公司减少资本的若干法律问题

第一篇：公司减少资本的若干法律问题

内容提要：减少资本可以提高资金的使用效率，公司减资的类型和适用的场合各异。为保护债权人利益，公司减资应先弥补亏损和公积金的不足，减少的资本在弥补亏损、补足公积金后的剩余部分方可向股东返还，在对债务进行清偿或提供担保前禁止向股东返还资本；为保护股东利益，有限责任公司不等比例减资应经全体股东同意，股份有限公司减资应按股份回购的程序进行。

关键词：减资、债权人、股东、保护

公司减少资本根据其经济目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种。前者是指法律上有减少资本，同时实质上有引起公司财产减少的后果，后者是指法律上虽有减少资本的形式，然而实质上未引起公司财产的减少。（1）这两种减资方式发生在不同的场合下。实质上减少资本发生于下列情况：由于公司经营规模、经营范围发生变化，使公司资本过剩，这时再维持过量的资本，势必造成公司资本的凝滞，不利于公司资本的使用效益，适当减少公司资本会使各方受益。形式上减少资本的场合是：公司经营不善造成严重亏损，致使公司资本与实有资产严重不符时，如果再维持实际虚无的资本，不仅于公司债权人利益无益，反而有害，股东也因公司亏损，得不到应有的回报，因此，为了使公司资本与资产基本相当，需要减资。（2）

上述观点是学术界比较有代表性的观点。但我认为并未涵盖减资的各种情况，依据公司减少注册资本的目的，可以将减资分为以下几种类型：

1、付还资本型减资；

2、弥补亏损型减资；

3、免缴出资型减资；

4、混合型减资。付还资本型减资是为了发还股东的部分出资或股款，主要适用于公司资金过剩的情况；弥补亏损型减资主要是为了达到弥补亏损或损失之目的，适用于公司经营亏损或遭受损失的情况（3）；免缴出资型减资可以免除股东欠缴的部分资本，在实行授权资本制或折衷授权资本制的公司制度中常用，我国实行法定资本制，公司设立登记时公司资本必须全部缴清，因此，此类型减资在通常情况下不适用于我国，但也并非绝对不能适用，实践中股东出资不实或出资不到位的现象还时有发生，可以比照适用该类型减资；混合型减资是指股东出资的付还和弥补亏损两种目的并存的减资方式，适用于公司资本规模过大又同时发生经营亏损的情况。为了进一步解释混合型减资，试举一例：假设公司注册资本为1000万元，经营发生亏损，亏损额200万元，则净资产为800万元，现股东会决定减资500万元，则减资后的注册资本为500万元。如果返还股东500万元注册资本的话（即采用返还资本型减资），公司的净资产将变为300万元；如果先弥补亏损然后再返还资本（即采用混合型减资），净资产是500万元，而公司只能返还股东300万元资本。

公司减少注册资本涉及两方面的法律问题，一是对债权人的保护问题，二是对公司股东权利的保护问题。公司资产是公司对外承担责任的基础（4），公司减资，一般会导致公司资产的减少，削弱公司承担责任的基础，因此，在法律上，公司减资首先要考虑的问题是必须保护债权人的利益。另外，由于公司减资涉及到股东权利的处分，必然引申出股东权利的保护问题。

一、关于债权人利益的保护几个问题

大陆法系国家一般实行较为严格的资本制度，在公司制度中贯彻“资本三原则”：资本不变原则、资本充实原则和资本维持原则，目的是为了保护债权人的利益。即使法律允许减资，也设置了一系列严格的程序和条件，包括减资的财务界限、股东会决议的方式、通知和公告程序、债务的处理或担保、注册登记程序以及向股东返还资本的条件等。

首先，关于公司向股东返还资本的财务界限。根据上文的论述，减资有向股东返还资本之别，不向股东返还资本的减资对债权人的利益没有损害，因此，除弥补亏损型减资外，其他类型的减资都不可避免地对债权人产生影响。从前文论述可以看出，无论公司盈亏，均可减少注册资本。如果减资的目的纯粹是为了弥补公司亏损或损失，则禁止向股东返还资本。比如，在德国股份公司法中，为了平衡跌价、弥补其它损失或者将款项划入资本储备金中而进行的减资，从削减资本中所得到的款项，不得用于对股东的支付款，也不得用于免除股东支付投资款的义务。（5）用减少的资本来弥补亏损实际是将资产负债表中所有者权益项下的实收资本、资本公积金、盈余公积金、未分配利润等科目进行调整，（6）所有者权益并没有减少，公司的资产在量上也没有减少。在混合型减资中设立向股东返还资本的财务界限是十分必要的，如果不设立这样的界限，即容许返还资本型减资，会导致减资后公司的净资产过少，甚至低于法定的最低资本限额，有违资本维持原则。比如某公司注册资本为100万元，公司累积亏损60万元，净资产为40万元，现股东决定减资50万元，假设采用返还资本型减资，则偿还债务后股东可以收回的资本是40万元，当公司向股东支付40万元后，公司净资产为零；假定采用混合型减资，但对弥补亏损的数额不做限制。股东用其中5万元来弥补亏损，偿还债务后股东可以收回的资本是35万元，那么当公司向股东支付35万元后，公司的实际净资产变为5万元，而实际公司登记的注册资本却是50万元。出现公司注册资本与净资产相差悬殊的问题在于法律没有对在何种财务状况下可以向股东返还资本做出规定，或者换句话说，法律对公司减资时向股东返还资本没有设定一个财务上的前提条件。从上例分析可以看出，减资后公司资本的信用大打折扣，在减资前成立的债权虽然可以得到有效的清偿（假定所有债权人都得到有效的通知），但在减资后成立的债权却未必能得到有效清偿。

公司在亏损的情况下减资可否向股东返还资本，学术界多持否定的观点。我认为，如果公司减资时仅有少量的亏损但同时净资产又很庞大，禁止向股东返还资本与减资提高资金使用效率的功能背道而驰，不符合减资制度的立法本意。日本商法典及日本有限公司法规定，减少资本时，下列各项规定金额的合计额，不得超过应当减少的资本额：

1、向股东进行返还的情形，应当返还的金额；

2、进行股份消除的情形，应当消除的股份的种类及数量、消除方法及应当消除的金额；

3、弥补亏损的情形，应当弥补的金额。（7）可见，在日本法中，公司用减少的资本弥补亏损与向股东返还资本两者之间并不矛盾。我认为，在公司亏损的场合下减资不应一概禁止向股东返还资本，而是应适当地进行限制，比如：减少的资本在弥补亏损及补足公积金后方可向股东支付，在股东出资不到位的情况下，只有减少的资本在弥补亏损后方可免除股东的缴付剩余出资的义务。只有在下列情况下的减资方可禁止向股东返还资本，同时不能免除股东缴付剩余出资的义务：

1、为使注册资本与净资产保持一致而进行的减资，此种情形实际是将减少的资本全部用于弥补亏损；

2、为弥补公积金、储备金的不足而进行的减资，这相当于将减少的资本用于公积金或储备金的缺额。比如在上例中，为了使注册资本与净资产保持一致，应当减资60万元，并以此数额全部弥补亏损，对股东不返还资本，则减资后，注册资本为40万元，净资产也为40万元；再进一步，假定将公积金或储备金（假定公积金、储备金为10万元）也一并弥补，则需减少的资本为70万元，其中60万元用于弥补亏损，那么减资后注册资金为30万元，公积金为10万元，净资产为40万元。

