判决书结构

第一篇：判决书结构

一、概念及作用

人民法院对于所受理的刑事案件，依照第一审程序审理终结，事实清楚，证据确凿，确认被告人的行为构成犯罪，应负刑事责任，依法作出的书面处理结论，称为第一审刑事有罪判决书。我国刑事诉讼法第162条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，如果案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。这是制作一审刑事有罪判决书的法律依据。

一审刑事判决是第一审人民法院依法对侦查、起诉、审理的刑事案件所作出的结论。人民法院制作的一审刑事有罪判决书，对被告人来说，是关系到生杀予夺、人身自由及政治权利等切身利害的决定书；就第一审人民法院来说，它是代表国家先行审判权的具体体现。一审刑事判决发生法律效力后，对被告人具有强制性，是执行机关执行的依据，且具有稳定性和排他性，非经法律规定的审判监督程序不得变更或撤销。

二、格式、内容及写作方法

第一审刑事有罪判决书由首部、正文和尾部三个部分组成。

(一)首部

1.标题

分两行写：在文书的上部正中写“×××人民法院”。判处涉外案件时，各级法院均应冠以我国的国名，字体比正文大些；在法院名称下一行正中写“刑事判决书”，字型要比正文大两号，以便醒目。

值得注意的是：文种名称之前不加审级，也不加表明文书性质的词语，如“有罪”等字样。

2.编号

在标题右下方写文书编号。如：“［年度］×刑初字第×号”。

3.公诉机关和诉讼参加人情况

对于公诉案件，先写公诉机关即检察机关名称。如：“公诉机关：×××人民检察院”。不能写“×××人民检察院检察长(或员)×××”。

对于自诉案件，先列自诉人。写自诉人的身份事项，包括姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、文化程度、职业或职务、单位和住址。自诉人有数人的，依次列写。

被告人的身份事项。在写完公诉机关或自诉人之后，写被告人身份等情况。包括姓名(曾用名、别名、化名)、性别、出生年月日、民族、籍贯、职务或职业、单位和住址；被告人曾经受过刑事处分、劳动教养处分，或者又在以上限制自由的期间逃跑过的，可能构成累犯或者有法定从重、加重的情节，应写明其事由和时间；因本案受到强制措施的，应写明被拘留、逮捕的时间。被告人如因本案被收容审查过，在此期间又被限制了人身自由的，应写明起止日期，以便折抵刑期。

如果被告人是法人的，应写明其单位全称和所在地址、法定代表人、或单位的主要负责人的姓名、职务。

如果被告人是未成年人或限制行为能力人，其下还应插入“法定代理人”或“指定代理人”。

如果一案有被告多人，应按主犯、从犯的顺序依次写出每个被告人的身份事项。

在辩护人一栏，如辩护人是律师的，只写姓名、工作单位和职务；如辩护人是其他人的，写“辩护人：×××，性别，年龄，在××单位担任××工作，与被告人是××关系”。

自诉案件自诉人和公诉案件被害人，如果委托代理人的，代理人应在其被代理人的次行书写。其代理人的写法与辩护人的写法大致相同。

4.案件审理的有关情况

案件审理的有关情况指案件的由来和审理经过的表述，包括以下内容：案由和案件来源，即写明被告人姓名、罪名及案件由来(要写明法院受理本案的时间，以便计算审判期限)；审判组织，即写明法院依法组成合议庭，审理是公开进行的，还是依法不公开进行的(写这一内容关系到是否贯彻公开审判原则)；公诉人和被告人及其辩护人、证人、鉴定人等到庭情况等。公诉案件和自诉案件有不同的写法，分别是：

(1)公诉案件。写：“×××人民检察院于××××年×月×日以被告人×××犯×罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭(或依法由审判员×××独任审判)，公开(或不公开)开庭审理了本案。×××人民检察院检察长(或员)×××出庭支持公诉，被告人×××及其辩护人×××、证人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”

(2)自诉案件。写：“自诉人×××以被告人×××犯×罪，向本院提起控诉。本院受理后，依法由审判员×××独任审判(或组成合议庭)，公开(或不公开)开庭审理了本案。自诉人×××、被告人×××及其辩护人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结”。

(3)自诉、反诉并案审理案件。写：“自诉人×××以被告人×××犯×罪向本案提起控诉；本院受理后，被告人×××又以自诉人×××犯×罪提起反诉，经审查能够成立。本院受理后，依法组成合议庭(或由审判员×××独任审判)，对本案公开(或不公开)开庭进行了合并审理。自诉人(被反诉人)×××及其委托代理人(辩护人)×××、被告人(反诉人)×××及其辩护人(委托代理人)×××、证人×××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”

对于一些报经审判委员会讨论决定的重大、疑难案件，在案由部分的“本案”与“现已审理终结”之间，增写“经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定”。

(二)正文 1.事实

理由和判决结果的成立要以事实为基础。首先，概述检察院指控的基本内容，其次写明被告人的供述、辩解和辩护人辩护的要点。

其次，重点写法院查明的事实。这一事实，是有罪、无罪和定性判刑的主要根据，所以要遵循“忠实于事实真相”的原则来写法院查明的事实。具体说来要注意以下几个方面：

(1)叙写犯罪事实的内容，要写明犯罪事实的七个要素，犯罪事实要写全面，反映案件行为人犯罪行为事实的时间、地点、动机、目的、手段、情节、结果必须周全。有的时候还要写上被告人的事后态度、表现。关于时间，要求精确，根据时间本身可以证明被告人有作案可能的案件，要具体写出年、月、日、时；关于地点，要写得确切，不要把相似的地点名称搞混淆，特别是作案地点的详细地址一定要写得精确；关于动机，应当把犯罪的真实动机即真正推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因写清楚；关于目的，这一构成犯罪主观方面的重要因素，必须是犯罪行为人心理状态中所希望达到的外部结果；关于手段，通过写实施犯罪行为的方式方法，可以反映出被告人主观恶性的大小；关于情节，要写明犯罪行为的过程，通过犯罪各阶段的情况和变化，反映出“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”以及“情节特别恶劣”的情况；关于结果，要使人了解犯罪行为对社会所造成的危害后果，反映出是“尚未造成严重后果”、“造成严重后果”，还是“后果特别严重”的情况。

