行政诉讼和客观诉讼问题论文

第一篇：行政诉讼和客观诉讼问题论文

「内容摘要」本文从行政法的角度对公益诉讼和客观诉讼的基本理念以及有代表性国家的相关经验做了简介，呼吁重视公益诉讼和客观诉讼，倡导在我国建立行政公诉制度。

「关键词」行政诉讼，公益诉讼，客观诉讼，行政公诉

缺少公益诉讼或客观诉讼，是我国行政诉讼的一个重大制度缺陷。

我国现行行政诉讼法，只设立了保护公民、法人和其他组织合法权益的诉讼种类，即保护当事人主观权利的主观诉讼，而没有专门设立保护国家和公共利益的客观诉讼制度。虽然《行政诉讼法》第1条规定行政诉讼立法目的之一是保障和监督行政机关依法行使行政职权，但是这里的“保障”是在保护公民、法人和其他组织主观权利的制度框架内和诉讼过程中产生的，该法律本身并没有设立以保护国家和公共利益为出发点的独立的客观行政诉讼种类。因此，人们无法直接通过行政诉讼程序来保护国家和公共利益。前不久一家报纸引述了一个行政诉讼公益案件被驳回起诉的情况。（注：见《检察日报》2001年3月14日第6版时评：维护公共利益如何启动“司法救济”。）一个人向税务局举报了某工厂有偷逃税款行为。未见到该税务局有所反映，他就以税务局没有履行税收稽查职务为由，向人民法院提起行政诉讼。人民法院以税务局是否履行税务稽查行为并没有侵犯原告的利益，也未对原告的权利义务产生实际影响的理由驳回起诉。法院的作法在法律上是正确的，符合现行法律有关行政诉讼受案范围和起诉受理的规定，因为我国法律没有关于保护公共利益的行政诉讼种类。

完整的行政诉讼制度，既应当有对公民、法人和其他组织合法权益的救济，也应当有对国家和公共利益的保护，这在理论上表现为行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的统一体。建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度，是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向。

大陆法系国家的行政诉讼有客观诉讼和主观诉讼划分的先例，例如法国、日本的行政诉讼制度。日本行政诉讼法学将机关诉讼和民众诉讼，称为客观诉讼。（注：［日］盐野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第430页。）机关诉讼是指关于国家或者公共团体机关相互间就权限之存在或者其他权限行使争议的诉讼。行政体的机关争议原则上应当通过行政体内部机制解决，但是为了确保各个行政机关客观合法正确地行使行政职权，法律有必要在立法政策上确认机关诉讼，（注：［日］室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第236页。）在具体范围上可以根据立法时的实际情况而定。例如日本《行政案件诉讼法》第5条和第42条规定机关诉讼限于法律有规定者。根据日本《行政案件诉讼法》第5条，民众诉讼是以请求纠正国家机关或者公共团体不符合法律的行为的诉讼，是不限于救济起诉人自己权益的行政诉讼种类。

在法国，行政诉讼中最重要的诉讼种类越权之诉，在性质上主要是客观诉讼。该诉讼的基本目的是为了纠正违法的行政行为，保障良好的行政秩序，而不是限于保护起诉人的主观权利。越权之诉的判决发生对事的效果，而不以申诉人为限。法国客观诉讼具体包括审查行政行为的合法性和撤销违法行政行为的诉讼，处罚违反不动产公产保管规则行为的诉讼和决定行政性选举的诉讼。越权诉讼可以免去律师代理，事先不需要交纳诉讼费用。法国行政诉讼中的行政合同诉讼和行政赔偿诉讼，则属于主观诉讼的范畴。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第641～642页。）

在法律上十分强调个人主义的英国，也认为关于行政的法律救济，应当有保护公共利益的功能。有影响的英国行政法学者韦德教授在其《行政法》一书中指出，特别救济不仅是为了私人利益，而且是为了公共利益而存在，它是公法制度的核心。检察总长也能按照公共利益的需要行动，（注：［英］威廉。韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年，第365页。）如果公共机构超越了议会法律授予它的权力范围，但是没有对任何个人造成损害，也不会立刻发生危害或者造成不可挽回的后果，作者认为只有检察官才能代表国家向法院起诉，法律授权给予检察官，以防止该公共当局的越权。（注：［英］威廉。韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年，第367页。）