其次，关于公司向股东返还资本的时间界限。公司在清偿债务或对债权人提供有效的担保之前，必须禁止向股东支付资本。德国股份公司法规定，在削减基本资本的基础之上给股东的支付款，只有在登记公告发布之日起六个月后，并且已经给及时申报的债权人提供了补偿或保证金之后，才能进行。同样，免除股东支付投资款的义务，不得在上述提到的时刻之前生效，也不得在给已经及时申报的债权人提供补偿或保证金之前生效。（8）欧盟公司法指令第2号规定，在减少公司实际认购资本的情形下，至少在公司减资决议公告之日前产生请求权的债权人，至少有权就其在决议公告之日尚未届满履行期限的债权获得担保。除非债权人已获清偿、或者法院对其申请不予支持，成员国法律至少还应当规定，公司的减资行为应当归于无效，或者公司不得向股东分配任何股利。（9）这是债权对公司资产的请求优先于股权的必然结果。如果股东在公司清偿债务或对债务提供担保之前接受返还，无论股东是否知情，均属无效法律行为，公司可以不当得利请求返还。如果因公司在此之前向股东返还资本而导致公司不能清偿债务，债权人可以向接受返还的股东行使代位权。

关于减资的程序，各国公司法普遍规定了通知和公告程序。债权人可在限定的时间内表达对减资的意见，如果债权人不同意减资，则公司应对提出异议的债权人清偿或对其提供担保。但这样的程序并不能避免债权人与公司之间因减资问题而发生争议。减资的争议可能由于以下问题而产生：一是未得到表达意见的通知且未知悉减资公告内容的债权人，在申报期过后知悉减资决议的或减资决议登记后知悉减资决议的；二是表达反对意见的债权人意见未被接受且未受清偿或未被提供担保；三是有权提出异议的债权人其债权尚未到期或债权于减资决议公告之后成立。第一个问题涉及公告的方式和公告后办理减资登记的时间，对此有两种做法，日本法对公告的方式作出限制，要求必须在政府公告上刊登；德国法对公告后的登记时间作出限制，按德国有限责任公司法的规定，自第三次在公开报纸上向债权人发出催告之日起一年内，不得向商业登记所申请登记减资决议。在申报期过后减资决议登记前要求清偿债务或要求提供债务担保的债权人，公司对其债务必须予以清偿或提供担保，减资公告载明的期限不具有法律约束力，因为这只是公司单方面的意思表示，如果赋予其效力，则公司即可凭单方面的决定使债权人的债权处于不利地位。债权人在减资决议经过合法程序登记后知悉减资决议内容的，不再享有对减资前的公司资本的请求权，不得要求股东返还资本，这是因为减资对公司债权人的保护程序必须有时间界限，否则必然使社会的财产秩序处于不稳定状态，况且公告及登记行为本身是一种公示行为，除非公告及登记行为有违反法律规定的情形，否则推定通知全体债权人。要求清偿债务的债权人既包括债权已届清偿期的债权人，也包括债权尚未到期的债权人，未到期债权人有权要求清偿债务的权利依据是：公司资本具有公信力，债权人是基于原有资本的信用与债务人进行交易的，如果公司有权对该类债务不予清偿，则公司可轻松地利用减资来逃避债务，至于债权是否到期的时间界限则以减资决议的登记为宜。在减资决议公告后产生而在减资决议登记后到期的债权人不得要求公司提前偿还债务或要求公司提供担保，这是由减资决议公告所具有的推定通知的效力所决定的。

债权人与公司之间因债务的清偿或担保问题发生争议的，从债权先于股权优先受偿的原则出发，公司应当停止减资，先处理争议。当债权人与公司之间不能就减资问题达成一致时，有两种处理模式：第一种以法国为代表，法国商事公司法第63条规定，债权人可在法令规定的期限内，对减少资本提出异议。法院可裁定驳回异议，或责令偿还债务，或者，如公司提供担保，且所提供的担保被认定足够时，责令设定担保，在提出异议期间，不得开始减少资本的活动，法国商事公司法第216条也有类似的规定；（10）第二种以日本为代表，日本法上有减资无效之诉，不同意减少资本的债权人可以提起该诉讼。（11）关于减资争议的处理，法国法采取的是事前防范机制，日本法则是事后补救，显然，就保护债权人而言，法国模式更佳。债权人要求公司清偿债务或要求提供担保的权利于弥补亏损型减资是一个例外，因弥补亏损型减资并未有公司资产的现实减少，但要求公司在公告中应明确减资的类型和目的。

二、关于股东利益保护的几个问题

减资按股东减少的出资比例是否相同，有等比例减资和不等比例减资两种类型。等比例减资是指公司减资后各股东的出资或股份比例保持不变的减资方式，比如公司原注册资本为100万元，甲、乙、丙三股东出资额分别为50万元、30万元、20万元，相应的出资比例为50、30、20，现资本减少至50万元，按同比例减资，则减资后股东的出资额分别为25万元、15万元、10万元。同比例减资后，各股东的股权仍然存在。不同比例减资是指减资后，各股东的出资或股份比例发生变化的减资方式，包括全部股东都减少出资仅个别股东多减或少减出资，或者只有部分股东减少出资甚至出资额减为零而其他股东出资额不变的情形。按不等比例减资，可能出现个别股东的股权消灭的情况。假定在上例中采不等比例减资，股东甲减资30万元，股东丙减资20万元，股东乙不减资，则减资后，股东丙不再是公司股东，甲、乙出资比例分别为40和60.在公司盈利时，股东都希望自己的股份多一些，因此在减资时希望自己的股份少减一些，以此获得尽可能多的利润，而在公司亏损的场合，每个股东都希望自己的股份多减一些，这样公司退回的资本也就多一些，从而减小投资亏损；同时，由于股东的表决权是按照出资或股份的比例行使，不等比例减资直接影响到股东表决权的比例，有些股东处于控制公司表决权的目的，希望其他股东多减一些出资。因此，减资的比例是否相同直接关系到股东的切身利益。有学者认为，为保护弱小股东的利益，各股东减资比例应该一致，不论股东大小，其股份比例都应按同一比例减少；减资的结果应该平等，即减资不应影响到公司的股本结构，每个股东在公司总股本中所占比重不应发生变化。（12）这种观点没有看到公司在赢利和亏损情况下股东减资的意愿有所不同，在公司经营亏损的情况下，个别股东愿意多减出资或股份甚至退出公司并且其他股东也同意；或者，在公司赢利的情况下，个别股东愿意退出公司或少减出资且其他股东同意，如果仍坚持等比例减资其实是对股东处分权的妨害，也是对股东意思自治原则的违反。公司是依据章程设立的，章程则是股东因合意而达成的契约。经全体股东协商一致而导致股权比例发生变化正是股东意思自治原则的体现。尽管股份有限公司的章程不记载除发起人以外的股东名称及持股比例，但全体股东合意而为的行为仍是意思自治的体现，只不过因股东人数众多，股份有限公司全体股东达成一致的可能性很小，特别在上市股份有限公司，但在股东人数较少的非上市股份有限公司，股东达成一致的可能性是存在的。

公司减资时不得损害股东的平等权。明确规定减资不得违反股东平等原则的有法国商事公司法。法国商事公司法第62条规定了有限责任公司减资的原则：减少资本，股东大会可按修改章程所要求的条件审议批准，在任何情况下，减少资本不得侵犯股东平等原则。该法第215条规定了股份有限公司减资应遵循的原则：减少资本由特别股东大会批准或作出决定，特别股东大会可授予董事会或经理室以完成减少资本的一切权利，在任何情况下，减少资本不得损害股东的平等地位。（13）日本商法典第375条第2款规定，向股东进行返还的金额，按各股东持有的股份数量进行，但就公司持有的自己股份，不得进行同项的返还。日本有限公司法第58条也有同样的规定。（14）日本法的上述规定实际上是从接受返还的角度体现了股东的平等权。

