法理学材料分析题

第一篇：法理学材料分析题

材料分析题

1、阅读下列材料后回答：

（1）张军的行为是否构成非法运营行为？为什么？（2）交通执法大队的处罚行为是否恰当？请说明理由。

张军系上海某区某公司市场经理。2009年9越8日下午1时左右，他驾驶福特私家车在路口等红灯，这时一名白衣男子过了敲他的车门。白衣男子说胃痛，因打不到车，请求带他一程去医院，还拿出10元钱当车费。张军先是拒绝，但看到对方“痛得弯下了腰”，心软了，就让他上了车。不料，车开出不远，白衣男子在车停下时候突然拔走车钥匙，七八名身穿制服的人随即出现，把张军从车上拖下来，反扣他的双手，卡住他的脖子，将他塞进一辆面包车，并拿走了驾驶证和行驶证。

“面包车上‘制服人员’拿出一份《某区城市交通行政执法大队调查处理通知书》，填写我的车牌，让我签字，理由‘非法营运’。”张军说，“‘制服人员’告诉他，交钱才能拿回车。张军想打电话报警，电话呗抢走。张军要求“制服人员”亮明身份，“制服人员”称是某区城市交通行政执法大队队员，其中一人出示了工作证，却将姓名一栏遮住。在面包车上交涉了半小时后，张军被勒令下车，而他的福特车被“制服人员”开走。

张军队记者说：“我怎么可能开黑车？我不差那点钱。再说，自始至终我对那白衣男子说我不会收他的钱。“

张军后到建交委要车，交通科的万科长说：“没有雇社会人士诱骗车辆，而很可能是一部分有‘正义感’的社会人士配合执法”。

14日，按照行政执法大队的处罚流程，张军被“强制性要求”放弃陈述和申辩的权利。窗口工作人员透露，如果被处罚对象不“放弃上述权利”，就无法取回车辆。14日下午4点，张军向该执法大队缴纳了1万元“罚款”，拿到了被扣押一周的福特车。他说，缴罚款并非就是接受处罚，由于自己急着用车，并涉及拿车程序上的“强制”问题，无奈签了字。但自己肯定会提起诉讼，洗掉“非法运营”的罪名。

2、赵某和马某是夫妻。一日赵某在看报纸，看到报纸上说某两夫妻平日如何恩爱，结果离婚分割财产的时候还是闹得不可开交。平日素爱开玩笑的赵某便对马某说：“如果我们俩离婚，财产我一分也不要，全部归你。”马某政治削苹果，于是开玩笑地用水果刀指着赵某说：“口说无凭，你敢就写下来”。于是赵某便立书一字据，愿在离婚分割财产时将全部共有财产给马某。后来两人感情逐渐恶化，两人诉至法院要求离婚。两人均同意离婚，但在财产分割问题上发生争议，马某拿出赵某写的字据要求取得全部共有财产，但赵某声称当时是马某拿水果刀逼他写的，要求分得自己应得部分财产。主审林法官认为，赵某无法举证其主张的字据无效，所以认定字据显示的为他真实的意思表示。于是林法官判决马某和赵某离婚，马某取得全部共有财产。试回答：

（1）法官的判决合不合法？（2）法官的判决合不合理？

（3）林法官的法律思维路径是什么？是否合适？（4）结合本案，请你谈谈对法治的理解。3、2004年10月1日正式施行的《婚姻登记条例》规定： 婚前检查自愿，夫妻双方只要签订声明，结婚登记不要单位证明，离婚登记当场办理，离婚登记不要单位证明，也不需要街道办事处证明。

问：（1）如果上述规定与其他法律规定相冲突的话，应如何处理？（2）上述规定体现了法的哪些价值？（3）上述规定有何利弊？

4、案情：2004年6月，李某乘坐旅客列车期间与对面座位的旅客许某搭话后相识。23时许，许某去厕所，李某尾随进入厕所枪得现金990元及价值2300余元的手机一部。后许某向乘警报案，李某被抓获。

参考法条：《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产：……在交通工具上抢劫的……”

争议：甲法官认为：由于在列车上抢劫具有公然性，影响了公共安全，所以才会成为加重情节。但是李某在列车厕所内实施的抢劫不具有公然性，因此不适用加重处罚。乙法官认为：刑法只规定在公共交通工具上抢劫时加重情节，即使是在列车厕所抢劫也应适用这个规定。

问题：（1）请分析《刑法》第263条前半部分的逻辑结构。

（2）甲、乙法官的观点属于那种解释？为什么？（3）你认为哪种观点更合理？请说明理由。

5、根据人民法院报去年的一篇文章，关于郑州市中原区人民法院实行先例判决制度改革。结合法理学，分析自己的看法。

如今到河南省郑州市中原区法院打官司的当事人，在介入诉讼前可以通过查阅这里汇编成册的大量先例判决案例，了解自己案件的判决结果。此间法学界人士认为，中原区法院试行的“先例判决”制度，是推进审判制度改革的重大探索，不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。