行政诉讼的客观诉讼是着眼于国家和公共利益，对事不对人的诉讼种类。这种诉讼的目的和出发点就是为了维护国家和公共利益，保证行政行为的合法性，保证行政法得到客观和正确地适用。客观诉讼不以当事人本身法律权利的存在为限，不同于以当事人之间权利义务为内容的普通法律争议，所以，客观诉讼要求对行政诉讼的许多程序作出不同于主观诉讼的相应变化和特别的制度安排，包括受案范围、当事人的起诉资格、审判组织的结构、法官审查行政行为的范围和方式，特别是法院在证据调查查明事实中的职能、法院判决的种类和对生效判决的执行程序等诸多方面，而其中首先要处理的是起诉人资格问题。在日本和法国，允许普通公民提起客观之诉。日本公民可以在民众诉讼中以选举人的身份提起请求纠正国家或者公共团体机关不符合法律行为的诉讼。在法国的越权之诉中，普通的法国公民可以作为原告提起诉讼，起诉条件并不要求其主观法律“权利”受到了侵害，而只需要其本人的“利益”直接受到违法行政决定的侵害，该利益不必是属于申诉人“个人的利益”。这样就可以使越权之诉既不是使任何人都成为检察官的全民之诉，也不是限于保护申诉人自己权利的主观之诉。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第652页。）前面还提到了英国在行政诉讼中由检察官作为公共利益代表提起诉讼的情形。

就我国情况来说，需要通过行政诉讼保护的公益种类和情形很多。公益种类可以分为国家公共利益、社会公共利益，公众或者群体公共利益、公平竞争的公共秩序等。这几种利益可能同时受到一个违法行政行为的侵犯。例如，税务机关工作人员徇私舞弊不征收税款和海关人员放纵走私的违法行为，不仅致使国家税收收入流失，而且还会破坏市场公平竞争秩序，对按章纳税的企业或者其他人构成歧视，降低了纳税企业的市场竞争能力使其在市场竞争中处于不利地位，从而扭曲了公平的市场竞争关系。侵害国家和公共利益的情形有许多，除了上述谈到的税务机关违法以外，还有环境保护机关工作人员环境监管失职致使环境污染，医疗机构和卫生防疫机构工作人员防治传染病失职致使传染病流行，文物保护机关工作人员失职造成珍贵文物流失等。目前比较严重的问题是，国有资产流失中的行政责任问题。例如行政机关对处置国有资产审批中失职或者渎职造成国有资产的严重流失。侵害公共利益的行政行为有作为和不作为两种形式，多数表现为不作为。因为受害者是国家或者全体人民，侵害人（行政机关）本身就是这种利益的法定守护人，所以，在以保护个体利益为宗旨的我国现行行政诉讼制度上没有法律救济的手段。这是迫切需要改进的。

笔者认为，应当修改现行的《行政诉讼法》，建立我国行政诉讼的公益诉讼或者客观诉讼制度，赋予行政诉讼程序直接保护公共利益、维护行政法治和保障市场的公平竞争秩序的法律功能，使我国的行政诉讼不再限于保护公民、法人和其他组织合法权益的主观诉讼。立

法应当将行政诉讼中主张国家和公共利益的权利赋予人民检察院。

1989年制定的现行《行政诉讼法》规定了一项基本原则，人民检察院有权对行政诉讼进行法律监督。但是这个原则只是具体落实对法律审判活动的监督，即在审判监督程序中对违法的生效判决、裁定提起抗诉。这种规定是由于十几年前制定行政诉讼法的历史局限造成的，这样规定本身并不是不可以更改和发展的。1989年全国人大审议《行政诉讼法》（草案）时，全国人大常委会副委员长王汉斌在《行政诉讼法》（草案）的说明中解释说，关于人民检察院在行政诉讼中如何进一步实行法律监督问题，现在还有一些不同意见，难以作出具体规定，需要在今后的时间中进一步研究和探索。《行政诉讼法》自1990年开始施行，十多年的实践和客观需要证明现在已经有成熟的条件，对人民检察院在行政诉讼中的职能，特别是行政公诉的职能进行严肃认真的考虑和立法肯定。至于行政公诉的范围和在诉讼程序中的具体操作问题，可以作更详细的研究后决策。例如，对于需要提起公诉的公益事项，可以先通过立法进行原则规定，再通过单行法作出列举性规定。目前要做的事情，是首先将建立公益诉讼或者客观诉讼的立法政策确定下来。

第二篇：刑法诉讼律师行政诉讼技巧

律师行政诉讼技巧

第一节 行政诉讼业务在行政法律业务中的地位

最近几年全国四级人民法院每年审结民事案件约600多万件，刑事案件约80多万件，行政诉讼案件约11-12万件。行政诉讼案件相对于民事、刑事案件来说数量较少。对前面《律师行政法业务》一书编章结构的分析可知，律师的行政法律业务中除涉及诉讼外还有第5—11章阐述的非诉业务。一般的律师事务所对外宣传时鲜见以专门从事行政诉讼业务见长的，因为行政诉讼如果代理原告难度大【行政干预与得罪行政机关】、收费低【主要是协商】。