(2)通过对主要证据的分析论证来说明对犯罪事实的认定是准确的，即犯罪事实要确凿。事实是否真实可靠，要让证据来说话，因此，在一审刑事判决书中叙写犯罪事实时，要列举经法院查证核实的用以证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据来证明犯罪事实。证据必须是能够证明案件真实情况并且经过查证属实的事实。根据我国刑事诉讼法的规定，证据有七种类型：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；

勘验、检查笔录；视听资料等。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和和处以刑罚。证人证言必须在法庭上经过公诉机关、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，经过查实以后，才能作为定案的根据。如果是主要根据间接证据定案的，证据与证据之间要能够相互印证。

证据的写法多种多样。案情简单的，可以集中举证分析论定；案情复杂的，可以一边叙事，一边举证；一人多罪或者集团犯罪案件，还可以分项或者逐人逐罪举证，分析论定。如：“上述事实，有被害人×××、×××的报案和陈述笔录，有证人×××、×××的证词，有××公安局的现场勘验笔录，有查获的作案工具铁锟、三角刮刀，有查获的赃款现金××元及法医鉴定书为证，经当庭查证属实，事实清楚，证据确实、充分。被告人在庭审中也供认不讳。”证据必须具体引述，而过去有的一审刑事判决书不重视引述具体证据，用一些公式化的写法，如“事实清楚，证据确凿，被告人亦供认不讳”或者“被告人上述罪行，有人证、物证、书证在卷，足以认定”等套话，显得空洞无物。不过证据的写法也不能过于繁琐，要求做到明白、清楚、扼要.(3)叙述犯罪事实要重点突出，要把能证明被告人罪行、罪责实质性的事实，重点表述，而对定罪量刑意义不大或没有意义的情节应略写或不写。被告人数次犯一种罪，或者是数次犯数罪的案件，必须突出主罪，通过突出叙述主罪、根据需要叙述次罪来反映被告人罪行的本质特点。一般共同犯罪案件，应以主犯为主线进行叙述。集团犯罪案件，可先综述集团的形式和共同的犯罪行为，再按主犯、从犯或者罪重、罪轻的次序分别叙述各个被告人的罪行。值得注意的是，只有力求使用确切的词语重点突出、详略得当地来写犯罪事实，才能把犯罪事实叙述清楚，通常采用模糊语言、过分概括的语言的写法是不允许的。

(1)按照刑法的规定阐明定罪量刑的理由。通过分析被告人的作案动机、目的罪行表现、危害后果，来论证被告人的罪行性质，恶性程度和造成的严重影响，以刑法分则各条规定的罪状特征为依据，以被侵犯的直接客体为基础，确定其罪名。例如，依照刑法规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，构成抢劫罪，只有符合这样的性质，才能成立本罪。另外，还应注意不要把犯罪构成要件作为从重处罚的理由。任何一起刑事案件，都有着自身的特点，所以阐述理由一定要突出本案的特点，坚持从案件性质本身出发的原则来写理由。对于犯数罪的应当先定重罪，后定轻罪；一般共同犯罪和集团犯罪，应依法确定主犯、从犯、协从犯的罪名。法院认定的罪名与公安、检察机关认定的罪名不一致的，应当对此作出分析、说明。

(2)对控、辩双方的意见加以分析说明。控、辩双方的意见，在一审刑事案件中，一方是人民检察院的指控或自诉人的控告，另一方是被告人的辩解及其辩护人的辩护意见。在书写理由部分时，必须对控、辩双方所持的主要论点及理由加以分析，是正确的，表明予以采纳；错误的，予以据理批驳。

(3)正确处理事实、理由、判决三者之间的关系。判决理由在判决书中起到承上启下的作用，必须上与已经认定的事实、情节相适应，下与判决结果相一致。这样，事实、理由、判决三者之间才能相互照应，无懈可击。

理由和事实相一致，即阐述理由时要遵守“以事实为根据”的原则，从案件的主要事实、情节出发来分析评定被告人的罪行实质。行为的恶劣与轻微，是什么程度就论述到什么程度。可以根据被告人的罪责、表现和认罪态度，分析被告人具有哪些从重、加重，或者从轻、减轻的条件。对共同犯罪或者集团案件，应在分清各被告人的地位、作用和刑事责任的前提下，分别论证其罪行轻重。