按出资比例或股份比例行使权利是股东平等权的基本表现，股权是按份额行使的财产权，任何未经股东同意而改变股权比例的行为都是对股东财产权的侵害。股东平等权反映在减资中，要求每一股出资应减少的数额相等；在返还资本的场合，每一股出资应返回的资本相同，在免除缴付出资义务的场合，每一股应免除的出资额也相等。在不等比例减资时，不同的股东所持每一股份之间减少的出资或免除的出资义务是不相等的。这里仍以前述不等比例减资的例子来加以说明，假设每1万元为一份出资，那么股东丙拥有20份出资，每份出资减少的数额是1万元，甲拥有50份出资，每份出资减少的数额是0.6万元，乙每份出资减少的数额是零。不等比例减资涉及股东权利的处分，应符合自愿的原则，除非股东自愿放弃其部分或全部股权，否则股东大会不得做出要求股东超过其股权比例多减或少减资本的决议。关于减资决议的方式，各国公司法普遍规定有限责任公司应经股东大会特别决议通过，股份有限公司则由股东大会特别决议或普通决议通过。特别决议一般要求代表三分之二以上或四分之三以上表决权的股东通过，但不能认为股东大会满足这种表决权比例的决议一定是合法的，合法与否还应从是否侵害股东利益的角度进行考察。资本多数决原则决不允许滥用，更不允许以此损害小股东的利益。如果是等比例的减资，因股东所持股权比例没有发生变化，不能认为是侵害股东利益，但如果是不等比例减资，有限责任公司应当由全体股东同意，表决时弃权的或没有参加股东会议的股东不能视为同意，股份有限公司应按股份回购的相关程序进行，给予全体股东以平等的被收购机会。

三、公司减少资本与股份回购

股份回购是指公司通过一定的途径购回已发行在外股份的行为。尽管股东在公司成立后不能撤回投资是公司制度的一项基本要求，但为调节资本构造、安定股市行情、防卫敌对性企业收购等目的，各国无不根据本国具体情况，在一定条件下容许公司回购自己股份。（15）公司回购自己的股份会导致公司资产的减少。如果公司使用资本回购自己的股份，则与减资无异，如果公司动用未分配利润或公积金回购自己的股份，虽然资产负债表上的资产总额和净资产额等量减少，但资本额没有变化，与减资有根本区别。公司回购股份和减少资本都面临保护债权人和股东平等权的问题。公司减资在股份有限公司可采取股份回购的方式为之，在此情形下，股份回购是实现减资的一种手段。

公司股份回购与减少资本毕竟是两种不同的制度，两者在制度价值、适用范围等方面有较大差异。二者的区别在于：

1、适用的对象不同，股份回购只适用于股份有限公司，而减资既适用于股份有限公司，也适用于有限责任公司；

2、目的不同，公司股份回购一般是为了稳定股价、实现员工持股、买进反对股东的股份、防止敌意收购等特定事由，而减资则是为了提高资金的使用效率或使资产与资本基本相符，因此在股份回购时股东必定取得公司资金，而在减资时，股东却未必取得公司资金；

3、数量上的限制不同，大陆法系对公司回购股份的数量有限制，一般不得超过已发行股份的百分之十，而对公司减少的资本数额，一般只要求减少后的资本达到最低注册资本即可；

4、资金来源不同，为不损害资本维持原则，保障公司债权人权益，各国对公司买回自己股份的资金来源，均设有限制，基本上都将公司取得自己股份之资金来源，限制在可分配盈余，而减资的资金则来源于公司资本；

5、保护股东平等权的方法不同，公司经股东大会许可取得自己股份，及让与自己股份时，各国均大致规定应于不违反股东平等原则之下为之。如上市股票，应在证券交易所进行；非上市股票，公司对所有的股东提出收买的意思，而以一定比率收买时，也应符合股东平等原则，而对于减资如何保护股东平等权，则多数都没有规定。

四、对我国公司减资制度的评析

我国的公司减资制度见于《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》，另外，国家工商行政管理局颁布的《企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称《实行细则》）、《公司注册资本登记管理暂行规定》，也有相关的规定。其中，《公司登记管理条例》适用于内资企业，外商投资企业如果采用公司制，则其减资应适用《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定。这些法律、法规和规章对减资的程序做了原则规定，侧重点在于保护债权人利益，对股东权益特别是小股东的权益保护问题没有涉及，即使对于债权人的保护问题，也有待于进一步完善。

第一，应明确减资的类型和适用的场合。对在亏损情况下减资的，应明确减少的资本必须首先用于弥补亏损和补足公积金，剩余的部分方可向股东返还。同时禁止在偿还债务之前向股东支付资本。《实行细则》第三十九条规定，企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20时，应持资金信用证明或者验资证明，向原登记主管机关申请变更登记。本条规定的目的是使企业法人的净资产与注册资本基本保持一致，不能认为是对公司弥补亏损型减资适用场合的规定。

第二，对公告的方式进行适当限制，以使债权人得到适当的通知。通知债权人是便于债权人及时行使权利，避免公司借减资逃避债务。对已知的债权人应直接通知，对未知的债权人应公告通知。为便于债权人获知公司决定减资的股东（大）会决议，公告的方式应统一。

第三，设立减资争议的处理程序。如果债权人与公司间就减资问题发生争议，公司应中止减资程序，待争议处理完毕后继续进行。减资争议的处理机关，应当是法院。

第四，应明确有限责任公司不等比例减资应由股东全体同意。《国家工商行政管理总局关于公司减少注册资本办理变更登记有关问题的答复》（工商企字2003第12号）规定，经股东会作出决议，公司部分股东减少其出资的，公司申请减少注册资本，登记机关应予以办理变更登记。这一意见实际肯定了公司可以不等比例减资，但未说明是否应经全体股东同意，为保护股东利益起见，应理解为全体股东同意。

主要参考文献

（1）张龙文：《股份有限公司法实务研究》，台湾汉林出版社1976年版，第224页。

（2）徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第341页。

（3）除弥补亏损外，公司减资还可用于弥补公积金或储备金的不足。参见《德国股份公司法》第230条、第231条。

（4）传统公司法理论认为，公司资本是公司承担债务的基础，这是不正确的，公司资产来源于股东和债权人，公司是以其全部资产包括负债资产来承担责任的。参见赵旭东，《从资本信用到资产信用》，载于《法学研究》2003年第5期。在本文中，资本的信用与资产的信用涵义是一致的。

（5）参见《德国股份公司法》第229条、第230条。

（6）所有者权益即净资产，是实收资本、公积金、未分配利润之和。

（7）吴建斌主编《日本公司法规范》第190页、第301页，法律出版社2003年6月版。

（8）参见《德国股份公司法》第225条。

（9）刘俊海译《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年5月版，第30页。

（10）金邦贵译《法国商法典》第112页、113页、第178页、第179页，中国法制出版社2000年11月版。

（11）吴建斌前引书第191、第302页。

（12）高旭军：《论我国公司立法中的减资问题》，载《南开学报》1992年第4期，转引自高尔森选编《南开国际经济法论文集》，天津人民出版社1994年版。

（13）金邦贵前引书第112页、第178页。

（14）吴建斌前引书，第190页、第302页。

（15）柯菊：《禁止公司取得自己股份缓和论之研究》，《台大法学论丛》第24卷第2期。转引自马俊驹、林晓镍《我国股份回购的现实意义与立法完善》，载《法学》2000年第11期。

第二篇：公司资本原则

一、公司资本概念

由股东出资构成的公司资本在公司存在及营运的整个过程中扮演着极其重要的角色：对公司而言，它既是公司获取独立人格的必备要件，又是公司得以营运和发展的物质基础；对股东而言，它既是股东出资和享有相应权益的体现，又是股东对公司承担有限责任的物质基础；对债权人而言，它是公司债务的总担保，是债权人实现其债权的重要保障。所以研究公司资本制度有着重要的意义。而研究公司资本，首先要明确的就是公司资本的概念。对于公司资本，迄今为止，人们仍缺乏统一的认识。它在不同学科、不同领域有着不同的含义。从经济学角度看，公司资本有广义和狭义之分。狭义上的公司资本仅指股东对公司的出资和由此形成的收益，在会计学上，它主要体现为企业的资本金、公积金和未分配利润，也就是在资产负债表中列为股东权益的部分，或者说是企业的净资产，即总资产减去负债后的余额，它代表着企业的真正偿贷能力。广义上的公司资本，除股本外，还包括借贷资本，即凡可供公司长期支配或使用的资产均可视为公司的资本，而不管其真正所有人为谁，它相当于公司资金的概念。可见在经济学中，资本是一个随着企业的运营而在不断波动的动态范畴，它强调的是资本的经济价值或者说资本的增值性，至于其来源及权利归属则非其所问。法学意义上的公司资本，主要出现在信托法、财政法和公司法中。公司法上的资本，通常指公司的注册资本，即由章程所确定的、股东认缴的出资总额，又称股本。其特征是：第一，它是股东对于公司的投资。公司资本这一特征，使它与经济学意义上的资本概念相区别。它既不包括经济学上所称“借贷资本”的公司债、贷款等，又不包括“自有资本”中的公积金和未分配利润等。第二，它是股东对于公司的永久性投资。公司负债到期必须偿还，而股东一旦投资于公司形成公司资本，只要公司处于存续状态，就不能退还股金。第三，它是公司法人对外承担民事责任的财产担保。公司如果资不抵债，股东不承担大于公司资本的清偿责任。因此，公司资本于公司对外交往的信誉具有至关重要的作用。