律师在行政诉讼中的作用是不容忽视的。首先，有助于维护公民、法人和其他组织的合法权益。在行政法律关系中，作为行政相对人的公民、法人和其他组织处于服从的、被管理的地位，在诉讼中虽然他们与行政机关的地位是平等的，但他们对行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规等规范性文件不甚了解，这就需要借助律师运用其娴熟的法律知识为他们提供帮助，从而维护他们的合法权益。

其次，有助于督促行政机关依法行政。律师通过参加诉讼，对行政机关和行政机关的工作人员中存在着的滥用职权，以权谋私等违法行为予以指出，从而起到监督行政机关的行政行为合法性的作用。

再次，有助于人民法院正确、及时地审理行政案件。律师在行政诉讼中对具体行政行为认定事实和适用法律提出自己的意见，从而帮助法庭查明事实、正确适用行政性法律、法规和规章，作出正确的裁判。

第二节 行政诉讼业务基础知识

一、行政诉讼的基本概念

行政诉讼指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉，由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告为作为被管理一方的公民、法人和其他组织;行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告，行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权，也不享有反诉权。人民法院的行政庭审理，只有合议无独任制审判组织形式。

涉及法规：《行政诉讼法》11章75条，最高法院制定18部重要司法解释，如《行诉法解释》(八)98条，《行诉证据规定》6章80条，三个WTO司法解释：国际贸易、反补贴、反倾销【各12条】，同时，最高院发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复。

二、行政诉讼的历史沿革

1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”——适用《民事诉讼法》时期;1987年开始制定《行政诉讼法》，1989年4月4日通过。1990年10月1日《行政诉讼法》生效。意义：五千年来第一次“官”民平等对簿公堂!护民——监督行政机关依法行政。本质：司法与行政的关系。

三、行政诉讼审理机构与案件

1986年10月6日，武汉市中院成立了全国第一个中级人民法院行政审判庭。汨罗县人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政审判庭。1990年开始行政案件逐年呈递增趋势，上升率达35%左右。统计资料：1986年：600件;1987年：5000件;1988年：7700件;1989年：9900件;1990年：12000件【自1990年10月至1999年10月的10

年间，全国各级法院受理一审行政案件52.7万余件，原告胜诉率占结案数的40%。行政诉讼案件类型已达50余种】。后来则以—3—5—7—9—11万递增，至2001年最多为12万，最近几年一直在徘徊在11~12万件【同期民事案件约600万、刑事案件80万】。1989年至2008年，全国各级人民法院共受理各类一审行政案件140.5085万件，审结140.1532万件，结案率为99.7%.治安处罚、拆迁、土地的案件较多。

行政诉讼特点：①原告胜诉率与被告败诉逐年提高。②撤诉率居高不下，如1995年在当年发生的5.1万行政案件中撤诉率竟高达50.59%。分析原因：原告心悦诚服认识到行政行为合法，愿意回到行政程序中自觉自愿履行行政行为;在被告的压力下违心撤诉;被告改变原具体行政行为，原告同意而申请撤诉。③“好事打官司”，拆迁、专利案件明显增多，老百姓维权意识明显增强。④行政干预较明显，被告往往利用其掌握的公共权力向法院施加影响。

四、具体行政行为合法性审查原则

《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。它决定了在行政诉讼中审判权和行政权是监督和被监督的关系→司法高于行政的关系——生效裁判大于具体行政行为的效力。此原则同时告诉我们人民法院监督行政行为的广度和深度。五个方面来理解：

首先，从适用主体上说，其主体是人民法院→行政审判庭承办。

其次，从审查的方式来看，人民法院应适用开庭审理的方式，这里的开庭与书面审理相对应。开庭可以是公开的开庭，也可以是依法不公开的开庭审理。

第三，从审查的范围和广度上看，法院只能审查行政机关的具体行政行为而不包括与之对应的抽象行政行为。

复次，从法院审查行政行为的深度或程度上说，是只审查具体行政行为合法与否的问题，不审查具体行政行这的合理与否的问题。

最后，审查的标准。《行政诉讼法》第54条第一、二项确立的。五项标准缺一不可，必须同时具备，即为合法，法院应予判决维持。五项标准中只要有其中之一不符合即为违法，法院就可判决撤销或部分撤销。这五项标准是：一是主要证据是否确凿、充分;二是适用法律、法规是否错误;三是否违反法定程序;四是否超越职权;五是否滥用职权;六是行政处罚是否显失公正，如果显失公正也属于滥用自由裁量权的滥用职权行为。