理由和判决相一致，即根据刑法、刑事诉讼法，对被告人的行为进行评断之后，得出应该判处某种刑罚的结论。已经过时的法律、法规、政策，有争议的法学理论，与社会主义法律原则 不相适应的旧道德规范，都不能作为主论或驳论的论据。具体写作时，一方面要求合理合法，另一方面要注意不要只写简单的结论，生硬地确定罪名。理由和判决结果之间的任何矛盾之处都应杜绝，比如不能对有罪的判决作无罪的论述；不能对无罪的判决作有罪的论述；不能在理由部分把犯罪性质说得非常恶劣严重，而判决结果却很轻，只是判处短期徒刑、拘役等刑罚；不能在理由部分论证被告人构成了甲罪，而判决结果却以乙罪论处，如在理由部分论证的是被告人犯的是抢劫罪，而最后的判决结果却以盗窃罪来论处等。(4)正确援引适用的具体法律条款。援引法律条款是为判决主文提供法律依据，能否准确、全面地引用法律条文涉及到能否正确定罪量刑，直接关系到刑事判决的质量。引用法律一定要针对被告人的犯罪事实、性质和情节，具体引用与之相适宜的条款。引用法律条款，首先要求准确，要恰如其分地适合判决结果；其次要求具体，应引用到刑法分则条文的外延最小的规定，有条、款、项的，一定要引用到项；三是要求全面，该引用的条款都要引用，不能遗漏；四是要求完整，既要引用定罪的条款，又要引用量刑的条款，做到定罪有法可依，量刑有法可循；五是要求有条理，有次序，即先引述有关定罪与确定量刑幅度的条文，后引述从重、加重、从轻、减轻的条文。先引主刑的条文，后引用附加刑的条文。一人犯数罪的，应逐罪引法律条文。一般的共同犯罪可集中引用有关的法律条文，必要时应逐人逐罪引用法律条文。集团犯罪案件，应结合分项判处，逐人逐罪引用法律条文。既要引用实体法又要引用程序法的，一般应先引程序法后引实体法，还要注意的是，引用法律条文的名称要用全称，不能用简称

3.判决结果

一些诸如“杀害干部罪”等不规范的罪名表述也是应当避免的。一案多人的，应以罪责的主次或者应判刑罚的重轻顺序，逐人分项引述法律依据，定罪判处；数罪并罚的应当分别定罪量刑，然后按刑法总则第4章第4节的规定，决定执行的刑罚；对犯罪分子的赃款赃物，应分清情况，判决予以追缴、责令退赔或者予以没收。对于财物多、种类杂的，只在判决书上写明其种类和总数，另列清单作为判决书的附件。机关、团体、企业或事业单位构成犯罪被判处经济处罚的，首先应写明被告人(单位)犯什么罪，其次写明判处罚金或者没收财产的种类和数额。具体表述如：

“

一、被告人×××犯××罪，判处……(写明主刑、附加刑)

二、被告人×××……(包括追缴、退赔或者没收财物的种类和数额。没有的不写此项)”(三)尾部

尾部是判决书的结束部分，应依次写明以下内容：

1.交待上诉权和上诉审法院在主文之后另起一行写明：“如不服本判决，可在接到判决书的第二日起××日内，通过本院或者直接向×××人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本×份”。

如果是自诉案件，上诉状副本的份数，应当按照对方当事人的人数写明。

2.合议庭组成人员署名

在尾部的右下方，由审判长、审判员(代理审判员)依次署名，如系独任审判则由审判员或代理审判员署名。对于经院长或者庭长指定担任审判长的，不论本原来是审判员还是助理审判员的，应一律以“审判长”名义署名。助理审判员参加合议庭审判的，按照法院组织法的规定，其署名应为“代理审判员”。

3.判决的决定日期

在署名的右下方写明判决的年月日，如果是经过审判委员会讨论的案件，应写审判委员会作出决定的日期，并加盖人民法院印章。

4.书记员署名

在年月日下方署书记员名，并在年月日和署名之间的左下方加盖“本件与原本核对无异”的条戳，以示核对。

第二篇：英美判决书简介及其结构

判决书的种类：

将法院判决结果，以文字记载成为书面司法文书，这种书面司法文书称为“判决书（Reports）”，判决后的案件一般通称为“案例（Case）”。判决书的种类有两种，一为官方判决书（Official Report）：法院将判决结果印成书面判决。一为非官方判决书（Unofficial Report）：由民间出版商将判决整理后出版成册，内容除了判决内容外，书商请专家整理并加上与本案有关的注解、法律条文、相关法院判决等，参考价值大于官方判决书。

官方判决书例如，美国联邦最高法院判决集，称为“United States Reports”（简称U.S.）；各州最高法院也会出版判决集，如密西根州最高法院判决集，称为“Michigan Reports”（简称“Mich.”）；有些州第二审法院也出版判决集，如密西根州二审法院判决集，称为“Michigan Appeals Reports”（简称“Mich.App.”）。

美国现有3个比较大的法律图书出版商出版非官方判决书，第一家为“西方图书公司”（West Publishing Company），第二家为“律师出版公司”（Lawyers Cooperative Publishing Company），第三家为“学徒殿堂图书公司”（Prentice Hall Inc.）。例如西方图书公司整理出版《联邦最高法院判决集》，称为“Supreme Court Report”，（简称S.Ct.）；律师出版公司出版《联邦最高法院判决集》，称为“United States Reports Lawyers Edition”，（简称L.Ed）；这两套书是将联邦最高法院判决累积一段时间后，才出版成册。有些判决集出版速度较快，一个星期整理出版一次；也有当天下午出版还未登录案号的当天判决，如“United States Law Weeks（U.S.L.W.）”，“United States Supreme Court Bulletin（S.Ct.Bull.C.C.H.）”等。对于联邦高等法院及地方法院的判决，西方图书公司出版有《联邦高等法院判决集》第1版与第2版【Federal Report（F）&（F.2d.）】及《联邦地方法院判决集》【Federal Supplement（F.Supp.）】。西方图书公司为方便读者查询资料，将美国分为7个区域，将每一区域内的各州最高法院判决各集为一套书，其分别为（1）《太平洋地区判决集》第1版及第2版【Pacific Reporter（P.）&（P.2d）】；（2）《西北地区判决集》第1版及第2版【North Western Reporter（N.W.）&（N.W.2d）】；（3）《西南地区判决集》第1版及第2版【South Western Reporter（S.W.）&（S.W.2d）】；（4）《东北地区判决集》第1版及第2版【North Eastern Reporter（N.E.）&（N.E.2d）】；（5）《大西洋地区判决集》第1版及第2版【Atlantic Reporter（A.）&（A.2d）】；（6）《东南地区判决集》第1版及第2版【South Eastern Reporter（S.E.）&（S.E.2d）】；（7）《南方地区判决集》第1版及第2版【South Reporter（So.）&（So.2d）】。西方图书公司也有针对某些特定案件判决，集为一套出版，例如有关亲属法的判决选集（The Family Law Reporter）、有关新闻法的判决集（The Media Law Reporter）或有关联邦程序法之判决集【Federal Rules Decision（F.R.D）】等。

