不动产登记簿错误之类型与更正登记（推荐）

第一篇：不动产登记簿错误之类型与更正登记（推荐）

不动产登记簿错误之类型与更正登记

程啸

（清华大学法学院，北京 100084）

[摘 要] 不动产登记簿错误可以分为权利事项错误与非权利事项错误。权利事项错误意味着登记簿上对不动产物权的归属和内容的记载不正确，而非权利事项则是指那些不涉及物权归属和内容的登记簿错误。二者在是否会对物权构成妨害、是否导致善意取得以及更正登记的程序上完全不同。我国《物权法》第19条区分了这两类错误，并确立了不同的更正程序与要件。当不动产登记簿上存在权利事项错误时，应由利害关系人行使更正请求权请求登记簿记载的权利人同意更正。如果权利人拒绝的，更正请求权人应诉请法院或仲裁委员会解决该民事争议。原则上，只有法院、仲裁委员会的生效法律文书才属于证明登记确有错误的证据，登记机构才能据此进行更正登记。但是，对于非权利事项错误，权利人可以通过提供证据证明登记确有错误而申请更正登记，登记机构也可以依职权进行更正登记。

[关键词] 不动产登记簿错误；更正登记；权利事项错误；非权利事项错误

Abstract：The falsity of Real Estate Register can be divided into the rights incorrectness and non-right incorrectness.The rights incorrectness means that a right over real estate is not in accordance with the actual legal situation.The non-rights incorrectness has nothing to do with the legal situation.The rights incorrectness is different from the non-rights incorrectness in the good faith acquisition, the interference in right of the property right and rectification procedure.The Art.19 of China Property Law also separates the rights incorrectness from the non-right incorrectness and stipulates the corresponding rectification procedures.When the registration in the real estate register is not in accordance with the actual legal situation, the interested party may require the person whose right is affected by the rectification of the real estate register to give his consent to such rectification.If the person refuses, the interested party needs to get people’s court or arbitration commission’s adjudication which is in favor of him.Then he can ask the registrar to rectify the rights incorrectness.When there is a non-rights incorrectness in the real estate register, the right holder may require the registrar to rectify the incorrectness by evidences.The registrar should also be entitled to rectify some special falsity in the real estate register under the law.Key Words: the falsity of real estate register;registration of rectification;rights incorrectness;non-right incorrectness;引言

不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，它是由登记机构依法制作并管理的，用以记载不动产自然状况、权利状况及其他依法必须记载的事项的簿册。在针对基于法律行为的不动产物权变动实行登记生效要件主义的国家（如德国、瑞士、奥地利），不动产登记簿不仅具有推定力，还具有公信力。我国《物权法》原则上采取的也是登记生效要件主义，即基于法律行为的不动产物权变动只有记载于不动产登记簿后才发生效力，不经登记不发生物权效力（第9条第1款、第14条）。同时，登记簿还有推定力（《物权法》第16条第1款）与公信力（《物权法》第106条）。既然不动产登记簿具有如此重要的法律效力，对民事主体的不动产物权会发生巨大的影响。因此，一方面，如果登记簿的记载事项存在错误，就很可能给真实权利人造成妨害或损害（如导致第三人善意取得不动产所有权或他物权）；另一方面，即便登记簿存在错误，无论是登记机构还是当事人都不可能随意进行修改。

为了既能确保登记簿的真实性、准确性，维护真实权利人的合法权益，又避免因随意更改登记簿而给登记权利人、第三人的利益造成损害不利影响，法律上有必要确定更正登记簿错误的程序，这就是所谓的更正登记（Berechtigungsverfahren）。更正登记是指，当不动产登记簿存在错误时，登记机构依当事人之申请或依职权消除该错误而进行的登记。《物权法》第19条第1款对更正登记作出了明确的规定：‚权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。‛

由于更正登记是《物权法》吸收借鉴比较法（尤其是德国法）的经验而新设立的登记类型，无论是理论研究成果还是实践经验都不丰富。加之，我国尚无不动产登记法或不动产登记条例对更正登记作出更为具体详细的规定，因此对更正登记的程序、要件等问题，理论界与实务界有不同的认识与理解。现行的不动产登记的部门规章、地方性法规的相关规定亦不相同。例如，就是否所有的登记簿错误都可以依职权更正登记，《土地登记办法》与《房屋登记办法》就不一致。前者规定，国土资源行政主管部门发现土地登记簿存在错误均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记（《土地登记办法》第58条）。而后者则规定，只有不涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿错误，登记机构才可以在当事人不申请更正登记的情况下依职权进行更正登记（《房屋登记办法》第75条）。

笔者认为，要正确理解更正登记的程序与要件，贯彻落实《物权法》第19条第1款的规范目的，必须区分不动产登记簿上的权利事项错误与非权利事项错误，并以此为基础确立不同的更正登记的程序与要件。本文第一部分主要研究的是登记簿上权利事项错误与非权利事项错误的涵义以及区分二者的重要意义。第二部分主要是通过分析《物权法》第19条第1款与第2款，证明我国《物权法》实际上是区分了这两类错误的区分，并且针对不同类型的错误确立了不同的更正登记程序与要件。第三、四部分则具体研究的了权利事项错误与非权利事项的更正登记程序。

一、登记簿权利事项与非权利事项错误之区分及意义

（一）不动产登记簿错误的涵义与类型

不动产登记簿上记载的事项可以分为三部分：第一部分，不动产的标示，即不动产的坐落、位臵、界址、面积、结构、用途等自然状况；第二部分，不动产的权利状况，即不动产上的所有权、用益物权、担保物权等权利事项；第三部分，其他依法应当记载的事项，如预告登记、异议登记、查封登记等。例如，《房屋登记办法》第24条第1款规定：‚房屋登记簿应当记载房屋自然状况、权利状况以及其他依法应当登记的事项。‛《房屋登记簿管理试行办法》第2条规定：‚房屋登记簿（以下简称‘登记簿’）是房屋权利归属和内容的根据，是房屋登记机构（以下简称‘登记机构’）制作和管理的，用于记载房屋基本状况、房屋权利状况以及其他依法应当登记事项的特定簿册。‛《土地登记办法》第15条第1款规定：‚土地登记簿是土地权利归属和内容的根据。土地登记簿应当载明下列内容：

（一）土地权利人的姓名或者名称、地址；

（二）土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；

（三）土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；

（四）地上附着物情况。‛

既然登记簿上记载了这些事项，从理论上说，只要登记簿上记载的事项与真实的情况不符合或不一致，就可以认为登记簿存在错误。依据不同的标准可以对登记簿错误进行不同的分类，如依据登记簿错误产生的时间不同，可将其分为初始错误与嗣后错误。前者是指登记簿记载之时就已经存在的错误，如登记簿的记载与登记的原因证明文件不一致；后者是指登记簿记载时并不错误，但是在登记完成后因新的法律事实（如继承、强制执行、物权变动合同无效等）而使得登记簿出现了错误。再如，依据造成登记簿错误的原因不同，可以将其分为因当事人过错引发的登记簿错误、因登记机构的过错导致的登记簿错误以及因其他原因造成的登记簿错误等。但是，在登记簿错误分类中最重要的一种是，依据登记簿的错误是否与不动产物权的归属、内容相关将之分为登记簿上的权利事项错误与非权利事项错误。前者是指，不动产登记簿上关于不动产物权归属、内容的记载与真实的不动产物权归属、内容不一致或不相符。例如，甲、乙共同共有的不动产在登记簿上记载为甲的单独所有。后者是指，不动产登记簿上与不动产物权归属、内容无关的事项的记载与实际情况不一致。例如，实际面积为1100平米的土地在登记簿上记载为1000平米。

在德国、瑞士等就基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义的国家，民法典中规定的登记簿错误仅指权利事项的错误，而不包括登记簿上的非权利事项错误。例如，《德国民法典》第894条规定：‚土地登记簿中关于土地上之权利、关于此项权利所负担之权利或关于第892条第1款所列处分权的限制与真实的权利状况不一致的，其权利未经登记、未被正确地登记或因原不存在的负担或限制之登记而遭受损害之人，有权向因土地登记簿的更正而使其权利被涉及之人请求同意更正登记簿。‛这些登记簿错误显然都是与不动产物权的归属和内容相关的错误，即权利事项错误。具体来说，德国法上登记簿的权利事项错误分为四种类型：（1）将并不存在的物权在登记簿上加以记载；（2）对已存在的物权进行了错误的记载；（3）将并不存在的不动产上的权利负担在登记簿上加以记载；（4）没有将已经存在的物权加以登记或将已经登记的物权加以注销。[①]至于登记簿上非权利事项的错误主要包括三类：（1）登记簿上纯粹事实描述部分的错误，如对土地的位臵、用途、面积等自然状况记载的错误；（2）对登记权利人的名称或姓名的记载错误；（3）纯粹的笔误。[1]S.132瑞士民法中登记簿的错误有两种类型：（1）初始的权利事项错误（urspruengliche unrichtigkeit），即登记簿记载之时就是不正当的。依据《瑞士民法典》第974条，该错误是指，物权、预告登记被以不正当的方式记载入登记簿或加以注销。所谓‚不正当的方式（in ungerechtfertigter Weise）‛是指缺少实体法上的要件。[2]S.814（2）嗣后的权利事项错误（nachtraegliche unrichtigkeit），即登记簿登记之时是正确的，但此后因登记簿之外法律原因而使得登记簿上权利事项的记载与真实的权利状态不一致。例如，依据《瑞士民法典》第963条第2款，因法律的规定或者生效的判决书而取得物权时导致的登记簿记载与真实的权利状态不一致。[2]S.814.我国《物权法》第19条第1款未如德国与瑞士的民法典那样将登记簿错误明确规定为权利事项错误，该款将登记簿错误表述为‚不动产登记簿记载的事项错误‛。就该款中登记簿错误的涵义，学界有不同的理解。一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的登记簿错误仅指权利事项错误，即不动产登记簿所记载的权利关系与真实的权利关系不一致。[3]63因为，规定更正登记的目的就是为了保护事实上的权利人的物权，许可真正的权利人和利害关系人依据真正的权利状态对不动产登记簿记载的内容进行更正。只有通过彻底消除登记权利与真正权利不一致的状态，更正登记才能避免第三人依不动产登记簿取得登记簿上记载的物权。[4]43-44另一种观点认为，《物权法》该款中的登记簿错误既包括登记簿上的权利记载与实际的权利状态不相符合（即登记物权与事实物权、登记权利人与真实权利人不一致的情形），也包括错误的标示登记（即登记簿上的记载与标的物的实际情况不相符的情形）。[5]21

笔者认为，由于《物权法》第19条第1款并未如《德国民法典》第894条那样将错误明确地限定在权利归属和内容方面的错误，因此在我国法上，不动产登记簿错误应当理解为既包括权利事项错误，也包括非权利事项错误。不动产登记簿上的权利事项错误主要包括以下情形：（1）将并不存在的物权在登记簿上加以记载，例如，登记簿上记载甲为A房屋的抵押权人，实际上甲并不享有该抵押权；（2）对已存在的物权进行了错误的记载，例如，甲乙共同共有的房屋被记载为甲单独所有、抵押权人第一顺位的抵押权被记载为第二顺位；（3）将已经登记的物权错误地加以注销。例如，登记簿上本来记载了债权人对债务人的房屋享有第一顺位抵押权，因债务人的欺诈导致登记机构将该抵押权从登记簿中注销。（4）错误的注销已经存在的处分权的限制或记载了本不存在的处分权限制。例如，甲针对A房屋的预告登记被错误地注销了；A房屋上本无查封登记却记载了查封登记。

不动产登记簿上的非权利错误主要包括以下情形：（1）不动产登记簿上记载的不动产自然状况，如登记簿上记载的不动产的坐落（位臵）、四至、层数、用途等与实际的情况不一致。（2）其他与物权归属和内容纠纷无关的记载事项的错误，如登记权利人名称、姓名或住址的记载错误。

（二）区分权利事项错误与非权利事项错误的意义

既然不动产登记簿上记载的任何事项与真实的情况不一致都属于登记簿错误，为何在德国、瑞士等国家的民法中，要将登记簿错误限定在权利事项错误，难道登记簿上非权利事项与真实的情况不一致，就不属于登记簿错误，无须加以更正？这里的关键原因就在于，立法者建立不动产登记制度不是为了简单地记录不动产的位臵、面积、数量等自然状况，而主要是通过在登记不上记载不动产的物权状况并向外界加以公示，以达到明晰不动产上的权利状况、维护交易的安全、提高交易的效率的目标。虽然登记簿上非权利事项存在错误时，也构成登记簿的错误，同样需要更正。但是，登记不上权利事项的错误与非权利事项的错误无论是在法律后果，还是更正程序上都有很大的差别。

