司法改革的困境与路径(北京大学贺卫方教授)

第一篇：司法改革的困境与路径(北京大学贺卫方教授)

司法改革的困境与路径 贺卫方

按：本文发表在今天《南方周末》的“大参考”版。由于种种原因，有些删节，是所谓“洁本”。按照惯例，这里发表的是完整本，也恢复了原题（南周版的题目是“司法改革的难题与出路”）。一些观点仍然是尝试性的，期待各位朋友尤其是“民主化”一派的朋友再作切磋。贺卫方 2008-9-18 ——————————————————————————————

摸起石头过旧河

1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识，二是，在政治体制以及意识形态的约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：

棋局交困兵马车，法眼迷离儒道佛。

庙堂新招频频闪，摸起石头过旧河。

岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。十多年来，司法界甚至人大出台了很多的改革举措，但是，由于对于改革的目标以及实现的途径等方面缺乏共识，不少措施相互冲突和抵消，并没有产生“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的效果。改革的持续没有提升司法的地位，人们看到的反而是司法权的愈发边缘化。技术思路的改良也由于大框架本身的阻却而难以在整体上推进社会正义的实现，曾经响亮而激动人心的口号也逐渐变成一种若隐若现的微弱回声。司法公正的话语曾经让国民对司法界充满期望，但是一些承诺实际上是法律界所难以独立实现的。在许多引起社会广泛关注的案件中，人们看到的仍然是司法屈从于外部权力，律师的辩护权受到种种限制，司法程序扭曲，导致案件得不到公正的解决。抑有进者，有关司法腐败的报道频频出现，更动摇了国民本来就不甚坚定的法治信念，不少人转而呼唤回归到某种人治。“摸起石头过旧河”，此之谓也。

回归大众司法？

去年11月，针对可能沉冤十馀载的聂树斌案件，何兵教授在《南方都市报》上发表文章，认为之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：

这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。（2007年11月3日《南方都市报》）

无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人民普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味者“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。

什么是司法职业化

也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2001年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。

司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后联贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。

司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。

第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十二级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。

司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。

司法独立

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的独立就是司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，司法独立要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都足以让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程完全变成走过场。近年来，各地公安部门首长政治地位提升，许多地方都是政法委书记兼任公安局局长，或者公安局局长位居党委常委，而法院院长或检察院检察长在党内位置却日趋边缘化，导致宪法所规定的“一府两院”体制、法院检察院依法独立行使审判和检察权的设计无从正常运行。例如，刑事案件，许多冤案的发生都是因为在审判环节上法院只能接受而不能否定公安部门的结论。司法界形象的说法是，“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，公安做什么，你也只能吃什么。

正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，尤其是遵从同级党政的指令，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，没有党委的认可，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得地方主要官员一手遮天，中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们对于中央的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会必然处在干柴近烈火的危险边缘。

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们太多的案件之所以处理不公，之所以引发不断地上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是司法不独立，法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，完全无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

民主化与职业化

在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

首先，民主化与职业化是否是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多少人暴政的前提条件。

这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，文革时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样的无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量。”他这样描述美国的情况：

当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁。（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）

也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他也对于陪审团作为一个政治机构的价值给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

法治的罗马城

如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。

何兵教授的伪问题 王利平

贺卫方按：福建省委党校法学部的王利平教授很关注眼下的司法改革讨论，昨天他传来了这篇与何兵教授的商榷文章，并同意在博唠阁里发表。这里谨表达对他的谢意。————————————————————————

针对贺卫方教授的中国的司法改革应走司法职业化路线的主张，以及张千帆教授的“司法大众化是个伪命题”的看法，何兵教授写就大作《司法民主化是个伪命题吗？》，读罢该文，谈点感想。

1、张千帆教授写就《司法大众化是一个伪命题》一文，主要基于以下担忧：权力借助民意操纵司法，权力以“人民”的名义削弱司法的中立性、独立性和职业水准，最终导致司法沦为权力的附庸。因此，他提出司法大众化是一个伪命题，目的是让人们看清当前司法大众化的本质所在。“三个至上”就有借助“人民”的名义操纵司法的嫌疑。

2、历史经验启示，司法只有独立，才能抵御权力的任意干预，而司法要独立，首先要实现职业化。1608年英国普通诉讼法院首席大法官柯克爵士抵制国王詹姆斯一世审理案件的事件便揭示这一道理，在这一历史事件中，柯克对詹姆斯一世说：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”从此，英国的司法便为了职业法律家所垄断。目前，我国司法改革在体制上难有突破的情况下，司法改革走司法职业化路线是一较为现实的选择。强调司法职业化，有利于铸就司法独立品格，防止司法沦为政治的附庸。

3、无论是贺卫方教授的司法职业化主张，还是张千帆教授的“司法大众化是个伪命题”的看法，他们都没有反对司法民主化，何兵教授认为他们的主张或看法是反对司法民主化，是一个伪问题，其实贺卫方教授和张千帆教授是在不同的层面强调同一个道理，即如何实现司法独立。何兵教授应该不会反对司法独立吧？！如果何兵教授反对司法独立，司法民主化又有何意义呢？岂不又重回司法广场化时代？就民主化而言，我认为当前更应该强调司法改革过程中的民间参与，打破国家垄断司法改革的现状。

感谢何兵教授提出了一个伪问题，试错是人类接近真理的最佳途径，我们期待司法改革的百家争鸣。

（作者简介：福建省委党校法学教研部 副教授）

第二篇：贺卫方：司法改革的困境与路径

司法改革的困境与路径

贺卫方

作者按：本文刊登在2008年9月18日《南方周末》“大参考”版，是我对于所谓司法民主化的一篇相对系统的文字。《南周》版作了一些删节，这里是完整版。贴在这里，请读者指正。

摸起石头过旧河

1999年5月，中国社会科学院法学研究所组织了一次题为“依法治国与司法改革”的研讨会。跟那段时间举行的许多有关司法改革的研讨会一样，法学所的会议上也是洋溢着一派乐观的情绪。一年多之前，中共十五大报告以前所未有的高调正式提出司法改革的命题：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。学术界以及司法界对此都颇为兴奋，以极大的热情为改革出谋划策。不过，在那次会议上，我个人对于司法改革的前景却没有表达乐观的看法，其中的原因，一是对于司法改革究竟朝向怎样的方向尚缺乏基本共识，二是，在政治体制以及意识形态的约束条件下，司法改革能够走多远自己没有把握。我的发言用了一首题为“司法改革感言”的打油诗作为结束：

棋局交困兵马车，法眼迷离儒道佛。

庙堂新招频频闪，摸起石头过旧河。

岁月如白驹过隙，一转眼，将近十年的时间就过去了。今天，司法改革大致上处在一种犹豫彷徨的状态。十多年来，司法界甚至人大出台了很多的改革举措，但是，由于对于改革的目标以及实现的途径等方面缺乏共识，不少措施相互冲突和抵消，并没有产生“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的效果。改革的持续没有提升司法的地位，人们看到的反而是司法权的愈发边缘化。技术思路的改良也由于大框架本身的阻却而难以在整体上推进社会正义的实现，曾经响亮而激动人心的口号也逐渐变成一种若隐若现的微弱回声。司法公正的话语曾经让国民对司法界充满期望，但是一些承诺实际上是法律界所难以独立实现的。在许多引起社会广泛关注的案件中，人们看到的仍然是司法屈从于外部权力，律师的辩护权受到种种限制，司法程序扭曲，导致案件得不到公正的解决。抑有进者，有关司法腐败的报道频频出现，更动摇了国民本来就不甚坚定的法治信念，不少人转而呼唤回归到某种人治。“摸起石头过旧河”，此之谓也。

回归大众司法？

去年11月，针对可能沉冤十馀载的聂树斌案件，何兵教授在《南方都市报》上发表文章，认为之所以冤案频仍，根源就在于法官对于司法权的垄断和人民参与司法的缺乏。他指出：

这些年司法改革的根本性错误在于，司法改革在部分学者的错误引导下，在法官群体的有意推动下，走上了所谓职业化的路线，司法与人民渐行渐远，人民失去了对司法权的最终控制。司法职业化努力并没有带来人们所想象的廉洁、公正的司法，相反，一个维护自身利

益胜于维护社会正义的法官群体正在形成。为此，本案给我们最大的教训是，必须坚定不移地打破法官群体对司法权的垄断，通过各种秩序化的民主手段，实行人民对司法权的有效控制。（2007年11月3日《南方都市报》）

无独有偶，近来的一些信息也显示官方有意强化“司法的平民化”，以此纠正“职业化”带来的弊端。某省高级法院甚至发文在全省法院推行“马锡五审判方式”，城市广场、田间地头又再现法庭审判，据说旁听的人民普遍称赞云云。但是，如今司法权威不彰、误判连连的原因果真是因为司法改革“走上了所谓职业化的路线”所致么？司法的高度职业化一定意味者“与人民渐行渐远”么？那些貌似新招实则故伎的举措能够推进司法的公正性么？我认为，这样的判断完全是药不对症，甚至是所谓“杀头以治斜眼”。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命，不是因为它的职业化，恰好是因为它的非职业化。