判决书的结构

一般正式的判决书中会列出原告、被告、双方律师及审判法官的姓名。从出现法官姓名以下的文字为本案的判决内容。不过有时候，判决书中出现“Per Curiam”，指全体法官一致的判决结果，以法院的意见代替某个法官的姓名，其目的为避免政治上或社会上的不良作用，由法官全体对审判负责。有时也用“Memorandum Opinion；Memorandum by Court”表示。这些名称以下出现的内容就是判决的内容。

我们藉由西方图书公司出版的判决书结构来说明判决书包括的内容。开头（Caption of Opinion）包括双方当事人的姓名（原告是Plaintiff；被告是Defendant；上诉人是Appellant；被上诉人是Respondent）。Eloyce Deshotel v.The Atchison，Topeka & Santa Fe Railway Company, and William Floyd表示案件当事人的姓名，亦称为案名；审判的法院（用“In Banc”表示法院全体法官出席作成的判决）、审级（Supreme Court of California）及案件作成判决的日期（July 31，1958.）。接着是出版公司刊登出对于本案全案事实与审理摘要与判决结果（录入确定原判决为affirmed），称为“主旨查询索引”（Key Topic）（例如以Damages 115K37表示）。记载双方当事人律师姓名后，以下就是法院正式的判决书（Opinion of the Court）。

每一判决皆有案号（Citation），案号可显示出本判决可由哪一本书的第几页可以找到。本案判决之案号说明如下：案件名称+官方判决案号+非官方判决书案号+判决日期

Eloyce Deshotel v.The Atchison，Topeka & Santa Fe Railway Company, and William Floyd + 50（页数）Cal（加州）.2d（最高法院判决第2版）644（页数）+ 328 P.2d 449 +1958

判决书内容的格式

1.事实（Facts）：指民事案件中，原告与被告双方当事人产生争执的原因；刑事案件中，检察官起诉被告的理由。

2.问题争点（Issues）：指双方当事人对于事实或法律的看法有何不同的意见。一个案件中发生的争点通常不只一个，争点之间常存有逻辑推理的关系。例如一个侵权行为案件，侵权行为成立的要件为被告有故意或过失之侵权行为，原告遭受损害，而且损害的发生与被告的行为具有因果关系。讨论案件争点时，如果确定原告受到损害，即应考虑被告的注意义务是什么，判断标准为何；以确定被告行为是否有故意或过失；再判断被告的行为是否为损害结果产生的原因。

3.原告的主张：指对原告有利的论点，原告自行向法院提出。

4.被告的主张：指对被告有利的论点，被告自行向法院提出。

5.诉讼过程：本案法院以前经历的审理过程及其诉讼程序。

6.可适用的法律：一个案件的争点分为对于事实的争点及法律争点两部分。所谓可使用的法律是指有可能规范案件中争点的所有法律，以及这些法律如何解释，应给予如何评价等。原则上陪审团解决事实的真伪是什么，法院解决法律主张不同的问题。法院院决定本案中应该适用什么法律、法规及具体条文，或是引用具有判决拘束力的判决，也可以引用不具有判决拘束力的判决内容，成为适用的法律依据；法院也可以引用学术论著、统计数字、社会现象、社会需要与价值判断等因素，配合社会脉动解决争议。

7.理由：法律只是一种抽象的标准，实际将法律带入事实中的适用，以判断何者胜诉，其实是非常困难的工作。在理由中必须说明，为何适用某种法律，或是为何适用某种案例，法院决定的标准是什么等。

8.结论：对于双方当时人争议问题应该适用何种法律解决，法律如何解释，适用法律时，争点的答案就是法院的结论。

9.判决：统一案件经上诉后，对前一审判决结果，作出指示。例如，前一审法院原告胜诉，而本案法院认为被告胜诉，本审法官就可以作出推翻前判决自为重新判决的指示（Reverse and Remand）；或是撤销前判决发回重审的指示（Reverse and for a New Trial）；或是命令必须依照本审法院指示标准发回重审（It is so ordered）。

上述几个部分只是大略说明，一个英美判决书可能具有的内容，一般不超出这9个部分，但不是每一个案例都包括全部9个内容，顺序也不是全然如此。

读者阅读英美判决书时，可以尝试着将上面列出的9个要点，带入判决书内检验，看着哪一部分是本案事实、哪一段落是原告主张，其实有时同一段落可能包含许多要点，不一定能清楚地划分，所以在阅读时，特别注意判决书文句中的转折字词，如however，but，whatsoever等用语，比较容易掌握法院判断本案的主旨，帮助阅读英美法判决书。

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:

一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。

二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:

一、本案事实不清，证据不足。现由如下:

1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。

2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。

3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。

二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；

1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。

2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。

3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。

4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673***3和6224673***7的广州市商业银行借记卡以及卡号为***9513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673***3的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673***3和***4718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为6224673***和6224673***7的商业银行借记卡、卡号为***9513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为6224673***的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为***，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673***3的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673***3的银行卡(户名为许霆，帐号为***)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长 郑允展 审判员 钟育周 代理审判员 聂河军

二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异 书记员: 曹治华 廖燕洁 王泽楷

第三篇：判决书

××省××市××区人民法院刑事判决书

［1998］×刑初字第15号

公诉机关：××市××区人民检察院：

被告人：吴××(曾用名，吴××)，男，1960年7月30日出生，汉族，本市人，初中文化程度，农民，住本市××区锦屏镇李圩村。1993年7月15日因强奸被刑事拘留，同年7月22日被逮捕，现羁押于××市看守所。