1、是否对真实权利人的物权构成妨害上不同

在登记簿上的非权利事项发生错误时，由于登记簿对不动产物权归属与内容的记载是正确的，因此仅仅是非权利事项的错误不会对实体权利产生影响，即不会妨害或损害物权人的权利。但是，当登记簿上关于不动产物权归属和内容的记载有错误的话，真实权利人的物权就会该错误而遭受妨害或损害。这是因为依据不动产登记法的一个基本原则——在先原则（Prioritätsprinzip），那些其权利因登记而被涉及的人必须是其权利已在不动产登记簿上加以记载的人。[1]Rn.112如果其权利没有被记载入或未被正确记载入不动产登记簿，登记机构就不得为其办理相应的处分登记。这样一来，那些物权未被记载或未被正确地记载入登记簿的真实权利人就无法处分其物权。此种处分权因登记簿错误而受到的限制就是给真实权利人造成的妨害。[②]例如，甲是A房的所有人，登记簿错误地将丙记载为A房的所有权人。如果甲要将A房转让给乙而申请所有权转移登记，因登记权利人为丙而不是甲，故此依据在先原则，登记机构不得为甲办理所有权转移登记，甲无法处分其针对A房的所有权，即便其事实上支配着该房屋。为了排除登记簿上权利事项错误而给自己物权造成的妨害或侵害，真实权利人甲有权行使排除妨害的请求权，以恢复物权的圆满状态。此种基于物权产生的排除妨害物权请求权在不动产登记程序中即‚更正请求权（Berichtigungsanspruch）‛。《德国民法典》第894条之所以将登记簿错误限定在权利事项错误，就是要赋予因该类错误而使物权受到妨害者以更正请求权。而《瑞士民法典》第975条也规定，在物权的登记不正当、或正当的登记被不正当地涂销或更改时，其物权因此而遭受损害的人，有权提出‚登记簿更正之诉（Grundbuchberichtigungsklage）‛。该诉讼在性质上属于确认之诉（Festellungsklage）而非形成之诉，其目的在于确定与特定土地相关的、既存的权利之真实状况，如所有权、限制物权、对土地处分权的限制（如预告登记）等。[2] S.826-827

2、是否会导致第三人善意取得上的不同

在承认不动产善意取得制度的国家，如德国、瑞士、我国，不动产登记簿上权利事项的错误会使真实权利人遭受因他人之善意取得而丧失权利或权利上被设定负担的法律风险。例如，甲为A房屋的所有人，但登记簿上却错误的将乙记载为A房的所有权人。当乙将A房屋出卖给善意第三人丙且办理了所有权转移登记时，尽管乙为无权处分，但是作为善意第三人的丙可以依据善意取得制度合法取得A房的所有权。真正权利人甲的所有权因此而归于消灭。我国《物权法》第106条明确承认了不动产的善意取得。所谓‚善意‛指的就是不动产物权的受让人对登记簿权利事项的错误产生了信赖。因为不动产的善意取得是为了维护不动产物权交易之安全而在‚权利外观思想（Rechtsscheingedanken）‛的基础上产生的制度。[③]只有登记簿上权利事项记载错误，才会出现权利外观（登记簿的记载）与真实权利不一致，从而需要保护交易中的善意信赖登记簿的第三人的必要性，才需要建立善意取得制度。而在登记簿上的错误与物权归属和内容无关时，由于权利外观与真实权利是一致，所以不发生善意的问题。即便第三人真的对登记簿上存在的非权利事项错误产生了某种‚信赖‛，也不会受到不动产善意取得制度的保护。[6]300由此可见，登记簿上的权利事项错误与非权利事项给真实权利人制造的法律风险是不相同的。

3、更正的程序不同

对于登记簿上权利事项的错误，应当适用非常严格的更正登记程序。一方面，对于权利事项错误的更正登记只能依当事人的申请进行，登记机构不能自行依职权加以更正；另一方面，在当事人提出更正登记的申请符合法律严格设定的要件时，登记机构才能办理更正登记。这是因为：不动产登记簿权利事项错误往往意味着当事人就不动产物权归属和内容发生了争议，这种民事实体权利的争议只能通过民事诉讼程序最终加以解决。无论登记机构是法院还是行政机关，都无权在作为非讼事件程序或行政程序的不动产登记程序中解决这种民事争议。[④]不动产登记程序不同于民事诉讼程序，在该程序中，并非不存在对立的原被告当事人以及（有独立请求权或无独立请求权的）第三人。就更正登记程序而言，如果是当事人申请更正登记，只是存在更正登记申请人与登记机构两方主体；如果是登记机构依职权更正登记，就只有登记机构一方参与其中。至于其他与登记簿上权利事项错误利益相关的当事人（如登记权利人、第三人）并不进入更正登记程序。因此，登记机构不可能像民事诉讼程序中的法官那样，通过原被告的举证、反驳、质证等查明真相并作出判断。如果登记机构可以依职权或仅依据当事人的提供的一般性的证据就决定是否进行更正登记，势必出现要么损害真实权利人的合法权益，要么损害登记权利人、利益相关的第三人合法权益的情形。因此，法律上必须为权利事项错误的更正登记设臵严格的程序与要件的要求。但是，对登记簿上的非权利事项错误，因其不涉及实体权利，所以登记机构可以依职权进行更正登记，而在依当事人之申请进行更正登记时也没有必要采取过于严格的要求。

例如，在德国，登记簿上的权利事项错误的更正登记只能依申请进行，登记机构不得依职权加以更正。在当事人申请更正登记时，必须符合以下情形之一，登记机构方能办理更正登记：其一，因更正登记而致其权利被涉及者作出了符合法定形式要求的更正同意（Berichtigungsbewilligung）。德国《土地登记条例》第19条规定：‚登记涉及其权利之人同意登记的，登记方能办理‛。此外，依据《土地登记条例》第29条，更正同意必须采取法定的格式，即通过官方文书或官方认证的文书加以证明。当更正登记的申请人获得了因更正登记而使其权利人被涉及的人的更正同意，登记机构可以办理更正登记。其二，申请提供了证明登记簿存在错误的证据（Unrichtigkeitsnachweises）。《土地登记条例》第22条第1款规定：‚如果错误得到证明，更正土地登记簿无需本法第19条规定的同意，这尤其适用于处分限制的登记或涂销。‛也就是说，即便没有获得更正同意，但是如果更正申请人提供证据证明了登记簿权利事项的错误时，登记机构也可以进行更正登记。[1] S.142-143.不过，德国法对于此种证据的证明度有很严格的要求（strenge Anforderung）。[1] S.146.申请人仅仅一般性地证明登记簿存在错误时不可以的，而必须是完全充分地加以证明（voller Nachweis）。尽管申请人不需要从所有的方面来证明登记簿是错误的，其还需要排除各种会使其希望进行的（新的）登记也是不正确性的可能性，例如善意取得。当然，对于那些过于遥远的可能性，申请人无须加以反驳。[7]§22 Rn 37司法实践中认可的证明登记簿错误的证据主要有以下一些：其一，关于登记权利人无民事行为能力人的证据。这主要是指以《土地登记条例》第29条规定的形式作出证明被登记的权利人是无民事行为能力人的证据。如果仅仅只是法院的确定的民事判决中明确了无民事行为能力，就登记机构而言，该判决只是对发生了争议的当事人具有拘束力。其二，法院的判决与仲裁机构的裁决。例如，民事法官作出的确认登记权利无效的确定判决；具有强制执行力的仲裁裁决；判令土地所有权人负有作出更正同意之义务的确定判决等。[7]§22 Rn 37至于登记簿上非权利事项的错误，则无须适用《德国民法典》第894条以下规定的更正请求权以及《土地登记条例》第22条规定的更正登记程序。该类错误既可以由登记机构依职权在相应的登记事项栏内加以订正（Richtigstellung），也可以由当事人提出更正的要求。申请人只需要在更正申请中阐明其要求的意义并一般性地证明该错误是存在的即可，该证据无须采取《土地登记条例》第29条要求的形式。[7]§22 Rn 22

同样，在瑞士，对登记簿上的权利事项错误更正也有非常严格的要求。凡是登记簿上权利事项的错误，登记簿管理人（Grundbuchverwalter）不得依职权自行更正。[2]S.815依据《瑞士民法典》的规定，更正权利事项的错误有以下三种途径：其一，对于登记之时就存在的权利事项错误（即初始的权利事项错误），如果登记权利人不同意更正的，那么申请人必须提起‚登记簿更正之诉‛，由法官先确认其权利，然后由登记簿管理人进行相应的更正登记。其二，对于登记完成之后因登记簿之外的法律原因，如强制执行、继承、征收、法院的判决而导致的登记簿错误，在没有登记权利人同意的情况下，登记簿管理人只能依据法律规定、生效的判决书或与判决书具有相同效力的证书进行更正（《瑞士民法典》第963条）；其三，如果是登记完成之后，因登记的法律基础丧失（如权利失效、履行不能、设定地役权等）而使登记簿出现错误的，则申请人必须行使登记簿更正之诉来消除这种错误（《瑞士民法典》第976条）。[2]S.815ff.但是，对于符合实体法要件的登记，只是由于登记簿管理者的疏忽进行了错误登记，只要该错误与已登记的权利内容无关（der Inhalt des einzutragenden Rechtes nicht berueht），如纯粹的笔误等，登记簿管理人可随时依职权加以更正（《瑞士民法典》第977条第3款、《登记簿实施条例》第99条）。

二、我国法上登记簿权利事项与非权利事项错误的区分及更正程序

尽管《物权法》并未将登记簿的错误限定于权利事项错误，但是，从《物权法》等法律的规定来看，仍然是明确区分了权利事项错误与非权利事项错误，并在此基础上确立了不同的更正程序，规定了不同的更正登记的要件。具体理由如下。

（一）《物权法》第19条第1款与第2款对权利事项错误与非权利事项错误的区分

尽管《物权法》第19条第1款中的登记簿错误既包括权利事项错误，也包括了非权利事项错误，但是，从该条第1款将更正登记的申请人规定为‚权利人、利害关系人‛，而第2款只规定‚利害关系人‛可以申请异议登记可以看出，我国《物权法》中权利事项错误与非权利事项错误的更正程序与更正登记的要件是不同的。

首先，《物权法》第19条第1款中的‚权利人‛是指，其不动产物权已被正确记载于不动产登记簿的人，即‚不动产登记簿记载的权利人‛。之所以将权利人规定为更正登记的申请人是因为，尽管权利人的不动产物权已被正确记载于登记簿，但是登记簿上仍然存在非权利事项的错误，即登记簿对不动产的自然状况等与物权归属、内容无关的事项的记载出现了错误。例如，权利人的姓名、名称或住址错误；不动产的坐落、面积错误等。而《物权法》第19条第1款以及第2款中的‚利害关系人‛是指，登记簿上未将其不动产物权记载入登记簿、或未将其物权正确地记载入登记簿或曾经被记载的权利被不正确地注销了的人。这些人中有的是登记簿记载的权利人，有的甚至都不是登记簿记载的权利人。但是，由于不动产登记簿上关于不动产物权的归属和内容的记载有错误，而该错误对其权利造成了妨害或损害，产生了法律上的利害关系，所以他们就是《物权法》第19条中的‚利害关系人‛，有权就该登记簿上的权利事项错误申请更正登记。具体来说，利害关系人的‚利害关系‛体现在两个方面：其一，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，真实权利人可能因第三人之善意取得致物权消灭或被设定负担。其二，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，利害关系人对不动产物权的处分就会受到限制。

有一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的‚权利人‛包括登记权利人与事实权利人。[⑤]利害关系人则是指，登记权利人和真实权利人之外的，因登记记载错误会造成对自己不利影响的当事人，如已与权利人订立物权变动合同的第三人。[⑥]笔者认为这种观点是妥当的。如果认为权利人既包括了登记权利人也包括了事实权利人，那么利害关系人的概念就没有必要了。如果将利害关系人理解为与权利人存在债权关系的人的话，由于登记簿上不存在错误，即便权利人没有履行该物权变动合同，也只是违约的问题，债权人有权请求债务人履行办理所有权转移登记或其他处分登记的义务。利害关系人显然没有必要申请异议登记，更无须申请更正登记。事实上，从《物权法》第33条的规定来看，也可以非常清楚的知道，利害关系人是指那些因物权的归属、内容发生争议的人，而非单纯的债权人。

其次，之所以《物权法》第19条第2款仅规定利害关系人可以申请异议登记，而没有将权利人也作为异议登记的申请人，关键就在于：只有利害关系人才是与登记簿上权利事项错误密切相关的主体。他通过更正登记要消除的是权利事项的错误，而不是非权利事项的错误。他申请异议登记也是为了避免登记簿上的权利事项错误而引发第三人的善意取得。因为异议登记的目的就要暂时切断登记簿的公信力，阻止第三人的善意取得，从而为利害关系人在完成更正登记之前提供一种暂时性的保护。至于权利人，由于登记簿上仅是非权利事项出现错误，他只需要通过提供证明登记确有所错的证据进行更正登记即可。由于该错误不会导致第三人善意取得其物权或给权利制造负担，所以权利人没有申请异议登记的必要性，自然《物权法第19条第2款》也不必规定其有权申请异议登记。

第三，《物权法》第19条第2款规定，不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，而且自异议登记之日起十五日内利害关系人不起诉的，异议登记失效。有学者认为，《物权法》第19条第2款实际上确立了异议登记的一个前提条件，即不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记。[⑦]笔者认为这种理解是不妥当的。事实上，《物权法》该款不是要为异议登记设立一个前提要件，它要表明的是：如果登记簿存在权利事项的错误的话，利害关系人可以要针对登记簿记载的权利人行使更正请求权，要求其书面同意更正。如果登记权利人加以拒绝，就意味着利害关系人与登记权利人产生了关于不动产物权归属和内容的法律争议。由于这是一种实体法上民事权利义务的纠纷，只能由当事人通过民事诉讼（不包括行政诉讼）的途径解决。故此，《物权法》第19条第2款第2句要求申请人在异议登记之日起十五日内‚起诉‛，否则异议登记失效。在利害关系人通过民事诉讼获得了有利于自己的确定判决后，因利害关系人已经可以向登记机构提供‚证明登记确有错误的‛证据，所以他可以直接请求登记机构进行更正登记（《物权法》第19条第1款）。