五、律师代理行政诉讼的权利、义务

首先，律师的权利。根据新《律师法》第32条、第34条、第35条、第36条、第37条和《行政诉讼法》第29条、第30条的规定，律师作为行政诉讼代理人享有如下权利：

1.律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉。

2.律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，但代理被告除外

3.受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

4.受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。在庭审阶段，经审判长许可，律师有权向被告、证人、鉴定人直接发问，或者申请法庭通知新证人到庭，调取新证据申请重新进行鉴定或勘验。

5.委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理，已担任代理人的可以解除委托代理合同。

6.律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

其次，律师的义务。根据《律师法》第30条、第32条、第38条、第39条和第40条规定，律师作为行政诉讼代理人应当履行下列义务。

1.律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。

2.律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。

3.律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

4.律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

5.律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

6.律师在执业活动中不得有下列行为：

①私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益;

②利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益;

③接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益;

④违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员;

⑤向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件;

⑥故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据;⑦煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议;

⑧扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。

第三篇：行政诉讼和行政赔偿诉讼的区别

行政诉讼和行政赔偿诉讼的区别

行政赔偿诉讼，是指公民、法人或者其他组织认为其合法权益受到行政机关及其工作人员违法行使职权的侵害，依法向人民法院提起诉讼，人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，适用《行政诉讼法》的一般规定以及《国家赔偿法》的特别规定及有关司法解释，裁判赔偿争议的活动。行政诉讼是解决行政争议的一项重要法律制度，是指公民、法人或其他组织认为国家行政机关及工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，并由人民法院对具体行政行为是否合法进行审查并出裁判的活动和制度。其区别如下：

1，行政赔偿诉讼首先要求确定的是行政行为违法，才能得到国家赔偿，而行政诉讼仅仅确认具体行政行为违法或者撤销具体行政行为，不涉及赔偿问题。

2，行政赔偿诉讼可以进行调解，但是行政诉讼不适用调解。

3，行政赔偿诉讼强调赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，各自提供证据，但是行政诉讼强调行政机关自证其行为合法。

4，依据的法律不一样。前者主要依据国家赔偿法(新的)，后者主要依据行政诉讼法。

5，行政诉讼的监督对象是行政主体。司法机关只能监督行政机关而不是公务员个人。行政赔偿诉讼的规范对象是公务员个人。这是因为，国家虽然可以以其财产承担金钱责任，但国家作为抽象的主体却不可能“具体”地犯错，侵权行为终归只能是由具有意志能力的具体的公务员做出的，所以只有以公务员为监督对象，对其进行规范才可能促其践行法治，实现其职务行为的理性化、法理化。

6，行政诉讼的审查对象是行政行为。行政赔偿诉讼的审查对象是公务员的公职行为。7，行政诉讼奉行合法性原则，以公法规范为主要法律渊源。行政赔偿诉讼奉行违法性（过错）审查原则

8，行政诉讼的原告资格非常广泛。行政诉讼是客观合法性监督之诉，所以在原则上一切法律主体都可以提起行政诉讼。行政赔偿诉讼的原告资格相对狭窄，当事人只有在主观权利受损时才能提起赔偿诉讼，但在行政诉讼中，只要利益受损就可以起诉。

第四篇：行政诉讼第三人的诉讼权利与诉讼义务

行政诉讼第三人的诉讼权利与诉讼义务

行政诉讼第三人的诉讼权利

根据行政诉讼法和有关审判解释规定，行政诉讼第三人的诉讼权利主要有：

1．参诉权利。第三人有权申请或依法院通知参加原被告之间已经开始并尚未结束的行政诉讼及行政赔偿诉讼。人民法院遇到有第三人参加诉讼的，应当向第三人及时送达参加诉讼通知书。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

2．诉讼主张权利。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张。

3．提起诉讼权利。第三人有权对被告在一审期间改变后的行为提起诉讼。被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。人民法院应当告知(或送达)(原告或者)第三人。(原告或者)第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。

4．答辩权利。有第三人参加的诉讼，人民法院在规定期限内将起诉状副本发送第三人，要求其在规定期限内向人民法院提交答辩状及有关材料。第三人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

5．对撤诉提出异议的权利。被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉的，第三人有提出异议的权利。根据最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008)2号)规定，“第三人无异议”是人民法院裁定准许原告撤诉的必备条件之一。反之，第三人有异议，法院就不得准许原告撤诉。