中原区法院试行的“先例判决”制度，是指经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。在前期先例判决的制作方面，中原区法院审判委员会或专业小组对判例的类型、程序和实体的处理、判例的形式和内容进行了严格的审核，确认后严格规范先例判决文书，定期汇编成册，予以公布。

据悉，中原区法院试行“先例判决”制度一年，收到了令人满意的效果。法官办案更加透明了，法院审判工作效率大大提高了，当事人上诉的少了，案件被改判或发还重审现象基本杜绝。6、2010年11月的一天，原告汪老太太在某市西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告孙宇（年轻的电脑技术员）第一个从公交车后门下车，原告此时摔倒致伤，被告发现后将原告扶起，并在原告的亲属到家后，与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髓关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。原告到医院后坚持称是被告撞倒了自己，而被告孙宇称自己做好事被冤枉。

某区法院经审理后认为，本案应根据公平责任合理分担损失，并称公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜，遂判决如下：被告孙宇于判决生效之日起十日内一次性给付原告汪老太太人民币4万余元。

此案披露后，舆论哗然。有人认为汪老太太不地道，孙宇做好事被冤枉，法院判决不公；有人认为老太太受伤害，法院以公平原则判案理所当然。

问题：请运用法理学的有关原理和知识，分析上述案件及相关观点发表自己的看法，可以从中提炼主题。自拟题目，进行评说。

要求：观点明确，思路开阔，论述有深度，使用法言法语，说理充分。

第二篇：法理学案例分析题总结

案例分析

材料分析：

（一）据报道，自1996年我国法律硕士研究生开始招生以来，法律硕士（简称法硕）一直是每年硕士研究生入学考试中引人注目的报考热点。特别是该专业在2000年开始不再允许法律专业毕业生报考，只招收非法律专业毕业生以后，法硕报考行情持续走高。2000年全国报考法律硕士研究生只有8 000人左右，2001年报考人数上升到1．8万人，到了2002年这个数字增加到2．7万人，2003年增加到3．1万人，2004年报考人数增加到3．9万人。

（二）中国政法大学目前在校的成人教育法学专业的学生达到11 000人，远远超过同期在校的普通高等教育法学专业的本科生数量。成人教育学生中的4 000多名全日制学生中90%没有就业经历，而是从高中、中专、专科学校、职高等毕业后直接考入的。这部分学生入学的平均年龄不超过20周岁。在职（函授、夜大）学生中的大部分也是刚进入政法机关不久的年轻人。学生的低龄化和成人法学教育的“普通高校化”已经明显违背了开展成人教育进行职业培训（教育）的初衷。（《法制日报》2005年8月3日）问题：根据材料

（一）简述我国的法律硕士制度。

根据材料

（二）从形式上简述我国的法学教育及成人法学教育。

材料

（一）：“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才能理解。”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第38页）

材料

（二）：“人们首先必须吃、喝、住、穿、然后才能从事政治、科学、艺术、宗 教等等……”。（《马克思恩格斯选集》第3卷，第776页）

材料

（三）：“根据唯物史观，历史过程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思或我都从来没有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是惟一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。经济状况是基础，但是对历史斗争的进程发生影响并且在许多情况下主要是决定着这一斗争的形式的，还有上层建筑的各种因素：阶级斗争的各种政治形式和这个斗争的成果——由胜利了的阶级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第696～696页）

材料

（四）：“青年们有时过重看重经济方面，这一部分是马克思和我应当负责的。我们在反驳我们的论敌时，常常不得不强调被她们否认的主要原则，并且不是始终都有时间、地点和机会来给其他参与交互作用的因素以应有的重视。……可惜人们往往以为，只要掌握了主要运力，而且还不总是掌握得正确，那就算已经充分地理解了新理论并且立刻就能够应用它了。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第698页）问题：

1．根据材料

（一）分析马克思主义法学与历史唯心主义法学的区别。

2．根据材料

（二）分析马克思主义关于社会存在和社会意识的观点。

3．结合材料

（一）、（二），根据材料

（三）、（四）理解为什么把马克思主义历史观简单地归结为经济决定论是错误的。

1马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”请结合法的本质的理论分析之。2马克思说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。试分析之。

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。

案例二：李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）

问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？

材料一：“在现代国家中，法不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相矛盾而自相抵触的自己的一种内部和谐一致的表现。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第702页）

材料二：根据人民网2004年9月15日的报道：在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上，中共中央总书记、国家主席胡锦涛作重要讲话。他说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。

胡锦涛说：“人民代表大会制度的建立，为我国社会主义制度的建立打下了政治基础，极大地调动了全国各族人民建设国家、管理国家的积极性。”

1954年，第一届全国人民代表大会成立以后，全国人民代表大会及其常务委员会认真落实宪法关于人民代表大会制度的各项规定，制定了关于国家机构、经济建设和社会秩序方面的一批重要法律，全国人民代表大会代表视察制度、全国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会代表的联系制度等一些具体制度也逐步建立和完善。