（二）我国不动产登记方面的规章对登记簿的权利事项错误与非权利事项错误规定了不同的更正登记程序

1、住房和城乡建设部颁布的《房屋登记办法》明确将房屋登记簿的错误分为两类：其一，‚不涉及房屋权利归属和内容‛的登记簿的记载错误；其二，‚涉及房屋权利归属和内容‛的登记簿的记载错误。在区分这两类错误的基础上，《房屋登记办法》规定了不同的更正程序和要件。

（1）是否能够依职权更正上不同。如果房屋登记簿的记载错误不涉及房屋权利归属和内容的，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记。倘若当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人（《房屋登记办法》第75条第1款）。但是，对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿错误，房屋登记机构只能书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记（《房屋登记办法》第75条第2款第1句），不能依职权进行更正登记。

（2）更正登记的要件不同。对于涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误，登记机构只能在两种情形下办理更正登记：其一，利害关系人提供了权利人同意更正的证明材料（《房屋登记办法》第74条第1、2款）。其二，利害关系人提供了‚证明房屋登记簿记载错误的材料‛，依据《房屋登记办法》第80条，该材料是指‚确定了房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的‛人民法院或仲裁委员会的生效法律文书。但是，对于不涉及房屋权利归属和内容的登记簿记载错误，权利人只要提供‚证明房屋登记簿记载错误的材料‛即可申请更正登记，该材料是指‚申请登记材料或者有效的法律文件‛，其范围显然大于利害关系人提供的证明登记簿记载错误的材料。如果权利人无正当理由逾期不申请更正登记的，房屋登记机构还可依职权进行更正登记。

2、国土资源部颁布的《土地登记办法》虽未如《房屋登记办法》那样区分土地登记簿上涉及与不涉及土地权利归属和内容的错误，但是从《土地登记办法》第59条、第60条的规定可以看出，其实质上仍然是区分了二者的。

（1）依据《土地登记办法》第59条，只有在土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的，才可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。如果是利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，则其必须持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。这一区分就意味着土地权利人需要更正的错误实际上与土地权利的归属和内容无关，而利害关系人要申请更正的错误因与土地权利的归属和内容相关，势必要得到土地权利人的书面更正同意。

（2）《土地登记办法》第60条第1款规定，如果土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。然后，利害关系人通过提起针对土地权利人的民事诉讼来解决土地权利归属和内容的争议。

三、权利事项错误更正登记的要件

我国《物权法》第19条第1款仿效德国的立法模式，为利害关系人更正登记簿上的权利事项错误提供了两种途径：其一，利害关系人针对登记簿记载的权利人行使更正请求权并获得其书面的更正同意；其二，在登记簿记载的权利人不同意更正的情况下，向登记机构提供证明登记确有错误的证据。

（一）登记簿记载的权利人书面同意更正

1、更正请求权

当登记簿记载的关于不动产物权归属和内容事项出现错误，即该错误属于登记簿权利事项错误时，该错误实际上已经构成了对真实物权人的物权圆满状态的侵害或妨害。由于登记簿本身存在错误，故此真实权利人无法获得登记簿推定力的保护（《物权法》第16条第1款）。它只能通过行使更正请求权来排除对其物权的妨害或侵害。更正请求权是指，当不动产登记簿的内容与真实的权利不一致时请求相对人表示同意更正登记的请求权。我国《物权法》虽然没有明确规定更正请求权，但是从其第19条第1款关于‚不动产登记簿记载的权利人书面同意更正‛的规定来看，实际上是承认更正请求权的。因为登记簿记载的权利人书面同意就是利害关系人行使更正请求权的结果。此外，由于《物权法》第35条明确赋予了因物权被妨害的权利人有权请求排除妨害。当不动产登记簿上的权利事项错误而给物权人构成妨害时，也应认为因登记簿上权利事项记载错误而致物权被妨害的权利人可以行使性质与排除妨害请求权相同的更正请求权。

更正请求权在性质上属于物权请求权，它是基于物权而产生的请求权，具有从属性。只要物权以及登记簿错误对该物权妨害仍然存在，更正请求权就不会因时间的经过而消灭。故此，《德国民法典》第898条规定，更正请求权不适用于诉讼时效。我国《物权法》未就更正请求权是否适用诉讼时效作出规定。但是，从《物权法》的立法本意来看，排除妨害的请求权、消除危险的请求权是不适用诉讼时效的。[4]43因为《物权法》仅规定了占有人返还原物的请求权必须自‚侵占发生之日起一年内‛行使，否则归于消灭（第245条第2款）。而对于物权人或占有人的排除妨害请求权与消除危险的请求权都没有规定诉讼时效期间或者除斥期间。既然如此，则与排除妨害请求权属于同一性质的更正请求权也不适用诉讼时效。

在德国民法上，更正请求权人是指‚其权利未被登记或未被正确登记的人或因登记并不存在的负担设定或限制而受到侵害的人‛（《德国民法典》第894条）。[⑧]而在我国《物权法》中，更正请求权人就是利害关系人。尽管《物权法》第19条第1款规定，权利人、利害关系人都可以申请更正登记。但是，如前所述，权利人申请更正的只是登记簿上的非权利事项错误，其物权并未受到妨害或侵害，故而不属于更正请求权人。[⑨]只有利害关系人，因其物权没有记载或没有被正确地记载入登记簿或从登记簿上错误地加以注销了，故而遭受了妨害，享有要求登记簿记载的权利人排除妨害的更正请求权。

作为物权请求权的更正请求权，其指向的不是登记机构而是对真实物权人的物权构成妨害之人，德国法上称之为‚其权利将因更正而被涉及的人‛。[⑩]在我国法中，依据《物权法》第19条第1款，更正请求权所指向的是‚不动产登记簿记载的权利人‛，即登记名义人或登记权利人。由于更正请求权是一种物权请求权，只要登记簿的错误已经构成了对利害关系人物权的妨害，无论妨害者是否具有过错，都不影响更正请求权的行使。故此，因此，只要消除登记簿上的权利事项错误会涉及到其登记权利的人都属于更正请求权指向的义务人。至于登记权利人对于登记簿错误的发生有无过错、是否知悉登记簿的错误等，在所不问。例如，甲针对乙的A房屋享有第一顺位的抵押权，而丙享有A房屋上的第二顺位抵押权。由于乙的欺诈行为，甲的第一顺位抵押权被错误地注销了，此时基于抵押权顺位升进注意，丙成为了第一顺位抵押权人。此时，甲有权针对A房屋的所有权人乙、抵押权人丙行使更正请求权。尽管乙的抵押权被错误完全是因乙的欺诈所致，与丙无关，丙也属于更正请求权指向的义务人。

2、登记簿记载的权利人书面同意更正

《物权法》第19条第1款规定，当利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误时，可以通过行使更正请求权，要求登记簿记载的权利人书面同意更正。从该款的字面含义来看，似乎只要是登记簿记载的权利人书面同意更正，登记机构就必须办理更正登记。但是，如果仔细研究更正登记的规范目的，可知实际并非如此。更正登记是为了解决登记簿错误，维护物权人合法权益而设立的制度。如果登记簿并不存在错误，即便登记权利人书面同意进行所谓的‚更正‛，登记机构也不应当办理更正登记，否则就容易出现当事人恶意串通利用更正登记制度逃避国家税收等违法情形。正因如此，在德国法上，一方面，更正同意必须得到官方文书或官方认证的文书的证明（《土地登记条例》第29条）；另一方面，如果登记机构发现登记簿并非不正确，或者虽然登记簿是错误的但通过对更正申请人进行新的登记也不会使该登记簿变得正确时，即便存在更正同意，登记机构仍有权拒绝办理更正登记。[7]§22,Rn 31

我国《物权法》第19条第1款只是要求更正同意采取书面形式，而未如德国那样要求该更正同意必须由官方文书或官方认证的文书加以证明。因此，实践中极有可能出现当事人利用更正登记实现违法目的的问题。为避免这种现象，我国现行的不动产登记的法律、法规和规章不仅要求利害关系人在申请更正登记时提交登记权利人同意更正的书面材料，还要求申请人提交证明登记簿记载错误的材料。登记机构在审查后认为登记簿记载确实存在错误的，方办理更正登记。如果登记簿并不存在错误，即便更正登记申请人提交了登记权利人书面的更正同意，也不办理更正登记。例如，《房屋登记办法》第74条规定：‚权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交下列材料，申请更正登记：

（一）登记申请书；

（二）申请人的身份证明；

（三）证明房屋登记簿记载错误的材料。利害关系人申请更正登记的，还应当提供权利人同意更正的证明材料。房屋登记簿记载确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。‛不过需要注意的是，在登记簿记载的权利人已经书面同意更正的情况下，不应对利害关系人提交的证明登记簿记载错误的材料有过高的要求，否则就违反了《物权法》第19条第1款的规定。因为如果当事人提供的证据已经能够充分证明登记确有错误，此时提供登记权利人的书面更正同意就毫无必要了。

（二）有证据证明登记确有错误

依据《物权法》第19条第1款，无论登记簿记载的权利人是否同意更正，只要利害关系人有证据证明登记确有错误的，登记机构也应当进行更正登记。如前所述，在对登记簿上权利事项错误加以更正的情况下，应当严格限制所谓‚证明登记确有错误的‛证据，否则就会出现损害登记权利人和第三人合法权益的问题。这一点在我国尤为必要。因为，与德国由法院作为登记机构，司法辅助人具体负责登记、登记簿法官加以监督的模式[11]所不同的是，我国的不动产登记机构是行政机关，具体登记事务又多为该行政机关下属的事业单位（如房地产交易中心、土地交易中心等）。在这些登记机构从事登记事务的人往往没有学习过法律，许多人连大学学历都没有。有些登记人员甚至连物权、债权是什么、如何区分都不清楚。任由他们随意判断申请人提交的证据是否能够证明登记确有错误，显然是极不妥当的，更正申请人、登记权利人以及第三人的合法权益都难以得到保障。

笔者认为，在我国，原则上只有利害关系人提供了人民法院、仲裁委员会以及有权确定物权归属和内容的行政机关作出的生效法律文书，且该法律文书上确定的不动产物权归属和内容表明了登记簿上关于不动产物权归属和内容的记载是错误的时候，才符合《物权法》第19条第1款规定的‚有证据证明登记确有错误‛的要求。这是因为：在利害关系人认为不动产登记簿上权利事项存在错误，而登记簿记载的权利人又不同意更正，就意味着利害关系人与登记簿记载的权利人就物权的归属、内容发生了争议。依据《物权法》第33条，‚因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。‛该法第32条又规定：‚物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。‛在我国，有权确认物权归属和内容、解决物权争议的主要就是法院与仲裁委员会，以及法律授权的特定行政机关，如《土地管理法》允许人民政府对土地权属争议进行处理。

此外，从我国现行的不动产登记的规章和地方性法规来看，也都明确地将证明登记簿上权利事项错误的证据限定为法院、仲裁委员会和行政机关的生效法律文书。例如，《房屋登记办法》第80条规定：‚人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。‛《上海市房地产登记条例》第61条第2款第2项规定，房地产登记簿记载的权利人不同意更正，但有行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属确有错误的，房地产登记机构应当予以更正。《无锡市房屋登记条例》第62条第1款规定：‚人民法院、仲裁机构生效的法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者人民法院的执行要求办理相应的登记。‛《深圳市房地产登记若干规定（试行）》第4条规定：‚房地产权利人或者利害关系人认为房地产登记簿记载的事项错误，向登记机关申请更正登记的，应当提交下列材料：

（一）申请书；

（二）申请人身份证明；

（三）证明房地产登记簿记载事项错误的材料；

（四）利害关系人申请的，应当提交与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料及房地产登记簿记载的权利人同意更正的书面材料，但人民法院、仲裁机构的生效法律文书对申请更正登记事项已有明确确认的除外；

（五）法律、法规规定需要提交的其他材料。‛

关于利害关系人提供的人民法院、仲裁委员会以及行政机关作出的生效法律文书，应注意以下几个问题。

首先，法院、仲裁委员会的生效法律文书仅指判决书、调解书和裁决书，而不包括裁定书。因为裁定书主要是用来解决程序问题，而非实体问题的法律文书。裁定书中不可能会确定不动产物权的归属和内容。

其次，法院、仲裁委员会的生效法律文书必须确认了不动产物权的归属和内容，且其与登记簿记载的不动产物权的归属和内容不一致。惟其如此，该生效的法律文书才属于证明登记确有错误的证据。这就意味着，无论是法院的民事判决书和民事调解书，还是仲裁委员会的裁决书，都应当是具有确认效力或形成效力的法律文书，而非仅具给付效力的法律文书。例如，A房屋为甲、乙夫妻共有，登记簿上仅记载了甲为所有权。乙要求甲同意更正登记，被甲拒绝，因为甲认为这是其个人财产，而非夫妻共有财产。此时乙可以向法院起诉，通过司法途径实现其更正请求权，即请求法院确认该房屋为夫妻共有财产。当法院生效的民事判决书或调解书确认了A房屋为甲、乙夫妻共有后，就表明了登记确有错误，此时乙可以要求登记机构进行更正登记。再如，A公司与B公司签订了建设用地使用权转让合同，双方办理了土地使用权转移登记。后A公司认为受到B公司的欺诈请求法院判决撤销该合同。法院判决撤销该合同，B公司向A公司返还建设用地使用权。由于合同被撤销后建设用地使用权就自动回复给了A公司，A公司才是真正的建设用地使用权人，登记簿上将B公司记载为权利人是错误的。因此，A公司有权申请更正登记，将自己作为建设用地使用权重新记载入登记簿。但是，如果法院或仲裁委员会的生效法律文书仅仅是给付性的法律文书，即要求一方履行不动产物权变动合同义务的判决书、调解书或裁决书。由于在履行该该合同义务之前，登记簿并不存在错误，所以当事人应当向登记机构申请办理的处分登记而非更正登记。例如，出卖人甲与买受人乙的房屋买卖合同生效后，甲不履行办理所有权转移登记的义务、乙向法院提起给付之诉。法院判令乙协助办理所有权转移登记。此时，乙应依据该生效判决向登记机构申请的是所有权转移登记，而非更正登记。

