典型劳动争议实务 辞退劳动争议案代理词

第一篇：典型劳动争议实务 辞退劳动争议案代理词

一起不胜任工作被辞退劳动争议案代理词

尊敬的主审法官：

本律师作为原告xx控制工程有限公司（以下简称公司）诉被告姜某某劳动合同纠纷一案中被告姜某某的代理人，现就本案发表如下代理意见，供法庭参考：

一、公司没有证据证明被告在2008年度不胜任工作：

1、被告作为1982年全日制大学本科毕业，并取得工学士学位。此后被告一直在原告处工作，原告一直是满意的，根本不存在所谓的不胜任工作之说。如果被告不胜任工作，公司怎么会允许被告一直为公司工作20年呢。如果说2008年之前都胜任工作，被告又怎么可能在2008年度突然间变得不胜任工作了呢。

2、事实上，公司2010年要赶被告走的原因有两个：一是公司2008年新聘任了采购部经理边某某，边某某为了树立自己的管理权威，把包括被告在内的采购部的员工逐步清理出采购部，然后边某某再招聘新的人员进来；二是公司虽然是ge在中国的子公司，但经营状况一直不是很好，2010年开始，公司为了节约用工成本，有计划有步骤地将工作年限长的员工找借口辞退。目前跟被告工作年限差不多长的其他员工几乎都被公司找过谈话，要么要求调岗降薪，要么要求协商解除劳动合同。因此，原告声称被告不胜任工作，完全是其为了将被告辞退，而临时找的借口。

3、公司从来没有告诉过被告2008年的绩效考核是部门最后一名，更没有说过“需要改进”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不胜任工作的结论。

4、公司2009年4月1日起与被告签订了无固定期限劳动合同，也说明公司是认可被告2008年的工作表现的。否则，公司就不会跟被告签无固定期限劳动合同了。

5、“最后一名”≠“不胜任工作”，“需要改进”≠“不胜任工作”。公司对被告2008年的工作表现的评价，并没有任何客观的事实和数据作为依据，领导的主观判断的意味太浓，“最后一名”的评分依据是什么？公司不能举出任何一个被告不胜任工作的例子；“需要改进”的具体内容是什么？公司也说不上来，或者说也没有依据。本代理人认为，任何一个人的工作永远都有改进的空间，任何一个人都不可能是完美的，“需要改进”不等于“不胜任工作”。如果大家的表现都达到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不胜任工作。

二、2009年4月1日开始的“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的，与“绩效改进计划”毫不相干。原告硬要认为“业绩提高计划”就是针对不胜任工作员工的培训，实属强词夺理，黔驴技穷之后不得不找的借口。

1、“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的。2008年边某某担任公司采购部经理后，要在采购部搞一次业绩提高的运动，让采购部的业绩好上加好，要求员工要挑战自己，对自己提出更高的要求，所以就给采购部的每个员工包括她自己定了个非常高的目标，该计划从2009年4月

1日到6月30日结束。结束时根本就没有人告诉被告要进行评估达到了还是没达到。之后，就不了了之了。当时边某某搞这个活动是为了体现她与前任的不同之处，根本就不是现在她所说的因为被告不胜任工作而对被告进行的培训。想不到这个事情都过去大半年了，现在却拿这个事情说被告经过培训还是不胜任工作，这是没有事实根据的。

2、“业绩提高计划”根本就不是原告所说的培训。边某某在仲裁时陈述称与被告谈过几次话，并据此认定这些谈话就是培训，这完全歪曲了法律意义上的培训的含义。边某某作为被告的主管，与被告谈话，指导被告工作那是她的本份，这跟培训完全不是一回事情。

3、被告在2009年6月30日“业绩提高计划”结束后从未被告知没有完成提高计划的内容，也没有被告知“仍不胜任工作”，被告更不可能去“再三请求”要求将“考核期延长至2009年底”。对方诉状上的这些说辞是虚构的。