辩护人：王×、李××，×××市新浦区律师事务所律师。

××市××区人民检察院以被告人吴××犯强奸罪向本院提起公诉，本院于1993年8月31日收到××区人民检察院起诉书后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，××区人民检察院检察员程××出庭支持公诉，被告人吴××及其辩护人王×、李××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

××区人民检察院指控被告人吴××于1993年5月21日夜，乘张××熟睡之机将其奸淫。被告人吴××对其与张××的性行为是张为得钱而自愿与之发生的。其辩护人认为：被告人的行为构成犯罪，但没实施暴力，其犯罪情节较轻，未造成严重后果，有酌定从宽处罚情节。

经审理查明：1993年5月21日，被告人吴××为贩卖香烟到××区宿城乡东崖层村，当晚该吴留宿于其亲属家堂屋东房。是夜，当被告人吴××得知住西房的张××之夫下海捕鱼后，便于22日零时许，窜至西房，将熟睡中的张××强奸。

上述认定的事实，有被告人吴××供述，且与被害人张××的陈述相吻合，并有［1993］×公物化字第030号刑事科学技术鉴定书证明，以及肖××等证人证言相印证。

本院认为：被告人吴××乘他人熟睡之机，实施奸淫行为，已触犯刑律，构成强奸罪。××区人民检察院指控被告人吴××犯强奸罪，事实清楚，定性准确，本院予以支持。被告人吴××对其犯罪事实的供述出尔反尔，又辩解：被害人张××与其发生性关系是自愿的，纯属推卸罪责。辩护人关于被告人没有实施暴力行为，亦未造成严重后果，请酌情从轻处理的意见，合议庭在量刑时予以考虑。为打击刑事犯罪活动，保护妇女人身权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第 236条第1款之规定，判决如下：

被告人吴××犯强奸罪，判处有期徒刑6年。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起10日内，通过本院或者直接向××省××市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。

审判长：×××

审判员：×××

代理审判员：×××

1998年10月18日

书记员：×××

民事判决书

（2003）香民二初字第878号

原告：方俊凯，男，1954年12月14日出生，住珠海市香洲区香洲凤凰路141号1座1004房，身份证号码：***。

委托代理人：朱江，广东德赛律师事务所律师。

被告：武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司（又名武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司、武汉地质勘察基础工程总公司珠海分公司），住所地：珠海市香洲南香里23栋101号。

法定代表人：冯诚，经理。

委托代理人：郭云英，广东集大成律师事务所律师。

上列原告诉被告工程款纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡夏独任审判，公开开庭进行了审理。原告方俊凯、原告的委托代理人朱江，被告的法定代表人冯诚、委托代理人郭云英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月，被告以武汉地质基础工程总公司珠海公司的名义，与原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》。因武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司是被告于93年5月拟变更的名称，未经珠海市工商行政管理局核准登记，故被告以武汉地质勘察基础工程总公司珠海公司的名义从事经营活动而产生的民事责任应由被告来承担。根据《恒景花园D栋地下室土方工程合同》的约定：被告委托原告承担恒景花园D栋地下室土方工程，土方工程单价为18元每立方米，施工完后按实际工程量结算；工程完成到50％时，被告应支付原告工程款30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。2000年9月7日，经被告测量，确认原告完成工程量14142立方米。根据合同约定的单价，被告应向原告支付工程款254556元，现被告仅支付了124000元，扣除由被告代缴的税费5091.12元，被告还应支付125464.88元。据原告了解，恒景花园D栋工程已竣工结算,但被告一直不告知原告工程竣工结算的时间,并故意拖欠原告工程款。原告多次向被告催要工程款，未果。为此，原告向法院起诉，请求：判令被告支付原告工程款125464.88元。㎡

原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

一、原告的身份证复印件、被告公司企业资料查询结果、企业法人申请变更登记注册书、企业法人年检报告书（1995、1999）；

二、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、清单一份；

五、恒景花园D栋基坑位移监测点布置图；

六、2000年7月26日、8月18日、8月30日、9月25日中国建设银行进帐单及收款人营业执照。

在第一次开庭后，原告针对被告的抗辩提交了2003年6月20日赵文改的证言并申请证人赵文改出庭，本院予以许可。2003年7月31日，证人赵文改出庭作证确认了上述证言的真实性。赵文改2003年6月20日证言的内容是：“武汉基础公司恒景花园土方工程并非我本人施工，而是方俊凯进行施工的。此项工程经朋友介绍我与基础公司交接，当时我没有资金，所以我介绍方俊凯到基础公司签合同。在工程验收土方的签证我当时代方俊凯签了名，不知后来时间长了，遗失了签证单，只交了土方验收单复印件给方俊凯，特此证明”。

被告辩称，一、被告与原告、林泽宏签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是无效合同：

1、根据合同性质可以判断出该合同属于建设工程合同，建设工程合同作为特殊的承揽合同，在主体的从业资格上有更严格的要求；

2、原告和林泽宏是个人，均不具备经营土石方运输的主体资格，因此他们所签订的合同无效，该工程如果要支付工程款的话，只能按成本价支付。

二、原告签订合同后，并没有实际施工。原告并没有拿出证据证明自己是所签合同的履行者，起在起诉状中声称被告向他支付了124000元的工程款，实际上，除其中的10000元是他的借款外，其余的都是卓建发到公司去办理的领款手续。

三、恒景花园D栋地下室土方工程实际是由卓建发、林泽宏和赵文改共同完成的，被告已向他们支付了全部的工程款。被告向卓建发支付了129000元，向林泽宏支付了113000元，加上原告的10000元借款，共252000元，已支付了全部的工程款。