胡锦涛说，由于随后在国家工作的指导上出现了“左”倾错误，特别是“文化大革命”的“左”倾严重错误，人民代表大会制度一度遭到严重破坏。

1978年，中国进入改革开放和现代化建设新的历史时期，人民代表大会制度也进入了新的发展阶段。从这一阶段开始以来，全国人民代表大会制定了现行宪法和4个宪法修正案。

他说：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”

目前，中国把直接选举人民代表大会代表的范围扩大到县，普遍实行了差额选举制度。同时，中国还

完善了全国人民代表大会常务委员会的职权，规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，共同监督宪法实施。

1978年以来，全国人民代表大会及其常务委员会制定了200多件现行有效的法律，国务院制定了650多件现行有效的行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定了7 500多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件自治条例和单行条例。

胡锦涛说，这些法律法规有力地推动和保障了改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。材料三：党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标

问题：结合以上材料来论述中国特色社会主义法律体系

材料分析：甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中的主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，只是大部分观众退票，剧院实际损失1．5万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。试分析此案例中的法律关系。

该案例中法律关系的主体是什么？

京剧团和剧院之间是何种法律关系

1,2001年10月16日，中国足球协会对长春亚泰足球队进行了处理，剥夺其甲A的升级资格，该队最后一轮甲B联赛的上场队员被禁赛一年，主教练被禁止担任教练1年。

相关法律规定：《中华人民共和国体育法》规定，国家队体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会管理。

问题：作为行业协会的中国足球协会对本案是否有执法权？为什么？

2某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。

相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。

问题：该县委书记的做法是否合法？试结合“司法原则”进行评析。

3马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都放心。马某随即写了今借赵某人民币6 000元的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款6 000元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。

相关法律：中华人民共和国民事诉讼法第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第3款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

问题：该案的主审法官的做法是否正确？试分析该案主要涉及的司法原则。（根据考研试题改编）

1．自2002年国家司法考试制度实施以来，全国累计有近百万人参加司法考试，前三次考试共有6．64万多人取得了法律职业资格。据统计，目前全国共有法官19万多人，检察官14万多人，律师11万多人，公证员1．3万多人，但高素质法律职业人才仍存在很大缺口。

2．据有关调查显示，某地区共有110人取得法律职业资格，其中，就业于法院系统34人，检察院系统30人，律师行业21 人，公证行业1人，其他类别24人。另外，在对未从事法律职业的24人进行关

于“你希望进入的法律职业部门或行业”问卷调查时，填写法院系统14人，检察系统5人，律师行业3人，公证行业的0人，政府、企业或公司法律部门2人（材料引自“灼灼华法网”，有修改）。

3．目前我国法官的每100 000人口拥有量将近15人，基本与美国处于同一水平，律师的拥有量不到9人，处于较低的水平，远远低于美国、德国等法治发达国家。

4．据有关资料显示，2006年北京律师数量已经突破1万人，可是同期西藏地区的律师总量仍然不足200人。另外，目前，全国还有206个县没有律师，高层次、复合型人才十分缺乏，一些专业领域还缺乏高水准、富有办理国际业务经验的律师人才。

问题：综合上述材料分析我国法律职业的现状

张某和王某于2000年在双方的户口所在地的某市甲镇登记结婚，后因夫妻关系不和睦协议离婚，并就共同财产、子女抚养等问题达成了协议。2002年6月，两人通过熟人到某市乙镇人民政府办理了离婚登记手续。2003年3月，张某车祸死亡。同年5月，乙镇人民政府收到某律师的意见书，认为乙镇政府对张某、王某的离婚登记行为属越权行政，应当予以纠正。乙镇政府于5月9日作出撤销张某与王某离婚登记行为的决定。王某不服，向某市人民政府申请复议，复议机关认为乙镇非任一方户口所在地，乙镇发放离婚证书属于行政越权行为，乙镇自行撤销行为并无不当，故维持了乙镇政府的行政行为。王某不服行政复议，又向法院起诉要求撤销乙镇政府作出的撤销离婚登记的具体行政行为。一审法院受理后认为乙镇政府行为并无不当，故判决驳回了王某的诉讼请求。

问题：谈谈法律推理在本案中的运用并评析法院的判决结果

（1）2003年3月17日，一个叫孙志刚的普通外来工，因为没有带暂住证，在广州被收容，60多个小时之后，非正常死亡。这起发生在普通人身上的案件，引起了广泛反响。中央政法委书记罗干，公安部部长***，中央政治局委员、广东省委书记张德江都先后作出批示，要求依法彻查此案，严惩凶手。《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。5月23日，北京大学法学院教授贺卫方、沈岿等5位法律学者，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议就孙志刚案成立特别调查组，同时对收容遣送制度提请启动特别调查程序。在这5位法律学者之前，还有许志永、俞江、滕彪等3位青年法学博士在5月16日，就孙志刚案向全国人大常委会提交了建议书，要求对1982年出台的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。