6．举证权利。法院应当发给第三人(供原告、第三人举证使用的)举证通知书，以便其行使举证权利。第三人的举证期限于交换证据之日届满。第三人可以在证据交换时，提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据。在四川境内，第三人在工伤认定行政诉讼中依法提供的被告在行政程序中作为工伤认定决定依据的证据，人民法院应当予以采纳。人民法院根据第三人提供的证据证明被诉行政行为合法的，可以判决驳回原告的诉讼请求。但是，在江苏境内的工伤认定行政诉讼，第三人在诉讼程序中提供的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

7．申请调取证据权利。第三人因客观原因不能自行收集证据，在提供有关证据线索后可以申请人民法院调取其他有关证据。比如，审理工伤认定行政案件，被告无正当理由逾期提供或者拒绝提供证据的，人民法院可以(依职权或者)应第三人的申请向劳动保障行政部门调取证据。

8．申请延期审理权利。在原告增加或者变更诉讼请求的情况下，第三人对此可以要求延期开庭审理，以便重新准备答辩或者补充证据。

9．上诉权利。对与第三人自己的实体权利义务责任关联的人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。

10．申诉和申请再审权利。第三人认为人民法院生效裁判损害(国家、集体或)第三人利益的，可以提出申诉和申请再审。

11．与当事人、其他诉讼参与人平等享有的其他诉讼权利。

行政诉讼第三人的诉讼义务

根据《行政诉讼法》和有关审判解释规定，行政诉讼第三人的诉讼义务主要有：

1．按照法定程序和法院要求参加诉讼。比如，第三人应当在人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。

2．遵守法庭纪律秩序，服从法庭指挥。

3．对生效判决书、裁定书和调解书所确定的第三人应承担的义务或责任，必须履行。

4．与当事人、其他诉讼参与人平等履行的其他诉讼义务。

第五篇：公司诉讼问题研究

公司诉讼问题研究

在审判实践中，经常遇到公司设立上有瑕疵、解散不登记、清算不规范、注销不公告的情况，造成部分公司只有公司之名而无公司之实。也有部分公司在法律上虽不存在，但该公司的财产却依然存在，甚至该公司的经营活动还在进行。有的法院因找不到当事人而无法送达诉讼文书，有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或以当事人的主体资格已经丧失，裁定驳回起诉；有的法院公告送达，判决已丧失诉讼主体资格的公司承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更公司股东为被告，判决其承担公司的债务或者判决其在一定期限内清理公司遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的随意性，不仅严重地损害了第三人的合法权益，造成了司法不公，而且也严重地影响了法律权威。

一、公司瑕疵设立而导致诉讼主体复杂性分析。

我国《公司法》和其他有关法律对公司的设立条件和程序都有具体的规定。但是，不按法定的设立条件和程序设立公司的现象非常突出。公司除以盈利为目的、自主经营、自负盈亏外，一个重要特征就是以公司财产对外承担有限责任。公司的类型、条件、章程、组织机构、权利和义务、登记程序等，均由《公司法》规定。除了《公司法》规定的国家授权投资机构或部门可以单独设立国有独资公司外，公司的形式只能是有限责任公司和股份有限公司。但在审判实践中，公司实际上就是“夫妻店”，或者名为公司，实为合伙。公司财产与家庭、个人财产界限不清，公司股东将公司收益用于个人消费、挥霍，极大的侵犯了债权人的利益。尤其是民营企业，这样的情况屡见不鲜。投资主体多元化，导致投资主体混乱，责任不清。

1、公司产权明晰不清，财产混合。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负担。许多国家的法律为保证公司具有足够的资产清偿债务，都规定了资本维持原则，要求公司应有独立的公司财产，并在范围上与股东的财产具有明确的区分。如果财产发生混合，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产，非法移转财产、逃避债务和责任，也会使某些股东非法侵吞公司财产。财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有分别，公司的盈利可以随意转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。

2、公司与公司之间没有严格的区分，在实践中一套人马、两块牌子，名为公司实为个人等。一种是一人组成数个公司，各个公司表面上是彼此独立的，实际上在财产利益，盈余分配等方面形成为一体，且各个公司的经营决策等权利均由该投资者所掌握，这样，在各个公司之间、及各个公司与该投资者之间可能已发生公司混同。第二种是相互投资引起的公司混同。因为在相互持股的情况下，一方持有对方一定量的股份，有可能就是对方出资给该公司的财产，这样双方就这部分股份并没有出资。如果双方就此持有的股份占据了各该公司的大部分，则两个公司表面上是独立的，实际上巳结为一体，这就导致了公司混同。第三种情况是因为母公司和于公司之间的相互控制关系而引起的人格混同。尽管母、子公司均为独立法人，而子公司因为母公司的过度控制使其完全变成了母公司的代理人，则母子公司已发生了公司混同。在我国现实生活中，母公司和子公司因控制关系而完全成为一体的现象，经常存在，而且也极易造成欺诈。