三、原告认定被告2009年仍不能胜任工作没有事实依据：

1、业绩方面：原告根本就没有设定一个具体的直接材料采购节省成本的目标。既然连目标都没有，哪里来的未能完成目标呢。原告认为“每一份订单都有节省成本的可能”，这也仅仅是一种可能而已，原告并没有证据证明为什么每一份订单都有节省成本的可能，也没有证据证明被告没有节省成本，就武断地下达结论“需要改进”是没有任何事实依据的。更何况“需要改进”≠“不胜任工作”。

2、增长性价值观方面：这纯粹是个仁者见仁、智者见智的问题，边某某对被告的评价充满偏见，不符合客观事实。采购部经理边某某为树立个人权威打压老员工，与ge尊重老员工的价值观是完全背道而驰的。

3、原告以采购部经理“不满意”就认定被告“不胜任工作”，显然也是错误的。员工是否胜任工作，不是以领导“满意”或“不满意”的主观好恶作为评价标准的。而是要结合原告给被告下达的具体工作指标，以及被告是否完成这个指标来判断。现在原告根本就不能证明其曾经给被告下达过指标，也不能证明被告哪些指标没有完成，就武断地判定被告不胜任工作，是不能令人信服的。

四、原告应支付被告竞业限制补偿金4659.09元。

根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知

（二）的文件第四条的规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

双方《竞业限制协议》第5条也约定“若公司在员工离职后免除员工在本协议项下的竞业限制义务，公司应提前1个月通知员工并按比例将员工在离职后履行竞业限制义务期间应得的经济补偿金及时支付给员工”。

原告于2010年5月1日解除被告竞业限制义务，故应支付2010年3月10日至5月1日期间的竞业限制补偿金4659.09元。

综上，原告不能证明2008年被告不胜任工作，2009年4月1日至6月30日期间的业绩提高计划不是针对不胜任工作员工的培训，原告也不能证明被告2009年度不胜任工作。因此，原告辞退被告没有事实和法律依据，属于违法解除。仲裁裁决完全正确，应予维持。

此致

某某区人民法院

代理人：李居鹏

上海市嘉华律师事务所律师

联系电话：***

日期：

第二篇：谢齐进劳动争议案代理词

代理词

尊敬的仲裁员：

贵州兴科律师事务所接受本案被申请人谢齐进的委托，指派李国胜、李彬律师担任其与8位申请人（李欣玲、李春平、王娇娇、宋娇、吴娟、周华莲、匡志娟、张娅琴）劳动争议纠纷案的诉讼代理人。我二人依法参加了本案的庭审活动，通过仲裁庭调查，针对仲裁员归纳的争议焦点，根据查明的事实和相关的法律规定，现发表如下代理意见：

一、关于被申请人应否为8位申请人缴纳社会保险费及滞纳金的问题。首先，被申请人“贵阳娇兰佳人”不是适格主体，谢齐进也不是法定代表人。根据关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（1998）6号第41条之规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼中注明系某字号户主”。同时根据最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45、46条之规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”因此，本案中适格的主体并非是“贵阳娇兰佳人”这一登记字号。

其次，被申请人是2010年3月份才取得工商登记字号，对于8位申请人之前是否缴纳过社会保险，被申请人一概不知。2010年3月以后，被申请人陆续与其雇员签订劳动合同，并着手为他们办理社会保险，不断完善自己的经营管理活动。

再次，被申请人发放的工资是按照计件工资发放的，其中包含了400元的社会保险费、50元的话费、150元的生活费。在招用申请人时经申请人同意，将社会保险费作为工资的一部分已发给了申请人，由申请人自行缴纳社会保险费。

最后，申请人的工资已经远远高于贵阳市最低工资发放的标准。被申请人将高额的工资发放给申请人，也是为了给申请人提供更好地工作环境，鼓励他们自行缴纳社会保险，以解决个体工商户经营困难的问题。

二、关于被申请人应否支付申请人双倍工资的问题。

从8位申请人提交的仲裁申请书来看，其到被申请人处上班的时间最早的为2006年6月29日，最晚的为2010年7月12日。而申请人向劳动争议仲裁委申请仲裁的时间是在2011年9月26日。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”同时，《中华人民共和国合同法》自2008年1月1日起开始施行，此时就可以推定劳动者已经知道了其合法权益受到了侵害。但是，申请人在知道其合法权益被侵害后而未向相关部门主张自己的权利，也未与被申请人进行协商，根据