第三，法院作出的行政判决书不属于证明登记确有错误的证据。这是因为，在行政诉讼中，法院只是审查被诉的具体行政行为合法与否，不能也无权解决民事实体权利的争议，无法确认不动产物权的归属和内容。正因如此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条第6项才明确规定，在行政诉讼的过程中，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，应当中止诉讼。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条更是规定：‚当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。‛既然行政判决不能确定不动产物权的归属和内容，无法表明胜诉的原告就是争议不动产的真实权利人，因此原则上当事人以确认登记行为违法或撤销登记行为的行政判决书是无法证明登记簿上记载的权利事项存在错误的。不过需要注意的是，法院作出的撤销登记行为的行政判决在一定程度上可以起到更正登记的效果。当登记簿上的权利事项错误表现为：不应有的处分限制（如抵押权登记、预告登记）被登记机构错误地记载入登记簿，或者曾被正确记载的物权被登记机构错误地加以注销。如果原告针对登记机构该登记行为提起行政诉讼，而法院又判决撤销此登记行为的话，由于登记机构必须履行法院的判决注销对违法的处分限制登记或注销违法的注销登记，因此就可以重新恢复原有的正确记载，起到更正登记希望实现的目标。故此，当事人没有必要申请更正登记。但是，就那些应当登记的物权没有被记载入登记簿的情形。例如，甲乙共有的A房屋被登记为甲单独所有权。此时即便法院撤销被诉的登记行为，登记机构依法院之判决而将登记簿上对甲的单独所有权的记载加以注销，也并不当然意味着胜诉的原告就可以被作为A房屋的共有人被记载入不动产登记簿。因为就A房屋是否为甲乙的共有财产乃是一个民事争议，需要通过民事诉讼加以解决。

最后，所谓行政机关的生效法律文书是指，有权的行政机关作出的确定不动产物权归属和内容的生效法律文书。在我国这种行政机关的法律文书只有一种，即人民政府对土地权属争议的已经生效的处理决定。《土地管理法》第16条规定，当土地上的所有权和使用权存在争议时，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。其中，单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。如果当事人没有在接到处理决定通知之日起三十日内起诉的，该处理决定就发生了法律效力。在该处理决定确定的土地权利归属与登记簿记载的权利归属不一致的情况下，利害关系人就可以向登记机构申请更正登记。

四、非权利事项错误更正登记的要件

（一）权利人有证据证明登记确有错误而申请更正登记

在不动产登记簿上只是非权利事项发生错误时，如不动产的坐落、界址、面积、用途以及登记权利人的名称或姓名等存在错误，由于不涉及不动产物权的归属和内容，所以不存在获得登记簿记载的权利人的同意后申请更正登记的问题。此时，更正登记的申请人就是登记簿记载的权利人即权利人。他只需要提供证据证明该错误确实存在，登记机构就应当办理更正登记。由于非权利事项的错误多是因登记机构的疏忽所致，权利人一般可以通过指出登记原因证明文件（如登记申请材料、合同书、有关公文书等）与登记簿记载不一致，而非常容易地证明该错误之存在。例如，房屋面积的测绘文件上清楚地记载了面积是1110平米，但是由于登记机构工作人员的疏忽在登记簿上记载为1100平米；登记权利人的真实姓名为‚张三‛，但是登记机构却误写成了‚张二‛，申请人只要提供身份证或户口本即可证明该错误的存在。

（二）登记机构依职权进行更正登记

由于登记簿上非权利事项的错误不涉及实体权利，而且这种错误往往是非常明显的，如果对于这种错误的更正登记也都必须依当事人的申请进行，既会给登记权利人造成不必要的负担，也不利于及时维持登记簿的真实性与准确性。故而，比较法上一般都允许登记机构依职权自行更正登记。对此前已述及。在我国，《物权法》并未对登记机构依职权更正登记作出明确规定。但通说认为，登记机构在一定的情况下可以依职权也应当依职权来更正登记。因为如果任何登记错误都要由法院来认定，无疑大大增加了登记错误的更正成本，不利于对真正权利人利益的保护。[8]309目前，一些不动产登记的地方性法规和部门规章也都允许，登记机构对不涉及权利归属的错误依职权加以更正。例如，《房屋登记办法》第75条第1款规定：‚房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人‛《上海市房地产登记条例》第62条规定：‚房地产登记机构发现房地产登记簿记载与原申请登记文件不一致的，应当书面通知有关的房地产权利人办理更正登记手续。当事人无正当理由不办理更正手续的，房地产登记机构可以依据原申请登记文件对房地产登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。‛

值得注意的是，《土地登记办法》第58条允许土地登记机构一旦发现登记簿存在错误，无论该错误是否涉及土地权利的归属，均可在报经人民政府批准后依职权进行更正登记。笔者认为这种规定显然是错误的。尽管依据《土地管理法》第16条，人民政府有权处理当事人之间就土地所有权和使用权发生的争议，且该处理程序是当事人向法院起诉的前臵程序。但是，这并不意味着登记机构只要报经人民政府批准，就可以依职权更正登记簿上的权利事项错误。这种做法显然是会对登记权利人、利害关系人造成不正当的损害。在土地权利为第三人善意取得的时候，这种依职权更正登记的行为还会损害第三人的合法权益。

参考文献

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第二篇：不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

不动产抵押登记类型之间的衔接与法律风险

在我市实施不动产统一登记以来，原来分属土地、房产、海洋、林业不同部门办理的不动产抵押登记合并到我局统一办理，客观上极大地降低了土地使用权、海域使用权和地上物分别不同部门抵押存在的风险，也方便了办事单位和群众。截至五月二十五日为止，在市区开展不动产登记的十八个工作日内，共发放不动产权证书和不动产登记证明4141本，其中抵押权登记为2271本，占不动产登记量的55%。随着市场经济的发展，大众创业，万众创新的不断驱动，不动产抵押登记必定是我们不动产登记的主要服务类型。对我局来说，开展不动产登记的人员少、业务生、办证量大、责任重。实际上，不动产抵押登记一直存在着巨大的风险和责任，如何把握好不动产抵押统一登记的范围、抵押顺序、抵押环节的衔接，规范不动产抵押登记行为，提高不动产登记人员的业务素质和操作规范，本文试做以下探讨。一．不动产抵押登记类型及其之间的关联和衔接

不动产抵押登记依据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条规定，按下列类型办理不动产抵押登记

（一）建设用地使用权；

（二）建筑物和其他土地附着物；

（三）海域使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（五）正在建造的建筑物；

（六）法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。其中，建设土地使用权抵押、建筑物和其他土地附着物抵押与正在建造的建筑物抵押有着密不可分的关联。并且如果是商品房开发企业，还存在着在建商品房预购抵押登记。如何做好以上不同类型不动产抵押的衔接，最大限度的降低潜在的法律风险和登记风险。除了有耐于房产交易部门和抵押登记机构之间的密切配合，也有耐于不动产登记工作人员的业务熟练程度、风险防范意识。

以开发企业为例，从招拍挂取得土地开发使用权，缴纳土地出让金后，首先取得土地使用权，并依申请办理了土地使用权不动产证书。由于开发企业之前预付了巨额的土地出让金，土地成本在后期开发阶段必然需要通过融资进行摊薄，最有效最直接的手段就是将土地使用权抵押，为商品房建设筹措资金。有的开发企业可能由于资金短缺，又做起了在建工程抵押。在过去土地管理部门和房产管理部门分别办理土地抵押和房产及在建工程抵押的情况下，房地抵押分离是实际存在的，因而风险同样巨大。现在不动产登记统一后，在土地使用权抵押后，法律是不禁止在建工程作为地上物权可以再次抵押的。而且，在建工程抵押后，开发企业依照取得的四证，既土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证进行开发建设，就可以取得商品房销售许可证，房屋销售如何防范风险，同样值得思考。

早在2010年4月20日，时任银监会主席刘明康在银监会召开的金融形势分析通报会上作重要讲话，为防止抄地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求对经营性用地抵押全部以在建工程方式办理抵押贷款。

土地使用权抵押的风险

（一）土地使用权抵押，是指单位或者个人依法或依约定，将国有土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，在不发生转移的前提下抵押给抵押权人的行为。土地使用权的抵押是一种不动产权利的抵押，它有以下特点：

(1)用于抵押的土地使用权必须是通过出让方式取得的合法土地使用权，并且是已办理土地登记手续的土地使用权。

(2)土地使用权抵押权设定本身并不发生土地使用权转移，只有在债务不能履行时，抵押权人才能依照法定程序处分土地使用权，此时土地使用权才发生转移。(3)土地使用权抵押时，如果地上有建筑物及其他附着物，应随之抵押。

(4)土地使用权抵押不得违背土地使用权出让合同的规定。一切以出让合同约定的规划条件和用途设定抵押条件。

(5)土地使用权人将土地抵押后，并不丧失转让权，但在转让土地使用权时，应告知抵押权人。

特别要说明的是，《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

（二）土地使用权抵押作为不动产物权抵押担保，抵押权人需要注意以下几个问题： 1.土地价值是否满足垫资额度。经营性土地使用权抵押一般都是在工程前期阶段或工程设计阶段开始，这就要求工程承包方承担一定的风险。为保证总承包方获得与其垫资额度相对应得付款保障，应该通过估价等方式确认土地价值是否足以保障经营性土地上预期的垫资额度，若土地价值小于垫资额度，工程承包方将无法通过土地使用权抵押得到等值的保障。土地权利人所以需要再以在建工程向金融机构申请抵押，以支付工程承包方超额的垫资额度。这样，金融机构也承担着在建工程抵押的风险。

2.土地使用权利人、工程承包方垫资人、抵押权人之间需要找到债权之间的平衡。若已设立抵押权，按照《物权法》第199条规定“

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿”,不动产抵押清偿按照登记顺序的原则，那么工程承包方只能在土地价值中已有抵押额度以外的部分的范围内的部分范围内得到保障。这样，工程承包方承担的风险更大。三.在建工程抵押的风险

（一）在建工程抵押，依据建设部《城市房地产抵押管理办法》所做的规定，“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占用的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。此规定在建工程抵押应从二个方面予以规范，一是在建工程抵押的资金使用的专项性，二是在建工程抵押物的合法性。

由于在建工程在形态上来说，存在着尚未建造的期权，所以在建工程抵押存在的风险在以下几个方面： 1.在建工程抵押的合同风险。针对在建工程抵押，建设部在《城市房地产抵押登记办法》规定了抵押合同载明的内容包括《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》的三证编号以及施工合同等，所以，在办理在建工程抵押时必须认真查看原件，否则很可能导致在建工程抵押合同无效。

2.在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权冲突的风险。在建工程许多需要工程承包方预先垫资一定比例，往往承包方既要为建设方垫资，还要为建设者我们俗称的农民工支付工钱，当发包方不能支付承包方的工程款时，也就意味着建设者拿不到他们的血汗钱。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，2002年6月20日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。抵押有效和优先受偿权之间存在着法律规范和社会稳定、群众利益之间的矛盾，造成抵押权人的优先受偿权很可能处于有名无实的境地。当然，在实践中也会出现工程发包人与承包人恶意串通套取资金，弄虚作假，导致抵押权在法律上有效，实际无效的尴尬状态。

3.经营性用地开发形成的在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险。开发商开发用地的目的是将在建工程建设好作为商品房向社会出售，而且法律并不禁止取得商品房预售许可的房屋抵押后不得出售，尽管法律明文规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。但是如果抵押人将房屋预售给第三人，由于第三人属于善意取得，抵押权如果要求实现必须通过诉讼程序解决此类纠纷，时间成本和执行难度都超过一般人的承受能力。四．土地使用权抵押转为在建工程抵押过程中的风险

在我市于今年五月三日开展不动产统一登记之前，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在住建部门登记。实行不动产统一登记以后，作为过渡期的不动产登记，原来的登记行为继续有效，如何保证分开登记的统一管理不出现偏差，登记时效的统一和合规，需要不断磨合。特别是在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，根据相关法律规定及实践，在在建工程形成之前，以净土地抵押登记，在建工程开始形成之后，土地使用权应连同在建工程转为在建工程抵押。要求必须对原登记的土地办理抵押合同及登记注销手续，并在不动产登记中心签订新的在建工程抵押合同，且重新办理登记。此时如果操作不当

第三篇：《不动产登记暂行条例》之解读（最终版）

《不动产登记暂行条例》之解读

2014年11月24日，国务院总理李克强签署国务院令，公布《不动产登记暂行条例》，自2015年3月1日起施行。

本文就《不动产登记暂行条例》的重要内容进行解读。

第二条 本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。

本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。

解读：该条规定明确对不动产进行定义，这是我国首次在不动产登记实施层面对不动产给出国家定义。

第五条 下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：

（一）集体土地所有权；

（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；

（三）森林、林木所有权；

（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；

（五）建设用地使用权；

（六）宅基地使用权；

（七）海域使用权；

（八）地役权；

（九）抵押权；

（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。

解读：依照条例，集体土地所有权，房屋等建筑物、构筑物所有权，森林、林木所有权，耕地、林地、草地等土地承包经营权，以及建设用地、宅基地和海域的使用权等都将纳入登记范围，这是我国首次确立了不动产统一登记的范围。