什么是司法职业化

也许首先我们需要正本清源，讨论一下所谓司法职业化的含义。在我看来，司法职业化的含义无非是强调在司法制度设计和司法权行使过程中的专业化，其基本内容已经在近年来的相关讨论中得到了清晰的揭示。这里不妨作些简要归纳。第一，职业化要求司法官员选任上的专业化要求，也就是要提升法律职业的门槛，让司法权的核心部分操纵在具有专业教育和历练的人士的手中。这种选任标准的前提是认定法律是一门专业化的知识，只有专业化的训练才能让执掌司法权柄者的思维和行为受到特殊的知识的约束和指导，才能够形成不同层级和不同地域的司法决策的平衡和统一，才能最大限度地保障法律面前的人人平等。在这个方面，应该说，十多年来我们的改革是有着相当的成就的，2001年统一司法考试制度的确立就是一个显著的例子。

司法职业化的第二个内容正是要求司法决策遵循法律和法律解释的规范，最大限度地减少其中的恣意成分。在这些年的改革中，这样的要求被概括为“司法判决必须说理”。所谓说理指的是法理，是专业性的道理。虽然在某些时候法理与一般人生道理具有相通的地方，但是它显然要具有法律的职业特性。用英国伟大的法官柯克（Edward Coke）的说法，法官所运用者不是与生俱来的智慧，而必须经过后天的人工训练才能运用的理性。如何保持同样的案件同等的对待是司法过程最核心的考量。单纯出于一种爱民之心，忽略规则的前后联贯，没有严谨的法律推理，所谓法治最终也只是一句空话。这里需要特别强调司法人员需要遵循特殊的法律解释规范，例如合同条款如何解释，名誉权的保护与言论自由之间如何平衡，鲁迅肖像是否需要征得其后人同意方能使用，在自动提款机上用自己的银行卡取出超出取款人指令的金钱是否应被界定为盗窃，凡此种种，都需要在司法界形成统一的解释，从而约束法官的裁量权。

司法权的行使方式构成司法职业化的第三个要素。由于法治社会必然是一个利益多元化的社会，尤其是公民或法人与国家之间的利益冲突需要有一个中立的裁判者予以解决，因此司法的行为是否能够得到利益对立的当事人的认可就成为至为关键的事项。消极乃是中立的前提。在过去十多年的司法改革中，法学界以及法院愈来愈强调司法权要在法定的范围内行使，对于当事人没有提起的事项不得作出裁决，要尽可能地让当事人自己搜集和提交证据，法官不可以过分主动地行使权力，只能坐堂问案，从而最大限度地将判决变成一种当事人之间竞争的产物，这样在客观上也减轻了司法决策者所承受的压力。

第四项内容是司法管理制度的职业化，也就是要在人与人以及人与机构之间的关系上把法院与行政机构区分开来。司法权的行使中，一个重要的特色便是每个法官独立地裁判案件，因为正是法官面对着发生争议的当事人，一切证据以及法律论辩都是在法官面前呈现，也就必然要由法官直接作出判断，当然在行使这种独立的权力的同时，法官也需要明确地承担决策责任。但是，长期以来，受制于行政强势以及官本位的传统，我们对于司法机构内部的权力架构究竟如何安排缺乏必要的探索和具体的制度设置，以至于在司法过程中，法官没有独立的保障，院长以及其他具有行政官职的人士对于具体案件的判决结果拥有很大的影响力，审判委员会可以直接决定案件的判决结果，以至于司法决策的责任也完全弥散化了。试想，如果聂树斌案件就是由石家庄中级法院合议庭的那几位署名法官独立裁判，发生误判法官无从推卸责任，冤杀的概率一定会大大减少。此外，法院内部又叠床架屋地设置了多达十二级的法官等级，使得法官的独立意识进一步弱化。这无疑是与职业化要求相反对的。

司法职业化的第五项内容是司法职业伦理的确立。所谓职业伦理，便是一种职业在社会中何以安身立命的行为准则。职业伦理不是宽泛的道德准则，它包含着法官之间、法官与律师和检察官之间、法律人与相关当事人之间以及法律职业与社会之间如何处理关系，尤其是怎样避免利益冲突等方面的行为规范。例如，一般人对于司法或诉讼享有评论上的自由，但是法官对于无论是其本人或他人正在审理案件发表言论却应当受到限制。法官必须在庭审内外保持庄严、公正和耐心，时刻提升公众对司法的信心。法官对于律师、检察官以及证人都需要表现出专业的尊重、礼貌与公正。法官不得参加任何足以引起民众对其公正性发生怀疑的组织和活动。凡此种种，这类职业伦理是否完备地确立，是否在司法的每一个环节都得到体现，是判断一国司法职业化程度的重要尺度。进而言之，我们的司法之所以受到许多诟病，根源之一正是职业伦理建设上的匮乏和混乱。

司法独立

即使有上述职业化的努力，如果一国的司法缺乏必要的独立性，那么期望司法权能够公正地行使也是徒劳的。这种独立性要体现在机构设置和决策过程两个层面。机构设置上的独立就是司法权要掌握在与立法和行政相分离的专门化的司法机关手中，非司法机关的权力不得染指判决的过程。与此同时，司法独立要求法官决策中严格运用法律本身的条文和知识，细致地作出法律推理，也就是说，要体现法律思维上的独立性。如果说机构设置上的独立性需要通过严格维护司法机构本身不受制于其他权力的话，那么决策的独立性更侧重于法院内部的权力分配，以及通过严格的选任程序确保司法决策的品质。

今天的司法最大的弊端之一，也许就是人们完全无从预测法院在判断一个案件时会遵循怎样的准则，也就是说，当我们要求法官依法办案时，什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了。除了法官腐败等因素外，让案件判断出现如此不确定的原因就是法官无法摆脱来自法院内外的权力的影响。正式一些的红头文件，非正式的电话、条子，都足以让司法偏离法律的轨道。某些重大案件，政法委事先协调，提前定调，使得庭审过程完全变成走过场。近年来，各地pol.ice部门首长政治地位提升，许多地方都是政法委书记兼任pol.ice局局长，或者pol.ice局局长位居党委常委，而法院院长或检察院检察长在党内位置却日趋边缘化，导致宪法所规定的“一府两院”体制、法院检察院依法独立行使审判和检察权的设计无从正常运行。例如，刑事案件，许多冤案的发生都是因为在审判环节上法院只能接受而不能否定pol.ice部门的结论。司法界形象的说法是，“pol.ice局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的。”听上去法院好像很省心，但是问题在于，pol.ice做什么，你也只能吃什么。

正是在这种不独立的体制下，法院和检察院就只能迎合外部权力的需要，尤其是遵从同级党政的指令，成为地方利益的守护者。某些涉及到地方企业利益的案件，法院一味地袒护本地当事人。行政诉讼方面，百姓起诉本地政府，每每让法院如坐针毡，因为判决政府败诉是法院难以承受之重。对于官员的腐败行为，没有党委的认可，检察院难以主动出击，多年来不断反腐，但是腐败却愈演愈烈，检察权的不独立正是其中根本原因之一。司法权的这种诸侯化使得地方主要官员一手遮天，中央无法有效地获取各地信息，尤其是由于地方政府原因所导致的民怨难以得到公正处理，于是导致上访特别是到北京的控诉者连绵不绝，为了维护政府形象所进行的驱赶又招致人们对于中央的抱怨和失望，在那种道路奔走、权门呼号的过程中，民怨不断积累和加剧，社会必然处在干柴近烈火的危险边缘。

虽然缺少定量的分析，但根据自己近二十年的观察，我们太多的案件之所以处理不公，之所以引发不断地上访，或者说从整体上看司法之所以难以回应国民对于正义的渴望，部分的原因是因为职业化程度低下，更多的原因则是司法不独立，法律之外的权力左右着司法，“凭云升降，随风飘零”，完全无从知晓它所依据的规范究竟是什么。所以，通过改革，有效地改变司法权的地方化实在是一件时不我待的大事情。

民主化与职业化

在我们这样的共和体制下，国家权力应当以民主的逻辑建构当然是毋庸置疑的。司法权作为国家权力的重要组成部分，必须接受人民监督也是顺理成章的。但是，自从古希腊以来，民主与司法之间的关系就呈现出相当复杂的面向，难以作出简单的判断。这里提出几个关键问题，以为进一步讨论的线索。

首先，民主化与职业化是否是一种对立的关系？司法职业化强调的当然是一种精英化的制度建设思路，但是，真正的精英化所追求的方向却是良好的社会秩序，而政治层面上的民主解决的是立法过程中的利益安排以及政治权力分配的标准和方式。可以说，随着现代化的展开，政治民主化与司法职业化已经成为紧密关联、唇齿相依的关系了。但是，关系紧密并不意味着可以相互取代，例如，我们无法想象案件的处理通过全民公决的方式加以解决。前面我们对职业化含义的讨论已经表明，职业化解决的主要是限制司法恣意、确保司法公正，它与民主化所指向的并非同一目标。一个好的制度环境能够使二者并行不悖、相生相济，而坏的制度下却是不共戴天、相害相斥。

其次，民主在司法领域中究竟体现在哪些方面？实际上，如果说有司法民主化这件事情的话，最重要的就是法院所适用的规范是民主机构所制定的；司法界严格地依据体现民意的立法判决案件正是民主在司法领域中的最要紧的体现。相反，如果让法院在法律之外，再求诸一时一地或者一案中的民意，让法官超越法律去判断怎样的判决更符合人民利益，那么不仅仅使得案件的判决存在着无可名状的任意性，而且宪法和法律作为通过民主过程提炼民意所形成的最高规范就变成可有可无的空文。遵从立法之外，民意机构还必须对于司法机关的行为进行有效的监督，这类监督体现在人事任免、处理对于司法官员的控告以及确保司法独立不受其他权力损害等方面。需要强调的是，这种民意机构对司法的监督也必须遵循立法、依据严格的程序进行。民主在司法领域的第三个展现层次便是民众通过陪审或参审的方式直接参与司法权的运行。一个值得注意的历史现象是，民众参与司法带来的未必是增进法治和自由的效果。例如，一些非英语地区引进陪审团制度的结果往往是“播下龙种，收获跳蚤”，陪审团不但没有像在英语地方那样作为“民主的学校”和“自由的堡垒”，反而成为专制权力的守护制度。大革命后法国引进陪审团的效果正是如此。