《民法通则》意思自治原则，视为申请人放弃行使自己的权利。因此，其主张的双倍工资不应得到支持。

三、关于应否支付申请人法定节假日3倍工资的问题。

被申请人在法定节假日均放假，并未要求申请人加班。申请人陈述其在法定节假日加班没有事实和法律依据。根据被申请人发放的员工手册可以看出，申请人即使在法定节假日加班，也已经发放了相应的工资，并不存在被申请人未支付申请人法定假日加班费的问题。

四、关于应否支付申请人被无故辞退双倍工资的问题。

被申请人并非无故辞退申请人，而是申请人主动要求辞职。在庭审中，被申请人已经明确表示，只要申请人愿意回到被申请人处上班，被申请人是十分欢迎的。申请人在离开被申请人处时并未向被申请人递交过任何辞职申请，由此给被申请人造成了严重的损失，但是，被申请人本着以人为善之理念，并未追究申请人任何责任，还表示愿意接受申请人再到其店上班。体现了被申请人为促进就业，解决申请人就业之良好意愿。

五、被申请人由于是个体工商户，且是在2010年3月才获准工商登记的，在管理和社会保险缴纳上确实存在许多不规范的地方，但是被申请人正在逐步完善，并相继与劳动者签订了劳动合同，为他们缴纳社会保险。

综上所述，我们认为，被申请人未与申请人签订劳动合同是双方共同的过错造成的，申请人也有不可推卸的责任。对于社会保险费的缴纳，被申请人已将保险费支付给了申请人，被申请人并未故意不缴纳社会保险费。同时，申请人是自愿辞职，并非是被申请人故意辞退，其要求支付两倍的工资不应得到支持。其法定节假日要求支付三倍工资没有任何事实证据，也不应当得到支持。以上代理意见望仲裁庭仲裁时予以采纳。

此致

贵阳市云岩区劳动争议仲裁委员会

代理人：贵州兴科律师事务所律师李国胜李彬二〇一一年十一月二十四日

第三篇：劳动争议代理词

仲裁员：

受被申请人某某公司的委托，本代理人依法出席今天的仲裁活动，根据刚才庭审时，双方提交的证据及所查明的事实，针对申请人的仲裁请求事项，结合相关的法律规定，本代理人发表以下代理意见，请仲裁员参考。

一，关于事实部份的二点意见

一、申请人至今没有举证证明其实施了加班或加点的事实，只是想当然的认这被申请人

实施的是每周工作六日制。其实从双方签订的劳动合同来看，已明确载明被申请人执行的是每周工作40小时的标准工时制。退一步说，即便被申请人执行了每周六日工作制，但只要没有超过周工作40小时的上限，也是符合法律的规定。因此，被申请人并没有违反法律规定和合同约定，被申请人每周工作时间严格按照工作时间40小时的规定。

二、申请人因自身能力原因不能胜任本职工作而请求离职的，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定：劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。结合申请人系主动提出，且离职原因明确系自身能力不济的事实，申请人的此项请求与法无据。

二、关于程序部分

申请人仲裁的请求第1、2、3、4、6项，因申请人在举证期限内，没有提供证据加以证明。根据《安徽省劳动争议证据规则》第五条：“当事人对自己提了的仲裁请求所依据的事料，有责任提供证据加以证明。对没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，显然，申请人对上述五项请求应承担举证不能的责任，请求仲裁庭不予支持。

三、关于情与理部分

对于申请人的第5项请求，仲裁庭请慎重考虑本案申请人曾作为被申请人的员工时，其工作的特殊性，结合法律从业人员的诚实守信、勤勉尽责，尽职尽维护委托人利益的职业道德准则，再根据以事实为根据的原则，综合评定。下面本代理人针对劳动者的合同义务以及法律从业人员的职业道德展开论述。

劳动者的义务是指劳动法规定的对劳动者必须作出一定行为或不得作出一定行为的约束。权利和义务是密切联系的，任何权利的实现总是以义务的履行为条件，没有权利就无所谓义务，没有义务就没有权利。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