（2）2005年9月11日太石村村民合法罢免现任村委会主任的要求已获得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察进入太石村“维持秩序”。《番禺日报》9月15日发表评论员文章《依法办事，从我做起》，援引《信访条例》第18条为此举提供理由，强调上访人数不应超过五人，而“太石村动辄数十人上访的本身，已经违反了有关法规”。“只有人人都接受法律的约束，社会才能和谐地向前发展……”

问题：由以上案例谈我国法的评价标准系统

（1）国家卫生部部长高强透露：为建立健全岗位责任制度，明确各级各类公共卫生机构职责分工，实施问责制度和责任追究制度，卫生部组建了疾病控制局和卫生监督局，负责推进依法行政，加强食品卫生、公共场所卫生、职业环境卫生等公共卫生监督执法，以维护社会正常生产生活秩序和人民群众的健康权益。

（2）浙江省突发公共事件总体应急预案：“

一、总则。

（一）编制目的。提高政府保障公共安全和处置突发公共事件的能力，最大程度地预防和减少各类突发公共事件及其造成的损害，保障公众健康和生命财产安全，维护社会稳定，促进经济社会全面、协调、可持续发展，促进„平安浙江‟建设。”

问题：从以上案例谈法维护正常社会生活秩序的作用。

受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响，跨国公司对华投资方式出现一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。这是跨国公司一项战略性的重大举措，而

且来势很猛。必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％，这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了；可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额；宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

全国政协委员、国家统计局局长李德水认为：应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规，与国际通用做法接轨。消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要有严厉的制裁手段。应当对外资企业实行国民待遇政策。过去我们实行对外资优惠的政策是必要的，也是有效的。但在新形势、新环境下，应与时俱进。要按照世贸组织的规则，一视同仁地给予国内外企业国民待遇。实际上，真有本事的跨国公司并不在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”，而是看重公平竞争的环境。

问题：从以上案例谈法律如何保障自由的实现。

新华网北京2006年12月25日电（记者邹声文 田雨）自12月24日起，全国人大常委会开始对物权法草案进行第七次审议。这是物权法草案继六审创下全国人大立法史上单部法律草案审议次数之最后，再次刷新这一记录。本稿物权法草案主要涉及以下几个方面：（1）明确公共财产神圣不可侵犯，物权法突出对国有资产的保护。（2）顺应市场经济的客观需要，物权法草案坚持平等保护一切市场主体。（3）合法的私人财产受到保护，物权法草案绝不保护非法财产。（资料来源于网络，经过笔者编辑整理）

问题：结合案例谈谈你对法与效率关系的理解。

28岁的甘肃打工者王斌余，因急需钱给父亲治病，并且自己因身体原因不想继续打工，和弟弟一起准备向包工头吴新国处要回当年的工钱。2005年5月11日晚，兄弟俩到吴新国住处讨要工资时，吴新国一直没有开门。住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让他俩走。吴华骂哥俩像条狗，用拳头打王斌余，还用脚踢他。苏氏父子也对兄弟二人连踢带打。“为什么我活着总是让人欺负？!”愤怒的王斌余拿出随身携带的折叠刀，将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰相继捅倒在地，又见吴新国之妻汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙根处，王斌余持刀又将汤晓琴捅伤，最终酿成四死一伤的惨案。王斌余杀了人后没有逃跑，而是投案自首。“他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。”对于自己的所为，王斌余没有后悔，“反正我也不想活了，我这样活着太累了！

问题：民工王斌余只是想要讨回工钱，找回属于自己的“正义”，但却酿成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在这起案件中，法律和正义冲突了吗？为什么？

（1）二战后，国际社会制定了一系列法律文件，加强了对人权的普遍关注、保护和救济，比如，《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《关于战俘待遇的日内瓦公约》等。

（2）罗伯特·科尔布（Robert Kolb）在《论人道干涉》中认为：

“认为每一次干预都仅仅是被隐藏在愤世嫉俗的慷慨言辞下秘而不宣的动机所支配，这种认识是错误的。不错，这些干预从来不是出于绝对无私的理由，不过这没什么奇怪。由于这些干预是因为保护基督徒而采取的，所以它是有选择性的，这也是事实。然而一些干预也符合了、至少部分符合单纯的人道信念，它们扎根于19世纪广泛认同的思想意识领域，这种定型的思想意识以人道价值为中心，这也是当时所谓的„文明国家‟观念中不可或缺的组成部分。”

问题：从以上案例谈人权的国际法保护。

孙某原在税务局工作，现已退休。1997年6月8日，孙某向工商局申请设立个人独资企业，企业名称为“大丰公司”，并提交了申请书和各项证明文件。工商局经审查后认为，该独资企业名称与其责任形式不符，不合法律规定，且称孙某退休前为国家机关工作人员，不能从事营利性活动。基于上述理由，工商局作出了不予登记的决定。孙某不服，提起诉讼，要求撤销工商局的决定，并予以登记。（备注：我国个人独资企业法于1999年8月30日通过，2000年1月1日起施行。）