所以，我们需要思考的第三个问题就是，如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下，在司法领域推进所谓的“民主”将会导致怎样的结果。我们都知道，自古以来，民主的初衷之一就是要限制那种专横和恣意的权力。在前民主时代，能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个，一是足以与世俗君主相抗衡的宗教权威，一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协，另一个就是法律职业所形成一种对于国家权力进行规范化塑造的力量，当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。以英国为例，那里的出庭律师垄断了法官任命的来源，并且逐渐地把王权完全排斥于法院之外，甚至开始在人民与王权、人民与政府之间充当中立的裁判者，正是法律职业推进社会转型的典型体现。这种转型的动力并非民主意识的发育，而是人们对于司法职业化表现的信赖。反过来说，任何专制权力都难以容忍一种职业化的权力所必然带来的限制。所以，如果没有政治层面上的民主，没有对司法独立的体制性的保障，司法过程中的所谓“民主”设置往往反而成为专制权力翦除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看，法律职业化的前提不是民主，相反，一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多少人暴政的前提条件。

这样，我们的第四个问题就顺理成章地呈现出来，那就是，职业化的司法对民主体制所可能产生的某些弊端的抑制作用。在今天这样的民主号角高扬的时代，说民主制度存在弊端可能招致激烈的抨击。不过，平心而论，没有哪种制度是完美无缺的。民主制度由于把政治的基础建立在民意的基础上，因而使得政府决策必须体现和尊重民意。这是民主的好处，但同时也是民主的缺陷。因为民意往往是变动不居的，它会受到信息的控制，报纸上的一篇耸人听闻的报道就会燃起公众的万丈怒火。例如，文革时亿万民众都相信刘少奇是十恶不赦的“叛徒、内奸、工贼”，后来平反后才知道他是那样的无辜。在今天这个网络时代，甚至出现所谓“标题党”，因为人们没有耐心在网络上看长篇大论、条分缕析，于是网络媒体以及作者一味地在标题上做文章，形象而煽情的标题之下，人们的跟帖就激情四射地跟着标题走，舆论状态跟真实的民意之间就不免脱节。

如何纠正民主的这种偏颇？按照卓越的政治哲学家托克维尔的说法，法律职业者就会成为“能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的惟一力量。”他这样描述美国的情况：

当美国人民任其激情发作，陶醉于理想而忘形时，会感到法律人对他们施有一种无形的约束，使他们冷静和安定下来。法律人秘而不宣地用他们的贵族习性去对抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视，用他们处事沉着的习惯去对抗民主的暴躁。（托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，上册，商务版，页309。董译本把法文jurist译作“法学家”，我觉得译为“法律人”更合原意，遂改之）

也许不应把托克维尔误会成民主的反对派，实际上在170多年前他就明确断言民主已成为不可阻挡的潮流。在《论美国的民主》一书里，他也对于陪审团作为一个政治机构的价值给与了很高的评价。但是，他还是理性地分析了民主本身的弊端，更重要的是，他给出了矫治弊端的药方。问题在于，这药方对于中国是否适用？

法治的罗马城

如前所述，关于过去近20年司法改革的估价以及今后应该选择的路径，法学界和司法界都出现了很大的争议。或许用陷入困境或者“摸起石头过旧河”来描述目前的状况略嫌夸大，但是现在的确面临着很大的困惑，因为某些举措明显地是在把计划经济时代的一些做法改头换面地复活出来。这也是必须进行严肃而理性讨论的原因所在。

从历史的角度观察，中国引进西方制度，建设自己的现代法治，只有百年时光。与我们悠久的专制统治历史对比，这是一个太短的时间刻度。文章开始时我曾说自己不甚乐观，但是那是在当时的背景下的观察。长远地看，法治已经是中国的不归路。百年来我们反反复复，艰苦摸索，应该说，经过30年的改革开放，合理的路径已经逐渐展现在国人的眼前。当然，要真正实现法治，还需要筚路蓝缕，需要经历某些曲折，需要百折不挠的长久努力。西方谚语谓“罗马城不是一天建成的”，法治罗马城的建设恐怕更要费尽移山心力呢。

第三篇：党内公推直选的改革困境与发展路径

党内公推直选的改革困境与发展路径

【内容提要】 公推直选是一种竞争性选举机制，对于提升党员干部的民主意识和扩大基层党组织的权威基础均产生了积极影响。然而，这一改革目前尚面临着制度衔接、纵向升级、内卷化以及竞争约束等各种改革困境，深化这一改革需要从认识提升、制度建设和机制优化三个方面着手。

【关 键 词】党内民主 公推直选 改革困境 内卷化

基层党组织公推直选的广泛试点是近年来党内民主发展的突出标志，也对组织建设、干部制度乃至民主政治发展产生了积极影响。然而，随着这一党内选举改革的推广、扩大和散播，改革所遭遇的体制机制约束也在不断展现，并影响到这一改革的深化发展。充分解析当前公推直选的发展困境，提出可行的应对之策，是深入推进这一党内民主改革的重要前提。

一、党内公推直选改革的探索意义

公推直选是“公开推荐和直接选举”的简称，是指通过公开推荐、民主测评、组织审查和党内直选等一套选拔与选举相结合的程序，产生基层党组织领导人的选举办法。公推直选是中国共产党发展党内民主的重要探索，也对人民民主的发展产生了积极影响。

(一)公推直选提高了党内选举的竞争性，有助于增强党员干部对竞争性民主的熟悉程度和驾驭能力。长期以来，民主集中制原则指导下的党内选举过于强调“集中”，一定程度上弱化了党内选举的竞争性。组织提名、等额推荐、“陪选”“指选”、间接选举、结构要求、组织意图贯彻等制度安排，造成了党内选举的形式化和沉闷化，也降低了党员参选的热情和积极性。公推直选是一种竞争性选举，它采取个人自荐和联名推荐、民主评议、驻点调研、竞职演说、选民互动、公开投票、现场点票等一系列选举机制，提高了选举激烈程度和选举结果不确定性，激发了党员参与投票的热情。同时，参选的基层组织领导人也面临着从组织选拔到党员选举的认识转换。他们想要获得选举的胜利，除了获得上级组织的认可，还必须熟悉竞争性选举的游戏规则。他们必须提高自己的文字和语言表达能力，学会自我“包装”和“宣传”，学会放低“身段”“讨好”党员群众，在这一系列的选举训练中也提高了他们对竞争性民主的认识和技能。

(二)公推直选扩大了党外群众对党内事务的参与，有助于实现党内民主对人民民主的带动。从党的基层组织条例看，群众并无资格参与党内选举，但公推直选吸收群众参与的做法可以看成是对村级“两票制”的继承。村党支部“两票制”将选举过程分为村民提名书记候选人的“推荐票”和全体党员票决支部书记的“选举票”，从而扩大了党内选举的党外参与。当前基层组织公推直选普遍吸收了群众参与党内选举的做法。普通群众不仅可以与党员联名推荐党组织候选人，而且还参与到候选人的民主评议和协商过程。如在当前乡镇党委公推直选试点中，常常会出现群众代表与党代会代表、人大代表、政协委员、乡镇干部等一道对乡镇党委候选人进行民主评议和再次差额“筛选”。公推直选通过扩大党内选举参与主体范围，实现了对人民民主的带动。

(三)公推直选巩固了基层党组织领导人的权威基础，有助于增强基层组织的公信力和凝聚力。基层民主的发展特别是村级直选和社区直选的推广和制度化，对同级党组织的选举民主提出了现实要求和倒逼压力，即如何通过制度化的民主安排巩固基层党组织的领导核心和战斗堡垒的地位。公推直选的推行客观上提高了基层组织的合法性基础。公推直选将竞争机制引入党内选举过程，使候选人感知选举的激烈性和选票的重要性，在竞选活动中更为强化了群众观念、民主意识和回应意识。公推直选建构起党组织候选人与党员群众良性互动的机制和平台，候选人的竞职演说除了要列举政绩，更需要做出承诺和对党员群众的关切做出回应，以争取党员群众的支持或选票。因此，只有赢得党员群众信任的候选人才有可能当选；反过来，当选的候选人也具有更为广泛的公信力，基层党组织凝聚力与合法性也在竞争性选举中得到提升。

二、深化党内公推直选改革面临的困境

在中央的倡导和推动下，基层党组织公推直选得到了广泛的试点和推广，也产生了明显的民主绩效。然而，随着探索范围的展开和试点的深入，这一党内选举改革也面临一些法律制度以及体制机制层面的约束，出现“违法式”创新、“基层锁定”、“内卷化”等现象。