劳动者有完成劳动任务的义务。而劳动者一旦与用人单位发生劳动关系，就必须履行其应尽的义务，其中最主要的义务就是完成劳动生产任务。这是劳动关系范围内的法定的义务，同时也是强制性义务。劳动者不能完成劳动义务，就意味着劳动者违反劳动合同的约定。

遵守劳动纪律和职业道德，是作为劳动者的起码条件。宪法规定遵守劳动纪律是公民的基本义务，其意义是重大的。劳动纪律是劳动者在共同劳动中所必须遵守的劳动规则和秩序。它要求每个劳动者按照规定的时间、质量、程序和方法完成自己应承担的工作。劳动者应当履行规定的义务，不断增强企业主人翁责任感，兢兢业业、勤勤恳恳地劳动，保质保量地完成规定的生产任务，自觉地遵守劳动纪律，维护工作制度和生产秩序。职业道德是从业人员在职业活动中应当遵循的道德。

职业道德是在职业生活中形成和发展，调节职业活动中的特殊道德关系和利益矛盾，它是一般社会道德在职业活动中的体现，其基本要求是忠于职守，并对社会负责。遵守劳动纪律和职业道德，是保证生产正常进行和提高劳动生产率的需要。现代社会化的大生产，客观上要求每个劳动者严格遵守劳动纪律，以保证集体劳动的协调一致，从而提高劳动生产率，保证产品质量。劳动者在维护企业和自身利益的同时，还要就自己提供的产品和服务向用人单位负责、社会负责，这是现代社会法律要求劳动者必须履行的义务。

具体到法律工作人员的职业道德，即要求其诚实守信、勤勉尽责，尽职尽责的维护委托人的合法利益。

本案中，申请人系被申请人聘任的法务人员，具体从事的工作为合同起草、审核等法律事务。具体的劳动义务即帮助被申请人完善与规范各项制度，合理的防范规避各项法律风险的发生，努力减少被申请人的法律纠纷，把被申请人的损失或风险降到最低限度。这些既是申请人的合同义务也是其法定义务。因此，现申请人就在被申请人处工作期间出现的问题，而且还是其工作义务内出现的问题进行仲裁，无论从工作的岗位职责、专业知识、过错程度等方面考察，在申请人与被申请人数月工作期间没有签订书面劳动合同的情形来看，责任或者说优势均不在被申请人一方。其

一、从客观事实方面来看，申请人作为公司的法务专员，与负责劳动合同签订的人事专员，虽属同事，但业务上具有指导与被指导的关系。所有涉及到法律方面的问题及合同的规范性与否，均与申请人的指导有关；其

二、从情理方面设想。申请人与被申请人因工作具有关联性，长期合作共同共事，不但具有较深的同事情朋友情，而且基于此还产生了彼

此的较高的信任度。这种基于特定人身属性的高度信任所产生的影响力，常常会超越一般的规章制度。当人事专员拿着合同要求具有法务专员身份的申请人签订时，申请人只要随便找一个借口拖延，人事专员也不会怀疑，更不会想到这是申请人故意留下的一个事后离职的伏笔；其

三、申请人作为被申请人的法务人员，其具有向被申请人指正、纠正其违法行为，提出法律意见的义务。针对被申请人如申请人所说的拒不续签劳动合同的行为，申请人有能力更有责任进行纠正，必要时可以依法维护自身的权利，而不必象今天庭审中所说的，需要忍气吞声，委曲求全，等到离职后再秋后算帐。综上三点，完全可以看出没有续签订劳动合同的真实原因了。申请人是有能力有义务来规范并要求被申请人与其签订合同。之所以出现了今天的纠纷，至少可以说明申请人没有遵守诚实守信、勤勉尽责，尽职尽责的职业道德义务。因此，只有一个解释，即申请人蓄意不履行职责，不遵守职业道德。从而人为的制造纠纷，进行恶意诉讼达到其不正当的获利目的。

以上代理意见，请仲裁庭给予采纳为感，谢谢！

代理人：

5月1日

第四篇：代理词(劳动争议)

代理词

尊敬的仲裁员：

湖南天地人律师事务所接受被申请人长沙XX教育科技有限公司的委托，指派我担任申请人孙XX与被申请人长沙XX教育科技有限公司劳动争议一案的仲裁代理人。通过查阅该案的案卷材料，调查了与本案有关的事实，参加了本案的庭审全过程，现就本案事实和争议焦点发表代理意见如下：