问题：结合案例谈谈法与经济的关系。

2001年2月14日上午，辽宁人民会堂、沈阳市第12届人民代表大会第4次会议进入表决程序，一项项决议像往年一样顺利通过。然而，当关于沈阳市中级人民法院工作报告决议表决结果出来时，电子屏幕上显示；人大代表应到504人，实到474人，赞成218人，反对162人，弃权82人，未按表决器9人。赞成票不过半数，市中级人民法院报告未获通过！一时间，安静的人民会堂不再平静，代表们议论纷纷。人大主席团紧急商量解决办法，最后决定，由市人大常委会对沈阳中级人民法院报告继续审议，并将审议结果向下次人民代表大会报告。半年之后，沈阳市召开第12届人民代表大会第5次会议，专门审议沈阳市中级人民法院整改情况和2001年工作安排的报告，并进行表决。结果，89．9％的代表投了赞成票。法院报告未获通过，在我国副省级省会城市是首例。“沈阳事件”被有关专家称为“中国民主政治的标志性事件”。问题：沈阳市中级法院的报告未获通过，如何从我国民主政治建设的角度评析这一事件？

在我国封建法律中，经常会规定一些犯罪主体仅限于僧尼的罪行，并且对其处罚往往也结合僧尼的特点独设刑罚，如勒令还俗、度牒抵罪等。封建法律对僧尼所规定的罪行主要有以下几种：（1）五逆罪。佛教所说的五逆罪是指弑夫、弑母、害阿罗汉、斗乱众僧、起恶于如来佛。若犯五逆罪，必堕入轮回，无法解脱。

（2）禁僧人取妻。按照佛教的规定，僧人不许结婚。如果僧人取妻生子，则是对佛教的亵渎，违反了佛教戒律。（3）禁僧人习武。（4）禁僧人狎妓饮酒。明清法律就规定，僧人狎妓饮酒的，杖一百，并发原籍为民。

问题：结合事例谈谈法与宗教的关系

甲市在招商引资过程中，党委和政府要求当地司法机关要切实为外商办实事，净化投资环境，提供优质服务。后有一德国商人来该地洽谈合作项目，但入住宾馆后不久行李被盗。书记、市长严令公安机关限期破案，公安机关倾巢出动，设卡排查，第二天就将小偷抓获。

书记、市长当即批示司法机关一定要严惩这个小偷。后书记、市长亲自登门将行李送还德国商人，并表示一定会对小偷严惩不贷。但之后这个外商却中止了投资谈判并离开了当地。（根据司考试题改编）问题：结合案例谈谈我国的法治现状

王斌余，宁夏一名普通的农民工，17岁开始到城市打工，在艰辛的生活中挣扎，备受欺侮。数次讨要工钱无果，愤怒之下连杀4人，重伤1人，后投案自首，被法院判处死刑。王斌余的故事被披露后，引起轩然大波，许多人为他打抱不平。杀人偿命，古以有训；但法外亦有人情在，学者认为“处以极刑违背人性”。这桩案子不仅引起法律上的争议，更重要的是，它让人们把目光更多的投向那些挣扎在社会底层的人们。问题：结合案例谈谈我国构建和谐社会的必要性。

第三篇：2002-2008年司法考试法理学历年真题-案例分析题

2002-2008年司法考试法理学历年真题-案例分析题

2008年

五、论述题

材料：

案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。

案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。

关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

问题1：

以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

参考范文：

同样“裸聊”，不同结果

随着网络的普及，网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径，裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗，有一定社会危害性，关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一个材料中，张某裸聊不应定罪；而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊，不一样的结果，其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。

罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括要求罪和刑都要有法律明文规定，禁止溯及既往，禁止有罪类推，禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则，司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断，而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化，但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文，也不属于淫秽信息，不能类推适用，因此不应认定为犯罪。法 律 教育*网原创。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的，传播裸聊照片，完全符合刑法第362条、367条的规定，应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。

罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推，不仅对保护社会安宁有重要作用，对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理，并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法，否则只能得不偿失。参考答案：

为了自由，我们应作法律的奴仆

近代以来，法律的最高目标在于保护个人自由，这已经成为法律界的共识。然而，“自由，自由，多少罪恶假汝之名而行”，法律保护自由，但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。近年来，屡屡出现的网络“裸聊”行为就不仅不符合法律的自由意图，而且也严重损害了社会利益，它不再属于自由的范围，相反，却是一种应为法律禁止甚至惩罚的违法行为。

在法学上，关于自由存在两个基本原则，其一是自由平等原则，就是说公民在基本权利的享有上应当平等，不允许歧视和特权；其二是不伤害原则，就是公民在行使自己的权利和自由的时候，不得损害他人的自由，不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为，也许有人认为它属于私生活的范畴，属于道德调整的领域，法律不应过多干预。然而，必须承认的现实是，裸聊，尤其是有偿的裸聊行为，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是，由于网络通讯的隐秘性和传播性，裸聊行为还会引发其他的违法活动，比如网络淫秽图片的传播，利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明，对于网络行为，该允许的应当允许，但如果某些行为超出了自由的限度，伤害了他人和社会，则必须接受法律的规制。