(一)机制创新与制度衔接的张力。作为一种党内选举的创新，公推直选势要突破既有的制度、法律、条例，从而形成机制创新与制度衔接之间的张力，形成“违法式”创新的局面。根据基层组织选举工作暂行条例，基层组织换届选举采取党员直接选举(基层组织党员500人以下)和党代表间接选举(基层组织党员500人以上)相结合的方法；基层党委的选举还需要先由党员大会选党组织班子成员，再从中产生书记和副书记。当前许多公推直选试点对此有所突破，如2003年成都市木兰镇“组阁选”，就是先由党员公推直选书记1人，再有书记提名产生副书记、党委委员、人大主席和副主席、镇长、副镇长等其他党政班子成员。2004年四川省平昌县“倒着选”，则是根据票数多少先选书记，再选副书记，最后选班子成员，每一次竞选失利的候选人参与接下来的选举。①上述两种做法均突破了现行党内选举的制度规范，颠倒了乡镇党委班子的产生顺序，并由此形成新的党内权力结构关系。

而2003年湖北省咸安“组合选”，则是将乡镇党委和乡镇政府的选举结合起来，先“海推”产生乡镇党政班子候选人；再召开党员代表大会，票决产生乡镇党委委员、党委书记和副书记，并完成党政交叉任职；最后召开人代会，确认乡镇政府的选举结果。这一公推直选模式更进一步强化了党内选举而弱化人大选举，使乡镇人大对乡镇政府领导人的选举权名存实亡。公推直选的实践超前与现行党规制度形成了冲突关系，导致公推直选处于“违法式”的试点状态，并引发了各种争议，显然不利于改革的深入推进。

(二)基层探索与纵向升级的困境。党内公推直选从村级“两票制”起步，经过一个“自下而上”与“自上而下”相结合的过程，实现在基层党组织层面的全面扩散。所谓“自下而上”是指从1990年代末到2007年间实现了从村级“两票制”到乡镇党委公推直选试点的纵向升级。在这期间，党的十六大和十六届四中全会对于党内民主的重视，是乡镇党委公推直选扩大试点的助推剂。2003年至2007年间，全国有300多个乡镇党委换届采取了公推方式产生候选人。②从2007年党的十七大以来，公推直选又进入一个“自上而下”的发展阶段，试点层级从乡镇党委向机关、企事业单位和两新组织党组织扩散，试点组织的类型更为丰富化。2007年十七大提出要“逐步扩大基层党组织领导班子直接选举范围”。2008年全国组织工作会议更为明确提出，选择一些条件具备的乡镇、机关、企业、学校、科研院所等单位的基层党组织进行“公推直选”试点。③上述精神推动了公推直选在各类基层党组织的多样化试点。从2008年开始，社区党组织公推直选开始在深圳、南京、北京、杭州等全国各大城市大范围展开。此外，国有企业、医院、学校、科研院所等企事业单位党组织，乃至党代会代表的公推直选试点也在全国各地展开。

然而，从上述演进过程看，党内公推直选的试点呈现“基层锁定”的格局，面临升级的“天花板”。党内公推直选只是在基层组织层面广泛试点，在基层政权组织的试点被限定在乡镇党委以下，县级党委以上的公推直选试点迄今尚未出现过。这一状况形成了基层党内民主先于地方党委民主并对后者形成倒逼压力的局面，不仅不利于党内选举民主的稳步推进，反过来也制约了基层组织公推直选的健康发展。

(三)探索多元化与内卷化的悖论。由于中央对于公推直选只有宏观的精神指导，并没有制度化的规定，因此当前公推直选试点大都采用“自选动作”而非“规定动作”，出现多样化的探索实践。从称谓上看，各地先后采用两票推选、公推公选、两推一选、海推直选、公推竞选、民推直选、公推差选、差额直选等表述公推直选；从试点组织看，从乡镇党委、村党支部、社区党组织，机关党组织，以及学校、科研院所、医院、两新组织等党组织，均有公推直选的试点，四川、湖北、浙江、广东等地还进行党代表的公推直选试点；从选举对象看，既有公推直选党委书记，也有公推直选党委班子、纪委班子或者党政班子等各种做法。

然而，公推直选探索的多样性与“内卷化”又形成鲜明对比。所谓“内卷化”是指尽管各地公推直选看似差异显著，但在操作机制上却大同小异，对公推直选机制的完善、优化和制度化的贡献不足。当前大多数公推直选试点的随机性、偶然性和非持续性现象突出，往往一个公推直选党委任期届满后就不再延续试点，上级会重新选择试点地，从而使试点呈现“孤岛现象”、“昙花现象”、“插秧现象”。④此外，一些地方甚至把公推直选视为落实中央发展党内民主精神的点缀和姿态，当作“政治秀”，强调经验与意义总结却忽略选举问题发现与制度构建，形式化和过场化现象严重。⑤目前很少地方能够从完善党内选举制度和推动党内民主发展的角度，进行公推直选的制度设计与优化。

(四)选举竞争性与约束性的紧张。比较政党研究显示，党内民主有助于防止组织分裂，为党员提供表达机制并增强其对政党的归属感，但同时也可能削弱政党组织的效率和竞争力，党内竞选可能导致党内矛盾激化甚至党内分裂。⑥公推直选引入了竞争性选举的各项机制，结构推荐、差额选举、民主协商、党员票决等程序的采用，提升了选举的开放性、参与性和民主性，激活了党内民主的一池春水。然而，由于竞争性文化在党内尚未形成，不仅党内对拉票、竞选动员、贿选讳莫如深，对越级参选的宽容程度不够，而且选举的过度竞争还可能破坏党内和谐和激化党内矛盾。已有调研显示，选举过程中候选人之间的比拼和竞争，常常导致选举后班子内部的关系紧张。⑦与此相对的是，当前许多试点又有意将竞选控制在有限范围，如降低差额比例；设置较高的资格条件；实行书记等额选举；弱化或者模糊化民意测评的结果，用组织酝酿、常委票决取而代之；甚至直接将不满意的当选者调任它职，使公推直选名存实亡。上述两种现象都使公推直选的民主功能打上了折扣。

综上，党内公推直选改革困境的深层根源在于民主与集中的张力，在制度层面的体现则是党管干部与竞争性选举的张力。民主集中制既是党的组织原则也是党内民主的指导原则。在公推直选过程中如何平衡民主与集中的关系，如何实现组织意图与党员群众意图的有效结合，是形成当前公推直选困境的深层原因。党管干部权力既是中国共产党组织领导的制度体现和有效执政的组织保障，也是决定党内选举改革的宏观制度框架。党管干部的价值要求包括自上而下、统筹协调、班子结构、党内团结等，最为核心的是保障上级党组织对下级组织领导人的选拔权力；竞争性选举的价值指向是自下而上、公平竞争、选票决定、优者胜出等。可以看出，党管干部与竞争性选举之间存在理念和价值的差异甚至对立。党内公推直选只能在有利于实现民主集中制原则和提升党管干部权力的前提下进行；如果出现相反情形，党内选举改革势必被限定在一定的层级和范围，甚至被搁置。

三、党内公推直选的深化路径

由于当前党内公推直选试点的扩散和普及，一定程度上阻碍了人们对于公推直选缺失的深入思考。党内公推直选面临困境的多维性决定了解决思路的系统性。进一步推动党内民主的发展，必须重新审视这一竞争性选举改革的价值，从制度完善和机制优化上进行进一步的设计和规划。

(一)从政治发展视阈审视公推直选。必须超越把公推直选视为党内选举改革的狭隘认识，而是放在我国政治发展的视阈之中。发展社会主义民主政治是我国未来一段时期政治发展的主要命题，而党内民主带动人民民主又是实现这一使命的现实路径。执政党既是中国民主政治发展的推动者和组织者，又是民主政治的参与者和改革者。由于执政党组织在各级国家政权机构和社会组织中发挥领导核心作用，党员干部的民主意识与观念、党内选举的竞争性与参与性、党内民主的整体发展状况，都将直接决定着人民民主与社会民主的发展程度。因此，公推直选既是推动党内民主的重要改革，更是探索我国民主发展的关键步骤。

正是在这一认识基础上，要明确党内公推直选改革的战略性和坚定性，从推进我国民主政治发展的战略高度，加强公推直选的“顶层设计”。建构党内民主发展的稳步推进战略，适时推进县委和市委公推直选的试点工作，实现公推直选从基层党组织向地方党委的跨越。同时，建构党内民主与人民民主的协同发展机制，在提升党内对于驾驭竞争性选举的信心和能力的同时，不断扩大人大代表选举的竞争性，实现人民民主的稳步发展。建立民主选举与民主选拔的衔接机制，将公推直选与干部公选结合起来，不断优化执政党内部精英选拔的科学机制，提高干部选拔的素质结构、能力结构与群众基础。

(二)从制度建设上规范公推直选。从制度上规范公推直选，有利于巩固党内选举改革的成功经验，改变“违法式”创新的尴尬局面。首先及时修改党内选举的法规条例，结合中央精神与试点经验，修改《党章》、《中国共产党基层组织选举工作暂行条例》和《中国共产党地方组织选举工作条例》的相关条款，将公开推荐、群众参与、竞选演讲、差额投票等公推直选的创新机制，纳入到新的党内选举法规中来。按照新的党内选举法规进行党组织换届选举，实现党内公推直选的制度化和常态化。同时，加强配套制度的制定和完善，特别是选举后的民主参与、民主决策和民主监督制度。通过建立党务公开和建立班子成员联系党员制度加强党员的民主参与，将党内重大决策、领导班子建设、重要人事调整等及时向党员群众公开；通过开展谈心谈话、接待党员来访、领导下访等形式，强化领导干部联系党员群众的经常性机制。⑧建立领导班子的任期制和目标责任制，完善民主评议、党内质询和罢免制度。基层党组织领导人定期向党员群众述职述廉，接受民主测评和质询；得不到信任的基层组织领导人，由党员(党代表)大会进行投票罢免。

