最高额抵押权的确定与登记之思考

第一篇：最高额抵押权的确定与登记之思考

最高额抵押权的确定与登记之思考

达州市房产管理局

最高额抵押权最早见诸于《担保法》，丰富于《物权法》，细化于《登记办法》。《物权法》扩大了最高额抵押的适用范围，只要是一定期间内将要连续发生的债权均可设立最高额抵押权加以担保。无论该债权是借款合同债权，还是其他因买卖、票据贴现、银行卡透支等其他民事活动产生的债权；对于以往有争议的最高额抵押权设立前已经存在的债权能否纳入最高额抵押担保的债权范围作出了明确规定；突破了《担保法》关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，当事人可以约定最高额抵押权可随同部分债权的转让而转让，此时最高额抵押权已经不再担保“一定期间内将要发生的债权”，而是担保特定的债权即被转让的部分债权。不再是纯粹意义上的最高额抵押权。《登记办法》对最高额抵押权登记进行了细化，分为设立登记、变更登记、转移登记、确定登记及注销登记。对各登记要件和程序作了详细规定，便于登记部门实际操作。由于最高额抵押权登记类型繁多，现仅就最高额抵押权的确定与登记作一浅析，供同行参考佐证。

一、最高额抵押的确定

最高额抵押的确定，又称最高额抵押的决算，是指对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行确定和计算。通俗地来讲，最高额抵押权的确定就是把最高额抵押权所担保的债权固定下来。最高额抵押权的确定标志着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。起“风向标”的作用。基于当事人之间的约定或法律的规定而特定。

(一）最高额抵押权确定的事由及注意事项

1约定的债权确定期间届满。值得我们关注的是：当事人约定的债权确定期间届至，债务的清偿期未必届至。当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为债权确定的期间，也可以在债务清偿期外另约定债权确定期间。

［案例1］2006年1月1日，A银行与B公司签订最高额抵押合同，约定B公司以其房产作为抵押物，担保A银行与C公司在2006年1月1日至2007年12月31日期间连续发生的信贷业务，决算期1年，最高限额4000万元。A银行向C公司发放贷款如下：（1）贷款本金1000万元，借款期限自2006年1月1日至2006年6月30日；（2）贷款本金1000万元，借款期限自2006年5月1日至2007年6月30日；（3）贷款本金1000万元，借款期限自2007年1月1日至2007年11月30日；（4）贷款本金1000万元，借款期限自2007年2月1日至2008年1月31日。

从本案中我们可以得知以下信息：

1A银行为抵押权人或债务人；B公司为抵押人；C公司为债务人。

2主合同贷款发放期间：2006年1月1日至2007年12月31日。

3最高额抵押限额为：4000万元。

4决算期1年，即债权确定期：2006年1月1日至2006年12月31日。

5清偿期分别为每笔借款的到期日即2006年6月30日、2007年6月30日、2007年11月30日、2008年1月31日。

虽然主合同贷款发放时间为两年，既2006年1月1日至2007年12月31日，A银行与B公司签订的最高额抵押合同对C公司在这两年的借款给予担保，但因A银行与C公司就债权确定期间即决算期只有1年，即2006年1月1日至2006年12月31日止，到约定的债权确定日，抵押人的债权应确定。在4笔贷款中，能纳入最高额抵押确定债权的仅有2笔，债权本金额为2000万元。

关于“债权确定期间”的探讨，我们认为期间是一个时间段，有明确的起止时间，理论上在这个时间段内任何时候都可以进行债权确定。容易引起操作时产生歧议。不如把“期间”改为“期日”而有利于理解和掌握。因“期日”在时间轴上是一个固定的点，日期是固定不变的，在约定的债权确定期日，当事人对债权进行决算确定抵押权人的债权。

2没有约定债权期间或者约定不明确，抵押人或者抵押权人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。在这一款中我们要正确理解两个时间：一是“设立之日”怎么确定，是当事人之间签定的合同签约期日，还是登记期日，按《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定，如果以建筑物、建设用地使用权等不动产权益做最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日，即记载于登记薄上的时间。二是对“二年”的理解，它是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。3新的债权不可能发生。这一款中我们要特别注意债权额的确定时间不受当事人约定的或者法定确定期间的情况。比如，在连续的借款交易中借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律的规定被解除，新的借款行为自然不再发生。即基础法律关系消灭而导致的新的债权不可能发生的情况。

4抵押财产被查封、扣押。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人不丧失优先受偿权。这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。

5债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。这一款发生时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受《企业破产法》第一百三十二条的影响。先予扣除所欠破产企业职工的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险及应当支付给职工的补偿金。6法律规定债权确定的其他情形。(二）最高额抵押权确定后产生的法律效果 1最高额抵押权转变为普通抵押权。

2确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权，不论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。3抵押权人拥有优先受偿权。