3、虚拟股东。虚拟股东是指公司的人数并没有达到法定人数，而采取虚拟其他方法使公司成员达到两个以上，从而满足法律关系最低人数的要求。实际上公司的真正所有者只有一个，在实践中，虚拟股东主要有如下几种情况：第一，为成立中外合资、合作企业，以享有优惠待遇，虚构外方投资，搞假合资，假合作，实际上外方根本没有出资。行为人虚构的目的是为了骗取减免税等优惠待遇，从而损害国家利益，但也可能造成对债权人的损害。第二，为凑足股东人数，虚拟出资和股份形式，名为公司，实为独资，有可能对公司资产产生重大影响。

4、公司靠挂问题。有些公司通过协议或其他方式成为公司的组成部分或者分支机构，并以公司或公司分支机构的名义对外进行经营活动。靠挂者对外经营时都打着被靠挂者的旗号，而一旦发生不能清 1

偿债务时，靠挂经营者一走了之。因为靠挂者是以别人的名义进行经营活动的，不是直接被告。而且靠挂者可以在诉讼前或执行前将财产转移，导致没有可供偿还、执行的财产，使债权人的利益不能得到实现。被靠挂者的单位又会以自己不是实际经营者、没有进行投资为由开脱责任。

5、公司分立。公司在改制中，将公司分立成几个公司，这些后成立的公司都具有法人资格，而老公司并不注销，名称不变，通过向其他公司收取管理费等形式生存，其主要职责是应付讨债和应诉。在对外发生债务时，如果债权人起诉，老公司虽然应诉，却没有可供执行的财产。有的公司一套人马、几个牌子，分公司之间进行恶意串通，以分公司具有法人资格为由逃避债务。也有的几个公司只有一个法人代表，一旦发现可能要承担责任时，就将财产转移到其他公司，然后以没有财产偿还、其他公司都具有法人资格为由逃避债务，这种数个公司，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。

6、公司经营权转让。有的公司通过出售公司资产、承包租赁等形式，转让公司经营权。在经营权转让后，公司通过与经营者签订合同等形式，约定由公司或经营者一方承担债务。但如果约定由公司承担债务，公司往往已经是一个空壳公司，没有财产可供执行。如果约定由经营者一方承担债务，而经营者流动性很大，在实际承担债务前常常已逃之夭夭。还有的在合同中没有约定由谁承担债务，互相推卸责任。

投资形式的多样化，导致法院在受理涉及公司的诉讼中需要追加当事人的情况较多，如出资开办、虚假验资、靠挂单位等，如何确定它们的诉讼关系？是把公司本身作为被告？还是把它们作为共同被告？还是把出资单位追加为无独立请求权的第三人？诉讼主体的不同，案件的实体处理也不同。对“一人公司”、“夫妻公司”、虚设股东的公司，均应由实际投资者对债务承担责任，以保护债权人的利益，杜绝利用公司逃避债务。对于以分立公司为名逃避债务，应确认恶意转让债权的行为无效，并由分立后的公司承担连带责任。对公司的承包、租赁者，以公司的名义对外发生债务，由承包人、租赁人和公司承担连带责任。同时严格公司登记制度，认真审查股东资格、注册资本等情况，防止公司滥设逃避债务、规避法律行为的发生。

二、公司瑕疵设立责任承担问题分析。

在公司瑕疵设立中，注册资金不实是最突出的问题。公司和股东的关系是资本的关系，资本和信用的真实是公司的命脉。公司有多大的资本，对外就有多大的信用。出资是公司股东最基本、最基础的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务。《公司法》第25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入准备设立的有限公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。在公司运作过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的情形也不少，具体表现为根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资。对于出资不实的责任，我国公司法规定了出资不实股东的出资填补责任和其他发起人的连带认缴责任，而未明确将股东未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资的情况包括在内。无论股东存在哪种出资不实的形态，都构成对公司财产权实质上的占有和侵犯。股东出资不实行为与公司财产的减少、不足有直接因果关系，公司可以请求股东返还财产，赔偿损失，并向已足额缴纳出资额的股东承担违约责任。