第十二条 不动产登记机构应当指定专人负责不动产登记簿的保管，并建立健全相应的安全责任制度。

采用纸质介质不动产登记簿的，应当配备必要的防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施。

采用电子介质不动产登记簿的，应当配备专门的存储设施，并采取信息网络安全防护措施。

第十三条 不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。不动产登记簿损毁、灭失的，不动产登记机构应当依据原有登记资料予以重建。

行政区域变更或者不动产登记机构职能调整的，应当及时将不动产登记簿移交相应的不动产登记机构。

解读：以上内容明确规定了哪些不动产权利需要登记，不动产登记簿是不动产权利的载体，登记内容、登记形式、介质保管等与权利人密切相关，条例规定：一是明确登记内容，要求登记机构设立统一的不动产登记簿，将不动产的自然状况、权属状况、权利限制状况等事项准确、完整、清晰地予以记载。二是规范登记形式，要求登记簿原则上要采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质，登记机构要明确唯

一、合法的介质形式。三是细化保管责任，要求登记机构建立健全相应的安全责任制度，永久保存登记簿；纸质登记簿要配备防盗、防火、防渍、防有害生物等安全保护设施；电子登记簿要配备专门的存储设施，采取信息网络安全防护措施，并定期进行异地备份；任何人不得损毁登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项；登记簿损毁、灭失的，要依据原有登记资料予以重建。

第十四条 因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：

（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；

（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；

（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的；

（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；

（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；

（六）申请更正登记或者异议登记的；

（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。

第十五条 当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。

不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。

第十六条 申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：

（一）登记申请书；

（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；

（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；

（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；

（五）与他人利害关系的说明材料；

（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。

不动产登记机构应当在办公场所和门户网站公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息。

第十七条 不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：

（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；

（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；

（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；

（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。

不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。

第十八条 不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：

（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；

（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；

（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。

第十九条 属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：

（一）房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记；

（二）在建建筑物抵押权登记；

（三）因不动产灭失导致的注销登记；

（四）不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。

对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。

不动产登记机构进行实地查看或者调查时，申请人、被调查人应当予以配合。第二十条 不动产登记机构应当自受理登记申请之日起30个工作日内办结不动产登记手续，法律另有规定的除外。

第二十一条 登记事项自记载于不动产登记簿时完成登记。

不动产登记机构完成登记，应当依法向申请人核发不动产权属证书或者登记证明。

第二十二条 登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：

（一）违反法律、行政法规规定的；

（二）存在尚未解决的权属争议的；

（三）申请登记的不动产权利超过规定期限的；

（四）法律、行政法规规定不予登记的其他情形。

解读：以上主要是规定了登记的程序，明确了要提交的材料、且办理的时间给出了明确的界定，30个工作日内。方便群众申请登记，保护权利人合法权益，是条例的立法目的，为此，条例第18、19条对稳定申请人预期，对申请人、申请材料、初审受理、查验要求、实地查看、办理期限等均作出明确规定。第15条规定要尊重申请人意思自治，登记机构将申请登记事项记载于登记簿前，申请人可以撤回登记申请。第17条简化了申请程序，强调当场审查的原则，要求登记机构受理后书面告知申请人，对不符合法定条件不予受理的，以及不属于本机构登记范围的，也要书面告知申请人，并一次性告知需补正内容或者申请途径；未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理；登记机构原则上要自受理登记申请之日起30个工作日内办结登记手续，完成登记后依法核发权属证书或登记证明。第24条明确规定了减轻申请负担，规定登记机构能够通过实时互通共享取得的信息，不得要求申请人重复提交。

第二十三条 国务院国土资源主管部门应当会同有关部门建立统一的不动产登记信息管理基础平台。

各级不动产登记机构登记的信息应当纳入统一的不动产登记信息管理基础平台，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享。

第二十五条 国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。

解读：第23条、25条主要规定了哪些职能部门负责不动产登记。国务院国土资源主管部门牵头建立统一的不动产登记信息管理基础平台，各级登记机构的信息要纳入统一基础平台，实现信息实时共享。二是国土资源、公安、民政等有关部门要加强不动产登记有关信息互通共享。

第二十六条 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员应当对不动产登记信息保密；涉及国家秘密的不动产登记信息，应当依法采取必要的安全保密措施。

第二十七条 权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供。

有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。

第二十八条 查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的，不得将查询获得的不动产登记资料用于其他目的；未经权利人同意，不得泄露查询获得的不动产登记资料。解读：第26、27、28条规定了哪些权利人可以查询不动产登记资料，明确权利人、利害关系人、有关国家机关有权依法查询、复制不动产登记资料。

第二十九条 不动产登记机构登记错误给他人造成损害，或者当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，依照《中华人民共和国物权法》的规定承担赔偿责任。

第三十条 不动产登记机构工作人员进行虚假登记，损毁、伪造不动产登记簿，擅自修改登记事项，或者有其他滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条 伪造、变造不动产权属证书、不动产登记证明，或者买卖、使用伪造、变造的不动产权属证书、不动产登记证明的，由不动产登记机构或者公安机关依法予以收缴；有违法所得的，没收违法所得；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 不动产登记机构、不动产登记信息共享单位及其工作人员，查询不动产登记资料的单位或者个人违反国家规定，泄露不动产登记资料、登记信息，或者利用不动产登记资料、登记信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；有关责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

解读：条例规定了严格的法律责任：第29条规定了登记错误责任，规定登记机构登记错误给他人造成损害，要依法承担赔偿责任。第30条、31条是=规定了不当履职责任，规定登记人员有虚假登记，损毁、伪造登记簿，擅自修改登记事项等滥用职权、玩忽职守行为的，依法给予处分；给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第32条规定了安全保密责任，规定登记机构、信息共享单位及其工作人员要对登记信息保密，涉及国家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，违反规定泄露登记资料、信息，或者利用登记资料、信息进行不正当活动，给他人造成损害的，依法承担赔偿责任；对有关责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

综上，不动产登记的是权利，保护的是权利，目的是登记、确认、保护公民和法人合法的不动产权利。《不动产登记暂行条例》的实施极大地方便了不动产权利所有人，方便群众申请登记，简化企业登记手续，同时也保持了不动产登记工作稳定性和连续性。

(文章由中银律师事务所合伙人吴迎西律师和律师助理文倩倩共同编著)

第四篇：论不动产登记机构错误登记的赔偿责任

论不动产登记机构错误登记的赔偿责任

摘要: 关于不动产登记机关登记错误的规定,《不动产暂行条例》和《物权法》只是做了原则性的规定，立法机关对这一问题没有做出明确的规定，使得实际操作过程中关于登记错误的处理出现很大的纷争。登记行为的性质应该为行政行为，所产生的责任是国家赔偿责任。我国所采取的审查形式为折衷形式，即不仅要形式审查，对权利人有重大影响的还要进行实质审查，对于登记机关赔偿责任的性质，为了更有利于保障受损害人，应当采取无过错责任原则。对登记错误的赔偿标准，一是要严格按照证据，二是依照损害的程度进行认定。造成的直接财产损失必须给予赔偿，间接财产损失则不予赔偿。最后结合我国不动产登记的发展现状，建立一套有我国特色的保险救济机制，不能再依赖财政对受损害人进行赔偿。关键字: 不动产登记，登记错误，赔偿责任，赔偿机制 《不动产登记暂行条例》经过不断的讨论﹑征集意见和修改，终于在今年3月1日正式开始实施。该暂行条例在不动产的登记程序、当事人的权利保护和法律责任等方面都作出比较详细、合理和完整的规定，然而在不动产登记过程中登记机构错误登记的赔偿责任这一方面，与原来《物权法》第二十一条的规定相比并没有作出进一步的完善，对于登记机构的性质、赔偿责任的性质、归责原则、赔偿的范围以及救济机制等问题并未明文规定，这种情况下必然导致在司法实践中出现很多用现有法律无法有理有据的解决的问题，诸如登记机构的赔偿责任应为国家赔偿责任，但是其违法性之认定却以侵害民事权利为认定依据等这样的问题应早日解决。在赔偿机制方面，国外的三种模式，即国家负担机制、利用者负担机制和保险机制，三种保障机制各有优势，我国应当深入研究这三种模式，结合我国的社会实际情况，制定出符合我国实情的救济保障机制，使我国的不动产登记工作更加完善。

一、登记行为概述

不动产登记是依赖登记机关的公信力，在不动产的市场经济活动中对不动产的权利进行确认，当事人则是因为信赖不动产登记簿而从事交易行为。如果不动产登记机构在登记过程中发生错误就会使不动产的交易基础产生错误，这样会使不动产权利人和利害关系人的财产权利很有可能会被侵害，不动产权利人和利害关系人就会追究登记机关的责任问题。要讨论登记机构登记错误的赔偿责任，首先就要明确界定登记错误的性质究竟是什么，其次要讨论登记机关的审查权限，《物权法》的第二章第二节主要是关于这两个问题的规定，在弄清楚这两个问题后，再定义登记错误的概念就变得简单了。

（一）登记行为的性质

关于登记行为的性质，目前主要的学说观点有两个: 1.民事行为。民事行为是指认当事人的意思表示为基础作出的能够产生权利义务的行为。该观点认为登记是由不动产权利人基于自己的意思表示将不动产交由登记机关进行登记，登记是对物权的公示，并不是物权的创设行为。因此登记行为是民事行为。从请求权角度考虑，不动产权利人享有登记请求权。将登记行为界定为民事行为，是最大程度的尊重私权利，使民事活动尽量减少行政权利的介入，营造一个更加自由的市场经济活动，使当事人能够依照自己的意愿从事市场经济活动，而不是再像计划经济那样，由政府控制公民的经济活动。再者，将登记行为界定为民事行为，是从不动产权利人角度对登记行为做的界定，登记仅仅是对物权的公示，并不会产生物权，而事实上物权始于不动产权利人向登记机关提出登记请求，登记请求权也属于请求权，而请求权属于在民法中讨论的范围，所以应将登记行为认定为民事行为。

2.具体行政行为。该观点认为登记行为是属于行政行为范畴的行为，登记机关有权根据不动产权利人的申请或依据职权进行登记，并不是民事行为，因其具有职权性和强制性，是符合具体行政行为的行政行为，所以登记行为理所当然应该是具体行政行为。不管是遵从民事行为说，还是遵从具体行政行为说，对不动产登记行为的效力，都应当依据其法律性质的不同而区分认识，但现实生活中的做法却并不是这样的，实践操作过程中，行政管理机关将登记视为其职能范围内的职权，所以不动产登记由行政机关甚至可以是事业单位负责。例如有土地管理机关对土地的登记工作进行管理，房屋管理机关对房屋登记工作进行管理。这些做法从名称到内容无不充分体现着很浓烈的行政色彩，并没有体现一丝的民事行为性质，这也就说明了，为什么一发生登记错误的情况，权利受害者就会想到要选择行政诉讼来解决不动产登记错误案件，而不是考虑选择民事诉讼或仲裁。“那么从司法主流观点来讲，还是认为不动产登记行为究其性质而言，属于具体行政行为，所产生的责任是国家赔偿责任。”

（二）需要明确登记机构的审查权限 审查分为实质审查和形式审查两种模式。形式审查是指登记机关仅从材料的全面性、合法性角度出发考虑申请材料的真实性，实质审查不仅从材料本身出发，还要通过实地调查等方法最大程度上保证材料的真实性。形式审查审查工作量小，审查效率高，行政机关对真实性把握相对较小。实质审查工作量大，审查效率低，对其真实性却有很大的把握。从《物权法》第十二条第一款中的规定来探究，我国采用了一种折衷模式，即对一些不易产生纠纷的材料只进行形式审查，而对容易产生纠纷的材料不仅要进行形式审查，还要进行实质审查，尽可能的减少登记错误的情况发生。采用折衷模式是符合我国国情的。一方面，我国人口基数大，相应的不动产的面积也大，而不动产登记机关的工作人员有限，如果采取实质审查方式，那将会使不动产登记人员忙的焦头烂额，也无法按时完成登记工作。另一方面，我国的不动产登记工作还不够完善，如果只进行形式审查，那么申请人若是提供虚假材料进行申请，那么登记人员将无法鉴定真假，最终造成登记错误。所以结合我国国情，我们采用折衷模式是符合我国发展需要的。

（三）登记错误的概念近年来，因为不动产登记机关的错误登记而引起的行政赔偿案件与日俱增，由于登记机关造成登记错误或登记人员的不负责任等各种原因造成不动产权利人的财产受到损失，但是受损害的权利人想要主张自己的权利却遇到很多的困难，最主要的就是对于登记错误的含义没有一个明确的界定。

通过对登记错误的性质和登记机关的审查权限的讨论，可以得出登记错误的性质属于具体行政行为，登记机关的审查方式应当采用折衷模式，即形式审查与实质审查相结合。关于登记错误的含义，学界有三种观点：广义说，狭义说和折衷说。1.广义说