双方争议焦点主要有以下几点：

一、申请人的工资标准是否为3500元/月；

二、申请人作为被申请人公司人力资源负责人，工作失职未与自己签订劳动合同，被申请人是否需要再为此支付申请人未签劳动合同期间的双倍工资；

三、申请人是否因被申请人未为其购买保险、拖欠其工资而解除劳动合同；

四、申请人要求支付加班工资是否有事实依据；

现针对以上争议焦点并结合申请人的仲裁请求发表如下代理意见：

一、被申请人按照双方约定按时、足额向申请人支付了工资，被申请人要求支付拖欠的工资没有事实依据

申请人于2014年6月入职，工资发放标准是双方明确约定后执行的，且被申请人公司其他成员也严格按照公司约定发放工资。被申请人每月按约定向申请人支付了2000-4000元/月不等的工资和补贴，月平均工资达到了3400元/月。10月24日，申请人主动提出辞职，在没有进行任何工作交接的情况下离职，删除了需要交接的工作成果，对被申请人工作造成了恶劣的影响，延迟了工作进度。

申请人要求被申请人按照基本工资3500元/月的标准支付工资没有事实依据。要求支付所谓的拖欠工资更是没有事实依据。

二、申请人孙XX作为人力资源负责人，因工作严重失职未与自己签订劳动合还要求我司支付双倍工资没有法律依据，也违背公平原则

申请人孙XX自2014年6月入职，负责被申请人公司运营及人力资源工作，被申请人公司CEO在公司例会上曾多次提出要求其准备人事制度和劳动合同，并及时与员工签订劳动合同。2014年9月份，被申请人公司CEO在公司例会上再次提出要求其将人事制度和劳动协议落实到位，并将相关内容记入了会议记录，但是申请人孙XX工作失职，不能完成工作职责，给被申请人造成了极大的法律风险隐患。申请人孙XX身为被申请人的人力资源负责人，明知不签书面劳动合同存在极大的法律风险，但其不履行岗位职责或故意利用自己的便利条件，损害被申请人利益，谋求个人的利益。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。”同时，依据《合同法》第一百一十二条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。现申请人严重失职不履行岗位职责，还要求被申请人赔偿其未签订劳动合同期间的双倍工资，没有法律依据，也违反公平原则。

三、申请人主动提出离职，现已被申请人未购买社保、拖欠工资而解除劳动合同要求经济补偿没有事实和法律依据

申请人通过微信、邮件多次向被申请人CEO提出辞职，2014年10月24日再次提出离职时，并没说明其辞职是因为公司未为其购买社保或是所谓的拖欠工资，在其发给被申请人合伙人的辞职信里明确表示：“一直干下去挺拖你们后腿的，也不想消耗公司资源，所以辞职了……”。现又以被申请人未购买社会保险费，拖欠工资而解除劳动合同，要求经济补偿没有事实和法律依据。

四、被申请人要求支付国庆期间加班工资没有事实依据

被申请人CEO于2014年10月1日发送了一封邮件，邮件内容大意是商量工作安排，同时也发给了公司其他两位员工，邮件中没有明确工作分工，也没有明确工作完成时间，更加重要的是，申请人没有提交任何答应接手该工作安排的回复或提交相关工作成果，仅以一份工作安排商量邮件就主张国庆期间加班工资显然没有实事依据。

五、被申请人要求补齐工作期间的社会保险，属于行政管理的范畴，仲裁委员会应裁定不予受理 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”对于该条司法解释，最高人民法院民一庭就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）》答记者问中阐明：“用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于社保问题，欠缴和未缴不属于劳动争议的范畴，仲裁委员会应裁定不予受理。

综上，请仲裁委员会依法裁定驳回申请人的1、2、3、4项仲裁请求、不予受理第5项仲裁请求。

湖南天地人律师事务所

律师：陈芳

二O一四年十二月三十日

第五篇：劳动关系争议案代理词-范本（定稿）

劳动关系争议案代理词

审判员：

经过法庭调查，本代理人认为原、被告的劳动关系成立，应予确认，其理由如下： 国家劳动人事社会保障部鉴于一些用人单位特别是一些个体工商户为逃避责任，雇佣劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时双方的劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带耒不利影响这一实际情况，发出劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，通知规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但具备以下情形的，劳动关系成立：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案原、被告完全符合劳社部规定的情形：