根据《公司法》第206条、第208条的规定，办理公司登记时虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众，应承担责令改正、罚款或者撤销公司登记责任，情节严重的依法追究其刑事责任。《中华人民共和国公司登记管理条例》等法规只是对这些规定进行了细化，未规定公司瑕疵设立的民事责任。最高人民法院[1994]4号“关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复”的批复，将适用范围限制在企业开办的其他企业被撤销、歇业或者视同歇业后责任承担问题，但其蕴含的立法精神显然具有一般意义，企业法人倘若存在着设立瑕疵，包括注册资本不实和不符其他法人条件的，法院可在个案中对其法人资格进行认定，即注册资本虽未缴足，但已达到了法定最低注册资本的要求并符合其他法人条件的，承认其法人资格，不过开办企业应当在未缴足注

册资本的限额内对公司的债务承担责任；开办企业未缴纳注册资本或者缴纳的注册资本达不到法定最低注册资本，或者不符合其他法人条件的，否定其法人资格，由开办企业对其债务承担责任。而且，这种一般法理也可以适用于企业法人被撤销、歇业或者视同歇业、破产后的一般情况。由于公司属于企业法人的一种，我国《公司法》及其配套法规对公司瑕疵设立的民事责任未作规定，这一批复对公司瑕疵设立也应适用。

三、公司解散和清算存在的问题及其法律对策。

公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的终止。《民法通则》第45条规定，将企业法人依法被撤销和解散，或依法宣告破产等原因，列为企业终止的原因。所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。随着公司的解散，公司就丧失进行业务活动的能力，故公司的解散时应终止一切业务活动，但公司法人资格的消灭不能理解为公司已解散，而只有在公司终止了业务活动，结束了对内对外的法律关系，清算了全部资产，才能真正地解散。公司在清算过程中不能视为解散。在公司存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。公司终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是公司消灭的标志。这与破产清算程序使公司终止的规定是一致的。

公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是终止公司的法律人格，保护公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序。在公司法上，清算是终止公司人格必经的法律程序，任何公司非经清算、未对其债务作出清偿并对其现存的法律关系和法律事务作出合法的了结之前，是不可能终止的。终止公司人格之后，债权人的债权能否得到清偿，公司股东对公司享有的股东权益能否得到实现，社会经济秩序是否能得到维护，主要在于清算主体是否合格，清算程序是否合法上。

1、清算主体。根据最高人民法院2000年所发（2000）23号函复甘肃高级人民法院和〔2000〕24号函复辽宁省高级人民法院的司法解释，公司营业执照被吊销后，经营资格即被终止，但在被注销登记前的清算期间，其民事诉讼主体资格依然存在，可以以该企业法人的名义参加诉讼活动，也可以由企业法人的清算组织或清算人出面参加诉讼活动。公司章程中明确清算人的，该清算人系负责组织清算组进行清算的责任人。公司章程中没有明确清算人的，按我国公司法规定，有限责任公司的清算组是由股东组成，所以可以推定有限责任公司的各股东均有组织清算组进行清算事务的义务。股份有限公司清算组由股东大会选定股东人选组成，同时《公司法》又规定股东大会由董事会负责召集，董事会一般又是由公司的主要股东组成，因此，股份有限公司逾期未成立清算组，应由董事长和董事承担责任。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下： 国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门； 集体企业终止后，清算主体为其开办单位； 联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司； 有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东； 股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会； 独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。

2、根据《公司法》的有关规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织负责清理。公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员专组成清算组，进行清算。如果公司资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任。在清算结束以后，清算组申请注销登记，公告公司终止。

3、依据《公司法》、《民法通则》以及《企业法》的规定，当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，赔偿因清算主体消极行为造成债权人的实际损失。

4、对于未经清算而已经被注销的公司，其债务应如何处理呢？就法理而言，公司终止并不意味着公司清算义务和责任的完全解除。债权人可以以公司股东为被告提起诉讼，而提起诉讼的根据则在于公司股东所应承担的清算义务。公司法第192条规定：“有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选。”由此可见，公司的清算义务是由股东承担的，除破产清算由人民法院组织外，其他情况下，股东必须自行组织清算。在公司被强行注销、法人资格不存的情况下，股东仍可以以其个人名义并作为民事主体履行其清算的义务。在实体上，公司被注销后，其财产当然应分配于公司的股东，在未进行清算时，使得股东获取了公司的财产，但却未承担任何公司的债务。因此，以股东为被告，要求其承担债务清偿责任，完全合情合理。即使在公司被注销之后，股东并未从公司实际取得任何财产，同样可以要求股东承担相应的责任，因为正是由于股东未履行清算义务，才导致了公司财产的流失或被他人侵占，股东对此负有不可推卸的过错责任。