广义说认为，错误登记是指登记簿上所记载的事项与原始事实状态不符的现象。原因行为造成的登记错误属于登记机关的登记错误，所谓原因行为就是在物权的变动中能够使物权发生变化的行为，在不动产登记过程中登记机构的原因行为造成的登记错误，广义说认为就是登记错误。不动产登记完成后，物权发生变动造成的登记错误，广义说认为也是登记机构的登记错误，因为物权发生变化登记机构有义务及时进行更正物权的归属问题。登记机关失误造成的错误毋庸置疑肯定是登记错误，这一点三种学说都是认可的。2.狭义说 该说认为，错误登记是指基于有效地登记原因而为的登记。该学说认为登记错误或者遗漏导致登记簿与其他证明文件有内容上的出入就是登记错误，但是登记错误不包括原因行为所致的错误。认为将原因行为导致的错误也归到登记错误，这就很大程度上加大了登记机关的责任，导致一发生错误就认为是登记错误，然后向登记机关追究责任，这显然是不公平，不合理的。3.折衷说 折衷说涵盖了狭义说上所有错误登记情形，同时折衷说认为登记原因瑕疵所致的错误也包括在内，但是登记机关登记后因为原因行为所导致的的登记错误不包括在内。结合我国国情，采用折衷说是更符合我国不动产登记机关登记错误的赔偿问题的，广义说对于登记错误含义的界定过于宽泛，将原因行为造成的登记错误包含在登记机关的登记错误内，这不合理的加重了登记机关的赔偿责任。狭义说将登记原因瑕疵所致的错误排除在外，这种做法是不合理的，登记机关应当对自己的过失造成的瑕疵登记承担赔偿责任。而折衷模式则全面准确的包含了所有正确的情形。对于登记错误的原因，《物权法》中规定了主要是两方面原因。1.当事人提供了虚假的申请材料，导致登记机关错误登记。2.由于登记机构或登记人员自身的原因。登记机关的过错包括以下几种情况：登记机构在登记过程中发现登记材料有瑕疵却没有实地调查导致错误；没有在规定时间完成登记；登记机构工作人员与他人合谋，造成交易当事人财产受损；符合登记却故意不予登记，使利害关系人的合法权利受到侵害；登记簿与权属证书的记载不一致，登记机构没有进行更正给他人造成损失；当事人的正当查询登记的请求被无根据的驳回。

二、赔偿责任的性质及其归责原则

（一）性质

不动产登记机构登记错误给真正不动产权利人的影响是很大的，目前在我国，房屋、土地等不动产对于大多数人来说，都是其用很多年的拼搏才换来的心血，或者是几代人传下来的财富，如果因为登记机关的登记错误而丧失，却又不能得到相应的赔偿，这对于他们是一个很不小的打击，对于公众的安全感也会降低，对于市场经济的稳定发展也是有很大影响的。要解决这个问题，就要清楚赔偿责任的性质以及归责原则。关于不动产登记机构登记错误赔偿责任的性质，目前的主流学说包括以下两种： 1.民事责任说

如杨立新教授就认为这种损害赔偿责任应当属于民事责任，理由有三点：第一，损害赔偿责任的基本性质就是民事责任。只有在民事领域才有损害赔偿责任，在刑事领域称为刑事责任，行政领域称为行政责任，研究损害赔偿责任都是在民法中研究的，所以该种赔偿责任是民事责任。第二，当事人的民事权利被登记机关侵害，就应该用民法的救济途径对当事人进行救济，所以这属于民事赔偿责任问题。第三，《物权法》是民事法律，在民法中规定的损害赔偿责任当然是民事责任。2.国家赔偿责任说

梁慧星教授认为因登记机关的过错，使得不动产登记发生错误，当事人或者利害关系人因为登记机关的登记错误遭受损害的，登记机关应该依照《国家赔偿法》的相应规定承担赔偿责任。因为登记错误是因登记机关的行为导致的，登记机关属于行政机关，因行政机关的过错导致当事人的权利受到损害的，依照现有的立法，是属于国家赔偿范围。不动产登记机构登记错误赔偿责任应该是国家赔偿责任。登记的主体一方是行政机关，行政机关在执行行政事务过程中，首先必须对因自己的过错所造成的财产损失向受损害人进行赔偿。假设行政机关对自己所造成的损害不进行赔偿，那么行政机关乃至国家的公信力又如何保障呢？不动产权利人因为登记机关的过错或者是其他人的过错导致登记机关错误登记而遭受了损失，行政机关理应赔偿，但是行政机关并不是营利机构，它的资金来源大多数靠的是国家财政的支持，所以行政机关向受损害人支付的损害赔偿金从其根源上看还是国家对受损害人进行的赔偿，而且受损害人一旦其不动产权利受到登记机关侵害后，受损害人立刻想到了提起行政诉讼，将登记机关列为被告告向法院，其目的就是想通过行政诉讼来获得国家赔偿，我国目前还没有建立起一套成体系的不动产登记错误赔偿保障机构，而且登记机关又没有能力自己进行独立赔偿，所以我国目前应该采用的是国家赔偿责任。采用国家赔偿责任，一方面可以使受损害人的权利能够最终得到保障，另一方面，国家承担了赔偿责任后，可以依据行政法的相关处罚规定，对造成登记错误的工作人员进行追究责任，一定程度上也是对登记人员的监督和管理。

（二）归责原则

归责原则主要包括过错责任原则和无过错责任原则两种。纵观世界各国，以德、日为代表的国家采用过错责任原则，只有登记机关在有过错的情况下才承担赔偿责任；以瑞士、英国和澳大利亚等为代表的国家采用无过错责任原则，主张无论登记机关有无过错，只要在客观上给不动产权利人造成损害，就应该承担赔偿责任。我国采用过错责任原则还是无过错责任原则？我国的学者对此存在很大的争议。胡康生教授认为实践中造成登记错误的原因很多，是没有办法一一例举的，立法若巧妙的用“登记错误”一词，该词描述的不是主动心态，而是一种客观状态，即只要发生登记错误，且给权利人或利害关系人造了损害，就应该对受损害人进行于损害相当的赔偿，并不去考虑登记机关是否有过错，也就是不以登记机关是否有过错为赔偿的构成要件，这就是无过错责任。朱岩，高圣平，陈鑫教授认为登记机构赔偿责任适用的是过错责任，因为《物权法》第21条第1款中的造成损害是登记机关的过错造成，而第2款中不是对登记机关的过错追究责任，而是由登记机关先垫付赔偿费用，后向造成登记错误的当事人追偿。

我国应当采用无过错责任原则，只要不动产登记机关登记错误，给受损害人造成损害就应当承担赔偿责任，而不过问登记机构是否有过错，也不过问是因自身原因还是因他人原因，只不过因他人原因造成登记机构登记错误，登记机关赔偿后可以向造成登记错误的人进行追偿。登记机关与受损害人相比，让登记机关举证自己没有过错是一件很容易的事，而且登记机关证明自己没有过错也是没用的，因为法律规定及时因申请人的原因造成登记错误，登记机关还是要承担赔偿责任，所以采用过错责任原则是无法解决登记错误的赔偿责任的。让登记机关承担无过错责任原则，如果不是登记机关的责任，登记机关赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿，这样的追责原理才更加有利于纠纷的解决，让受损害人的利益更好的得到保障和救济。

三、赔偿范围问题

赔偿范围问题，是指因登记机关登记错误，必然会给受损害人造成财产方面的损失，受损害人必须有一个要求赔偿的标准，才能有法有据的提出自己的诉讼主张，因此有必要深入讨论哪些损失是登记机关需要赔偿的，哪些损失是登记机关不用负赔偿责任的。通常情况下，登记机关因各种原因造成登记错误，不动产的真正权利人会向登记机关请求更正登记，如果登记机关不能确定是否真的是登记错误了，可以让申请人先申请异议登记，以保障自己的权利状态不继续被侵害，待登记机关查清楚事实真相，若果真发生登记错误，首先登记机关会进行更正登记。更正登记后受损害人仍然有损害的，可以追究登记机关的赔偿责任。在受损害人的损失当中，可以分为直接财产损失和间接财产损失。直接财产损失包括因登记机关登记错误，权利人遭受的财产损害，因主张权利而支付的律师费，诉讼费，交通费，手续费等费用，间接财产损失包括权利人主张的期待利益和租金，营利的减少等损失。而真正需要登记机关赔偿的财产损失是直接财产损失。登记机关造成的登记错误给受损害人造成的直接财产损失的情形无法具体来罗列的，但是我们可以根据证据来认定，直接财产损失的认定应当参考评估机构的意见。对于财产的价值应该参考受损害时的财产价值。因为在我国，不动产的价值变动是相当大的，如果以诉讼时的财产价值来评估，显然是不公平的。不动产登记机关登记错误，受损害人遭受的财产损失可以归纳总结为以下几种：

（一）不动产物权权利地位的丧失

不动产权利人一旦丧失对不动产的支配权，那么不动产权利人的权利地位也就相应的丧失了，这对不动产权利人的侵害是很严重的。例如王某侵害李某的不动产权利，将不动产登记于自己的名下，然后又转让给善意第三人张某，那么李某就丧失了对该不动产的所有权。登记机关要对李某的财产损失承担赔偿责任，之后登记机关可以向王某追偿。

（二）因主张权利而支出的费用

受损害人在发现自己的权利受到侵害后，会积极主张自己的权利，而在他主张权利这一过程中必然会因此支出额外的费用，这些费用理应由登记机关支付，因为是由于登记机关的登记错误使得受损害人为此花费了这笔费用。受损害人为维护合法权利而支付的交通费、诉讼费、律师费、手续费等都应该包括在内。

（三）可得利益的丧失 前文已述，登记机关因登记错误造成的直接财产损失需要赔偿，而可得利益并不是现实已发生的，是受损害人将来可能得到的财产利益，这种利益的取得具有不确定性，受损害人无法确保这些利益自己在将来的某个时间必然会得到，所以可得利益是属于间接财产损失，登记机关不用对受损害人的可得利益进行赔偿。综上所述，登记错误给受损害人造成不动产权利或者权利地位的丧失，因主张权利而支付的律师费、诉讼费、交通费、手续费等都属于直接财产损失，登记机关应当对直接财产损失进行赔偿，而对于可得利益等间接财产损失则不负赔偿责任。司法实践的惯常做法是，将为解决登记错误而产生的费用支出认定为非直接经济损失，对这些费用不予赔偿。这种做法是不符合立法精神的，因为这些费用是现实发生的，是因登记错误导致的直接财产损失，对于这笔费用，登记机关必须进行赔偿。而租金或者营利的减少，期得利益等，则属于间接经济损失，不能要求不动产登记机构予以赔偿。

四、赔偿机制的建立 目前，发达国家大多都已建立了较为成熟的赔偿保障机制，以解决登记机关登记错误给受害人造成的直接经济损失。例如英国土地登记局设立了专门的赔偿基金。登记机构因登记错误的赔偿金从该基金中支出。这样就保证了登记机构能够长期有效的对受损害人进行赔偿，保证了资金的有序供应。我国台湾地区，依据土地法第七十条，地政机关所收的登记费中应当提存百分之十作为登记储金。而我国目前并没有形成一个正常的机制，以解决登记错误的赔偿资金问题。实践中，发生此类赔偿问题，大多是通过国家赔偿问题，由国家财政中支出来，这样做一来加重了国家的财政负担，国家需要支出很大的一笔资金来为登记机关赔偿，二来由国家进行赔偿，不利于提高登记机关的工作效率，如果我们能够建立一个成熟的赔偿机制，由登记机关自己对自己的行为负责，发生赔偿问题由自己从赔偿机构中支付。那么，登记机关为了让赔偿机构正常运作下去，必然会提高自己的工作质量，而且也提高了登记机关的工作质量。

（一）目前成熟的主要赔偿保障机制

目前成熟的主要赔偿保障机制主要有三种：国家负担机制，利用者负担机制和保险机制。

1、国家负担机制

国家负担机制是指由国家财政中支付登记机关登记错误，给受损害人造成的直接财产损失给予赔偿，以弥补受损害人的损失。国家负担机制的理念是不动产登记簿是具有公信力的，登记机关的登记错误行为损害的是不动产登记簿公信力的行为，不动产登记薄的公信力归根结底由国家来保障。那么登记错误也就损坏的是国家公信力，国家为了维护其公信力，应当通过赔偿受损害人的直接经济损失以维护自身的公信力。目前大多数国家采用国家负担机制。例如德国和瑞士都采用国家负担机制。它们认为登记机关代表国家行使公权力，发生侵权行为，应当由国家负担这笔费用。

2、利用者负担机制

利用者负担机制是指不动产登记机关错误登记，受损害人要求的赔偿资金应当是收取的相关费用中支出。这种机制是要求不动产登记机关在内部建立一个完整的赔偿机制。当发生登记错误需要对受损害人赔偿时，直接由这个赔偿机制支付赔偿金，赔偿机制的资金则是从登记机关收取的费用中调动，而不是依靠国家财政。澳大利亚、新西兰、美国等国采用利用者负担机制。

3、保险机制

保险机制是指不动产登记错误后由保险公司进行赔偿的机制。保险机制的理念是登记机关将收取的登记费用的一部分在商业保险公司中进行投保，当发生登记错误需要对受损害人赔偿时，由保险公司对受损害人进行赔偿。目前美国的一部分州采用保险机制。它们认为保险机制不仅对受损害人的损害予以赔偿，又可以促进市场经济的发展，让资金可以流通起来，提高资金的利用率。

（二）保险机制的优点

结合我国实情，我国应当采用保险机制。保险机制的作用有以下四点：

1、解决赔偿问题

建立保险机制的目标就是解决登记机关登记错误后的赔偿问题。建立保险机制之后，登记机关将收取的部分费用投保于保险公司，由保险公司管理这笔资金，若是登记机关需要对登记错误负赔偿责任时，则由保险公司对受损害人进行赔偿。

2、提高登记机关工作能力

登记机关收取的费用是有限的，若国家财政不再为登记机关提供资金，那么登记机关必定会保证登记的正确率，这样也就从一定程度上提高了登记机关的工作能力。

3、提高市场经济发展，促进我国保险业的发展 我国保险业正处于一个飞速发展的阶段，在这个阶段需要向保险类公司注入大量的资金，如果我们将收取的费用的一部分投入到保险公司，一方面登记机关可以规避因登记错误造成的风险，另一方面可以促进保险业的发展。