1、被告的工商登记情况证明被告是经工商登记的个体工商户，符合用人单位的主体资格;原告是成年人，符合劳动者的主体资格。

2、从2002年起，被告聘用原告为被告的管道工，受被告劳动管理，从事被告安排的为被告客户安装管道劳动，被告给原告的工资报酬2004年农历11月前为每天40元，2004年农历11月后为每天50元。

证人李木水证言证明，2003年他向被告买耒水管等材料，被告沈君福放的样，被告二次安排原告为他家安装，弯头、接头等材料原告从被告店里带来，安装完毕后，材料连安装费他与被告一并结算。

证人朱寿岳证言证明2004年他向被告买耒水管等材料，被告安排原告为他家安装，弯头、接头等材料原告从被告店里带耒，安装完毕后，材料连安装费他与被告一并结算。

证人谢桂花证言证明，2005年1月初前后，她家向被告购买水管等材料，被告安排原告为她家安装，2005年1月9日原告在她家安装时跌伤后，沈君福开车到俞店把原告送医院医伤(注：被告当庭承认这一事实以及为原告支付了700元医疗费的事实)，被告又安排另一个管道工耒安装，安装好后，材料连安装费她与被告一并结算，共1100元。

本代理人向被告的另一管道工柯良田所作的调查笔录证明原告是被告雇佣的管道工，受被告安排为被告客户安装，工资向被告领取，工资原来每天40元，2004年农历11月后每天50元，2005年1月9日，原告受被告安排为俞店村谢桂花家安装，跌伤后，被告又安排

他为谢桂花家安装原告没有安装完的工作，被告发给他半天工资25元。

仲裁开庭中被告申请出庭作证的证人沈康平证言也证明他向被告买水管材料，由原告安装，安装好后过十几天，材料连安装费他与被告一并结算，款付给被告(见仲裁卷P30)。

仲裁开庭中，原告讲到他给被告做管道工，被告常拖欠工资，2002年拖欠他700元工资到2003年才付给，2003年拖欠他工资800元到2004年才付给，被告的代理人(被告的妻子)沈莉萍辩解说客户钱没有付给店里，店里怎么有钱付给你(所以工资未及时付)，这说明被告自已也供认原告的工资报酬是由被告付的。(见仲裁卷P33、P35)

3、被告的工商登记情况、被告的二张广告名片，上述证人证言及调查笔录相互印证，充分证明为客户安装是被告的业务之一。被告的广告名片上写着“君福水管店”经营范围(服务范围)“经营各种水泵、水道配件、镀锌管、PVC管材、卫生洁具、热水器、品种齐全，承接安装服务(承接上门安装服务)”。这充份说明原告所提供的上门为被告客户安装是被告业务的组成部份。

因此，原、被告的劳动关系成立，应予确认。被告的关于与原告不存在劳动关系的辩解不能成立.，理由如下：

一、劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，对下列凭证由用人单位负举证责任，即举证责任倒置。(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)招聘“登记表”等招用记录;(三)做工(考勤)记录。现被告没提交以上证据证明自已的主张，应负举证不能的责任、承担败诉后果。

二、被告申请出庭作证的季西浪、沈书明、朱贵飞三位证人证言应属无效。(一)被告申请证人出庭作证的申请逾期提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。根据其第十四条规定，人民法院收到当事人的申请证人出庭作证申请书，应注明收到的时间，由经办人员签名或者盖章。审判员在今天开庭前才收到被告申请证人出庭作证的申请，且申请书上没有法庭经办人员注明收到申请书的时间，没有经办人员签字或盖章。所以，三位证人证言应属无效。(二)即使撇开逾期申请问题，三个证人证言也不具有证明力，不能证明被告的主张。