实际发生的债权额如果高于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。

（三）正确理解和计算最高额

在最高额抵押贷款中，首先涉及的是对最高（限）额的含义的理解问题。对最高额含义通常有两种理解，即分别为贷款最高发生额和最高余额。以下举例讨论：

［案例2］在最高限额是5000万元的最高额抵押下，银行和借款人持续发生贷款关系，先贷4000万元给借款人，在借款人归还3000万元后，贷款人再贷给借款人3000万元，这时贷款余额为4000万元，而贷款发生额累计为7000万元。

如最高额为发生额，则贷款余额中2000万元部分因超过最高额为无担保债权，不具有优先受偿的效力。如果最高额理解为最高余额，则银行的贷款余额一直在5000万元之内。对此，《<担保法>解释》第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”，因此，最高额是指最高余额。因此在案例2中，贷款余额4000万元均为担保债权。

其次，最高额抵押贷款中“实际发生的债权余额”是否仅限于“实际发生的贷款本金”，也就是说最高余额是指最高本金余额还是最高本息等合计余额。换而言之，最高额抵押权所担保的债权范围具体是那些。依照《物权法》第173条的规定，最高额抵押权所担保的范围“包括主债权及其利息，违约金，损害赔偿金，保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”所以，在我国，最高额抵押权所担保的债权范围除当事人另有约定外，应当包括主债权（本金）及利息，违约金和损害赔偿，并非仅限于贷款本金。

在实务中，常有争议的还有，实现抵押权的费用是否应当算入最高额。一种观点认为实现抵押的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。这是保护抵押权人利益所得必须的。因为，实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一旦这债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。另一种观点认为，根据《担保法》第62条、第46条的规定以及《物权法》第173条的规定，实现抵押权的费用应算入最高额。

［案例3］抵押物（第三人提供）拍卖价款为3200万元，银行贷款本金2500万元，利息450万元，拍卖评估费用60万元。贷款抵押最高限额为3000万元。

笔者认为，最高额抵押权所担保的债权范围和最高额是最高额抵押中个相互关联但又相互区别的概念。前者界定的债权的品种，是债权质方面的问题，后者界定的是债权的量，即抵押人可能承担的债务的最大限额。依照《物权法》第203条的规定，抵押权人只能在“在最高债权额限度内”就担保财产优先受偿，既然实现担保物权的费用列入担保物权的担保范围，因此实现抵押权的费用应算入最高额。在案例3中，银行受偿总金额应为3000万元，即拍卖、评估费用60万元，利息450万元，贷款本金2490万元。贷款本金余额10万元为无担保债权。

这里还需要特别加以说明的是，在实务操作中，许多金融机构，往往按照最高限额发放贷款，如合同约定最高限额为3000万元，实际发放贷款的余额也为3000万元，这样一旦形成风险，会造成与拍卖、评估费用以及利息相等额的部分贷款本金得不到优先受偿。

二、最高额抵押权确定登记

1并非最高额抵押都要办理最高额抵押权的确定登记，债权确定是否基于确定登记？ 首先，《房屋登记办法》已规定登记的程序由当事人启动（提出登记申请），是否要办最高额抵押权的确定登记，由申请人根据其需要自行决定。其次，最高额抵押权担保的债权确定是依据法律规定，只要符合《物权法》第206条规定的几种情形，最高额抵押权所担保的债权 3 就告确定，而并不是要等到办理了最高额抵押权的确定登记才确定。

2必须办理最高额抵押权确定登记的情形

在实际工作中，当事人一般没有必要办理最高额抵押权的确定登记。即使有少数要办的，也是出于当事人自己的需要：如在最高额抵押权担保的债权确定前，债权人要求转让部分债权并要办理抵押权的转移登记。因为《办法》第56条规定：“最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，„„办理抵押权转移登记”。（请注意最后一句是“办理抵押权转移登记”而非最高额抵押权的转移登记，因为最高额抵押权所担保的债权一经确定，已经变成了一般的抵押权）。在这种情况下，当事人在办理最高额抵押权确定登记前，登记机构无法为之办理抵押权的转移登记，目的是为了消除这一障碍。

3申请人申请最高额抵押权确定登记，登记部门应注意审查什么？登记事项如何记载于登记薄？

首先，要审查提交的材料是否齐全，即按《办法》第57条之规定，逐项对照。其次，要查阅登记薄，查明以设立最高额抵押的基本情况：登记设立日期、最高额抵押权限额、约定的最高额抵押担保期间即债权确定期间等。登记机构对符合条件（指符合《物权法》第206条规定的最高额抵押权担保的债权的确定事由）规定的最高额抵押权确定登记，把最高额抵押权担保的债权确定的事实记载于房屋登记薄上。登记薄记载主要包含两个方面：一是事实记载；二是债权数额确定值。在事实记载中要简要注明债权确定的事由，例如约定的确定债权期间届满、当事人已解除合同、法院查封、法院裁定、破产等。实际债权确定数额是否超越了设立登记时的最高额抵押限定？并注明最高额抵押权确定登记时间及申请登记人等。