（三）保险机制的建立和运行 1.制定相关的法律法规。

通过法律法规的形式将保险机制确立下来，使其具有普遍效力和强制效力。再者是用法律法规的形式将保险机制运行的程序及相关规定用明文加以规定，以便于实际的操作。例如，应该给保险公司交多少费用，这一业务由登记机关哪一部门负责，具体赔偿的步骤等问题都需要明示。

2.由登记机关设立专门的部门，负责同保险公司处理相关问题。

登记机关应当新增设专门的部门，专门负责这一领域，具体工作包括管理收取的费用，与保险公司签订合同，负责具体的赔偿工作等。通过设立专门的部门，使赔偿工作的效率得到提升，保障及时有效地对受损害人进行赔偿。3.发生赔偿时，由保险公司、受损害人和相关登记机关专门负责人员三方协调处理相关事项。登记机关和受损害人通过诉讼、调解或和解等方式将双方的争议进行处理，如果需要登记机关承担赔偿责任，登记机关可以给受损害人出具一张有价证券，由受损害人向保险公司请求支付确定的金额。综上所述，我国可以尝试采取保险机制对受损害人进行赔偿。采用保险机制不仅可以节省国家财政开支，将这一部分资金用于其他经济建设领域。还可以提高登记机关的工作效率和质量，促使登记机关内部制定合理的奖惩机制，提高登记机关工作人员的工作热情。一定程度上也会促进了保险业的发展。这些资金的注入，不仅拓宽了保险公司的业务领域，而且可以解决更多人的就业问题，所以我们可以借鉴国外的经验，制定一个符合国情的保险机制。结语

不动产登记错误的赔偿制度是对不动产权利人权利保障的一项非常重要的救济制度。对于不动产登记机关赔偿责任的研究，直接关系到受损害人的利益。在我国，不动产的价值巨大，不动产关系着很多人的幸福生活。如果不能很好的保障不动产权利人的权利，这对于社会的经济发展也有一定的负面影响，若不能很好的解决登记错误的赔偿问题，会使国家的公信力受到影响，所以，对于不动产登记错误的赔偿问题，要在现有的法律基础上进一步完善，使不动产登记方面的法律更好的服务于不动产登记事业。参考文献

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第五篇：论不动产登记机关错误登记的赔偿责任

论不动产登记机关错误登记的赔偿责任 ——析《物权法》第21条第2款 柴振国田邵华4 我国《物权法》第2l条第2款规定：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。该条明确了不动产登记机关错误登记的赔偿责任，不仅为因错误登记而遭受损害的受害人提供了相应的救济途径，同时也对登记机关的职务行为起到了一定的规范和制约作用，其积极意义值得肯定。然而，由于该条的内容较为原则，在理解上尚有一定的困惑，故有进一步深入研究的必要。

一、不动产登记机关赔偿责任的适用范围依《物权法》第21条第2款的规定，登记机关承担赔偿责任的前提是存在错误登记。那么，是否所有的错误登记均属于登记机关为之承担责任的范围?欲厘清该问题，须首先明确以下两个问题：(1)我国物权法上错误登记的界定；(2)不动产登记机关的审查对象。．(一)我国物权法上错误登记的界定《物权法》第19条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿所记载的事项错误的，可以申请更正登记。该条所谓的“错误”应当是第21条第2款中登记机关为之负责的“错误”的基础。那么，作为更正登记前提条件的所谓“错误登记”所指为何?物权法对此并未予以明确的规定。查大陆法系国家的规定及学者的论述，对此有三种不同的观点：

其一，广义说。该说认为，所谓错误登记，是指登记簿上所记载的事项与原始事实状态不符的现象，这种不一致既可因登记机关的登记错误或者遗漏所致，也可因物权合意的瑕疵(例如，当事人之间的物权合意自始无效或不成立)所致，还可因有效登记完毕后的一些嗣后的原因(例如，继承、合并或法院的判决等)所致。①德国民法典采纳了该种观点。例如《德国民法典》第894条规定：如果土地登记簿中的内容在有关土地的权利、此权利上的权利或者在第892条第1款所列举种类的处分权限制方面，与真实的法律状态不一致时，自己的权利未登记或者未正确登记的人，或者登记不存在的负担或者限制而受损害的人，可以要求因更正登记而涉及其权利人的人同意在土地登记簿中加以更正。

其二，狭义说。该说认为所谓错误登记，是基于有效的登记原因而为的登记，因登记错误或者遗漏所致的登记簿上的内容与登记原因证明文件所记载的内容不符。②基于这种理解，因登记原因行为的瑕疵以及有效登记完毕后的事由导致的登记簿状态与真实权利关系不符合的情形就不属于更正登记，而是属于涂销登记的范围。该说为我国台湾地区学者所主张。③此外，我国台湾地区还把此种意义上的错误登记作为登记机关承担赔偿责任的前提。例如其“土地登记规则”第14条规定：“土地法”第68条第1项(即有关登记机关承担赔偿责任的规定：笔者注)及第69条所称登记错误或遗漏，系指登记之事项与登记原因证明文件所载之内容不符而言。

其三，折衷说。该说所谓的错误登记，不仅包括上述狭义的错误登记，同时也包括了因登记原因瑕疵导致的错误登记。但并未包括因嗣后原因导致的登记簿记载与现实权利状态不一致的情况。例如，瑞士民法典第975条第1款规定，物权的登记不正当，或者正当的登记被不正当地涂销或更改时，其物权受到侵害的人，得诉请更改或涂销该登记。而根据其第74条第2款的规定，所谓不正当是指凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记。那么，我国《物权法》第19条规定的“不动产登记簿所记载的事项错误”应作何种理解? 笔者认为，我国应取折衷说的观点。理由如下：首先，广义说不适当地扩大了错误登记的范围。所谓错误登记，究其原意，应指原始登记状态与真实的权利状态不相符的情形，由于其会造成对真正权利人的真实物权状态的妨害，因而需要法律提供特别的救济。而在因嗣后原因导致的登记簿的记载与现实权利状态不一致的情形，原始登记并无错误，只是登记的部分事项发生了正常变动(如因继承或法人的合并导致的房屋所有权发生移转等)，但这种变动并不会构成对原始登记的物权人权利的妨害，因此，不能谓之“错误”。于此情形，只需进行变更登记即可，法律无需提供特别的救济措施。其次，狭义说不适当地缩小了错误登记的范围。一方面，该说将错误登记仅限于登记簿与登记证明文件所记载的内容不符的情况，忽视了登记证明文件本身存在明显缺陷而登记机关未能予以审查的情形；另一方面，该说将因登记原因瑕疵导致的不正确登记排除在错误登记之外，而事实上，这种情况与因申请登记过程巾的原因导致的错误登记一样，都是在原始登记状态即发生了登记簿的记载与真实权利状态不相符的情形。二者并无本质上的区别，没有必要区别对待。相比较上述两种观点，折衷说取其之长，舍其之短，从而构建成了较为规范的错误登记体系，值得我国借鉴。综上所述，我国物权法所谓的错误登记，是指登记簿的记载与登记时的真实权利状态不相符的情形。其包括两种情况：一是因登记过程中的事由导致的错误登记；二是因登记原因行为的瑕疵导致的错误登记。那么，是否上述错误登记都应由登记机关承担责任?这需要明确第二个问题：即登记机关的审查对象。(二)不动产登记机关的审查对象在当事人申请不动产登记的情形，登记机关应对何种事项进行审查?对此，我国《物权法》第12条规定：登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时地登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的，申请人以及其他有义务协助的人应当协助。上述规定虽然明确了登记机关的职责范围，但对于审查的权限和程度并未予以明确的规定。由于该问题关系到登记机关的责任范围，不可不辨。查各国法律规定，对不动产登记机关的审查方式，有三种不同的立法例：①一是严格的实质审查主义。这种审查方式为早期普鲁士法所采纳。即登记机关对登记的审查范围相当广泛，不仅要审查申请书的制作是否符合规定的形式要件，而且也要审查作为登记基础的原因关系(即债权关系)是否合法有效。二是形式审查主义。这种审查方式为目前德国法所采纳。即登记机关只审①以下立法例的介绍参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版第292—30l页。180

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.2006--2007年物权法查当事人之间是否存在登记合意，而无需审查当事人之间实体法律关系(即登记原因法律关系)的效力。但在土地所有权出让，以及设定、变更或者移转地上权的情形，当事人双方的物权合意例外地成为登记机关审查的对象。三是折衷的实质审查主义，这种审查方式为瑞士所采纳。依瑞士法，登记的要件除了需有“申请”和“登记承诺”外，还需证明有“登记簿册的处分权的法律原因”，即使物权变动得以发生的、以权利义务为根据的原因关系。但对该原因法律关系的审查则仍采取了“窗口式”(即形式意义)的审查方式。即登记机关审查的重点并非原因法律关系是否有效，而是当事人是否能够证明原因关系的存在，主要是其提交的原因关系的证明是否践行了必要的形式，如是否法律的规定进行了公证，是否具有书面的合同，或是否具有是唯一继承人的证明等。比较上述国家的规定，笔者认为，我国《物权法》第12条采取的应当是类似于瑞士法上的折衷实质审查主义。理由如下：首先，折衷的实质审查主义与我国物权变动的模式相一致。应当看到，德国、瑞士之所以采取不同的登记审查方式，与其实体法上采取的不同的物权变动模式有着密切的关联。由于德国民法采“无因主义”，认为债权行为的效力不能对物权变动产生影响，故登记机关并不需要把债权关系的存在与否作为审查的对象；而瑞士民法采“有因主义”，故需要审查债权合同。我国物权变动的模式与瑞士基本相同，所以把债权合同的有无作为审查的对象是符合我国物权变动模式的。其次，对登记原因关系(即债权合同)采取“窗口式”的审查方式能够更好地发挥登记的作用。严格的实质审查主义固然能够最大程度地保证登记的真实性和合法性，但同时也会对当事人的私法自治构成威胁，还会加大登记机关的工作量，使得登记程序繁琐、冗长，并引起与登记机关的不必要的纠纷。而“窗口式”的审查方式由于仅仅查验是否存在真实的债权合同关系，而不触及合同的效力问题，这不仅能在一定程度上保证登记的真实性，还有利于降低登记成本，提高登记效率，有效地避免了实质审查主义的缺陷。①最后，我国《物权法》第12条第1项要求登记机关查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，其中所谓的“必要材料”从我国《城市房屋权属登记管理办①但是，为避免登记流于形式，增大错误登记的发生几率，我国有必要借鉴其他国家的规定辅之以相关配套措施，如要求申请人提交债权合同的公证文书等。如在瑞士，即要求申请人对作为原因关系的债权行为进行公证；德国也要求申请人对登记合意予以公证。参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第301页。181

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.中国民法年刊2006--2007法》等法律、法规的相关规定来看，应当认为其包括了作为登记原因的债权合同，这与德国的形式审查主义不同；但另一方面，《物权法》对登记机关的要求只是“查验”，即检查验收，并未要求对债权合同的合法有效性予以审查，这不同于早期普鲁士法上的严格实质审查主义。就此而言，我国《物权法》上的不动产登记的审查方式更接近于折衷的实质审查主义。(三)结论综上所述，尽管我国物权法上的“错误登记”包括因登记过程中的原因导致的不正确登记和因登记原因行为的瑕疵导致的不正确登记两种情况，但由于登记机关的审查对象并不及于当事人之问的实体法律关系，因此，因原因关系的不成立、无效或被撤销而导致的错误登记并不能要求登记机关为之负责任。作为登记机关承担赔偿责任前提的“错误登记”应当仅限于登记机关在登记过程中因违反审查义务导致的登记簿内容与登记时的真实权利状态不相符的情形。

二、不动产登记机关赔偿责任的认定(一)不动产登记机关赔偿责任的性质首先，不动产登记机关之所以承担赔偿责任，系由于其违反了严格审查的法定职责所致，该责任应属侵权责任。又因为不动产登记机关作为国家机关，系以国家的公信力为基础为当事人提供不动产交易的安全保障，其因行使职权给权利人造成的损害应属于国家赔偿的范围，故该种侵权责任应当界定为国家赔偿责任。但就国家赔偿责任的性质而言，在理论上多有分歧，主要有以下两种不同的观点：一是代位责任说。即认为工作人员在执行职务时因不法行为致人损害，应由其本人承担赔偿责任。但因其财力有限，为确保受害人能够获得实际赔偿，才由国家代替工作人员对受伤害人承担赔偿责任。国家赔偿中规定的国家对有故意和重大过失的工作人员的追偿权就是国家承担代位责任的依据。①二是自己责任说。该说认为国家承担的赔偿责任是就其自己的行为承担责任，而并不是代替其工作人员承担责任。因为国家授予工作人员执行公务的权限，本身就包含被工作人员违法执行的可能。也就是说，权限本身已具有危险，所以国家自己应当负担危险责任。②笔者认为，国家赔偿责任就其实质而言，应为自己责任。其理由固然因为国①叶晋明：“职务侵权民事责任若干问题探讨”，载《政法论坛2004年第6期。②胡雪萍：“关于国家赔偿性质的法律思考”，载《行政法制}2004年第3期。182

