付时间规定为“约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”那么，竞业禁止协议就能够约定用人单位可在竞业禁止期间内的任一时间支付或分期支付，甚至劳动者在用人单位支付补偿费的期限尚未届满前违反竞业禁止约定的，用人单位不仅可追究劳动者的违约责任，而且可以以合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗劳动者要求支付补偿费的请求。对此不敢苟同。我们认为，即使该支付期限的约定有效，竞业禁止协议尚因未支付补偿费而未生效，用人单位不能依据该协议追究劳动者的违约责任，劳动者对用人单位最多承担缔约过失责任。我们的观点是，类似约定并非当然有效，应区别情况认定。竞业禁止协议存在的目的就是用人单位以补偿费为对价来限制劳动者再次就业的范围，劳动者在用人单位依法办妥退工手续后，即可合法就业。如此时用人单位未支付补偿费，竞业禁止协议亦不能依法生效，劳动者再次就业的范围是否需要限制，也就处于不确定状态，如劳动者自觉限制其就业范围，一旦用人单位不支付补偿费，劳动者将因竞业禁止协议未依法生效而无法寻求司法救济，这对劳动者是极不公平的，有违竞业禁止协议的立法初衷。因此，约定给予劳动者经济补偿于终止或者解除劳动合同后，应被限制在用人单位为劳动者办妥退工手续的法定期限内。如用人单位未在此期间内支付补偿费的，则劳动者再次就业不受竞业禁止协议的限制。

第五篇：离职信(劳动者对用人单位)

离职信

（劳动者对用人单位）

天津××有限公司:

我叫×××，女，经济师，身份证1987年5月6日出生(26岁)，于2012年6月1日招聘进入天津××有限公司工作，现因个人原因不适合继续从事材料科物资材料采购管理工作。因此，我经过慎重考虑决定向天津××有限公司劳动人事部门递交离职信，现依据《劳动合同法》 刘炯元