以上是我们学习《物权法》、《登记办法》中关于最高额抵押登记时对一些法条的理解，如有偏误，不妥之处，敬请批评指正

第二篇：房屋最高额抵押权注销登记办事指南

房屋最高额抵押权注销登记办事指南

一、法律依据

1.《物权法》第10条；2.《城市房地产管理法》第60-63条；3.《房屋登记办法》（建设部令第168号）；4.《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第98号）。

二、申报材料

1.房屋登记申请书；2.申请人身份证明(个人为身份证明，单位为营业执照或组织机构代码证，核对原件收取复印件)；3.房屋他项权证；4.房屋所有权证；

5.国有土地使用证（核对原件收取复印件）；6.证明房屋抵押权消灭的材料；7.单位代理人身份证明（单位为申请人时提供，核对原件留取复印件）；8.其他必要材料。

三、审批流程

填写申请表，准备相关材料、到政务中心房地局窗口受理、初审、核准并校对记载于登记簿、发证并归档

四、承诺时限

（一）法定时限

10个工作日。

（二）承诺时限 7个工作日。

五、收费标准及依据 不收费。

第三篇：最高额抵押权的转让

关于最高额抵押权的转让

《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”据此，因主合同不得转让，故作为具有最高额抵押权与一般的抵押权不同，不能转让。物权法对该规定有突破，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押变为一般抵押权登记，就可以按照一般抵押权的规定进行转让，（详见《房屋登记办法》第四十七条：经依法登记的房屋抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人应当持登记申请书、申请人的身份证明、他项权利证书、房屋抵押权发生转移的证明材料等申请抵押权转移登记。）

第四篇：最高额抵押权变更的债权尚未确定证明

最高额抵押权变更时 债权尚未确定的证明书

兹有抵押权人

和抵押人

向房屋登记部门申请受理编号为

的最高额抵押权（以下简称该最高额抵押权）变更登记，抵押权人和抵押人根据《物权法》第二百零六条和《房屋登记办法》第五十五条的规定，郑重向房屋登记机构保证如下事实，以证明该最高额抵押权担保的债权尚未确定：

1、我们已签订的最高额抵押合同约定的债权确定期间为：

从

****年**月**日（抵押登记设立日期）起至

年 月 日，该最高额抵押权的抵押权人和抵押人一直未向贵房屋登记部门申请抵押权确定登记。

2、该最高额抵押权的所有抵押物截止到

****年**月**日，一直没有被司法机关查封、扣押。

3、该最高额抵押权的债务人

和抵押人

截止到

年 月

日一直是正常经营，没有被宣告破产，也没有被撤销。

我们保证，我们向房屋登记机构陈述的上述情况的真实性，我们保证，如因我们陈述错误、虚假情况，导致房屋登记机构办理最高额抵押权变更登记失误，造成损失的，由我们共同对全部损失承担连带法律责任，与房屋登记机构无关。

抵押权人签章：

抵押人签章： 法人代表签章: 法人代表签章:

债务人签章： 法人代表签章:

****年**月**日

第五篇：什么情况下需要申请最高额抵押登记？

什么情况下需要申请最高额抵押登记？

发布日期：2008-6-30 16:41:17 来源：筑房网

以房屋设定最高额抵押的，当事人应当申请最高额抵押权设立登记。

（一）申请最高额抵押权设立登记，应当提交下列材料： １、登记申请书； ２、申请人的身份证明；

３、房屋所有权证书或房地产权证书； ４、最高额抵押合同；

５、一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料； ６、其他必要材料。

（二）当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，申请登记的，应当提交下列材料：

１、已存在债权的合同或者其他登记原因证明材料；

２、抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。

（三）变更最高额抵押权登记事项或者发生法律、法规规定变更最高额抵押权的其他情形，当事人应当申请最高额抵押权变更登记。申请最高额抵押权变更登记，应当提交下列材料： １、登记申请书； ２、申请人的身份证明； ３、房屋他项权证书；

４、最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料； ５、最高额抵押权发生变更的证明材料； ６、其他必要材料。

因最高债权额、债权确定的期间发生变更而申请变更登记的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件。

（四）最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权发生转移，申请最高额抵押权转移登记的，转让人和受让人应当提交下列材料： １、登记申请书； ２、申请人的身份证明； ３、房屋他项权证书；

４、最高额抵押权担保的债权尚未确定的证明材料； ５、最高额抵押权发生转移的证明材料； ６、其他必要材料。

最高额抵押权担保的债权确定前，债权人转让部分债权的，除当事人另有约定外，房屋登记机构不得办理最高额抵押权转移登记。当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，依据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。

（五）经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，申请最高额抵押权确定登记的，应当提交下列材料： １、登记申请书； ２、申请人的身份证明； ３、房屋他项权证书；

４、最高额抵押权担保的债权已确定的证明材料； ５、其他必要材料。