(三)从机制优化上深化公推直选。经过多年的试点探索，各地公推直选已形成了较为成熟的操作机制和运行流程，将这些机制加以梳理、优化、制度化和普及化，不仅有利于避免试点“内卷化”现象，还将极大地促进党内民主的制度化建设。应当从有利于扩大竞争、促进参与和提升民主的角度，优化公推直选的推荐、评议、把关和选举四个步骤。在推荐环节，允许组织推荐、个人自荐、党员和群众联名推荐多种方式产生初步人选，并将每一个符合资格条件的候选人放入下一个阶段。在民主评议阶段，统一采取召开由党员、群众代表进行一轮预选，产生初步候选人。在把关环节，上级组织部门应当严格按照票数多少，再结合组织考察、初步推荐票的多少确定正式候选人的名单。正式选举阶段，应当安排候选人与选民见面，开展选举动员、竞职演说等环节，采取秘密投票、公开唱票、现场宣布选举结果等做法。

注释：

①李仁彬：《公推直选面临的问题及对策思考》，《中共成都市委党校学报》2006年第5期。

②欧阳淞：《全国300个乡镇开展了领导班子直选试点》，中国共产党新闻网：http：//cpc.people.com.cn/GB/104019/104109/6392100.html。

③李源潮：《全面贯彻落实中央部署 积极推进组织工作改革创新——在全国组织工作会议上的总结讲话》，http：//www.xiexiebang.com/content.aspx?contentid=8658。

④郭正林：《乡镇体制改革中的“孤岛现象”》，《半月谈》2004年第4期。

⑤黄卫平、陈家喜：《中国乡镇选举改革研究》，人民出版社2009年版，第156-158页。

⑥Jan Teorell, “A Deliberative Defence of Intra-Party Democracy,” Party Politics, 5(July 1999), PP.363-382.⑦徐勇、贺雪峰：《杨集实验：两推一选书记镇长》，西北大学出版社2004年版，第210-218页。

⑧马彦平：《要高度关注公推直选后的制度跟进》，《中国党政干部论坛》2011年第3期。

【作者简介】陈家喜，刘王裔，复旦大学公共管理博士后，深圳大学当代中国政治研究所副教授；深圳大学管理学院硕士生。

第四篇：贺卫方：转型时期的司法与传媒

贺卫方：转型时期的司法与传媒 2011-8-13 13:56:52

贺卫方：转型时期的司法与传媒

作者：贺卫方

来源：腾讯网 来源日期：2011-8-5

7月26日下午16点到18点，腾讯“思享时间”邀请了北京大学法学院贺卫方教授参与微博访谈。“思享时间”由腾讯网燕山大讲堂出品，每周邀请各界思想者在线与网友交流。司法独立与新闻自由，这两者之间是唇齿相依的关系。本期访谈的话题是：转型时期的司法与传媒。现场网友积极参与话题讨论，提问微博共计400余条，贺卫方老师就其中的部分提问进行了回答。微访谈地址：http：//zhibo.qq.com/mbask/488/index.html

下面是贺老师与网友们的微博对话录：

iceman7662：#提问贺卫方#贺老师您好，您对政法委职能改革直至不再干预司法部门人事安排和具体案件审判，以及对审判委员会制度改革直至建立人民陪审团制度，有怎样的思考和建议吗？

贺卫方：关于政法委，完全应当遵循十三大开启的路线，全部废除。这个机构的存在强化了党对司法的控制，在许多地方公安部门首长同时担任政法委书记的情况下，强化了公安对检察院和法院的控制。审委会也应该废除。陪审团制度在中国引进并不具备条件。

李菁：#提问贺卫方#我们看了建党伟业，学习革命前辈的精神，根据现有法律能否合法成立政党？

贺卫方：你活够了？

陈小珣：#提问贺卫方# 《新西山会议记录》中你真的说过那些话吗？我们偷看类似《新西山会议记录》之类的东西，值得鼓励吗？

贺卫方：是我说的，很值得鼓励。不需要偷看吧，在我的博客里就有嘛。

李国盛：#提问贺卫方#有个朋友问“一大批更加庸俗但善于利益博弈的政客会更趋向民主社会吗？”，贺老师怎么看？政治领域，无形的手仍然起作用吗？

贺卫方：我觉得政治跟经济一定有某些不同。人类历史表明，政治制度的改善离不开人们内心的崇高感，以及某种展现这种崇高感的平台（如议会）的出现。当然，再崇高的话语也不能完全排斥利益和某种虚荣心的作用。

子云：#提问贺卫方#司法系统会有一种通常的抱怨，认为是传媒强暴了司法独立。比如说之前的刘涌案、张金柱案，近期的李昌奎案、药家鑫案？贺老师怎么看？果真是传媒强暴了司法么？

贺卫方：很多时候司法主动接受强暴，还乐呵呵的呢。例如刘涌案。其实这也是老太太买柿子，专拣软的捏。为什么不能清楚地看到，不是媒体直接干预司法，而是官员通过批示才使得司法不得不从呢？

李国盛：#提问贺卫方#这几天社会热点事件不断，有人说“现在是网络倒逼改革的时候了”，贺老师怎么看？

贺卫方：倒逼这个词有些费解，其实改革一直都是在民众的压力下进行的。

郭志强：#提问贺卫方#请问贺教授，对于非法证据，您是怎样理解的？

贺卫方：对于通过刑讯逼供、非法搜查、窃听等方式获得的证据法庭不应采信，这是杜绝政府违法的一个重要途径。

仗剑天涯：#提问贺卫方#贺老师，希望在哪里，出路在哪里，人权在哪里，自由又在哪里？

贺卫方：我想起香港大学校长说北大的话，北大门卫对每一个要进入北大的人都要问三句最具哲学意味的话：你是谁？从哪里来？到哪里去？可见北大多么牛！你的问i题每一个都可以写无数文章了。

余兴超：#提问贺卫方#贺老师怎么看现在学生，只有通过了司法考试，才能实现捍卫法治社会的理想，司法考试又成了一根指挥棒，大家只关心考试，大学法学的素质教育又该如何普及呢？期待您的回答

贺卫方：这个不大好回答。我的建议只能是，既争取考过司考，同时也不耽误素质的提升。唉，说了等于没说，对不起。

芊芊：#提问贺卫方#微博对社会的公平与正义有什么影响？

贺卫方：现在看来影响大了去了。虽然在某些事项上也有双刃剑的效果，但整体上还是益处多多。

叶慕语：#提问贺卫方#贺老师，您觉得中国是个民主国家吗？为何政府的监督有那么多是摆设？为什民渠不畅？为什听证和选举离百姓那么远呢？

贺卫方：离民主国家还有相当长的距离，基本上还停留在党主阶段。

至理：#提问贺卫方#为什么我作为一个四十的公民，到现在没有一次政治投票权！

贺卫方：俺五十多了，跟你一样悲催。

天淡云闲：#提问贺卫方#鹤老,公众对于诸如央视,党报党刊等媒体的厌恶与不信任到了历史最高点,甚至将这种厌恶加诸媒体工作者,我们很清除个体的力量无法改变目前体制强力,在无法改变体制的当下,媒体工作者如何改变个体境遇?

贺卫方：建军兄：你也可以看到，在某些媒体如南方系，新闻人已经通过他们的抗争得到了职业尊严。对于动车事故，近日东方早报和新京报都有很出彩的报道。归根结底还是靠我们每一个人的努力啊。

陈小珣：#提问贺卫方# 你在呼吁废除死刑的时候是说心里话吗？我们如何确定你不是为了某一既得利益阶层而说假话？全国上下形成了说假话的风气，面对貌似真诚的假话假知识，莘莘学子如何判别？

贺卫方：你应该知道，死刑犯里，小民百姓比权力阶层不知要高多少。前几天一位网友说得好：在法律不得遵行的地方，有死刑比无死刑更恶。有死刑，权贵们用钱用权可换不死，而贫贱小民却会冤死；无死刑，权贵固然不会死，但是小民们也少了冤死的可能。两害相权取其轻啊。与“解恨”相比，“生命”无疑更为重要。

匕页禾：#提问贺卫方#贺老师，您好，有两个问题向您请教：1.请问您认为我国现在的国情是否真正适合废除死刑？2.在媒体对重大案件的关注度越来越高和人民法制观念越来越强的今天，司法部门如何做到司法公正？

贺卫方：台湾在过去近十年里只执行两起死刑。韩国似乎在事实上已经废除死刑。为什么我们的国情就不能废除？欧洲也是经历了艰苦的斗争才废除的。后一个问题，回答很简单：司法独立！

晴朗的天空：#提问贺卫方#贺老师，凤凰卫视准备组织一场贺卫方PK五毛主席染香的辩论。假如要举办，您会参加吗？

贺卫方：那完全是一个笑话。凤凰卫视根本没有这个想法。再说我怎么会去跟她或他辩论？在微博上我已经推荐让人大张鸣兄跟她辩论了。京师民谚：要见红，找张鸣。呵呵。

曹鹏：#提问贺卫方#媒体影响公众的判断，又怎样影响法官，如果禁止法官接触报道的话？ 所谓汹汹“民意”如果影响司法独立，请问这是如何发生的？司法独立需要通过限制媒体讨论来“保护”吗？贺卫方(贺卫方(@heweifangbj))

贺卫方：关键是司法独立，任尔东西南北风，我一定严格依照法律裁判案件。限制媒体和言论自由是专制，也无法保障司法独立。

月下：#提问贺卫方#在现在这种制度和社会现实下,法律人应该做些什么来改变?

