XX省XX市中级人民法院判决书

第一篇：XX省XX市中级人民法院判决书

XX省XX市中级人民法院

刑 事 判 决 书

[2004]X刑初字第XX号

公诉机关XX省XX市人民检察院。

被告人朱XX，男，1983年2月5日出生，汉族，出生地：XX省XX市XX村，高中文化，农民，家住XX村。2001年X月X日因涉嫌犯故意杀人罪（未遂）被XX市公安局刑事拘留，2001年5月2日被依法逮捕，现羁押在XX市看守所。

辩护人高XX，XX市XX律师事务所律师。

XX市人民检察院以XX检刑诉（2004）122号起诉书指控被告人朱XX犯故意杀人罪（未遂），于2004年5月10日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭于同年5月25日公开开庭审理了本案。XX市人民检察院指派检察员余XX出庭支持公诉，被告人朱XX及其辩护人高XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XX市人民检察院指控被告人朱XX于2004年4月10日晚，窜至本市XX乡XX村徐XX家，趁其不备，从徐XX背后猛击一掌，随后吹熄桌上的煤油灯，并用菜刀朝徐XX头部、脸部乱砍，致使徐XX脸部缝11针明显留下疤痕，两颗牙齿脱落，头部取出二片碎骨，左手的食、环、小三指被砍断，头后部被砍三刀。被告人朱XX的行为已构成故意杀人罪（未遂），依法应予严惩。

被告人朱XX对被指控犯故意杀人罪（未遂）的事实做了供认。朱XX的辩护人对起诉书指挥朱XX犯故意杀人罪（未遂）的事实及定性均无异议，但以朱XX到案后认罪态度较好为由，建议法庭对朱XX从轻处罚。

经审理查明，2004年4月10日晚，朱XX本想随他姐姐去看电影，但他姐姐不肯带他，他就躲在徐XX家的屋后，想等他姐姐走后再去电影场。正在屋后等的时候，听到陈XX喊徐XX端洗澡水，这时他灵机一动，恶性发作，动了坏脑筋，就从屋后偷偷来到徐XX家的大门边的土堆旁，乘徐XX到陈家端洗澡水之机，窜入其家，隐蔽在灶屋内，想偷看徐XX洗澡，但徐XX将水端回后没有洗澡，只是用水擦了身子，然后就坐在堂屋靠灶屋门口的方凳上织毛衣。朱XX见她没有洗澡，非常扫兴，同时因潜伏时间较长，肚子又痛，急于大便，无法出去，又怕被认出来无脸见人，于是就产生了行凶的恶念。他在徐家盛糠的缸盖上摸到一把菜刀，悄悄窜到徐的背后吹熄了煤油灯，对其行凶，舞刀乱砍，受害者越是呼救，朱XX越是逞凶，直至邻居听到呼救声赶到门口，朱XX才畏罪拨开后门闩，穿过小河上的坝头逃跑。

认定上述事实的证据有：XX市人民医院的门诊病历，证明徐XX的脸部被砍四刀、头后部被砍三刀、三个手指被砍断；被害人徐XX的陈述，证实2004年4月10日晚有人从背后将她打倒，并用刀砍她的头部、脸部的事实；XX市公安局的血迹检验报告，证实案发现场的血迹与朱XX的血型相同；XX市公安局的指纹鉴定书，证实案发现场的指纹与被告人的指纹相同；被告人朱XX的供述，证实2004年4月10日晚，在徐

XX家将其打倒并用菜刀将徐XX砍伤的事实。以上证据经庭审质证，均已核实。

本院认为，被告人朱XX以非法剥夺他人生命为目的，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。公诉机关指控成立，本院予以支持。辩护人高XX提出的被告人朱XX属于未成年人应当从轻或者减轻处罚的意见符合法律规定予以采纳，但其提出的被告人朱XX的行为属于犯罪未遂也“应当”从轻或者减轻处罚的意见与法律规定不符，不予采纳。为了维护社会治安秩序，保护公民的人身权不受非法侵犯，根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十七条、第二十三条之规定，判决如下：

被告人朱XX犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑八年。（刑期从判决书执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年月日起到年月日止，起算点为刑事拘留日期）