当然，法律对于自由的限制，应以宪法为依据，以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性，对于裸聊等网络违法行为，国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束，只有在该行为具有严重社会危害性的情况下，而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下，才可以运用刑罚的手段加以惩处。

古罗马思想家西塞罗曾说：“为了自由，我们应作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服从法律，才有自由和权利可言，这句话，对于走向法治的中国社会，应当具有积极的启发意义。

2002-2008年司法考试法理学历年真题-案例分析题 1

2008年

六、简单题

一、（本题20分）

材料：据新华社4月13日电：2006年4月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。

《法制日报》2008年2月1日报道：2007年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。

问题：

请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。

答题要求：

1.观点正确，表述完整、准确；

2.不少于400字。

参考答案：

1.法和政治之间具有非常密切的关系。

法离不开政治，政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上。

这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。

2.法的作用泛指法对社会产生的影响。

法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。

这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。

2008年·四川

一、（本题20分）

问题：

从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。

答题要求：

1.观点正确，表述完整、准确；

2.不少于400字。

参考答案：

1.法律意识是社会意识的一种特殊形式，在法律职业中起着重要的作用。法律职业者的法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合理与否。法律职业者的法律意识水平的提高依赖于社会主义法律意识的培养。

2.社会主义法治理念是符合广大人民群众利益和需要的法治理念，是先进的法治理念。对法律职业人员进行社会主义法治理念教育是加强法律职业人员思想政治建设的一项战略举措，意义重大而深远。开展社会主义法治理念教育是适应新时期司法、执法工作新形势新任务的客观需要，是确保司法、执法工作社会主义方向的客观需要。

3.社会主义法治理念教育可以培养和提升法律职业人员的社会主义法律意识，保证他们正确地合理地处理法律问题。社会主义法治理念教育可以进一步端正司法、执法理念，进一步增强司法、执法能力，进一步规范司法、执法行为，进一步明确改革方向，进一步加强职业队伍建设。

4.社会主义法治理念教育可以进一步提高人民群众对司法、执法工作和法律职业人员的满意度，推进社会主义和谐社会建设。

简答我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

答题要求：

1.观点明确，表述完整、准确。

2.不少于400字。

答案：

1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。

2.社会主义法治的核心内容是依法治国。

3.依法治国的基本内涵：

①在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：

第一，公民的法律地位一律平等；

第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；

第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。

②树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。

第一，必须维护宪法权威；

第二，必须维护社会主义法制的统一和尊严；

第三，必须树立执法部门和司法部门的公信力。

③严格依法办事，这是依法治国的基本要求。

2007年

甲题：

素材一：中国古籍《幼学琼林》载：“世人惟不平则鸣，圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载：“好讼之子，多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。

素材二：1997年3月11日，时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件，比上年上升约16％。2007年3月13日，最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出，2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。

根据所提供的素材，请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化，自选角度谈谈自己的看法。

答题要求：

1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2.不少于500字。

【解题思路】

1.指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则。

2.指出信赖利益保护原则的基本内容、构成要件与适用条件。

3.指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。

乙题：

据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。

答题要求：

1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2.不少于500字。

【解题思路】

思路一：传统文化中的和谐观念如何进行现代转化：一方面要看到传统文化的诉讼观有其熟人社会、农耕文明等传统基础，另一方面也要看到这种观念与现代社会的纠纷解决有不合适的地方，比如陌生人社会的到来、纠纷解决日益复杂化，因此对于传统与习惯要学会在尊重下进行改造；

思路二：围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用，能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期，另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决，要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。” 请回答：

1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；

2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求：

1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；

2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

4.不少于600字。

1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。

答案及解析：

该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则形成鲜明的对比。从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅包括制定法，还包括习惯和法理。在成文法国家，法官在解决民事争议时，首先应当按照法律的规定进行裁判，但是，在法律没有明文规定的情况下，法官也不能以此为借口而拒绝裁判。法官可以依据习惯、法理对民事争议做出妥善解决。与此相反，刑事活动要严格按照法律的明文规定进行，严格遵守罪刑法定原则，即要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法工作人员必须严格按照法律的规定进行立案、侦查、起诉、审判和执行活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述行为。

之所以存在上述分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要最大限度地尊重当事人的自由意志，贯彻意思自治原则。当事人有权按照自己的意志来安排自己的私人生活。只要当事人没有违反法律的强制性规定，法律就不应对其活动横加干涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得一概无余。在审理新型民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚至是法理来求得对该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、生动活泼的市民社会生活，才能充分发展每个人的人格。而在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障人权、防止司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的人身、自由、财产及其他权利的影响甚巨。一不留神，就可能造成冤假错案，给个人及其家庭、甚至整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥用自由裁量权。

综上所述，为了尊重当事人的自由意志、充分发展个人人格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。而为了尊重和保障人权、防止司法擅断，刑事追诉活动一定要严格依法进行，切实贯彻“法无明文规定不为罪”的原则。