四、我方保留进行反诉的权利。综上，原告签订了合同后，没有举出任何证据证明他履行了合同，应承担举证不能的责任，据此，应驳回其诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限届满后提供的证据有：

一、恒景花园D栋地下室土方工程合同；

二、2000年9月18日的签证；

三、2000年9月7日恒景花园D栋地下室土方测量结果；

四、收据、借据、领据共17份。

被告还提交了《追加原告申请书》一份，请求追加被申请人赵文改、卓建发和林泽宏作为本案原告，理由是认为被申请人是涉诉合同的实际共同履行者。被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》除合同“乙方”这一部分，其他内容和原告提供的完全相同，原、被告双方提供的合同上“甲方”均为打印的“武汉地质勘察基础总公司珠海公司”，但原告提供的合同上“乙方”一栏为手写的“方俊凯”，被告提供的合同“乙方”一栏为手写的“方俊凯”和“林泽宏”，“林泽宏”的名字写在“方俊凯”之后。为查明是否需要追加当事人，本院通知林泽宏进行调查，林泽宏在调查中表示被告提供的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》上的签名不是其本人所签，也不认识原告，从未和原告一起作为一方和被告签订合同。林泽宏主张该工程是其和卓建发、赵文改一起做的，但没有签订合同，也没有相关的工程签证。

经开庭质证，原告对被告逾期提供的证据表示不同意质证，对证人赵文改的证言没有异议。

被告对原告提供的如下证据的真实性无异议：证据一、二、三、四、五、六。被告对上列证据的关联性的质证意见是：

一、证据二不能证明原告完成了涉案工程的施工；

二、证据三、四、五反映的是被告方和建设方之间的关系，与本案无关；

三、证据六和本案无关。

被告对证人赵文改的证言提出异议：

一、原告应在起诉时针对自己的诉讼主张提供证据证明，原告当时没有提供证人证言，却在举证期限届满的6月20日才提交，应视为放弃举证权利；

二、原告申请证人作证不符合法定的程序，其不是在举证期限届满前十日提出的，也没有向法院提出书面的申请；

三、赵文改本身作为证人不妥，其证言不足以采信。在庭审中赵文改承认了签证单上的签名是自己签的，这足以证明实际施工人是赵文改，因为作为个人施工，为了避免主体混乱，被告是不允许其他不是施工的人在签证上签名的。赵文改本人从林泽宏手中领取了60000元的工程款。

本院查明：2000年7月，原、被告签订了一份《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，合同甲方为被告，乙方为原告。合同约定的工程地点为珠海市香洲朝阳路与情侣路交会处，承包范围为乙方按基坑支护设计图纸开挖土方，工程量为土方约10000立方米，从±0.000起算，施工完后按实际工程量结算，承包方式为乙方包开挖、包运土、包弃土，计费方式为采取单价包干的方式，乙方土方工程单价为18元每立方。该合同还约定了甲方的责任为向乙方提供设计图纸、负责协调与建设方的关系、办好施工许可证、派员到现场进行施工调度等，乙方的责任为组织施工力量、办好挖土、运土、弃土所需手续及承担费用，开挖时按土钉墙施工的要求分4－5层开挖，随坑随支护，服从甲方的指挥安排和调度等。施工期限约定为从28日开始计算工期，25天内完成，若乙方未能按期完工，乙方每延迟一天按本合同造价之千分之五向甲方支付违约金。付款及结算约定为乙方在合同生效时立即自行组织机械和人员进场施工，工程完成到50％时，甲方支付给乙方工程款的30％，完工验收合格后一个月再付20％，剩余工程款自竣工结算后6个月内付清。本案涉及的恒景花园D栋地下室土方工程于2000年9月7日完成，建设方和被告共同确认完成的土方量为14142立方米。被告在庭审中亦认可完成的土方量为14142立方米和工程款应按合同约定和签证的工程量进行结算（即14142米3×18元/米3）。被告还在庭审中主张涉案工程在2001年11月份进行结算，工程款为252000元，其已向卓建发和林泽宏支付完毕。

又查明，2000年7月26日，原告用转帐方式通过其作为法定代表人的特区五邑有限公司的帐号收取被告款项10000元，2000年8月18日、2000年8月30日、2000年9月25日，原告分三次从卓建发处取得合计数额为114000元的支票，该三笔款项亦是用转帐的方式通过特区五邑有限公司的帐号收取。

此外，被告在2003年6月3日的《追加原告申请书》中认为被申请人卓建发、林泽宏、赵文改均是涉诉合同的实际共同履行者。在庭审过程中被告主张该工程是赵文改完成的。被告在庭审过程中还主张赵文改、卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款。

本院认为：首先，应确定关于本案适格的原告的问题。原告提供了其单独作为乙方与被告签订的《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，被告提供了乙方为原告和“林泽宏”共同和被告签订的合同，除被告提供的合同多出“林泽宏”的签名外，两份合同的其他内容完全相同。在本院对林泽宏的调查中，林泽宏否认被告提供的合同上是自己的签名，也主张自己从未和原告作为一方一起和被告签订合同。而且，从常理分析，合同上手写一栏的内容难以在没有涂改的情况下删减，却可以添加。因此，本院确认原告提供的合同的真实性。林泽宏既不是和被告签订合同的当事人，也没有相关的合同和签证可以证实该工程实际是其和卓建发、赵文改一起完成，因此，没有足够证据显示林泽宏是本案适格原告。赵文改没有提出自己是涉诉合同的履行者的主张，也没有证据显示其是合同的履行者。又，亦没有足够证据显示卓建发为涉案合同的签订者和履行者。综上，原告作为合同乙方的唯一签订者是本案的适格原告，被告主张应追加林泽宏、卓建发、赵文改作为共同原告没有依据，本院对此不予采纳。