如不服本判决，可在接到判决书的第2日起10日内，通过本院或者直接向XX省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。

审判长：XXX

代理审判员：XXX

代理审判员：XXX

二00四年六月十五日

（院印）

本件与原件核对无误

书记员：陈XX

第二篇：广东省广州市中级人民法院病人失踪医院责任判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2005)穗中法民一终字第399号

上诉人(原审原告)：陶某枝，女。

上诉人(原审原告)：蔡某威。

法定代理人：陶某枝，蔡某威之母。

两上诉人共同委托代理人：郭忠革，广东易春秋律师事务所律师。

两上诉人共同委托代理人：席大斌，广东易春秋律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广东省某医院，委托代理人：贾利蓉，广东永航律师事务所律师。

委托代理人：林晓军，广东永航律师事务所律师。

上诉人陶某枝、蔡某威因医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2004)越法民一初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：蔡某添，系陶某枝之夫，蔡某威之父。2004年2月17日，蔡某添因反复腰痛伴双足底发热，左足大指麻木两年，前往被告处诊治。门诊以“腰椎间盘突出症”诊断收入骨科住院治疗。在蔡某添入院后，被告对其完善各项检查，2004年2月19日下午护士到病房探热时，发现蔡某添不在病房，经向邻床病人了解得知蔡某添约于当天13时30分穿上外套自行离开病房后，护士没有再作进一步追查。当天下午约16时30分，陶某枝到医院探望蔡荣添时，因找不到蔡某添，遂向护士、医生报告，随后被告派员协助陶某枝在各处找寻蔡某添。当晚23时10分，陶某枝向广州市公安局越秀区分局大新派出所报警。2004年2月23日，水警处通知被告，蔡某添于二沙岛对面水面被发现溺水死亡。

原审法院认为：蔡某添与被告虽然存在医疗服务合同关系，但由于蔡某添是具有完全民事行为能力的自然人，其在住院治疗期间自行离开被告的管理范围，在广东省某医院管理范围之外溺水死亡，这与广东省某医院的医疗服务行为不具有直接的必然联系，故陶某枝、蔡某威以被告违反医疗服务合同为由要求其承担民事责任依据不足，对此不予支持。综上所述，判决如下：驳回陶某枝、蔡某威的全部诉讼请求。本案受理费400元由陶某枝、蔡某威负担。

判后，陶某枝、蔡某威不服，向本院提起上诉称：l、被上诉人无证据证明蔡某添自行离开其管理范围；

2、被上诉人在履行工作职责上存在明显过错，这与蔡某添的死亡之间有因果关系；

3、无证据证明被上诉人在事发后有采取积极的补救措施以避免蔡某添死亡后果的发生。综上，被上诉人未尽到合同的附随管理义务，未尽到善良管理人应尽的义务，依法应承担相应的责任。据此，其上诉请求：

1、撤销原审判决；

2、改判被上诉人立即支付其丧葬费9489.5元、死亡赔偿金247608元、被抚养人生活费10705.47元；

3、判令被上诉人负担一、二审诉讼费。

被上诉人答辩称：其已尽管理义务，其提交的入院指南已详细告知了患者住院期间的规则，蔡某添未经请假擅自离开医院，其不可能预见死亡结果的发生。发现蔡某添失踪后，其积极寻找，并向派出所报案。蔡荣添之死与其无关，其不应承担责任。故其不同意陶某枝、蔡某威的上诉请求，同意一审判决。

对于原审查明的事实，陶某枝、蔡某威对下列事实存有异议： l、关于陶某枝到医院探视蔡某添的具体时间，其认为是2004年2月19日17时；

2、其认为蔡某添失踪当天，被上诉人并未采取寻找措施。对于其他双方均无异议之原审查明的事实部分，本院予以确认。

本院另查明：l、2004年2月19日21时护理记录记载：“患者13时30分左右未经请假，自行离开病区，至今未归。现动员全科医护人员在全院各病区、楼道及医院附近寻找，并已向医院领导汇报，医院保卫科等协助寻找，向派出所报案，并致电市内各大医院查询。医院领导指示，必要时可电视及广播上登广告寻找。”