贺卫方：你看陈有西、杨金柱等律师的表现，可以获得很多启发。

燕山大讲堂：#提问贺卫方#贺老师对那些独立参选人是什么预期？

贺卫方：他们唤起了更多的人对民主的关注，值得嘉许。未来怎样发展，还要观察。在现行人大体制下，即便有几个独立参选成功的人大代表，也无法改变整体上人大无所作为的格局。

陈宏律师：#提问贺卫方#贺教授，你好，目前悉闻全国律协就北海律师遭遇问题已提出交涉，作为学术界的权威，您对律师在刑事案件中的权利保障问题是怎么看的呢？

贺卫方：关于北海打压律师的事件，抱歉我没有关注。不过在写给重庆法律界的公开信里，我谈到了迫害律师的可怕后果。http：//url.cn/00IcBk

牛鬼_行者：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)支持贺老师的信念是什么？是相信世界会变得更好，还是“总得做点什么”？

贺卫方：假戏当真做，死马当活马，知其不可而为之，而已。

张小琳：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)有真正的自由么？

贺卫方：容我反问你：什么是你理解的真正的自由？

燕山大讲堂：#提问贺卫方#贺老师可否谈下“宪法71条”？

贺卫方：这个我准备近日专门写一点东西。总而言之，特别调查委员会三十年不启动是典型地体现中国宪政困境的一个标本。

2012：#提问贺卫方#今年，一些中央部门公布了部分财务情况，贺老师觉得这是民意压力，还是“党的英明决策”？

贺卫方：党已经英明六十多年，今天才半遮半掩地开了一个小缝。当然是民意压力的结果。

芊芊：#提问贺卫方# 在中国，贺老师觉得司法独立最重要的前提是什么？

贺卫方：解决政党与司法之间关系的合理化。另外就是财政和人事体制了。

李国盛：#提问贺卫方# 从2008年开始，中国的司法界提倡“人民满意至上”，这种提法的背后是什么逻辑在起作用？

贺卫方：实际上是三个至上，即党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。我的评论见http：//url.cn/1hCmFg

李国盛：#提问贺卫方#贺老师怎么看动车追尾事件中，铁道部信息公开中存在的问题？

贺卫方：信息本身我无从评论，但是让铁道部这个利害关系的当事人垄断信息披露权，则完全无法赢得人们的信赖。

柴建新：#提问贺卫方#

1、中国现在是否是真正的法制社会？

2、“依法治国”和“以德治国”的关系？

3、政治体制改革没有实质性进展，根源在哪里？

4、中国能否遏制”官本位”？

贺卫方：

1、不是；

2、以德治国已经被两千年历史证明是荒唐的；

3、意识形态的桎梏无法突破；

4、暂时很难，虽然已经有些好转。

蜜罐：#提问贺卫方# 您对现状的新闻不自由，司法不独立的情况，有良性的预期么？预计我们多久能看到改变？会改变么？

贺卫方：我只能良性预期了。至于时间要多久，那真是不大好说。

江一歌：#提问贺卫方#贺老师您好，在媒体偏向性地引导社会舆论的时候，如何通过司法约束保证媒体报导的客观性呢？在当前的国际政治环境的影响下，您认为国家安全和媒体自由之间应该如何平衡？

贺卫方：媒体的偏向性报道更多地要通过合理的新闻格局来逐渐治理。更重要的是，必须维护司法的独立性。国家安全与媒体自由？在大多数情况下，不自由的新闻对国家安全危害最大。

难眠丶：#提问贺卫方#现在的中国已经进入了一个金钱的时代，在这样的环境下，怎么才能看到司法的公正

贺卫方：金钱时代倒也不是坏事。如果每一个人都特别在意自己财产的安全，那也是推荐司法公正的一个有力的力量。

周勇：#提问贺卫方#这些年发生了很多杀人案件，可是中国的法律对这些案件的审查好像有些不公，例如前不久的一名男子强奸了一名少女，并把她杀死，还杀了她三岁的弟弟，可到最后却应认错态度好，被判缓刑，我想知道你对这事有何看法，对中国的法律有何看法

贺卫方：这个问题太大了。对于具体审判过程，我没有多少了解。如果云南省高院合议庭认为有自首情节，可以判决死缓，这是它的裁量权的一部分。不过，该案已经决定重审，等待结果吧。

海岸线：#提问贺卫方#请问贺教授，在现实情况下公民如何更直接的参与改革或推动改革？您理想中的独立的司法体系是怎么样的构架的？更接近于现实中的哪个国家？

贺卫方：能把日本学得像一些就不错。或者学自己人——台湾。

沉沙：#提问贺卫方#针对这次铁路重大事故，贺老师正在呼吁启动人大特别委员会。我们知道，铁道部是国务院下属机构，国务院调查组实质上就是铁道部调查组。您的倡议是否意味着，对国务院调查组不信任？

贺卫方：当然不信任。铁道部正是国务院自家的下属呢。而且这样的调查必须有公开透明的程序，国务院调查组有么？

刹那芳华：#提问贺卫方#生命无疑是可贵的，但正所谓“乱世用重典”，该冷血的时候却含情脉脉，是否会导致更乱的社会后果呢？以中国现在的国情及国民素质谈全面废死，是否为时尚早？贺教授您以为呢？

贺卫方：你觉得我们能有我们不冷血那一天么？贝卡利亚说：人的心灵如像液体般总是顺应着周围事物。随着刑罚日益残酷，心灵也变得麻木不仁了„„严峻的刑罚造成了这样一种局面：„„为了摆脱一次犯罪的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往也是行为最血腥、最不人道的国家和年代。

牛鬼_行者：#提问贺卫方# 贺卫方(@heweifangbj)如您所说的“特别调查委员会”，事到如今，有太多的问题需要一个个解决，但是很多人已经没有了这个信心和耐心。也许，与其“死马当活马医”，不如立足于怎么给马收尸，不至于“天下溺”。要培养理性、正义感和法制精神，您认为从何入手？

贺卫方：也许从大家都觉得没有信心的某些现行体制入手，激活它们，就是一个努力的方向。你总不能想象革命嘛。

大牛无形：#提问贺卫方#贺老师好！不久前我们在石河子见面了。我的问题是：铁道部仅仅是国务院的一个普通部门，却一直拥有独立的公检法队伍。这种情况正常吗？国际上有类似这样的司法“怪胎”吗？

贺卫方：的确是怪胎，应该废除。

老甜菜：#提问贺卫方# 关于死刑，我个人认为应该在自由刑更重及得到更严格执行前提下废除，老师以为如何？

贺卫方：其实，我们的自由刑比较起来已经是很重的了。只不过某些犯罪从死缓到无期到更短的刑罚，令人不安。可以建立更长的无期徒刑，例如判两百年，不许减刑。

刘政：#提问贺卫方#请问贺老师，司法独立也许能解决权贵干涉的问题，你认为一个司法独立能解决金钱交易造成的司法腐败吗？这会不会又成了另一个独立王国？

贺卫方：司法独立不排斥监督啊。反而是不独立导致决策过程不透明，甚至何人作出的判决也都不清楚（所谓集体负责集体不负责），你监督谁去？

赵小飘：#提问贺卫方#请问这次的李昌奎案，云南的那个审判委员会，据说是行政化安排，造成了“审者不判，判者不审”的现象，您认为这个情况合理吗？算是干扰司法独立吗？

贺卫方：从学理上说审委会是干预司法独立的制度，但是就现行法而言，它又是符合法律规定的。

阿亮学长：#提问贺卫方#一所可以说是比较垫底的二本院校的法学专业学生去考北大法学院的研究生现实吗？目前开始上大二了，不想随遇而安，想拼命的学几年，希望能成功，你说我的目标是不是有点不现实？

贺卫方：为什么这么没有自信？事实上，北大一直有一些二本院校的学生考成研究生。当年张隆溪连本科都没读过，硬是一下子考上北大比较文学的硕士生，现在是旅美学者。大名鼎鼎的易中天先生也没读过本科啊。

游戏王网吧：#提问贺卫方#。不知道贺老(贺卫方(@heweifangbj))怎么看待《颠覆国家政权罪》，百度百科定义为“包括暴力的和非暴力的、公开的和秘密的等各种手段。”。此条是否有违常理，如同“千秋万载，世代帝王”一般。照此说来，自秦建立皇帝之后，各代统治阶层都犯了此罪。国外的包括伊拉克和利比亚等。

贺卫方：应该说，这项罪名有时候会变成麻袋罪，在定罪量刑中都存在着相当的随意性。

酒鬼：#提问贺卫方# 用“打天下”一词替代“取得执政权”的宪政理念，是不是就可以把国家的主人，变成了打天下所争夺的标的物？有打天下必有坐天下，有因有果，没打过天下的人想轮流坐天下，门都没有。这样理解对吗？

贺卫方：对于不少人来说，正是你所归纳的这个逻辑。不过，这是一个反民主的逻辑。

你：#提问贺卫方#为什么有好多的负面新闻不能广播呢？是为了安慰民心，还是为了什么？

贺卫方：掩饰错误，歌舞升平„„各种动机都有，但是结果却是，最终导致真理的雪崩和人民普遍的幻灭感。

何辉：#提问贺卫方#请问，二审终审出现显失公正的判决时，不启动重审程序，还有什么补救的办法？就像您说的，废死应当是在立法领域而非司法领域，那么司法领域以此为借口明显枉法，但是又似乎在自由裁量范围之内的时候，可以追究当事人的责任吗？