【解析】本题具有极强的理论深度和难度。

我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述几条规定从一定程度上，反映了我国民事活动的规则体系包括法律和习惯，而对于法理作为民法渊源和民事活动规则的地位，没有给予承认。这种观点也体现在司法部的《2006年国家司法考试大纲》中。该大纲民法部分第一章第三节民法的渊源部分，明确地开列了我国民法的渊源为制定法与习惯。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”该条规定确立了我国的罪行法定原则。该原则的理论基础是宪法所确立的尊重和保障人权的理念和原则。尊重人权原则要求为了保障公民的自由，应当使公民能够事先预见自己行为的法律效果。因此，对于什么样的行为构成犯罪，对犯罪应该怎样处罚，必须由法律明文规定。保障人权原则要求，刑事追诉活动必须依法进行，不得滥用自由裁量权，防止司法擅断。

本题的设问一，要求考生论述该条规定与刑法“法无明文规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考生具有扎实的法学理论功底，对民法和刑法的基本原则具有深刻的理解，对市民社会活动规则和国家活动规则有着清楚的区分。

2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

答案及解析：

法的渊源通常是指法的效力渊源，即形式意义上的法的渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。

在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。其中，制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用；习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用；法理

居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。

三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中，制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效力；习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性；法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，从而实现法的价值的个案平衡。

综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。

【解析】该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三大渊源，三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到，三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在，并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。

3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答案及解析：

该条明确规定了法官解决民事争议时，适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。

法律解释，就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理，就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活，法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。法律教 育网我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。

从法律解释和法律推理的角度分析。本条的规定具有三个层次的重要意义：首先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞；其次，明确了民法的渊源及其适用顺序。第三，要求法官不得以“法无明文规定”为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件：第一，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这里的“有法律”是民事活动适用法律的前提条件。所谓“有法律”，在民事活动领域，不限于法律的明文规定，还应当包括可推知的规定。第二，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这里“依照习惯”的条件是“无法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明文规定，也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的“习惯”，指习惯法，是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。”这里“依照法理”的条件包括“无法律”、“无习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这里的“法理”指对某问题达成的通常和一般的认识，尤指公认的学说和原理。

由上可知，该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条进行法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。

【解析】本题要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值与条件进行论述，对考生的理论功底要求非常高。考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条文对法律适用的价值进行分析，对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构，对条文中的关键词——“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序与条件。

2005年

英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

答题要求：

1.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由：

2.说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确：

3.字数不少于500字。

考点：判例法、案例、司法解释、成文法。

解析：

1、关于审题

这道论述题难度并不大，但是许多考生做的并不好，主要原因在于没有掌握论述题的审题技巧；

做答论述题有三个环节：一是审题，即读懂题意，找准问题。二是知识，即运用相关法律知识概念点。三是论证，即通过严密的逻辑能力和语言文字能力论证自己的观点。

一般来说，只要复习完大纲规定的内容，就基本具备了知识能力，倒如本题的知识点主要集中在法理学教材中，属于

法理学的基本概念。一般来说，参加考试的考生都是大学毕业，都具备了基本的写作能力。而论述题的主要难点就在审题上，只是绝大部分考生并没有意识到这一点。

论述题的审题的中心问题是：命题者希望你做什么？了解命题意图的第一步是审查论述题要求考生回答的问题是什么？今年的论述题问题是：请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。

围绕“判例、案例与司法解释”谈看法的意思就是希望考生运用“判例、案例与司法解释”的相关概念谈你的看法。但是再进一步的阅读你会发现我们在上辅导课时一直在强调的论述题特点：论述题答题要求中并没有明确你谈对什么问题的看法。所以阅读试题之后一般的考生可能会有困惑，就是这道试题究竟希望我论述什么？这就需要你通过审题去寻找命题者究竟希望考生回答什么问题。

通过对题干的阅读，我们不难发现，本题可能主要是要求你谈谈对“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一做法的看法。这样我们就完成了审查题的第一步，即明确了问题。发现问题能力是考察专业素养能力的题中应有之义。

审题第二步：细化问题，并且选择自己的论点。无论点不成论述，因此选择论点就非常重要。

首先我们来看看本题至少能细化出如下几个具体问题：

（1）我国应该施行判例法，或者支持最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。

（2）我国不应该实行判例法，或者反对最高人民法院通过公布案例指导审判实践这一改革。

（3）“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革合法。

（4）“最高人民法院也通过公布案例指导审判实践”这一改革不合法。

通过审题，我们发现了四个问题。其中前两个问题属于是否应然性问题，后两个属于合法性判断问题。至此，我们就可以根据自己的知识结构或者拿手的角度选定一个具体问题展开论述了。