2、2004年2月19日17时12分病程记录记载：“今日下午1：30左右护士探热时发现患者不在病房，以为患者去放射科造影，至下午约4：30家属探病，发现病人不在病区内，经医生及家属确认患者未经请假擅自离开病区，至今未回。我科全体医护人员立即展开寻找，„”。

3、出院记录记载：“„患者入院后第三天(19／2)下午1：30左右护士探热时发现患者不在病房，以为患者去放射科造影，至下午约4：30家属探病，发现病人不在病区内，„”。

本院认为，蔡某添在被上诉人处住院治疗，双方成立医疗服务合同关系，广东省某医院应按双方的约定和法律法规的规定为其提供医疗服务的同时，还应对其负管理、安全保障之附随合同义务。本案中，被上诉人的护士于2004年2月19日13时30分到病房探热时发现蔡某添不在病房，其以为蔡某添去放射科造影，但其未意识到患者去放射科造影需由骨科医生操作，患者应与医生一同前往，而不应由患者自行前往，故其应可预见蔡某添并非去造影，而可能外出，此时其应及时向医生及医院领导汇报情况，但其未能预见，未引起足够之重视。而且，在13时30分到16时30分长达3小时的时间内，护士并未做进一步的追查或与蔡某添家属取得联系，直到陶某枝探望蔡荣添时方才引起重视，显然其未尽应尽管理义务之过失，亦即被上诉人在履行其医疗服务合同义务中存在违约行为。如果护士及早意识到蔡某添不假外出，及时向医生或医院领导汇报该情况，或与患者本人或家属及时取得联系，而不是延迟了3个小时才采取措施，或可阻止蔡某添溺死后果的发生。换言之，若无被上诉人未尽管理义务之违约行为，蔡某添发生死亡后果的可能性将降低；或者说，被上诉人的违约行为是通过介入因素对蔡某添发生死亡结果进行作用的原因，故可认为被上诉人的违约行为与蔡某添死亡之间存在间接因果关系，从社会的妥当性和社会的公正性考虑，被上诉人应承担相应的赔偿责任。同时，虽然蔡某添溺死的原因不明，但无论是自杀、他杀或是意外，均应考虑蔡某添作为完全民事行为能力人擅自离院及其它致害原因是造成本次事故的主要原因，被上诉人的违约行为仅使阻止其死亡的可能性降低，故被上诉人仅应承担轻微责任。根据本案的实际情况，本院酌定被上诉人一次性赔偿陶某枝、蔡某威15000元为宜。综上所述，陶玉枝、蔡文威的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2004)越法民一初字第1008号民事判决；

二、被上诉人于本判决生效之日起三日内一次性赔偿陶某枝、蔡某威15000元；

三、驳回陶玉枝、蔡文威的其他上诉请求。

一、二审受理费各400元，均由被上诉人负担。本判决为终审判决。

审判长 刘治家 代理审判员 邹群慧 代理审判员 孔婉芬

二00五年八月十九日

本件与原本核对无异

书记员

林涛

第三篇：广东省深圳市中级人民法院判决书(加班审批的效力)

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

(2010)深中法民六终字第58号

上诉人（原审被告）港某某（深圳）高尔夫球会有限公司。法定代表人郑某某。

委托代理人李某，该公司员工。

委托代理人张某，该公司员工。

被上诉人（原审原告）余某某。

上诉人港某某（深圳）高尔夫球会有限公司（以下简称港某某公司）因与被上诉人余某某劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第4153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：余某某于2009年2月1日入职港某某公司，担任造价工程师一职，并签订劳动合同，最后一期劳动合同签至2011年1月31日，合同约定试用期从2009年2月1日起至2009年3月31日止。2009年3月10日港某某公司以试用期不合格为由解除与余某某的劳动合同。后余某某向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：

1、2009年2月至3月份加班工资5480.14元及25%的经济补偿金1370.04元；

2、补缴2009年2月至2009年3月期间的社会保

险及住房公积金。2009年6月1日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会以深宝劳仲西乡庭（案）字[2009]520-1号仲裁裁决书裁决：