正确理解公司资本的含义，首先应将其与经济学上的公司资本区分开。公司资本既不包含经济学上的公积金和未分配利润，也不包括借贷资本。它仅相当于经济学上的业主资本或资本金，即股本。公司法上的资本是一个静态的范畴，它是股东出资的货币体现，并不随公司经营而不时地处于不断变化之中。从而与经济学上的动态资本概念不同。这是因为对有限责任公司和股份有限公司而言，由于股东仅对公司的债务承担有限责任，公司资本成为公司对外承担责任的唯一担保，鉴于此，法律就必须将公司的资产与股东个人财产作出严格区分，并尽可能保持公司资本的相对充实和稳定，以确保债权人的利益和社会交易安全，为此公司便需确立了一系列有关资本筹集和维持的原则和制度。此时公司资本就“不再是经济学意义上的动荡不定的企业净资产的符号，而演变成一个确定公司净资产最小价值的刚性尺码，这个最小的净资产价值必须在公司成立之初形成并在经营过程中尽可能地加以维持”。其次，必须搞清公司资本与公司资金的关系。公司的资金，是指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，它主要包括公司股东对公司的永久性投资、公司发行的债券、向银行的贷款等。尽管发行公司债和贷款等方式所筹的资金可供公司支配，但这些资金实质上是公司的债务，在公司资产负债表上是以债来表示的，只有公司股东的出资，才是公司的自有资本。由此可见，公司资金是一个外延比公司资本更加宽泛的概念，公司资本只是公司资金的组成部分。区分资本与资金，在公司设立承保人阶段尤为重要，因为绝大多数国家的公司法，都要求资合公司的成立必须具备一定的资本而不是一般意义上的资金，更不允许以贷款和公司债充作公司的资本。再次，要正确认识公司资本的含义，还必须把它放到特定的公司资本制度中加以考察，迄今为止，西方国家的公司立法已经确认了相对独立的三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。在不同的公司资本制度中，公司资本的具体含义迥然有别。一般而言，在法定资本制下公司资本指注册资本，而在授权资本制下，公司资本的内容复杂化，并呈现出四种不同的具体形态：即注册资本或授权资本、发行资本、实收资本和储备资本。应指出的是，授权资本制下的注册资本与法定资本制下的注册资本名同实则不同：授权资本制下的注册资本，由于其并不要求发起人或股东全部认足，因而实际上它本身还不是公司的真正资本，只不过是公司预计的发展规模和政府允许公司发行资本的最高限额，故又称名义资本。而在折衷资本制下，有的国家对公司资本的含义则以立法的形式加以特别限定。如日本1950年修正商法后，将公司资本规定为：“公司的资本，除本法有特别规定外，是指已发行面额股份的股款总额和已发行无面额股份的发行价格的总额。”日本的这一规定，实质上是将公司资本限定为发行资本，而非注册资本。从而避免了因实行纯粹的授权资本制易使相对人对公司资本产生误解的弊端。正研究公司资本的意义。

二、公司资本的形成

（一）、股东出资。公司资本是指在章程中登记的由股东认缴的出资总额。因而股东出资是公司资本形成的最基本的途径。公司资本虽在章程中均应货币化，表现为一定的货币额，但就股东的具体出资方式而言，并不以货币或现金为限，它还可以其他非现金财产出资，也称现物出资。但是由于现物出资的特殊性，各国公司立法往往对之加以特别规定，尤其是对现物出资的范围加以必要的限定。以下主要介绍以德国和美国为代表的两种立法模式，以期从中得到一些启示。

1、德国：德国1884年的第二股份修正法开始对现物出资进行全面的严格限制，目前德国关于此的主要规定有：（1）明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施。它不仅要求在章程中对实物出资相关作出规定，而且还要求发起人应在调查之前向法院提交设立报告。（2）实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，即由法院根据工商大会的建议所任命的审计（检察员）进行审查。（3）严格禁止能够代替实物出资的各种手段，包括财产承受、事后设立及以劳务出资等。所谓财产承受，主要指公司在成立之际有偿接受他人财产的情形，德国法又称实物承受。德国股份法规定：如果公司接收现有的或要生产的设备或其他财物，那么章程必须对接受的实物、公司购得实物的人员，因接收实物而提供的赔偿金等作出规定，否则，实物接受的合同和法律行为无效。同时还规定，在实物接受的情况下，应设立监事和审计员，对实物接受情况进行审查。设立报告要说明实物接收所依据的主要情况，如果实物接受的价值明显低于为此而保证支付的价值，法院可以拒绝登记；如果发起人通过实物故意或由于严重过失而使公司受到损失，那么发起人应作为总债务人负责赔偿损失。概言之，关于实物出资的所有规则全部适用于财产承受。所谓事后设立，德国称追加实物设立，指在公司成立后的一定时期内，公司从股东及其有关联的他人手中取得营业所需财产的情形。德国公司法规定，自公司在商业登记簿中登记注册后最初两年内订立的合同，（此类合同主要指根据这些合同，公司应获得现有的或要生产的设备，或者价值超过基本资本百分之十的赔偿金的其他财物）只有经过股东大会同意并且在商业登记簿登记注册后才有效，在股东大会作出决议之前，监事会应审查合同，并作出书面报告（追加实物设立的报告），此外还应由一名或几名公司设立审计员进行审查。股东大会同意后，董事会要将合同在商业登记簿中登记注册。如果由于设立审计员声明或者追加设立报告明显不正确或不完整，或不合法律规定，法院可以拒绝登记。因故意或重大过失给公司造成损失的，公司董事会和监事会成员对公司负赔偿责任。对于劳务，德国法明确规定，劳务不能算作实物出资或实物接受。（4）强化现物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任。

2、美国。美国的公司法对非现金财产出资没有很严格的限制，而且没有直接的监督规定。但在实践中，基于资本真实性的要求，其强调公司股份发行过程中以现物出资的对价的适当性，从而形成了两个著名的原则：真实价值规则和善意规则。真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格；善意规则则规定，除非董事是依据善意的商业判断标准来确定对价，股份的承受人即应对差额部分负责。据此，当公司收到的出资财产的实际价值低于其发行价格时，其发行的股份即被形象地称为掺水股。此时公司可以取消该股份，也可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水分”。而公司的债权人也可依据信托资金理论、错误陈述理论或法定义务理论来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的权益得以救济。所以，尽管美国没有像大陆法系国家那样建立一套相对严格现物出资限制制度，但其通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，从而保证了公司债权人的利益不因股东实物出资的高估而受损，因而也能收到异工同曲之效。