1、朱贵飞一直在本审判庭门口旁听庭审内容，已失去证人资格。朱贵飞所讲的内容也不能证明被告的主张。朱贵飞讲，2004年8月他向被告买水管材料接水管，他与原告不熟悉，是被告叫原告耒接的，接了二天，工钱当场交给原告。而原告当庭否认朱贵飞交给他工钱的说法，工钱是事后被告在与朱贵飞结算后付给原告的。即使朱贵飞把工钱交给原

告也不能证明原、被告不存在劳动关系，客户在完工后把工钱交给店里按排耒的做工人是常有的事。另外，朱贵飞的胞姐在上沈村，与沈君福是同村近邻，有利害关系。

2、季西浪讲他向被告买材料，他没有叫原告做，是被告叫原告耒做的，工资付给原告。与以上道理一样，即使季西浪把工钱交给原告，也不能证明原、被告不存在劳动关系。另外季西浪是被告的近邻，与被告有利害关系。

3、沈书明讲他2005年未在家，他屋场接水管工作全包给被告完成，他没有叫原告做，一天，他看见原告在做，就当场付给原告40元工钱。这不符事实和情理，且自相矛盾。如果沈书明2005年不在家，就不可能看见家里屋场的做工情况和当场付给原告40元工钱。如果沈书明把屋场接水管工作包给被告，则应与被告结算，把钱付给被告，不可能把工钱付给原告。即使沈书明说的是事实，也不能证明原、被告不存在劳动关系。另外，沈书明与沈君福是同村近邻，关系密切，有利害关系。

三、被告为逃避作为用人单位应负的责任所作的种种辩解理由不能成立：

1、被告以对原告不是按月工资为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。群所周知，计时工资是市场经济中的一种工资形式，计时工资中分按时工资、按日工资、按月工资。被告为降低成本、减少支出，对原告采用的工资形式为按日工资。

2、被告以原告未做工时就没有发给工资为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。正如上面所说，被告为降低成本、减少支出，对原告等劳动者采用按日工资的计时工资形式而不是按月工资，即按原告做工的天数计付工资，这是个体工商户、私营企业对劳动者普遍采用的一种工资形式。

3、被告以没有给原告缴纳社会保险费为由耒否认原、被的劳动关系。这一理由不能成立。这只能说明被告没有履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务。

4、被告以没有从工钱中赚取差额(即被告从客户收取工钱每天40元或50元，被告发给原告工钱也是每天40元或50元)为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。这是被告的一种促销手段，象许多家电商店，客户买去空调、热水器等商品，商店还要按排员工上门免费为客户安装好，但商店还要支付上门安装员工的工资。实际上，原告除受被告安排上门为客户安装外，还承担了一定的被告为客户送料工作，这些劳动，均包括在按日工资内，被告没有另行计付。

5、被告以沈君福自已会安装水管为由耒否认原、被告的劳动关系。这一理由不能成立。本代理人并不否认沈君福有过上门为客户安装的事情，但这与被告招用原告等管道工上门为客户安装并不矛盾，许多个体工商户老板除自已参加经营做工外，还招用人员甚至多个人员为其做工。

6、关于对柯良田的调查笔录： 该调查笔录是本代理人与我所另一位工作人员到柯良田家里调查所作的笔录，柯良田核对无误后捺了指印，所记的柯良田谈话内容是其真实意思的表示。调查笔录原件在仙居县劳动人事社会保障局劳动监察大队，原告已按规定向法院提出了调取

调查笔录原件的申请。柯良田今天没有出庭作证，是因为柯良田在广东乡下打工，路途遥远，交通不便难以出庭。根据《民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第(三)项规定，证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证言。况且律师调查笔录要比证人的书面证言的证明力要强。请审判员考虑予以采信。不能因柯良田未出庭作证而不顾实际情况轻易否定调查笔录的证明力。

综上所述，原告王佳丰与被告沈君福个体工商户的劳动关系成立，应予确认，仙居县劳动争议仲裁委员会所作的仙劳仲案字(2005)第080号仲裁裁决与事实不符、与法不符，偏袒了用人单位(被告)的违法行为，侵犯了劳动者(原告)的合法权益，应予否定。

以上代理意见，请审判员予以充分考虑！

原告代理人：XXX律师事务所

律师：XXX

2006年1月16日