一、港某某公司于本文书生效之日起三十日内，按照社会保险经办机构核定的缴费标准和比例，为余某某补缴2009年2月1日至2009年3月10日期间的养老保险费，其中个人缴费部分由余某某承担；

二、驳回余某某其余申诉请求。仲裁裁决后，余某某不服，诉至原审法院。港某某公司向原审法院提交了余某某的考勤表，但考勤表没有余某某的签字确认，余某某当庭予以否认。余某某主张其2009年2月份平时加班96小时，休息日加班42小时，2009年3月份平时加班10.5小时，休息日加班7.5小时。

原审法院认为：余某某、港某某公司签订了劳动合同，其劳动关系属我国劳动法律、法规的调整，双方的合法权益均应依法保护。本案双方争议的焦点问题即余某某是否存在加班的问题。在本案中，港某某公司向原审法院提交了余某某的考勤表，但考勤表没有余某某的签字确认，余某某当庭予以否认。因此，原审法院认定余某某存在加班。关于加班时间，余某某根据自己的计算及结合了港某某公司提交的考勤表而计算出其2009年2月份平时加班96小时，休息日加班42小时，2009年3月份平时加班10.5小时，休息日加班7.5小时。但在庭审过程中，余某某对港某某公司提交的考勤表不予确认，却以考勤表为参照来计算其加班时间，属自相矛盾，故原审法院对余某某主张其2009年2月份平时加班96小时，休息日加班42小时，2009年3月份平时加班10.5小时，休息日加班7.5小时不予认可。根据余某某提

交的诉状中对加班时间的计算及港某某公司提交的工资结算通知关于加班工资的计算方式，经原审法院核算余某某在2009年2月份平时加班54小时，休息日加班33.5小时，2009年3月份平时加班3.5小时，休息日加班8小时。港某某公司应支付余某某2009年2月份平时加班工资3258.6元（7000÷21.75÷8×54×1.5），休息日加班工资2695.4元（7000÷21.75÷8×33.5×2），2009年3月份平时加班工资为181.03元（7000÷21.75÷8×3.5×1.5），休息日加班工资为643.67元（7000÷21.75÷8×8×2），以上共计6778.71元，扣除港某某公司已支付加班工资1287元，港某某公司还应支付余某某2009年2月至3月加班工资共计5491.71元。另因港某某公司未及时支付余某某的加班工资，其还需支付余某某25%的经济补偿金1372.92元。关于余某某要求港某某公司补交余某某2009年2-3月的社会保险及公司为个人所交的部分费用的诉讼请求，应由相关社会保险行政机构处理为宜，原审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、港某某公司于判决生效后三日内支付余某某2009年2月份至3月份的加班工资差额5491.71元及25%的经济补偿金1372.92元；

二、驳回余某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由港某某公司负担。

上诉人港某某公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：

1、撤

销原审判决第一项；

2、判令上诉人无需支付被上诉人2009年2月份至3月份的加班工资差额5491．71元及25％的经济补偿金1372．92元。

被上诉人余某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：上诉人港某某公司提出余某某没有加班，理由是余某某未能提交加班审批表，但余某某未能提交加班审批表并不能否定余某某加班事实，上诉人港某某公司提交的考勤表没有余某某签名确认，因此，上诉人港某某公司提交的考勤表不能作为余某某工作时间的依据，原审法院根据余某某提交的诉状中对加班时间的计算及港某某公司提交的工资结算通知关于加班工资的计算方式，核算余某某在2009年2月份平时加班54小时，休息日加班33.5小时，2009年3月份平时加班3.5小时，休息日加班8小时，比较符合事实，本院予以认可。综上所述，上诉人港某某公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人港某某公司承担。本判决为终审判决。

审 判 长温 达 人审 判 员李祥 代理审判员李原

二○一○年四月十日书 记 员潘亮

第四篇：判决书

××省××市××区人民法院刑事判决书

［1998］×刑初字第15号

公诉机关：××市××区人民检察院：

被告人：吴××(曾用名，吴××)，男，1960年7月30日出生，汉族，本市人，初中文化程度，农民，住本市××区锦屏镇李圩村。1993年7月15日因强奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于××市看守所。