贺卫方：实际上，审判监督程序在我国法律里还是一种经常运行的机制。例如云南高院这次不就决定重审奎案了么。只是从制度安定的角度，我们这种司法是层次很低的一种。司法不可能做到不出错，也难以做到有错必纠。要区分怎样的错误，分别对待。

拨云见日：#提问贺卫方#在中国纪检委的权利至高无上，每个案子的走向完全在他们的控制之下，制造的冤假错案比比皆是，权利完全建立在司法之上，纪委的双规是否合法，怎样才能使他们的权利得到制衡。

贺卫方：那就是一种非法权力，必须废除。

君磊：#提问贺卫方#贺老师，您觉得司法改革能先行于政治体制改革吗？人民代表大会制度能否作为政治体制改革的突破口？

贺卫方：我总的感觉，人大的改革比司法改革要更困难一些。不过，从司法改革的经验看，改革本身还是有某种联动特性，它是一项全局性的事业。否则，单兵突进，总会碰到某个天花板。

盘子：#提问贺卫方#您曾经说只要判轻的案件就不要重审，只是不是死不改错那，难道那些被犯罪行为伤害的人的权益不保护吗，法律到底是保护违法者还是守法者，犯罪者被枉法轻判就不重审，这是不是对被害人的二次伤害那

贺卫方：这个问题真的不是那么简单。我希望有空再详细讨论一下。

筑道中人：#提问贺卫方#"贺卫方教授别再为黑恶势力辩护了，别再给中国社会尚存的社会正义抹黑了，你的那个‘我们’的法治理想，最多如你自己所说，只能在你‘心中’。”摘自http：//url.cn/1r5Qm1 有人称你是黑恶势力法律总顾问，你怎么认为？

贺卫方：对于这种抹黑，我一点也不介意。等于说是对我的表彰。

张金良：#提问贺卫方#贺老，您说中国的高房价有没有政府的因素在里面？网上有人说中国的高房价是政府为了实现让人民不添乱不破坏稳定才为之的。高房价让绝大多数年轻人面临买不起房的窘境进而影响婚姻大事，男人们因此埋头苦干赚钱买房娶媳妇，而无暇顾及权利的行使更不会去关心自由法治和人权保障？您怎么看？

贺卫方：分析这样的问题完全超出我的知识边界了。对不起。

木一叶：#提问贺卫方#请问：当前是盛世还是乱世？对权力腐败应不应当用重典？

贺卫方：没有新闻自由、司法独立和议会监督，杀某些贪官也不过是忽悠国民而已。

霍伟：#提问贺卫方#贺老师，请问：你坚持废除死刑，可你调查过全中国的民众有多少人支持废死吗？在我办案的过程中，还没有见过支持废死的被害人家属及其周围的群众，废死与否是遵从我们法律人的理念，还是民意呢？

贺卫方：在清末西方传教士推动妇女天足不裹脚时，中国绝大多数妇女都反对。

郑建伟律师：#提问贺卫方#你对现在律师通过微博成为了新媒体人如何看待？

贺卫方：大好事！

陈小珣：#提问贺卫方#看《新西山会议记录》，觉得你在讲心里话；看你呼吁废除死刑，怕你说假话，为既得利益阶层呐喊。你到底在说假话还是真话？还是某些时候说假话，某些时候说真话？

贺卫方：好奇怪，我一直都在说真话。

琦乐无穷：#提问贺卫方#小民百姓虽然可以不死了，可那些罪大恶极的贪污腐败分子、黑恶势力不更加可以运用手中的钱权为自已的罪行开脱吗？都不用死了，那些败类还会有所惧吗？为了能用死刑惩罚到那些罪大恶极、十恶不赦的败类，如果需要用小民百姓的死来陪绑，我想我们中国勤劳、善良、勇敢的小民绝对不乏响应者

贺卫方：我不相信。

苏苏：#提问贺卫方# 贺老师您好，这么多年您被喝过茶或者受过类似形式的思想教育吗？

贺卫方：大致上还不算。谢谢关心！

滕松律师：#提问贺卫方#贺教授，普世价值在中国能传播下去吗？

贺卫方：我看到的倒是非普世价值的前景不妙。

文化：#提问贺卫方#：“当政府不受欢迎的时候，好的政策与坏的政策都会同样的得罪人民”。这个卓越的见解后来成为西方政治学里的定律之一：“塔西佗陷阱”。适用于现在的中国吗？

贺卫方：如果制度的效果是人民自己在统治，问题就迎刃而解了。

第五篇：地方治理法治化困境与路径

地方治理法治化困境与路径

2016-01-04 16:24 来源： 人民论坛 作者： 刘 云

【摘要】地方治理法治化是全面推进依法治国的基础环节和重要内容，也是地方治理体系走向完善的必由之路。当前，我国地方治理法治化尚存在治理主体法治意识淡薄、行政职责和权限不清、行政执法不够规范等问题。只有树立法治精神、运用法治思维和法治方式才能破解地方治理难题，推进地方治理法治化，进而推进地方治理现代化。

【关键词】国家治理 地方治理 法治化

【中图分类号】DF2

【文献标识码】A 法治与国家治理的内在关系

党的十八届四中全会关于全面推进依法治国的重大战略部署明确指出依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。十八届四中全会关于全面推进依法治国的战略部署与十八届三中全会关于全面深化改革的精神一脉相承，两次全会高瞻远瞩，系统诠释了法治与国家治理的内在关系，法治与国家治理具有天然的共生性和统一性。

从价值理念看，法治是现代国家的核心价值观，是现代国家理念的凝聚和反映。首先，作为一种现代国家理念，法治本身蕴含的良法之治、法律至上、分权制衡、司法独立等思想，构成现代国家治理理念和规则体系；法治本身承载的人类对理性、民主、平等、权利以及安全等价值的期待，成为国家治理现代化的价值追求。其次，法治对国家治理和社会整合的权威引导、激励裁判、规范约束、共识凝聚等是国家治理现代化进程中不可缺少的关键因素，由此可见，治理内在地与法治关联在一起，二者“本质上是兼容的，内容上是互补的，形式上是共生的。”①

从规则体系看，法治体系是国家治理体系的核心。国家治理体系是“一个多主体、多中心、多层次、多结构、多功能的有机系统。”②作为一种制度化的治理架构，国家治理体系既要有科学的制度安排，又要形成保证制度和组织体系灵活运行的机制，这都离不开法治的保障。概括来讲，法治体系是治理体系的核心，在一定意义上，国家治理体系本质就是法治体系。因此，欲实现国家治理体系现代化，首先需要推进国家法治体系建设。

从运行机制看，法治是国家治理体系运行的根本保障。国家治理体系现代化首先体现为权力体系运行的现代化，实质是公共权力运行的制度化和规范化。如前所述，国家治理体系囊括了执政党、政府、市场经济体系、社会组织和公民等众多治理要素及其这些要素运转所必须的制度化机制，要理顺现代治理体系诸要素之间的关系或保障各要素运转的制度化，法治是关键，这是现代国家治理的基本经验。

从治理目标看，“善治”是国家治理现代化的理想目标，善治离不开法治。按照治理理论，“善治”即良好的治理，是以公共利益最大化为旨归的国家治理过程和治理活动。根据俞可平教授的观点，要达到善治，需要有良法。“法律是治国之重器，良法是善治之前提”③，可见，只有依靠法治才能够防止治理变成劣治和恶治。也正是在这个意义上，十八届四中全会才从战略高度强调，全面推进依法治国是关乎党和国家长治久安的重大战略问题。

法治在地方治理中的重要作用

地方治理历来是国家治理的重点和难点，在很大程度上，地方治理水平决定着国家治理的水平。可以说，没有地方治理的现代化，就不可能实现国家治理层面的现代化。地方治理现代化离不开法治在地方治理中的作用。

发挥法治在地方治理中的作用实质是走地方治理法治化的道路。所谓地方治理法治化是指在地方治理中，将各治理主体的职能定位、权利界限、行动规则及其相互关系的法治化与规范化，并在治理过程中严格实施的过程。地方治理法治化是依法治国的重要组成部分，是推进地方治理的根本保障和根本方式。地方治理法治化是地方治理现代化的根本保障。国家治理现代化客观上要求运用完善的制度和严谨的程序开展治理，杜绝治理中的过度行政化，不能使治理因领导人的意志随意改变。法治强调制度思维、规则思维和程序思维，为公共权力的行使制定了严格的规则和程序，避免了其他治理方式的自由和随意。从现代治理逻辑看，法治方式更适合国家治理。在国家治理框架下，地方治理则更为复杂，需要化解的矛盾、解决的问题更多。从治理主体上看，地方治理是一种多元主体，地方政府、社会组织、基层自治组织以及公民都是地方治理的主体，这就需要正确处理各治理主体之间的权力界定与利益调节。从治理规则看，地方治理中需要适用更多的规则，才能对复杂多变的地方实践要求作出积极、有效和灵活的回应；从治理模式上，地方治理需要一种多元主体合作治理机制，地方政府需要积极寻求与市场主体、社会组织（基层自治组织）、公民等的协作，以解决日趋复杂的社会公共事务。只有这样，“多元共治”的地方治理秩序和国家治理善治目标才能实现。