3、中国。我国公司立法对现物出资也作了较充分的规定：一是规定了出资的基本范围，即包括实物、工业产权、非专利技术及土地使用权（公司法第24条）；二是规定了一系列限制制度。包括：规定现物出资应当依法办理其财产权的转移手续（25条第一款）；股东出资须经法定的验资机构验资并出具证明。（公司法第26条）；规定了股东以现物出资出资不实时所应承担的差额填补责任和股东的连带缴付责任（28条）。但是应该看到，上述规定仍是不完善的。表现在：首先在出资范围上，以列举性条款加以规定的方式（第24条）不具有灵活性，难以适应新经济发展的需要。一个典型的问题是，在上述规定情况下，是否能以对公司的债权作为出资，即债作股问题。严格来说是不允许的，但在我国公司制改造过程中，债转股已在实践中采纳。此外对采矿权、地役权甚至承包租赁权等用益物权能否作为出资，也是实践中需要解决的问题，因为在我国大部分自然资源属于国家所有的情况下，以国有资源的经营权如采矿权，勘探权等出资是有现实依据的，而目前我国公司法只规定土地使用权一种，显然也难以适应现实需要。所以我国公司法对现物出资范围加以一定的兜底性条款是非常必要的。其次是对现物出资的限制方面，我国缺乏象德国那样的财产承受和事后设立制度。但公司股东规避法律，先用现金出资，然后再以公司的名义反购股东的现物，这样的例子在我国也不鲜见。而我国又非判例法国家，不能以判例来加以弥补，所以采纳德国法的上述规定是切实可行的。

（二）、股东和发起人的出资责任及其救济。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司资本的基本途径。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人规定了严格的出资责任。纵观各国立法，主要有两大类：

1、出资违约责任。股东的出资违约责任是指股东不履行或不适当履行其出资义务时对公司和其他已足额出资股东所应承担的民事责任。各国公司法一般在规定股东出资违约责任的同时也规定了相应的救济手段。概括起来有如下几种：第一种是行使失权程序。失权程序相当于立法赋予公司或发起人的一种单方面的认股契约解除权。它是指公司立法规定，对于怠于履行出资义务的认股人，公司或发起人可以催告其在一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可另行募集。如日本商法後179条规定：“股份认购人不按该法第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。”“发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失，在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。”第二种是行使追缴出资权。在股东出资违约的情况下，公司也可以不行使失权手续，而要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，这就是公司对出资违约股东的追缴出资权。经公司追缴，股东仍不履行出资义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法院强制契约之履行，即强制认股人缴款。此种救济手段在股东以非现金出资的情形下更为常用。不过，不少国家对公司追缴出资权行使的时效作出规定，如德国规定公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。第三种是损害赔偿。损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足以弥补其所遭受损失的情况下，公司仍可主张违约承担损害赔偿责任。第四种是利息罚则。如德国法规定“没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5的年息。

2、发起人的资本充实责任。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与所定资本相一致的民事责任。资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的是在公司发起人之间建立一种相互督促、相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人的利益，并提高公司设立的效率，防止社会资源的浪费。作为一种特殊的法律责任，其特点为：其一，它是公司法上的法定责任，不以当事人的约定为必要，也不能以公司章程或股东会决议来免除。其二，它是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，其内容与出资违约责任不同。其三，它因公司设立行为而产生，故承担者仅限于公司发起人（日本还扩充到公司成立时的董事）。其四，资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司发起人是否有过错，在所不问。其五，它是一种连带责任，全体发起人中的任何一人对资本不足的事实均负有全部充实责任。先行承担资本充实责任的公司发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公司发起人分担。发起人的资本充实责任的一般内容包括认购担保责任、缴纳担保责任、价格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。其一，认购担保责任，即设立股份有限公司而发行股份时，其发行股份未被认购或认购后又取消的，由发起人共同认购，在此情形下，履行认购担保责任的公司的发起人可以自然取得认购部分的股权。其二，缴纳担保责任。股东虽认购股份但未缴纳股款或交付现物的，由发起人承担连带缴纳股款或交付未给付财产价额的义务，缴纳担保责任也称出资担保责任。与认购担保责任不同，履行缴纳担保责任的发起人只是代行出资义务，他并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权，而只能向违反出资义务的股东行使求偿权。三是差额填补责任，也称价格补足责任。在公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于所定价额时，发起人对不足的差额部分承担连带填补责任。履行差额填补责任的发起人可向出资不实的股东行使求偿权。其四，损害赔偿。发起人不仅要对股份认购、股款缴纳承担保证责任，而且还要对因出资不实给公司造成的损失承担赔偿责任。这种损害赔偿责任同样是基于资本充实原则实行的无过错责任，实际上是一种代为赔偿责任，在发起人对公司实际损失进行后，同样拥有向违约股东求偿的权利。由于履行后三种责任的公司发起人并不能因此而当然取得履行责任部分的股权，而只能事后向违反出资义务的股东行使求偿权，为避免代行出资者的求偿权不能实现，有的国家如日本赋予代行出资者如选择权：要求违反出资义务的股东偿付所代交的出资；或者要求其按章程所定价额或股票发行价格转让股权，但该项选择权应在一定期间行使。应该说颇具借鉴意义。

（三）、我国公司法关于股东出资责任的规定。我国公司法在“有限责任公司设立和组织机构设置”一节中对股东的出资违约责任和差额填补责任作了规定，但与其它国家相应规定相比，我国上述法律规定显然过于简单，缺乏操作性，在体系上也存在着较大的漏洞。表现在：首先，在适用范围方面，它仅适用于有限责任公司的场合，而对于股份有限公司是否也适用，则无明确的规定。其次，在股东出资违约责任方面，它只规定了对股东承担的违约责任，而未规定有对公司承担的违约责任。而这两种责任是有所区分的，一般而言，在公司成立或存续的场合，违反出资义务的股东只能是直接向公司承担违约责任，而不是向已足额缴纳出资的任一股东承担违约责任，只有因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销等场合，违反出资义务的股东才向已足额缴纳出资的股东承担责任。再次是在资本充实责任方面，从公司法第28条的规定看，只有有限责任公司股东的差额填补责任，并且只适用于现物出资场合，对于现金出资则没有相应的规定。