辩护人：王×、李××，×××市新浦区律师事务所律师。

××市××区人民检察院以被告人吴××犯强奸罪向本院提起公诉，本院于1993年8月31日收到××区人民检察院起诉书后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，××区人民检察院检察员程××出庭支持公诉，被告人吴××及其辩护人王×、李××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

××区人民检察院指控被告人吴××于1993年5月21日夜，乘张××熟睡之机将其奸淫。被告人吴××对其与张××的性行为是张为得钱而自愿与之发生的。其辩护人认为：被告人的行为构成犯罪，但没实施暴力，其犯罪情节较轻，未造成严重后果，有酌定从宽处罚情节。

经审理查明：1993年5月21日，被告人吴××为贩卖香烟到××区宿城乡东崖层村，当晚该吴留宿于其亲属家堂屋东房。是夜，当被告人吴××得知住西房的张××之夫下海捕鱼后，便于22日零时许，窜至西房，将熟睡中的张××强奸。

上述认定的事实，有被告人吴××供述，且与被害人张××的陈述相吻合，并有［1993］×公物化字第030号刑事科学技术鉴定书证明，以及肖××等证人证言相印证。

本院认为：被告人吴××乘他人熟睡之机，实施奸淫行为，已触犯刑律，构成强奸罪。××区人民检察院指控被告人吴××犯强奸罪，事实清楚，定性准确，本院予以支持。被告人吴××对其犯罪事实的供述出尔反尔，又辩解：被害人张××与其发生性关系是自愿的，纯属推卸罪责。辩护人关于被告人没有实施暴力行为，亦未造成严重后果，请酌情从轻处理的意见，合议庭在量刑时予以考虑。为打击刑事犯罪活动，保护妇女人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第 236条第1款之规定，判决如下：

被告人吴××犯强奸罪，判处有期徒刑6年。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向××省××市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。

审判长：×××

审判员：×××

代理审判员：×××

1998年10月18日

书记员：×××

民事判决书

（2003）香民二初字第878号

原告：方俊凯，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲区香洲凤凰路141号1座1004房，身份证号码：***。

委托代理人：朱江，广东德赛律师事务所律师。

被告：武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司（又名武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司、武汉地质勘察基础工程总公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23栋101号。

法定代表人：冯诚，经理。

委托代理人：郭云英，广东集大成律师事务所律师。

上列原告诉被告工程款纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡夏独任审判，公开开庭进行了审理。原告方俊凯、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人冯诚、委托代理人郭云英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月，被告以武汉地质基础工程总公司珠海公司的名义，与原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》。因武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司是被告于93年5月拟变更的名称，未经珠海市工商行政管理局核准登记，故被告以武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司的名义从事经营活动而产生的民事责任应由被告来承担。根据《恒景花园D栋地下室土方工程合同》的约定：被告委托原告承担恒景花园D栋地下室土方工程，土方工程单价为18元每立方米，施工完后按实际工程量结算；工程完成到50％时，被告应支付原告工程款30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。2000年9月7日，经被告测量，确认原告完成工程量14142立方米。根据合同约定的单价，被告应向原告支付工程款254556元，现被告仅支付了124000元，扣除由被告代缴的税费5091.12元，被告还应支付125464.88元。据原告了解，恒景花园D栋工程已竣工结算,但被告一直不告知原告工程竣工结算的时间,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。为此，原告向法院起诉，请求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

一、原告的身份证复印件、被告公司企业资料查询结果、企业法人申请变更登记注册书、企业法人年检报告书（1995、1999）；

二、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、清单一份；

五、恒景花园D栋基坑位移监测点布置图；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中国建设银行进帐单及收款人营业执照。

在第一次开庭后，原告针对被告的抗辩提交了2003年6月20日赵文改的证言并申请证人赵文改出庭，本院予以许可。2003年7月31日，证人赵文改出庭作证确认了上述证言的真实性。赵文改2003年6月20日证言的内容是：“武汉基础公司恒景花园土方工程并非我本人施工，而是方俊凯进行施工的。此项工程经朋友介绍我与基础公司交接，当时我没有资金，所以我介绍方俊凯到基础公司签合同。在工程验收土方的签证我当时代方俊凯签了名，不知后来时间长了，遗失了签证单，只交了土方验收单复印件给方俊凯，特此证明”。