四、公司注销存在的问题及其法律对策。

《公司法》第197条规定：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。公司注销是工商部门办理公司终止的登记程序，公司的成立和终止都必须办理相应的工商登记并以此作为生效的要件和标志，公司的成立以设立登记为要件，公司的终止则以注销登记为要件。与此同时，在实体上，注销登记又必须具备公司法人的终止要件，而惟一的终止要件就是清算。吊销公司营业执照，作为工商部门的行政措施，并不表明公司已经完成清算，并不构成公司法人终止的充分要件，也就不能据此办理公司的注销登记。实践中，吊销营业执照与公司的注销常被混淆，公司的营业执照被吊销就认为该公司已被注销，也有的工商部门在吊销营业执照后，将该公司自然注销，这显然也是导致公司诉讼法律障碍的又一重要原因。我国实行的是企业法人登记制度，公司经工商注册登记后，取得合法经营权和独立享有民事权利、承担民事义务的资格，公司被注销后，由此产生的直接后果就是该公司丧失了民事主体的资格。为此，法院在受理案件后，首先要审查当事人的主体资格，发现被告不具备主体资格时，告知原告更换合格的被告,如清算组织等。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《公司法》均对公司注销作出了明确的规定，而被申请注销的公司大都是经营不善，负债累累。究其原因，一是公司为逃避到期的债务，规避法律、法规，采取不正当手段把该公司注销，在事后以清理被注销公司的财产为限，承担所欠的债务；二是公司登记的主管机关，对公司申请注销审查不严，有关法律法规明确规定了公司注销的程序，必须是先清理债务后申请注销。但在执行中却是，先申请注销后再进行清算。公司解散不等于公司破产，公司解散不是因公司资不抵债，如经清算公司财产不足清偿债务的，不适用注销登记程序，而应适用破产程序。三是由于现行的法律法规均未赋予法院对公司注销行为的审查权和对违法注销行为的制裁权，即使发现该公司属于违法注销，也不能依法进行纠正，更不能对行为人进行制裁，只能依据公司已注销的事实作出判决。由此产生的后果是使违法的注销成为了合法，使债权人处于十分不利的地位。造成社会主义市场经济秩序的无序，使国家、集体和公民的财产受到不应有的损失。为确保债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，应当完善立法工作，进一步规范公司注销和吊销，并强化执法环节。

l、完善公司注销登记制度。虽然，《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业登记管理条例》对公司注销都作了较明确的规定，但是，仍有一定的不足。公司登记管理机关应负起监督职责，对注销公司进行财务审查，并对公司现有的资产进行清点登记，责令公司负责人妥善保管，同时进行公告，通知债权人进行债权登记，对公司注销行为进行有效的监督，保护债权人的合法权益。另外，在对违反法律程序进行注销行为处罚的同时，加大对公司逃避债务的行为处理力度。为此，在立法上要明确规定，凡是采取违法手段进行公司解散、清算、注销登记的，除依法予以制裁外，由行为人对该公司债务承担连带清偿责任。清算组成员因故意或者过失给公司或者债权人造成损失的，应承担赔偿责任。法院在诉讼中发现公司或者其上级主管部门、清算组织不按法律规定进行解散、清算、注销登记的，也应依法判令行为人承担赔偿责任。

2、法定代表人代表企业从事经营活动，他享有对公司事务的决定权，公司赢利时，他是最大的受益者，当公司经营不善、亏损时，他可作出解散公司、申请注销的决定。为从根本上解决公司逃债问题，应建立公司投资人、法定代表人财产保证制度。这是防止公司逃避债务的一个有效方法。法定代表人在任职期间，要以自己的家庭财产对公司的年检、歇业、关闭、解散、清算、注销等行为作出保证，如该公司不按法律法规的规定进行上述行为，损害债权人的合法权益时，可依法追究法定代表人的民事责任。只有这样，才有可能对公司的注销行为实行制约。

3、确立注册资金担保制度，以有效的防止注册资金不实现象的发生。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第27条规定：保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。因此，建立注册资金担保制度是有法律依据的。一旦发生注册资金不实现象，也可以通过追究担保人的保证责任来达到保护债权人的目的。

附参考书目：

1、人民法院出版社《公司法及配套规定新释新解》主编孔祥俊。

2、中国人民大学出版社《民商法原理》 主编 郭明瑞。

3、法律出版社《经济审判指导与参考》 主编李国光。

4、法律出版社《中国民法案例与学理研究》 主编 王利明。

5、河南人民出版社《公司法新论》主编 沈绍芳。