三、公司资本的结构。

1、出资构成。是指公司资本中各类出资所占的比例。前述谈到，股东可以现金，也可以以非现金财产（包括有体物和无形财产）出资，对各类出资在公司资本中所占的比例，各国往往根据自己的实践需要而在立法上作出规定。一般而言，对现金出资比例和无形财产的出资比例作出限定，为各国立法所经常采纳。由于现金是公司得以正常营运的最基本的物质基础，因而许多国家特别是大陆法系国家的公司法大都对现金应占资本的比例作了明确的规定。例如，法国规定股份有限公司的现金出资应占公司总资本的25的；意大利规定现金出资为公司资本的30，瑞士、卢森堡规定为20.从我国公司法规定的注册成本构成要求来看，现金出资仍为注册资本之大部。毫无疑问，对现金出资应占公司资本的比例加限定是完全必要的，但如对现金出资的比例要求过高，在一定程度上，势必增加公司设立的难度，造成公司资金的积压或沉淀。因此，对现金出资数额的限制，原则上应以是否达到了启动公司经营为准。同时，规定过高的货币出资比例，不利于国有企业的公司化改造。因为我国国有企业普遍存在着流动资金不足的问题，在其资本结构中，货币资本所占比例偏低，如果公司法规定较高的现金出资比例，必将使许多国有企业因不符合现金比例要求而难以改造为股份有限公司。基于此，我国公司法没有采取不少国家所采取的上限控制法，而是采取下限控制法，即规定某种非现金出资不得超过公司注册资本的一定比例。如我国公司法第24条第2款规定：以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。公司法第80条第2款要求，发起人以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20.2、借贷资本的法律控制。公司通过举债方式所筹集的可供公司长期支配和使用的资金，借贷资本或债务资本。借贷资本并非真正意义上公司资本，相反，它是公司的债务，无论公司经营情况如何，公司都负有定期还本付息的义务。但它又与公司资本密切联关。首先，借贷资本与权益资本之间的比率通常与债权的安全系数成反比：比率越高，公司的净资产就越少，债权人的风险就越大，公司的稳定性就越差；反之，比率越低，公司的净资产比重就越高，公司的稳定性就越强，债权人的风险就越小。其次，债权较股权具有更大的优越性。尤其在公司清算时，作为债权人的股东比单纯的股东在公司破产时会享有更多的权利，债权往往优先于股权得到清偿。从而，股东在特定情况下更倾向于以债权人身份出现，通过公司借贷而不是向公司注入股本的方式来作为来弥补公司资金的不足。进而极易导致借贷资本与权益资本的过分悬殊，因此，为限制股东出资债权化此，出于保证公司的正常经营、保护债权人利益和交易安全的需要，各国都对借贷资本的规模作出一定的限制。通常的作法是：一是限定借贷资本与股本的最高比例，通常为3：1或4：1；二是对股东向公司借贷作出限制。如德国1980修订后的公司法规定，有限责任公司的股东在公司需要增加自有资本时向公司提供的借贷资本，在所有的破产程序中，都将被视为是公司的自有资本，如果第三人向公司提供这种借贷时，是由某个股东提供担保，那么该第三人将不会被视为普通的债权人。在破产程序中，他向有限公司提出债权主张之前，必须向该第三人偿还贷款后的12个月内开始了破产程序，提供了担保的股东就必须就公司向该第三人偿还的任何款项对公司负责。（有限责任公司法第32条）。英美法系国家虽然缺乏明确的法律规定，但却通过大量的司法判例，确立一系列司法规则来加以保护。主要有：一是揭开法人面纱原则。依该项原则，在某些特殊情况下，法官可以不考虑公司的独立人格而直接追究股东的个人责任。该原则经常被适用于公司资本严重不足的场合，这里资本不足，通常指公司资本总额与公司经营事业及其隐含的风险相比所存在的明显不足的情形。同时，资本不足应以公司设立时为准，若公司成立时已有足额资本，只是在竞争中因经营不善或其它原因而导致资本亏损时，则不能认为是资本不足。据此，当公司成立时若自有资本与其负债相关悬殊，与其经营风险无法适应，即原始资本未充分化时，股东应对公司债权人承担责任。二是深石理论。为在泰勒诉标准石油公司及电子公司一案中确立。意为：子公司如存在资本不足，又为母公司的利益而不按正常方式经营业务，则子公司破产或重组时母公司对子公司的债权地位应次于优先股东的权益。三是以破产为目的对公司的贷款视为公司资本规则。这是在破产诉讼和税务诉讼中经常被援引的一项规则。美国最高法院在对约翰。凯利一案中所作的判决中宣布负债对权益比率为4：1或更高时，将自动导致负债重新归入权益（资本），从而使那些本作为公司原始资本一部分的所谓股东贷款的求偿权在公司破产程序中得不到法院的支持。其立论依据是，依据公平和诚信原则，事实上的资本应被作为资本看待，这样，那些以破产为目的而向公司提供关联的所谓优势也随着这一规则的确立而消失。当然，上述对股东债权的此种处理只适用于公司资本不足的场合。如果公司成立时的资本是充足的，即不是以破产为目的，而是公司其他业务需要而向公司提供的贷款通常仍被视为真正的贷款。我国在这方面的规定主要见于公司法第161条第二项即：公司发行公司债券时累计的债券总额不超过公司净资产的40.除此外再难发现类似规定。而我们知道，发行公司债券只是股份公司或极少数符合条件的国有有限责任公司向社会举债的一种方式，仅限定公司债券与公司净资产的比例，尚不能解决其他类型公司以及股份有限公司通过其他融资方式所形成的超额负债问题，更无法防范股东基于破产目的以虚假的债务关系掩盖其真实投资行为现象的发生和蔓延。国此我们认为，德国有限责任公司法的有关规定和英美法国家的一些判例学说和规则值得我们借鉴。

3、法定最低资本限额。最低资本限额制是公司资本制度的一项重要内容，各国立法都给予充分关注，但各国国情和法律文化的不同，对最低资本额限制的宽严程度也各不相同。

1、欧洲国家。欧洲大陆国家一般多以法律明文的形式对公司最低资本额作出规定。因有限责任公司的人合特点及其多为中小组织形态的现实，一般对有限责任公司最低资本额的要求不高，而对具有资合性特点并可能成为大企业形态的股份有限公司，则规定较高的最低资本额。如下表所示：

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第三篇：国际投资的资本形式及其相关法律问题

国际投资的资本形式及其相关法律问题

——我国允许进入的外国资本形式及其有关法律问题

国际投资的资本形式，是指一国投资者在另一国用来投资的各种资产表现的各种形态的总称。它主要是依照东道国的国内立法或双边国际投资协议或国际投资保护协定来确定。综合看来，各国国际投资的资本形式，不外乎可以分为下面几类：

货币或有价证券有形资产及其他各种物权动产和不动产所有权以 国际投资资本形式知识产权无形资产专有技术

国际投资法是一个由调整国际私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范组成的，既包括资本输入国法制又包括资本输出国法制，既有实体法又有程序法的独立法律体系。这一体系如下图：

法外国投资法，合营企业资本输入国法制国内法律法规等外汇管理法，涉外税法资本输出国法制海外投资保险法等促进与保护双边投资条约 投资协定等国际投资法区域性多边投资条约东盟出尽和保护投资协定等建立多边投资国际法律法规世界性多变投资条约担保机构公约等章等联合国大会决议各国经济权利和义务宪

国际惯例佣金当地救济原则

在国际投资法律体系中，我选择了《国内法律法规》下《资本输入国法制》中的“国际投资的资本形式和相关法律问题”做了一个思考和总结。这里选择我过准许进入的外国资本形式及有关法律问题为例。

依照1990年4月4日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》（一下简称《中外合资经营企业法》）、1988年9月20日《中外合年月资经营企业法实施条例》、1988年4月13日通过的《中外合月作经营企业法》、1986年4月12日通过的《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）和1990年10月28日发布的《外资企业法实施细则》以及中国和一些国家签订的双边投资保护协定等这一系列关于外商投资的法律、法规的规定，我国允许外国投资的资本形式主要有货币资本、实物资本、工业产权和专有技术以及其他财产权利等等。下面则结合其涉及到的法律问题分别对这几种资本形式进行分析和说明。

（一）货币资本

《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企《中外合资经营企业法业法》中规定的“现金”出资形式显然是一种货币资本形式；《外资企业法》及其《实施细则》规定：外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，„„外国投资者可将从外资企业所得的利润在中国境内投资，经审批机关批准，也可以用其从中国境内举办的其它外商投资企业获得的人民币利润出资。其中，“可自由兑换的外币”和在中国赚得的人民币利润这两种出资形式都是货币资本形式。

吸引外国投资者的货币资本，是一种最为直接又比较理想的利用外资的方式待建立和完善社会

主义市场，尤其是对于一个亟待建立和完善社会主义市场经济体制但又缺乏资金的发展中国家来说，更显得迫切而必要。

外国投资者用货币投资，在我国主要会涉及到以下几个方面的法律问题：

1．投资者对出资的货币拥有所有权。1988年对外经济贸易部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中规定：合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金，合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款以及合营者以外的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。这些要求对中外合作经营 企业的投资方同样有效。该规章就明确规定，合营各力 的出资必须是自己所有的现金，不得以贷款作为出资，也不得以他人的财产和权益作为出资或作为担保。《中外合作经营企业法》对中外合作者以自己的名义借款及其担保也明文规定：“中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，由各方自行解决。”