被告辩称，一、被告与原告、林泽宏签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是无效合同：

1、根据合同性质可以判断出该合同属于建设工程合同，建设工程合同作为特殊的承揽合同，在主体的从业资格上有更严格的要求；

2、原告和林泽宏是个人，均不具备经营土石方运输的主体资格，因此他们所签订的合同无效，该工程如果要支付工程款的话，只能按成本价支付。

二、原告签订合同后，并没有实际施工。原告并没有拿出证据证明自己是所签合同的履行者，起在起诉状中声称被告向他支付了124000元的工程款，实际上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建发到公司去办理的领款手续。

三、恒景花园D栋地下室土方工程实际是由卓建发、林泽宏和赵文改共同完成的，被告已向他们支付了全部的工程款。被告向卓建发支付了129000元，向林泽宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留进行反诉的权利。综上，原告签订了合同后，没有举出任何证据证明他履行了合同，应承担举证不能的责任，据此，应驳回其诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限届满后提供的证据有：

一、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的签证；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、收据、借据、领据共17份。

被告还提交了《追加原告申请书》一份，请求追加被申请人赵文改、卓建发和林泽宏作为本案原告，理由是认为被申请人是涉诉合同的实际共同履行者。被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》除合同“乙方”这一部分，其他内容和原告提供的完全相同，原、被告双方提供的合同上“甲方”均为打印的“武汉地质勘察基础总公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一栏为手写的“方俊凯”，被告提供的合同“乙方”一栏为手写的“方俊凯”和“林泽宏”，“林泽宏”的名字写在“方俊凯”之后。为查明是否需要追加当事人，本院通知林泽宏进行调查，林泽宏在调查中表示被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》上的签名不是其本人所签，也不认识原告，从未和原告一起作为一方和被告签订合同。林泽宏主张该工程是其和卓建发、赵文改一起做的，但没有签订合同，也没有相关的工程签证。

经开庭质证，原告对被告逾期提供的证据表示不同意质证，对证人赵文改的证言没有异议。

被告对原告提供的如下证据的真实性无异议：证据一、二、三、四、五、六。被告对上列证据的关联性的质证意见是：

一、证据二不能证明原告完成了涉案工程的施工；

二、证据三、四、五反映的是被告方和建设方之间的关系，与本案无关；

三、证据六和本案无关。

被告对证人赵文改的证言提出异议：

一、原告应在起诉时针对自己的诉讼主张提供证据证明，原告当时没有提供证人证言，却在举证期限届满的6月20日才提交，应视为放弃举证权利；

二、原告申请证人作证不符合法定的程序，其不是在举证期限届满前十日提出的，也没有向法院提出书面的申请；

三、赵文改本身作为证人不妥，其证言不足以采信。在庭审中赵文改承认了签证单上的签名是自己签的，这足以证明实际施工人是赵文改，因为作为个人施工，为了避免主体混乱，被告是不允许其他不是施工的人在签证上签名的。赵文改本人从林泽宏手中领取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告签订了一份《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，合同甲方为被告，乙方为原告。合同约定的工程地点为珠海市香洲朝阳路与情侣路交会处，承包范围为乙方按基坑支护设计图纸开挖土方，工程量为土方约10000立方米，从±0.000起算，施工完后按实际工程量结算，承包方式为乙方包开挖、包运土、包弃土，计费方式为采取单价包干的方式，乙方土方工程单价为18元每立方。该合同还约定了甲方的责任为向乙方提供设计图纸、负责协调与建设方的关系、办好施工许可证、派员到现场进行施工调度等，乙方的责任为组织施工力量、办好挖土、运土、弃土所需手续及承担费用，开挖时按土钉墙施工的要求分4－5层开挖，随坑随支护，服从甲方的指挥安排和调度等。施工期限约定为从28日开始计算工期，25天内完成，若乙方未能按期完工，乙方每延迟一天按本合同造价之千分之五向甲方支付违约金。付款及结算约定为乙方在合同生效时立即自行组织机械和人员进场施工，工程完成到50％时，甲方支付给乙方工程款的30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。本案涉及的恒景花园D栋地下室土方工程于2000年9月7日完成，建设方和被告共同确认完成的土方量为14142立方米。被告在庭审中亦认可完成的土方量为14142立方米和工程款应按合同约定和签证的工程量进行结算（即14142米3×18元/米3）。被告还在庭审中主张涉案工程在2001年11月份进行结算，工程款为252000元，其已向卓建发和林泽宏支付完毕。