地方治理法治化是地方治理现代化的根本方式。法治是治国理政的基本方式，是地方治理的基本范式。无论从国家治理的历史，还是从现代治理实践看，单纯的政治方式显然越来越不适应现代治理的要求，根据国家治理理论，法治是国家治理现代化的关键指标。现代社会的重要特征就是高度复杂化，以具体行政命令一事一办的方法根本不足以应对纷繁复杂的地方事务，只有用法律来规范社会成员的行为，才能形成一个稳定有序的社会状态。地方治理体系作为一种复杂的规范体系，它的运转离不开法治的规范和保障。在地方治理中，通过法治的方式将治理主体和利益关系人的权利义务加以规范和明细，在尊重治理主体对政治、经济、社会共同事务的合意基础上共同行动，才有助于地方治理的有序化。

地方治理法治化的困境分析

地方法治建设是法治中国建设整体推进的基础环节。然而，中国地方法治化建设水平还存在各地方法治水平不均衡、立法质量不高、地方领导在治理过程中行政化倾向明显、公民法治意识不高等有碍地方治理的不足。

地方治理主体法治意识淡薄。在地方治理过程中，对于部分基层干部来说，为实现治理目标和绩效，不惜动用一切手段，善于运用权力解决治理问题，把行政手段同法律手段割裂开来，把法律视为开展工作的绊脚石，以言代法、以权压法等陋习仍有残余。不少领导干部决策不依法、遇事不讲法、办事不懂法、自己不守法的现象，遇到诸如土地征用、房屋拆迁、社会治安、民间纠纷、食品安全等问题，习惯于用“土办法”解决，用非法治手段追求短期政绩，以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在，这些现象显然难以满足地方治理现代化的需要。对于基层群众来说，法制意识虽有较大提高，但法治观念淡薄，学法、尊法、信法、守法、用法氛围不浓，依法维权意识缺乏。在自身合法权利被侵害时，不善于运用法律武器维权，“信访不信法”、“违法维权”较为普遍，甚至“以暴制暴”、违法犯罪。基层法治意识淡薄显然是违背社会主义法治原则的，阻碍地方治理法治化的进程，不利于地方治理现代化的顺利推进。

地方治理中治理主体职能定位和权限不清。首先是央地关系。尽管宪法规定了中央和地方关系要在中央的统一领导下，发挥地方的主动性、积极性。但这种规定过于原则、笼统和宽泛，不易于操作，在实践中难免会出现摩擦冲突，不可避免存在中央干预地方事务，地方也常有逾越行为和“变通”做法。其次是政府与市场的关系。长久以来，政府对微观经济干预过多，甚至直接配置资源；严格繁琐的政府审批程序，妨碍了公平竞争的市场经济秩序的建立，严重影响了市场应有作用的发挥，阻碍地方治理现代化进程。从根本上说，问题的产生就是政府与市场的关系缺乏制度性规定和法治约束。再次是政府与社会的关系。我国的社会组织（非政府组织）登记注册制度实行严格的双重管理体制，即需要在民政部门登记、并由民政部门和业务主管单位共同管理，这无疑限制了社会组织（非政府组织）的发展。大量社会组织为了获取合法地位，不得不挂靠相关党政部门，这又导致社会组织失去独立的法人地位，结果就是自治性、志愿性的缺失。就公民参与社会事务来看，突出表现就是参与热情并不高；参与利益取向明显；参与中的非理性因素、无序化倾向、非责任化倾向明显，多数参与行为带有给政府施压的意味。这样一种现状，无疑不利于地方治理中的多方合作治理的实现和推进。地方治理中行政执法不规范。在地方治理中，行政执法问题可以概括为执法不严格、执法不规范、执法不文明等三类问题。具体表现为：一是滥用行政职权，部分行政执法主体不执行或违反法律开展执法活动，损害相对人的合法权益；二是违反法定程序，部分行政主体在执法过程中经常会出现执法步骤、执法顺序、执法形式、执法方式和执法时限等方面的程序违法；三是强制性执法时有发生，一些执法机关往往打着“公共利益”旗号强调加大执法力度，以高压强权强制执法，这种执法方式激化群众与政府之间的矛盾，甚至导致暴力抗法现象的发生，引发局部社会抗拒现象，严重影响着地方治理秩序、影响社会和谐稳定。

推进地方治理法治化的路径选择

一个现代化的国家治理体系，是一个权力边界清晰、职能定位准确的科学治理体系，也是一个多元主体参与的民主治理体系，还是一个严格按照法治原则运行的规则治理体系。这样的治理体系，实质就是运用法治精神引领国家治理、用法治方式破解治理难题。

践行法治思维和法治方式，推进地方治理。提高领导干部在国家治理现代化进程中运用法治思维和法治方式的能力是党的十八大对领导干部的基本要求。那么，到底该如何践行法治思维和法治方式，推进地方治理法治化？ 所谓法治思维，就是指以法律规范为基础的逻辑化的思维方式，或者说是运用法律语词或法治要求认识、分析、处理问题的思维方式，实质是思维方式的法治化。在地方治理中，各治理主体尤其是各级领导干部，应该自觉转变法治思维，让法治思维成为地方治理的基本思维方式。在认知判断上，要自觉运用法治原理初步认识和判断地方治理中遇到的问题，这是法治思维最基本的要求。在逻辑推理上，要自觉学会运用法治原则、法律规范等对地方治理中的问题进行分析、判断、推理，并得出结论。在问题解决上，根据前述法律性的分析判断、综合推理的基础上，综合其他因素，并作出符合法治要求的决策，有效化解地方治理中的问题。在制度建构上，领导干部特别是高级领导干部应该善于总结和提升，在认知判断、综合推理、解决问题的实践中加强制度建构或法律制度改革，从而在更高视野上提出长远的解决方案。

法治思维决定法治方式，人们对法治的认同和尊崇，必然会内化为人们的日常生活方式，这种运用法治思维解决问题的行为方式就是法治方式。在地方治理中，领导干部要自觉树立法律思维，转变法治方式，让法治成为地方治理的基本推进方式。运用法治方式提升治理能力，需要对法治方式有正确的理解和运用。一是树立科学的权力观，领导干部要避免把权力绝对化，摒弃“法治是政治的手段”的观点，正确处理权力和法治的关系，自觉“把权力关进制度的笼子”。二是其他社会组织和公民在治理过程中防止把“权利绝对化”，不能打着当家作主的旗帜，只享受权利不履行义务，甚至逃避责任。三是各治理主体自觉同关系思维、特权思维、人治思维作斗争、与法治要求不符的办事方式作斗争。四是各级政府要自觉避免运动式执法、运动式治理，以免把法律沦为治理工具，从而导致法治权威受损。

明确治理主体的职责和权限，推进治理合作。一是要理顺中央与地方的关系，调动地方治理积极性。关于央地关系的改革，十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为我们指明了方向，那就是要充分调动中央和地方两个积极性。从中央来看，需要强化宏观管理，减少微观干预、加强地方监管；对地方来说，要树立全国一盘棋的思维，维护中央权威。实质就是用法律的形式科学确立中央与地方的财权、事权和人权。一是职能调整需要得到法治的规范和保障。在这里，需要明确中央和地方的职能定位，用法律的形式确定哪些事情属于中央事权、哪些属于共同事权、哪些属于地方事权。二是财税体制是调整央地关系的关节点。总的要求是在保持现有中央和地方财力格局总体稳定前提下，中央可以适度承担一部分地方事权的支出责任，亦可通过转移支付委托地方承担部分事权，调动地方治理的积极性，推进国家治理现代化。

二是正确处理政府与市场的关系，释放市场活力。关于政府与市场的关系，十八届三中全会也为改革指明了方向，那就是在资源配置中，要充分发挥市场的决定性作用以及更好发挥政府作用。在地方治理中，一是需要对政府的职能准确定位。政府要做好“规则”的制定者和监管者、“基本公共服务提供者”，增强政府基本公共服务职能。二是必须要划清政府和市场的边界。政府要简政放权，转变政府职能，把该放的权放开、放到位，把政府该管的事情管好、管到位。三是需要建立统一开放、竞争有序的市场体系，打破行政垄断和地方保护，消除市场壁垒，发挥市场在资源配置中起决定性作用。三是科学推进社会建设，提高社会组织和公民参与治理的积极性。一个具有自治能力的现代社会和具有民主品格的现代公民是现代国家治理的关键要素。首先，政府需要制定优惠政策，推进社会组织发展，加快社会组织自治能力建设。其次，政府要加快政府职能转移，把社会组织打造成为社会建设的主体。再次，要建立健全社会组织（非政府组织）决策参与制度，发挥社会组织在地方治理中特有的代表社情民意、凝聚社会公众、引领公民参与的优势和作用④。加强行政执法规范化建设，维护和谐治理环境。行政执法规范化建设是地方治理法治化的关键。一是推进行政执法人员执法资格考试和管理制度。推进行政执法资格考试，考核不合格不予颁发执法资格，不准从事执法活动。二是要树立规范、公正、理性、文明执法理念，完善执法程序，明确具体操作流程，减少执法中的自由裁量权。三是积极推进综合执法，尝试在工商质检、安全生产、交通运输、食药安全、公共卫生、城乡建设、海洋渔业等领域内推行综合执法，从而减少多头执法行为。四是全面落实行政执法责任制、建立责任倒查机制，加强执法监督，惩治执法腐败现象。

（作者为中共济南市委党校（济南行政学院、济南市社会主义学院）副教授）【注释】

①蔡文成：“良法和善治：法治视域中的国家治理现代化”，《理论探讨》，2015年第4期。

②蔡文成：“改革发展与国家治理体系现代化建构”，《行政论坛》，2014年第4期。

③《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》，2014年10月29日。

④参见公维友，刘云：“当代中国政府主导下的社会治理共同体建构理路探析”，《山东大学学报》（哲学社会科学版），2014年第3期。

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