2、关于解题

本题的解题分两步进行：

一是知识部分，即分析和对比判例法、成文法、司法解释及判例的概念，以及成文法与判例法的优缺点。以上知识主要集中在法理学教材中，属于纯知识问题。

二是看法部分。要求考生明确自己的观点即论点，之后就可以展开全面的论证。

3、几点说明

（1）通过和一些考生面对面交流，以及网络上考生对论述题的反应，我们感觉到论述题的审题是考生普遍比较薄弱的问题。

（2）本题的原型来自人民法院的一项改革，这也再次说明了论述题命题素材的时事性特点。

（3）要想把本题回答的有理有据、有血有肉，不但需要介绍判例法、成文法的来龙去脉，还需要介绍最高人民法院推行公布典型案例指导各地办案这一改革措施的背景。而这些具体知识都是大纲所没布要求的，这也说明论述题是一个考察法学素养的试题，考生应该不断的加强平时的积累和训练才可能获得更好的分数。

（4）由于该题难度并不大，所以不再列举具体的例文。

2003年

案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800-1000字。

解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。

合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。

（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。

第四篇：法理学名词解释

法理学名词解释

1、法律关系：以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。

2、习惯：人们长期共同劳动和生活过程中逐渐形成、世代沿袭并成为内在需要的行为常式。

3、道德：按照一定的价值观念，通过规定人们在社会生活中的义务，并依靠社会舆论、个人内心信念和良知调控人际关系的行为规则。

4、法人：具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

5、法律事实：法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

1）法律事件：法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

2）法律行为：可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更或消灭，分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。

6、法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。构成为：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错。

1）故意：明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。

2）过失：应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。

7、立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践想结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度重要反映。宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则。

8、法治：以民主为前提，以严格依法办事为核心，以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

9、法理讨论问题：法是什么？法应当是什么？法在人类历史上是如何产生和发展的？法在现实生活中是如何运作的？法与社会其他方面是如何相互作用的？

10、法的效力：由适用对象、适用时间、适用空间三个要素所构成的法的约束力。实际上就是法的约束力和保障力。

11、法律概念：有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的钮结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

12、法律规则：规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。通常有严密的逻辑结构。具有最高或最终效力。1）授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则，有一定选择自由，对权利主体不具有强制性。

2）义务性规则：直接要求人们作为或者不作为的规则。强制性、必要性、不利性。3）权利复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质。一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为又是其不可推卸的义务。4）规范性规则：内容明确、肯定和具体，可直接适用的规则。

5）标准性规则：法律规则的部分内容或全部内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量。

6）调整性规则：对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。7）构成性规则：组织人们按规则规定的行为去活动的规则。8）强行性规则：要求行为主体必须作为或不作为的规则。

9）指导性规则：行为人可以自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不具强制性，这是一种命令性较弱的义务性规则。

13、法律原则：可以作为众多规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。直接体现法的本质，集中表现社会利益和法律调控目标，与社会的价值观念紧密相连。具有广泛性、值得追求、坚持的事物、非决断性。

14、法律体系：一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

15、法制体系：法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等。

16、法学体系：一个国家有关法律的学科体系，属于社会科学范畴。

17、法系：不同国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式的一种法的类型。

18、法律权利：规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

19、法律义务：设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

20、法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力，产生一定法律效果的行为。动机：直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。本身不是法律所直接调整的对象。

21、法律程序：人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行法律行为。包括审判程序，也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序。

正当程序：程序的分化、对立面的设置、程序中立、自由平等且实质性的参与、理性对话和交涉、信息充分和对等、公开、及时和终结性。

22、法律演进：某一个国家或者社会之中的法律制度，在整体上从落后状态向先进状态的不间断却是长期而缓慢的发展或者进步过程。

23、法律继承：不同历史类型的法之间的延续、相继、继受。新的类型的法都必然会对原有法某些因素加以承接、吸收、借鉴。

24、法律移植：现成的可用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

25、法律：特殊规范性文件，所有立法形式总称（广义）；全国人大及其常务委员会制定的规范性文件（狭义）

法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

第五篇：法理学名词解释

三、名词解释

1、法的要素：法的要素是指组成法律系统所不可缺少的各种基本因素或元素。

2、法律规则：法律规则是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。

3、法律原则：法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。

4、法律概念：法律概念是法律的要素之一，指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

5、权利规则：权利规则又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。

6、义务规则：义务规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。

7、强行性规则：强行性规则是指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许当事人之间的相互协议或任何一方的任意予以变更的法律规则。

8、法的渊源：法的渊源，也称“法源”、或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此也叫法的形式。

9、程序法：程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。

10、法的效力：法的效力，则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，包括法的效力层次、效力范围(人、空间、时间等)等等。

11、法的溯及力：法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力;如果不适用，则不具有溯及力。

12、法律体系：法律体系，法学中有时也称“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

13、法系：法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式(法的渊源)的一种法的类型。

14、法律部门：法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。它是法律体系的基本组成要素。

15、权利：权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

16、义务：义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

17、法定权利：法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。又称作“客观权利”。

18、****：****是属人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利。

19、法律行为：在一般的法学理论中，法律行为是指一切有法律意义和属性的行为。

20、单方法律行为：单方法律行为指依一方当事人的意思表示或由一方当事人主动作为而成立的法律行为。

21、双方法律行为：双方法律行为指双方当事人的意思表示一致而成立的法律行为。