原告和被告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，该合同中约定的工程现已完成，原告提供的证据已能初步证明其诉讼请求，被告认为该合同实际不是由原告履行的，应提供相应证据反驳原告的诉讼请求，但其在举证期限内没有提供相应证据。原告申请证人赵文改出庭作证，由于原告的申请没有在举证期限届满十日前提出，因此对证人的证言除本院依职权就是否追加当事人进行的程序事项的调查外，其他部分本院不作为定案依据使用，被告的该质证意见本院予以采纳。

第二，关于合同的效力问题。被告在明知的情况下，与不具有建筑从业资质的原告签订了《恒景花园D栋地下室土方工程合同》，从合同的内容来看，没有损害社会公共利益和第三人利益。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，该法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。而原告根据该合同所承建的工程内容仅包括开挖、运土和弃土，属于建筑的前期工程，技术含量和工程复杂程度都较低，主要是劳务性的工作。而且，该合同已经履行完毕，工程量也已为建设方所确认，没有证据显示该工程存在质量问题。《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质等级标准》中虽对企业资质进行了一系列规定，但其属于部门规章，不应作为认定合同无效的标准。因此，原、被告签订《恒景花园D栋地下室土方工程合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的规定，亦没有损害社会公共利益和第三人利益，为有效合同。

第三，关于结算标准的问题和工程款总额。该合同为有效合同，因此原、被告应按照合同约定的单价即每立方米18元的标准进行结算。本案涉及的工程量经建设方确认为14142立方米，被告在庭审过程中也对该工程量进行认可，因此，原告主张其已完成的工程量为14142立方米本院予以采信。被告主张应按成本价支付工程款，但其是在明知原告是个人的情况下和原告签订合同并约定了单价，该单价的约定是双方当事人的真实意思表示。被告将其承接的建设方的工程的前期部分工作交给原告完成而和原告签订上述合同，如按照成本价向原告支付工程款，不仅违背当事人双方订立合同时的真实意思表示，还会使被告从建设方获取超额的转包利润，因此按成本价向原告支付工程款既没有法律依据，又显失公平。另外，被告在庭审中也表示其向卓建发和林泽宏支付工程款是按合同的单价乘以签证的工程量为标准结算的。因此，被告要求按照成本价支付工程款的抗辩意见本院不予采纳，被告应向原告支付的工程款为14142米3×18元/米3＝254556元。

最后，关于被告应向原告支付工程款的数额问题。被告主张其已向卓建发、林泽宏支付工程款共242000元，原告又向其借款10000元，因此被告认为其已支付完毕工程款252000元。但卓建发、林泽宏不是本案合同的履行者，其收款也没有得到原告的委托和追认，被告认为卓建发、林泽宏三人都在施工现场施工，因此可以向卓建发、林泽宏支付工程款的抗辩理由没有事实依据和法律依据，所以，被告在没有得到原告指示和追认的情况下向他人的付款不应抵作其向原告支付的工程款。原告认可其通过卓建发取得三张支票，并以支票的方式转帐收取被告工程款114000元，本院对此予以确认，但这并不等同于卓建发是原告委托的收款人。又，原、被告双方均认可2000年7月26日原告从被告处领取10000元，本院对此予以确认。据此，本院确认被告合计向原告支付工程款124000元，这和原告提供的四张进帐单的数额可以相互映证。原告又认可应扣除被告代缴的税费5091.12元，因此，用总工程款254556元扣除上述已付工程款124000元和代缴税款5091.12元，被告还应向原告支付125464.88元。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款，第三十四条、第五十四条、第七十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，的规定，判决如下：

被告武汉地质勘察基础工程公司珠海分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方俊凯支付工程款125464.88元。

本案受理费人民币4019元，保全费1147元，合计5166元由被告负担。此款原告已预付，本院不予退还，由被告在履行上述债务时直接向原告支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审 判 员 胡 夏

二00三年八月十五日

书 记 员 张 丽 霞

第四篇：判决书

（2014）穗越法刑初字第470号

——广东省广州市越秀区人民法院(2014-5-28)

广东省广州市越秀区人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）穗越法刑初字第470号

公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。

被告人张某，男，1981年4月6日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度初中。因本案于2014年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。

辩护人吴荣，广东海云天律师事务所律师。

广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）408号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派代理检察员张乐芸出庭支持公诉，被告人张某及辩护人吴荣到庭参加诉讼。现已审理终结。

广州市越秀区人民检察院指控，2013年4月份始，被告人张某租用广州市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售翻版光碟。2014年1月21日19时30分许，被告人张某在上述自管库贩卖盗版光碟时，被广州市越秀区文化广播新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获盗版光碟583种3135张（经鉴定，均为非法出版物）。公诉机关随案提交相关证据，认为被告人张某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人张某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人的辩护意见主要是：认为本案中被告人张某销售翻版光碟的行为符合侵犯著作权罪的构成要件，且被告人张某是从犯、初犯，本案属犯罪未遂，被告人能认罪悔罪，请求法庭对被告人从轻处理。

经审理查明，2013年4月份始，被告人张某租用本市越秀区大沙头三马路11号场地星之光电器城10A115号自管库销售非法出版物光碟。2014年1月21日19时许，被告人张某在上述自管库贩卖非法出版物光碟时，被广州市越秀区文化广电新闻出版局与广州市公安局越秀区分局、广州市工商行政管理局越秀区分局等部门联合执法时查获归案，并现场缴获非法出版物光碟583种3135张。

上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：案发现场照片，接受证据材料清单、案件移送书，现场检查（勘验）笔录，物证鉴定记录表，广州市越秀区文化广电新闻出版局出具的涉案出版物存放情况说明，涉案自管仓库租赁合同，广州市公安局越秀区分局白云派出所出具的接警经过，证人李某的证言及辨认笔录，被告人张某的供述，广州市出版物鉴定委员会出具的穗出版物鉴字（2014）7号出版物鉴定意见书，被告人张某的户籍材料。