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.2006--2007年物权法家授予工作人员执行公务的权限，本身就包含被工作人员违法执行的可能。但更深层的原因恐怕还应当从国家与其工作人员的关系中去寻找。关于这一问题，学者主张的国家与国家机关工作人员的关系是一种特别权力关系的观点值得赞同。依此观点，国家机关工作人员在代表国家管理公务的过程中，与国家具有同一性，即行使职权时，国家机关工作人员不是以个人的身份出现的，而是以国家机关的身份出现的，其行为是一种国家行为，一切后果(包括违法行为的后果)都归属于国家。①至于国家赔偿法中规定的国家对有故意或重大过失的工作人员的追偿权，更多是一种纪律手段，而不是赔偿费的追偿。②综上所述，国家赔偿的性质系国家对自己的违法行为承担侵权责任。不动产登记机关错误登记的责任作为一种国家赔偿责任，当然也具有上述性质。(二)不动产登记机关赔偿责任的归责原则《物权法》第21条第2款规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。虽然该条并未明确规定登记机关仅就其过错行为承担责任，但笔者认为不应就此得出该条采纳了无过错责任原则的结论。在笔者看来，登记机关的责任认定应适用过错责任的归责原则。理由如下：首先，从国家赔偿责任的归责原则来看，我国并未适用无过错归责原则。我国《国家赔偿法》第2条则规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。一些学者将其归纳为“违法归责原则”，但自民事责任归责原则理论观察，这一颇具“创造性”的结论是不科学的。而从侵权法的角度探讨“违法”的意义也许更有助于我们认识“违法”的本质。所谓“违法”，在学说上有“结果违法”和“行为违法”两种不同的观点。前者指行为人的行为造成他人权利遭受侵害的事实；后者则指行为人的行为未尽必要的注意义务(故意行为当然被推定为违法)。由于“结果违法说”与同样作为侵权责任构成要件的“损害事实”有同义重复之嫌，故多数学者同意“行为违法说”。③行为违法说将违法性的实质归结为对注意义务的违反，而是否违反注意义务恰恰是客观过错的判断标准。因此，多数学者认为作为侵权责任构成要件的“违法性”概念在采纳客观过错责任的前提下，已为“过错”的概念所包含，没有独立存在的必要。换言之，行为具有违法性即意味着行为人存在过错，反之亦然。就此而言，我国《国家赔偿法》第2条规定的归责原则应当是过错责任原则。这一结论当然适用于不动产登记机关的赔偿责任。其次，从《物权法》第21条第2款的规定来看，该条仅规定登记机关要对登记错误承担赔偿责任，但正如前文所述，造成错误登记的原因不只一种，有的与登记机关有关，有的则与登记机关无关，而该条对构成登记机关责任前提的“错误登记”的范围并未明确规定，如果采纳无过错责任会导致登记机关对那些不可归责于自己的错误登记也要负责，这无疑加重了登记机关的责任，对登记机关显失公平。再次，从登记的性质和登记机关的职责来看，登记虽然属于行政行为，但登记机关的职责并非以国家的名义许可或授予物权，其只是对当事人提交的证明文件予以审查和公示，这是建立在申请人提交相关证明材料的基础上的。而在申请人刻意提供虚假材料的情形，由于登记机关的审查手段有限，即使其已经严格履行审查义务，对有些材料也可能难以发现它的虚假性。如果一概要求登记机关承担无过错责任，会导致登记机关因害怕承担责任而畏缩不前、消极履行职责的状态。同时也会使登记机关加大审查范围、延长审查时间，影响登记的效率。最后，从我国长期以来的立法实践来看，对不动产登记机关赔偿责任也一直采用的是过错责任的归责原则。例如，我国《城市房屋权属登记管理办法》第37条规定：因登记机关工作人员工作过失导致登记不当，致权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。珠海市《房地产登记条例》第48条也规定：登记机关及其工作人员因工作疏忽，核准登记不当，造成权利人损失的，登记机关应当依法承担赔偿责任。这些规定对于我们正确理解《物权法》第21条第2款具有一定的启发意义。(三)不动产登记机关过错的认定i．不动产登记机关过错的判断标准所谓过错的判断标准，在理论上有主观标准和客观标准之说。前者以行为人的主观认识能力为标准判断其有无过错；后者则以社会要求的客观行为准则作为判断过错的依据。登记机关的过错作为公务过错，当然应当采客观标准加以判断：即以法律或职务要求的行为准则(或注意义务标准)作为公务过错的判断标准。如果登记机关工作人员的行为违反了这一客观判断标准，即可认定登记机关具有过错。例如，在登记机关对申请人提交的证明资料根本未予审查，导致根据虚假的材料予以登记的情形，即使负责登记的工作人员个人能力有限，如184

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.2006--2007年物权法刚刚参加工作、缺乏经验等，也应认定登记机关存在过错。相反，如果登记机关已尽到审查义务，即使出现错误登记，也不应认定过错的存在。不过，在登记机关过错的证明上，考虑到受害人证明的难度，应采过错推定的方式。即在登记机关不能证明自己没有过错时，则推定其过错的存在。然而，如果过错可以依照一般生活经验从事实本身予以认定，则可直接推定过错的存在。2．登记机关过错的具体认定在实践巾，由于登记错误系由不同原因引起，登记机关过错的认定也就有所不同：其一，因登记内容与证明文件的内容不一致而导致的登记错误。即与证明文件相比，登记簿存在错误、遗漏等现象。例如，权利人名称写错、债权金额错误、应登记的事项未作记载、抵押财产的名称或范围与当事人申请不同、登记日期的错误，等等。由于这种情形在没有过错的情况下通常是不可能发生的，因此，可直接推定登iE$)L关过错的存在。其二，因登记的内容被登记机关不当涂销而导致的登记错误。基于前文所述的原凶，此种情形也应直接推定过错的存在。其三，因登记机关与登记申请人串通进行虚假登记导致的登记错误。这是登记机关故意造成他人权利损害，自应认定过错的存在。其四，因申请人提交虚假证明材料而导致登记错误。这种情况下如何认定登记机关的过错较为复杂。因为它涉及登记机关对相关材料真实性的查验应当到何种程度的问题。对此，笔者认为，应当区别证明材料的性质分别予以分析。(1)对于那些只要履行正常的审核程序就完全可以判断其真伪性的材料，如房产证以及在登记部门有原始档案的信息材料，登记部门应当保证其查验结果的真实性，一旦f十{现错误登记，就应当认定登记机关的过错。例如，2005年发生在北京的一起案件中，甲伪造了身份证、房屋所有权证、已购公房上市出售申请表等材料，将属于乙的房屋出售于不知情的第三人丙并办理过户登记手续。①在该案中，登记部门未能发现房产证系伪造，也未能发现甲提交的系争房屋的上市出售确认表中，所填房屋原产权单位与实际原产权单位不一致的事实。笔者认为这种情况下登记机关的过错是比较明显的。因为作为房产证的颁发机关，完全有能力对房产证的真实性进行审核，而对于所填房屋原产权单位与实际原产权单①王晓东：“买房人损失该谁承担”，载《中国青年报》2005年7月3日。185

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.中同民法年刊2006--2007位不一致的情况，如果登记机关履行了正常的查档审核程序，也完全能够发现甲提交的是虚假材料。(2)对于那些不属于登记部门职权负责范围以内的材料，如当事人之间的合同书等，只要登记机关尽到相应的注意义务，即使没有发现其虚伪性，也不应当认定过错的存在。(3)对于申请人依法院的判决或行政决定而申请登记的情形，只要经登记机关审核判决书和行政决定书是真实的，即使因法院错判导致登记错误，也不应认定登记机关的错误。

三、不动产登记机关赔偿责任承担(一)不动产登记机关的赔偿范围在发生错误登记的情形，受害人遭受的财产损失通常包括以下几个方面：(1)物权或权利地位的丧失。例如，登记机关将甲的房屋错误地登记为乙的名字，而乙又将该房屋所有权移转给善意第j人丙的情形；再如，登记机关不当涂销了甲的抵押权登记，致使甲丧失了就抵押物优先受偿的权利；(2)凶主张权利而支出的费用，如交通费、手续费、诉讼费等；(3)可得利益的丧失。例如，在因错误登记丧失房屋所有权或土地使用权的情形，受害人就该房屋或土地可期待的租金或营利的丧失；等等。那么，上述损害是否均属于登记机关的赔偿范围?对此，《物权法》并未予以明确的规定。从国外立法规定来看，大多对登记机关的赔偿范围予以了一定的限制。如我国台湾地区“土地法”第68条第2款规定，登记机关的损害赔偿，不得超过受损害时之价值。澳大利亚的新南威尔士州在其《不动产法》中则将登记机关赔偿责任最高限额定为10万美元。而根据我国《国家赔偿法》第28条第7项以及《城市房屋权属登记管理办法》第37条的规定，登记机关的赔偿范围应限制在直接经济损失的范围之内。所谓直接经济损失，一般认为系指受害人现有财产利益的减少；与之相对的，则是间接经济损失即可得利益的丧失。①相比之下，笔者认为把登记机关的赔偿范围限制在直接经济损失的做法更具有合理性。一方面，不动产大多价值巨大，且都具有充分的利用价值。如果使登记机关对受害人的可得利益予以赔偿的话，则将会使登记机关负担过重，不利于登记机关积极性的发挥。另一方面，依侵权法理，只有那些与侵权行为具有法律上因果关系的损害才属于可赔偿的范围。就此而言，直接经济损失原则上是具备这一特征的，而因登记错误而导致的可得利益损失则自当别论。因为登记的作用仅仅在于公示①杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第761—764页。186

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.2006--2007年物权法物权，而利用物权获得的可得利益并不在登记机关可预见的范围之内，也不在登记制度保护的范围之内，因此，可得利益的丧失与错误登记之间欠缺法律上因果关系，自不属于可赔偿的范围。综上所述，在上文提到的受害人所遭受的损害中，因错误登记导致的房屋所有权的丧失，以及受害人因办理相关手续支出的交通费、手续费、诉讼费等相关费用，以及抵押权被漏登后债权不能实现的损失等均属于直接经济损失而可以要求登记机关承担赔偿责任；而租金或营利的减少等间接经济损失，则不能要求登记机关予以赔偿。此外需要特别说明的是，如果受害人对其遭受的损害本身也存在过错，则应视其过错大小适当减轻或免除登记机关的责任。(二)申请人提供虚假材料导致第三人损害时不动产登记机关的赔偿责任如果登记错误纯粹由于登记机关的过错所致，则其当然应当承担全部责任；但如果登记错误系由申请人提供虚假材料所致，则登记机关的赔偿责任和赔偿范围如何确定?对此，学者之间有四种不同的观点。(1)责任否定说。即认为登记机关仅在因为其工作人员的过失而使登记发生错漏时，才对登记的当事人承担赔偿责任。在因当事人的申请进行登记而导致第三人利益受到损害时，登记机关不承担责任。①(2)连带责任说。即认为由登记机关与申请人构成共同侵权，二者应承担连带责任。②(3)按份责任说。即认为应根据登记机关和登记申请人的过错大小分别确定其应当承担的责任份额。(4)补充责任说。即认为受害人原则上应首先要求登记申请人承担赔偿责任，只有当事人的要求无法得到满足时，方可要求登记机关承担赔偿责任。⑧对此，笔者认为，登记机关之所以需要对受害人承担赔偿责任，原因在于其违反了法定的审核义务，因此，即使错误登记系由申请人提供虚假材料所致，只要登记机关未尽法定义务，就当然应当承担赔偿责任。就此而言，责任否定说并不可取。而就此时登记机关承担责任的方式而言，笔者更赞同连带责任说。理由如下：第一，如果登记错误的原因源于登记机关与申请人的恶意串通导致的虚伪登记，则登记机关与恶意申请人显然构成有意思联络的共同侵权，二者理应承担连带责任。①康宏：“房地产抵押登记中登记机关应该承担什么责任”，载《中国房地产))2002年第12期。②常鹏翱：“也论不动产登记错误的法律救济”，载《法律科'学}2006年第5期。③“物权法中的行政法问题：不动产登记制度”，载http：／／rmfyb．ehinaeourt．org。187

王利明主编.中国民法年刊（2006-2007）.法律出版社,2008.9.中H民法年邗J2006--2007第：二，如果登记错误的原因系由于申请人提供了虚假的证明材料，而登记机关未尽审查义务导致的，登记机关同样需要对全部损害承担赔偿责任。因为于此情形，登记机关作为物权确定的最后把关人，如果其尽到了审查义务，则损害本来是可以避免的。就此而言，登记机关的过错行为与受害人的全部损害之问是存在因果关系的。其应当与有过错的申请人一起承担连带责任。第2i，那么，登记机关是否应当承担补充责任呢?笔者对此持反对意见。因为在补充责任的设计下，受害人只能在穷尽其他救济而不能得到满足的情况下才能够向登ic!tJL关请求赔偿，这实际上为受害人寻求法律救济设置了障碍，变相减轻了登记机火的责任。实不足取。(三)登记机关的追偿权我网《物权法》第21条第2款规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。该条明确了登记机关的追偿权，并明确了被追偿的对象是“造成登记错误的人”。具体而占，其应当包括以下两类人：一是造成登记错误的申请人。如果登记错误是由于申请人提供了虚假的证明材料所致，则虽然登记机关也存在过错，但由于登记申请人是登记错误的源头，其理应承担终局性的责任。登记机关承担赔偿责任后，有权向有过错的申清人就全部赔偿额予以追偿。二是造成登记错误的丁作人员。有过错的_：_I．作人员系造成登记错误的直接责任人员，自应对其行为承担一定的法律后果。然而，是否所有有过错的T作人员均可以成为被追偿的对象?笔者认为不然。根据《国家赔偿法》第14条的规定，赔偿义务机关只能向有故意或重大过失的工作人员予以追偿。笔者认为鉴于国家机关丁作人员行为的公务性，把追偿的对象限制在有故意和重大过失的工作人员是合理的，该条也应适用于不动产登记机关追偿权的行使。188

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