从上述法律规定看，作为外商则应自觉遵守中国的法律，不得以合营、合作企业的名义借款出资，也不得无理需求中方合资、合作者或地方政府为其出资提供担保。

2．开立外汇帐户。我国是实行外汇管制的国家，外国投资者以货币资本在中国境内从事投资活动则一般要求在中国境内指定的外汇银行开立外汇帐户。依照《外汇帐户管理暂行办法》第十一条的规定，外国投资者应在投资实体注册或者登记所在地外汇指定银行办理开户，需要在中国境内其它地区开立外汇帐户的，应当持注册或登记所在地外汇局的核准文件及有关资料向开户所在地外汇局申请，并按照规定办理开户手续。外国投资者确有需要在中国境外开户，在具备一定的条件或履行了申请批准手续后，也可以在中国境外开设账户。1983年国家外汇管理局发布的《对侨资企业、外资企业、中外合作经营企业外汇管理施行细则》规定，在中国从事合作开采海洋石油资源的外资企业，其独资承担的勘探资金和合作开发、合作生产的资金，准许存放在经中方同意的外国或者港澳地区开立外汇存款帐户，必须向国家外汇管理局或其分局申请批准，经批准在外国或者港澳地区开立外汇存款帐户者，须于每季终了后30天内向国家外汇管理局或其分局报告外汇存款帐户的收付情况。

3．出资验证与登记备案。外国投资者出资后，应当聘请中国的注册会计师验证，并由注册会计师事务所出具验资报告。中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者，由企业根据验资报告发给出资证明书。然后，再由其将企业发给的出资证明书报送原审批机关和工商行政管理机关备案，外资企业的外国投资者将验资报告报审批机关和工商行政管理机关备案。

（二）实物资本

从1994年起，外商以实物资本投资于我国的比重已逐年下降，其中外商作为投资进口的设备物品也开始减少，到1995年这一势头更加明显，从1996年开始，我国已取消投资进口设备免税的优惠政策。这说明我国对外商以实物投资开始有所选择，并力促其规范发展。实物资本涉及到的法律问题主要有以下几个方面：

1．投资者对出资的实物拥有所有权。依照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》。合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有、并且是拥有处置权的实物。外国投资者得出具其对该实物拥有所有权和处置权的有效证明，并要求外国投资者提供的实物不得存在任何担保物权。

2．对实物出资有一定限制条件。不是外商想投资于中国的实物都能满足作为资本的条件，我国关于外商投资企业的有关法规对实物外国投资者用以投资的实物确实是适合出资的要求是：外国投资者用以投资的实物确实是适合中国需要的，并为外商投资企业必不可少；中国不能生产，或中国虽能生产但价格过高，或在技术性能或供应时间上不能保证需要的。

3．作价。外国投资者以实物投资时，必须作价，一来可以确定投资者的出资额，二来可以出资比例确定投资者可以分享到的收益。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《外资企业法实

施细则》对实物投资的作价作了原则性的规定，设立中外合资企业和中外合作经营企业的，外国投资者作为投资的机器设备或其它物料的价格由合营或合作双方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外方当事人同意的第三方评定，作价不得高于同类机器设备或其它物料当时的国际市场正常价格；外国投资者在中国境内设立外资企业，其作为出资的机器设备等实物由外国投资者自己作价，但作价不得高于同类机器设备当时的国际市场价格。

4．鉴定。在外国投资者顺利报关进口，领取进口许可证、征收关税和由商检机构出具检验报告后，对于外商投资的实物进行价值和质量的鉴定则是一个关系到主权利益的关键问题。

近年来，一些不法外商以“合营”、“合作”为名，甚至与中方当事人串通合谋，大行欺诈之实，往往采用以旧充新，以次充好的手段将旧设备作为出资，严重地损害了中方当事人和中国国家、政府的利益。为此，国家商检局、财年月政部于1994年3月18日发布了《外商投资财产鉴定管理办法》，依此规定，外商投资财产鉴定的内容包括外商投资财产的品种、质量、数量、价值和损失鉴定。经申请人提出鉴定申请，鉴定机构依法鉴定后，出具鉴定证书。

5．验证与审批。外国投资者以实物投资，必须凭财产鉴定证书到中国的注册会计师事务所办理验证。实物出资，还得经国家的审批机关批准。举办中外合资经营企业和中外合作经营企业的，外国的投资者作为出资的机器设备或其他物料，应经中国一方当事人的企业主管部门审查同意，报审批机构批准。外国投资者在中国境内设立外资企业的，对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关，如与实物的实际情况不符，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

（三）工业产权与专有技术

工业产权和专有技术这两种形式都是技术资本的形式。从新兴工业国家，如新加坡、韩国经济的起飞的奇迹看，从日本工业发展的轨迹来看，它们的成功在很大程度上都是靠不断引进本国国民经济特别是工业发展所需要的先进技术并不断增加对引进的外国的先进技术的消化、吸收、改进和创造的能力。这对我国如何吸引技术资本，增强国民经济发展中的“科技”含量，不可谓不是一个重大启示。关于健全和完善技术资本引进的外资法律制度，解决在技术作为资本形式而进入国内的法律问题，也显得日益重要而紧迫。

1．投资者对所投技术无权利瑕疵。所谓无权利瑕疵，也就是说外国投资者必须拥有对其出资的技术的所有权和处置权。依我国外资立法，外国投资者为保证技术为自己所有，必须向我国审批机关提交其技术所有权证书的复制件和拥有处置权的有效证明，以及其有效状况的证明材料，并且，作为外国投资者投资的工业产权和专有技术之上不得设立任何担保物权。如果其中有一项存在瑕疵，外商便不能以其作为出资的资本。除此之外，外国投资者还须提交有关工业产权和专有技术的技术特性的资料和实用价值的资料。

2．必须符合一定的实质性条件。我国外资立法对关于外商投资的工业产权和专有技术有一些实质性要求：（1）确实是适合中国需要的，为外商投资企业所必需的；（2）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；（3）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料动力的；（4）设立外资企业的，作价金额不得超过注册资本的。我们认为，这些规定对我国引进技术作了限制性的约束和原则性的要求，这是完全必要的。

3．作价。相对说来，对工业产权和专有技术的作价显得更为复杂，专业性、政策性的要求更高。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《外资企业法实施细则》对此作了原则性规定。设立合营企业的，外国合营者要与中国合营者按照平等互利的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定；设立外资企业的，外国投资者将作价的根据和标准作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。具体而言，关于如何尽可能地对作为出资的工业产权和专有技术合理作价，在与国际直接投资相关的合资经营、合作经营、合作勘探和开发自然资源以及大型工程项目承包合同或与间接投资相关的补偿贸易合同中，合同当事人都尽可以详尽地对作价作出约定条款。

4．验资与审批。依照我国外资立法，外国投资者无论以何种资本形式出资，都应聘请中国的注册会计师验证，并由其出具验资报告。设立中外合资经营企业和中外合作经营企业的，外国出资者作为出资的工业产权或专有技术，应经中国一方当事人的企业主管部门审查同意，报审批机构批准。设立外资企业的外国投资者对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。外国投资者作价出资的工业产权、专有技术实施后，审批机关有权进行检查，如与实际情况不符，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

（四）其他财产权利

除上述三种常见的出资方式外，各资本输入国的国内立法和双边投资保护协定中还规定了其他一些出资方式，如动产或不动产的所有权、抵押权、留置权、质权、用益物权、经济请求权、经济特许权、版权、商誉、证券和场地使用权等。（中外合资经营企业法）把“其他财产权利”也列为外国合资者的一种出资方式但对“其他财产权利”包括哪些权利，并未直接提及。我们认为，这应结合我国与一些国家签订的关于保护和促进投资的双边协定中关于“投资”的含义来加以说明。它实际上指的是用于创造经济价值的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权以及我国法律赋予外国投资者的特许权。

第四篇：民间资本管理公司

民间资本管理公司

一、民间资本管理公司产生背景及依据

近年来，我国民间融资快速发展。根据中金公司的报告，截至2011年6月末，我国民间借贷余额3.8万亿，占我国影子银行体系总规模约33%，相当于银行总贷款的7%，民间融资已成为企业（个人）解决资金需求的重要渠道。但在我国民间融资快速发展过程中，存在操作不公开、不规范等问题，从而引发了非法集资欺诈、高利贷、借贷纠纷等多种社会问题。如2011年以来，浙江、河南等地接连发生民间融资信用危机，屡屡出现债务人出逃、中小企业倒闭、债权人冲击政府机关、群体上访等事件，对社会稳定造成了不良后果。