又查明，2000年7月26日，原告用转帐方式通过其作为法定代表人的特区五邑有限公司的帐号收取被告款项10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次从卓建发处取得合计数额为114000元的支票，该三笔款项亦是用转帐的方式通过特区五邑有限公司的帐号收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申请书》中认为被申请人卓建发、林泽宏、赵文改均是涉诉合同的实际共同履行者。在庭审过程中被告主张该工程是赵文改完成的。被告在庭审过程中还主张赵文改、卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款。

本院认为：首先，应确定关于本案适格的原告的问题。原告提供了其单独作为乙方与被告签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，被告提供了乙方为原告和“林泽宏”共同和被告签订的合同，除被告提供的合同多出“林泽宏”的签名外，两份合同的其他内容完全相同。在本院对林泽宏的调查中，林泽宏否认被告提供的合同上是自己的签名，也主张自己从未和原告作为一方一起和被告签订合同。而且，从常理分析，合同上手写一栏的内容难以在没有涂改的情况下删减，却可以添加。因此，本院确认原告提供的合同的真实性。林泽宏既不是和被告签订合同的当事人，也没有相关的合同和签证可以证实该工程实际是其和卓建发、赵文改一起完成，因此，没有足够证据显示林泽宏是本案适格原告。赵文改没有提出自己是涉诉合同的履行者的主张，也没有证据显示其是合同的履行者。又，亦没有足够证据显示卓建发为涉案合同的签订者和履行者。综上，原告作为合同乙方的唯一签订者是本案的适格原告，被告主张应追加林泽宏、卓建发、赵文改作为共同原告没有依据，本院对此不予采纳。

原告和被告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，该合同中约定的工程现已完成，原告提供的证据已能初步证明其诉讼请求，被告认为该合同实际不是由原告履行的，应提供相应证据反驳原告的诉讼请求，但其在举证期限内没有提供相应证据。原告申请证人赵文改出庭作证，由于原告的申请没有在举证期限届满十日前提出，因此对证人的证言除本院依职权就是否追加当事人进行的程序事项的调查外，其他部分本院不作为定案依据使用，被告的该质证意见本院予以采纳。

第二，关于合同的效力问题。被告在明知的情况下，与不具有建筑从业资质的原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，从合同的内容来看，没有损害社会公共利益和第三人利益。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，该法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而原告根据该合同所承建的工程内容仅包括开挖、运土和弃土，属于建筑的前期工程，技术含量和工程复杂程度都较低，主要是劳务性的工作。而且，该合同已经履行完毕，工程量也已为建设方所确认，没有证据显示该工程存在质量问题。《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》中虽对企业资质进行了一系列规定，但其属于部门规章，不应作为认定合同无效的标准。因此，原、被告签订《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，亦没有损害社会公共利益和第三人利益，为有效合同。