本院认为，被告人张某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其音像作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，惟认定被告人张某的行为构成非法经营罪的定性不当，本院经庭审查明后予以纠正。关于本案定性问题，经查，涉案作品种类众多，涉案复制品经鉴定均系非法出版物，且被告人张某不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，其行为符合侵犯著作权罪中未经著作权人许可的客观要件，对其行为应定性为侵犯著作权罪。被告人张某是以批发、零售方式非法发行他人作品，现场查获的光碟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人张某如实供述自己罪行，可予从轻处罚。辩护人认为被告人张某是从犯的辩护意见据理不足，本院不予采纳。辩护人的其他罪轻辩护意见本院在量刑时已予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》第一条之规定，判决如下：

一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）

二、扣押在案的违禁品3135张光碟（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局越秀区分局执行）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长黄鸿志

人民陪审员程志雄

人民陪审员曾 红

二〇一四年五月二十八日

书 记 员唐晓晖

第五篇：判决书

江苏省南京市中级人民法院

刑事判决书

（2013）南刑初字第300

号

公诉机关南京市人民检察院

被告人被告人张伟，男，1982年9月26日出生于安徽省肥东县，身份证号码***853，汉族，初中文化程度，无业。告人张伟因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，于2013年1月21日经南京市白下区公安局决定被取保候审，同年2月25日被南京市白下区公安局刑事拘留，3月8日经我院批准逮捕，同日由南京市白下区公安局执行逮捕。现羁押于南京市白下区看守所。

南京市人民检察院以南检刑诉〔2013〕74号起诉书指控被告人张伟犯以危险方法危害公共安全罪，于2014年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员陈嘉出庭支持公诉，被告人张伟出庭参加诉讼。现已审理终结。

南京市人民检察院指控：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙系道路交通事故致颅脑损伤合并胸部损伤、多发伤死亡；汪清、胡萍系道路交通事故致胸部损伤合并颅脑损伤、多发伤死亡；曹喜道路交通事故致胸部损伤并多发伤死亡；王胜系道路交通事故致颅脑损伤死亡；六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

公诉机关认为：被告人张伟无视公共安全，吸毒后驾驶机动车逆向超速行驶，造成六人死亡、多人受伤的严重后果，应当以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。

被告人张伟辩称：我前两次吸毒后开车没发生什么事情，但我没有想到最后一次开车会造成这么大的事故。我要是知道我吸毒后开车发生这么大事故，打死我也不开车了。

经审理查明：2013年1月6日、8日，被告人张伟两次与王胜、李豪等人一起吸食冰毒并在吸毒后驾驶车辆。1月9日下午15时许，张伟与王胜、李豪在肥东县长临河镇全胜村张伟家老宅中再次吸食冰毒。17时许，张伟驾驶悬挂皖ADY520号牌（假车牌）的本田雅阁轿车携王胜、李豪、牛兵、牛宁沿环湖北路由东向西行驶返回合肥。当行至滨湖湿地森林公园东侧约500米处时，张伟驾车越过道路中心双黄实线逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的皖BL7719号桑塔纳轿车，致该车驾驶员张龙及车内乘员汪清、胡萍、曹喜、杨龙五人全部当场死亡，皖ADY520车内乘员王玉胜经抢救无效死亡，李豪、牛兵、牛宁及张伟均受伤。

经鉴定：死者张龙、杨龙、汪清、胡萍、曹喜、王胜六人的损伤死亡成因均符合道路交通事故所致（车内损伤）。被害人李豪、牛兵、牛宁的损伤程度均属轻伤，符合交通事故车辆碰撞所致的损伤特征。被告人张伟的损伤程度属重伤，符合交通事故车辆碰撞所致驾驶人位置损伤的特征。南京市公安局交通警察支队白下大队认定，被告人张伟负此事故的全部责任。

上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证的证人王俊、王丹丹等人的证言，被害人李豪等人的陈述，被告人张伟的供述，公安机关调取的户籍证明、抓获经过、苏打水瓶等书证、物证，江苏全诚司法鉴定中心鉴定意见书等相关鉴定意见，出示了本案的勘验、检查笔录、视听资料等一系列证据予以证实。

以上证据，均经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，本院予以确认、采纳。

本院认为：被告人张伟违反交通法规吸食冰毒后驾驶机动车并逆向超速行驶，迎面撞上正常行驶的被害人驾驶的车辆，造成六人死亡、多人受伤的重大交通事故，其行为已构成交通肇事罪。被告人张伟吸毒驾车并超速逆向行驶，并非明知其行为会导致交通事故的发生，而是由于之前两次吸毒后驾车均没有发生事故，导致其主观上过于自信，轻信能够避免，而造成此次事故的发生。且事故路段属于新修道路，人少车少，并不属于交通繁华人多车多的地段，被告人的超速行驶并没有与以放火、决水等危险方法有相当的危害性。根据交警现场勘查图显示张伟驾驶的车辆在现场留下了两条分别长10.3米和10.2米的制动印，说明被告人张伟在撞车前实施了刹车行为，其对危害结果的发生持否定态度，并采取了相应的应急措施，并非无视危害结果的发生，横冲直撞，或事后继续驾车前行，甚至再次造成其他严重后果。所以张伟的主观方面应为过失。因此对于公诉机关对被告人张伟以危险方法危害公共安全罪的指控，事实不清，证据不足，不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条 以及 《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：

被告人张伟犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年（判决从执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日抵刑期一日）。

如不服本判决，可于接到判决书次日起10内，通过本院或者江苏省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长

郑星月

审判员

黄 超

审判员

朱继彤

2013年8月15日

（院印）本件与原件核对无异。

书记员

王胜男