众所周知，缺乏法律保障的民间融资具有高风险的特征。但明知如此，我国民间融资仍十分繁荣，归根到底，还是因为我国民间闲置资金多、投资渠道又非常缺乏、保值增值能力差等。改革开放以来，我国先后建立了股权、证券交易平台、产权交易平台、期货交易平台、工业产品等交易平台，但资金来源充裕的民间资本投融资平台仍一直非常缺乏。近几年，我国证券投资、房地产投资等专业性强的投资产品风险高、投机性强、收益低下，而闲置资金存入银行，又面临通货膨胀带来的大幅贬值风险。因此，急需搭建起一个稳定的民间融资与民间资本投资等多种形式的民间融资平台，走出一条民间资本规范化阳光化之路，而通过组建民间资本管理公司则是规范引导民间投融资的具体体现。2012年3月28日，国务院决定设立温州市金融综合改革试验区，并批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。此举被认为是中国启动金融改革的破冰之旅，让温州民间资本“阳光化”成为可能，也让我国民间融资正规化梦想开启了序幕。

长期以来，民间资本投资实体经济主要通过地下形式非法集资吸储完成。民间资本管理服务公司这一新业态的产生，可以把部分民间资本由从“地下”引上“地面”，纠正其虚拟化、泡沫化的缺点，促使民间资本投身实体经济。作为金融改革的重要举措，温州市首创民间资本管理公司。2012年2月底，首家民间资本管理公司——瓯海区信通民间资本管理股份有限公司（以下简称“信通民资公司”）正式试营业。

二、民间资本管理公司的优势

民间资本管理公司是传统小额贷款、私募等多个金融服务体的综合体。与同样面向中小微企业的小额贷款公司相比，民间资本管理公司的资金来源显得更加灵活。主要表现在以下几个方面。

（一）担保方式多样，业务发展迅速

民间资本管理公司根据自身特点和市场需求，探索创新多种担保方式。民间资本管理公司可以与典当行合作，这样，能有效地解决土地、房产抵押难的问题，民间资本管理公司根据客户类型，采取多种担保方式。对于企业类贷款，需要有两个企业担保；对于个人类贷款，采取土地、房产抵押或公职人员担保，并根据担保人工作年限设置不同的担保额度；对于农户类贷款，采取三户联保或者村支书担保的方式。

（二）建立评审机制，加强风险管控

民间资本管理公司应该设置评审委员会，由公司高管、全体股东和法律顾问组成，严格实行贷前审查和贷后追踪制，制定规范的投资合同和担保协议，每投放一笔资金，都要经过考查客户、评价评审和集体决议等环节，经评审委员会全体通过后生效，在业务源头上加强风险管控。对已贷款客户定期问询，及时落实贷款用途，确保资金安全，有效防范市场风险、信用风险等。

（三）自身优势突出，市场定位准确

民间资本管理公司主要针对“三农”和中小微企业，尤其是银行不支持的、有发展前景中小微企业和农户，与银行形成互补，错位发展。投放资金以短期为主，坚持“小额、快捷”的原则。

三、自治区民间资本管理公司开展情况

目前自治区尚无设立民间资本管理公司的先例。多有打着“民间资本运作”旗号的私募公司，但往往有传销和非法集资之嫌。

四、外地开展情况

自2012年2月28日，温州成立全国首家民间资本管理公司“瓯海信通”以来，已相继有德州、南昌、威海、青岛、杭州、莱芜、菏泽等地成立民间资本管理公司，而近几月各地开展民间资本管理试点尤为密集，其中温州、青岛均已有10多家民资管理公司开业。总的来看，国内民间资本管理公司的开设依然处于尝鲜阶段，试点地区不多，且是最近刚有向全国推广的趋势，因此，可供参考的该类公司运营管理经验并不多。

五、公司运营可能会遇到的问题与风险

根据已有的经验，民资管理公司在运营过程中主要会面临两个问题。一是遭遇政策壁垒，发展受限。根据规定，民资公司“对单一投资对象的投资总额不超过总资本净额的5%”，即目前单笔项目投资款不能超过500万元。类似风险投资，虽然民资公司并不完全以控股为目的，但是对于一些处于成长期的优质企业，500万的额度几乎只是杯水车薪，并不能满足企业项目的融资需求。这也是民资公司在开展业务中面临的一个政策壁垒，极大地限制了民资公司的发展。二是民间资本流向悬疑。民间资本管理公司设立的初衷是成为一个让资金与企业对接的机构，引导更多民间资金流向实业。但由于民间资本具有逐利性的特征，如何引导其流向投资者普遍不愿涉足的实业是一个亟待解决的问题。

第五篇：教学辅导公司资本原则

（一）公司资本原则

1、资本确定原则

这一原则是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并须全部认足或募足，否则公司不能成立。公司成立后若发行股份，必须履行增资程序，经股东会决议并修改公司章程。

资本确定原则为传统大陆法国家所采用，我国《公司法》实行的是严格的资本确定原则，《公司法》中关于有限责任公司和股份有限公司最低注册资本额的规定、关于有限责任公司章程应载明公司注册资本、股东出资方式、出资时间和出资额的规定、关于股份有限公司章程应载明公司股份总额、每股金额和注册资本的规定、关于注册资本均应按期缴纳的规定等，都体现了资本确定原则的要求。

2、资本维持原则

又称资本的充实原则，它是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产。因为在公司成立时，公司资本即代表公司的实有财产，但在公司经营一段时间后，其实有财产会由于公司的亏损而低于公司的资本，即使公司成立后未开展经营活动，也会因时过境迁、财产无形贬损而使资本的实际财产价值低于其原有的价值，从而使公司的实际财产能力与其明示的资本数额和信用脱节。资本维持原则的立法目的正是为了防止资本的实质减少，保护债权人利益，同时也防止股东对盈利分配的不当要求，确保公司本身业务活动的正常开展。

其具体表现在:。

(1)股东退股禁止。公司成立后，股东不得抽回出资。

(2)不得折价发行股份。公司股份可以按面额平价发行或溢价发行，但不允许折价发行。

(3)限制非货币出资。由于非货币出资在价值评估和权利转移方面的特殊性，容易造成资本的虚假，因此，公司法通常限制知识产权等无形财产的出资，禁止劳务、信用等经营要素的出资。

(4)发起人和股东对出资承担连带认缴责任。其中包括股份未被全部认购时的认购担保责任、股款未被全部缴纳时的缴纳担保责任和实物出资过高估价时的差额填补责任。

(5)按规定提取和使用公积金。公司公积金的作用除扩大再生产外，主要用于充实公司资本和弥补公司经营的亏损。

(6)没有盈利，不得分配。“无盈不分”是公司股利分配的基本规则，公司的盈利首先应用于弥补亏损。只有在公司盈利的状态下，才能向股东分配股利，否则，等于以公司资本向股东分配。

(7)禁止收购本公司的股份。公司收购自己的股份，等于股东退股，收回的股份等于未能发行，从而导致资本虚假。因此，除特殊情况外，原则上不许公司收购自己的股份。

(8)不得接受以本公司股份提供的担保。此种担保的实现会导致公司取得自己的股份，与公司不得收购自己股份的规则相悖。

3、资本不变原则

这一原则是指公司的资本一经确定，即不得随意改变，如需增减，必须严格按法定程序进行。由此可见，这里的不变，并非资本绝对的不可改变，而是指不得随意增减，也不是随构成资本的具体资产价值的实际变化而增减。

我国公司法的资本不变原则主要体现在对公司增减资本的严格规定上，公司法中对公司增减资本规定了严格的条件和程序，要求必须经股东会议决议通过，并依法办理变更登记。而且，对于减少资本，特别规定了债权人保护程序，即在公司减少资本时，必须编制资产负债表和财产清单，向债权人发出通知，在报纸上公告，债权人有权要求清偿债务或要求提供相应担保。

国开分部教学处文法教学部

2016年3月10日