第三，关于结算标准的问题和工程款总额。该合同为有效合同，因此原、被告应按照合同约定的单价即每立方米18元的标准进行结算。本案涉及的工程量经建设方确认为14142立方米，被告在庭审过程中也对该工程量进行认可，因此，原告主张其已完成的工程量为14142立方米本院予以采信。被告主张应按成本价支付工程款，但其是在明知原告是个人的情况下和原告签订合同并约定了单价，该单价的约定是双方当事人的真实意思表示。被告将其承接的建设方的工程的前期部分工作交给原告完成而和原告签订上述合同，如按照成本价向原告支付工程款，不仅违背当事人双方订立合同时的真实意思表示，还会使被告从建设方获取超额的转包利润，因此按成本价向原告支付工程款既没有法律依据，又显失公平。另外，被告在庭审中也表示其向卓建发和林泽宏支付工程款是按合同的单价乘以签证的工程量为标准结算的。因此，被告要求按照成本价支付工程款的抗辩意见本院不予采纳，被告应向原告支付的工程款为14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，关于被告应向原告支付工程款的数额问题。被告主张其已向卓建发、林泽宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告认为其已支付完毕工程款252000元。但卓建发、林泽宏不是本案合同的履行者，其收款也没有得到原告的委托和追认，被告认为卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款的抗辩理由没有事实依据和法律依据，所以，被告在没有得到原告指示和追认的情况下向他人的付款不应抵作其向原告支付的工程款。原告认可其通过卓建发取得三张支票，并以支票的方式转帐收取被告工程款114000元，本院对此予以确认，但这并不等同于卓建发是原告委托的收款人。又，原、被告双方均认可2000年7月26日原告从被告处领取10000元，本院对此予以确认。据此，本院确认被告合计向原告支付工程款124000元，这和原告提供的四张进帐单的数额可以相互映证。原告又认可应扣除被告代缴的税费5091.12元，因此，用总工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代缴税款5091.12元，被告还应向原告支付125464.88元。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，第三十四条、第五十四条、第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，的规定，判决如下：

被告武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方俊凯支付工程款125464.88元。

本案受理费人民币4019元，保全费1147元，合计5166元由被告负担。此款原告已预付，本院不予退还，由被告在履行上述债务时直接向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审 判 员 胡 夏

二00三年八月十五日

书 记 员 张 丽 霞

第五篇：判决书

（2014）穗越法刑初字第470号

——广东省广州市越秀区人民法院(2014-5-28)

广东省广州市越秀区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）穗越法刑初字第470号

公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。

被告人张某，男，1981年4月6日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度初中。因本案于2014年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。

辩护人吴荣，广东海云天律师事务所律师。

广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）408号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派代理检察员张乐芸出庭支持公诉，被告人张某及辩护人吴荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

广州市越秀区人民检察院指控，2013年4月份始，被告人张某租用广州市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售翻版光碟。2014年1月21日19时30分许，被告人张某在上述自管库贩卖盗版光碟时，被广州市越秀区文化广播新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获盗版光碟583种3135张（经鉴定，均为非法出版物）。公诉机关随案提交相关证据，认为被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人张某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人的辩护意见主要是：认为本案中被告人张某销售翻版光碟的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，且被告人张某是从犯、初犯，本案属犯罪未遂，被告人能认罪悔罪，请求法庭对被告人从轻处理。

经审理查明，2013年4月份始，被告人张某租用本市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售非法出版物光碟。2014年1月21日19时许，被告人张某在上述自管库贩卖非法出版物光碟时，被广州市越秀区文化广电新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获非法出版物光碟583种3135张。

上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：案发现场照片，接受证据材料清单、案件移送书，现场检查（勘验）笔录，物证鉴定记录表，广州市越秀区文化广电新闻出版局出具的涉案出版物存放情况说明，涉案自管仓库租赁合同，广州市公安局越秀区分局白云派出所出具的接警经过，证人李某的证言及辨认笔录，被告人张某的供述，广州市出版物鉴定委员会出具的穗出版物鉴字（2014）7号出版物鉴定意见书，被告人张某的户籍材料。

本院认为，被告人张某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音像作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，惟认定被告人张某的行为构成非法经营罪的定性不当，本院经庭审查明后予以纠正。关于本案定性问题，经查，涉案作品种类众多，涉案复制品经鉴定均系非法出版物，且被告人张某不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，其行为符合侵犯著作权罪中未经著作权人许可的客观要件，对其行为应定性为侵犯著作权罪。被告人张某是以批发、零售方式非法发行他人作品，现场查获的光碟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人张某如实供述自己罪行，可予从轻处罚。辩护人认为被告人张某是从犯的辩护意见据理不足，本院不予采纳。辩护人的其他罪轻辩护意见本院在量刑时已予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》第一条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）

二、扣押在案的违禁品3135张光碟（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局越秀区分局执行）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长黄鸿志

人民陪审员程志雄

人民陪审员曾 红

二〇一四年五月二十八日

书 记 员唐晓晖