美国国家安全审查的合理性分析

第一篇：美国国家安全审查的合理性分析

美国国家安全审查的合理性分析

---兼谈美国国会调查华为、中兴事件

美国国会关于华为中兴的调查发布后，一石激起千层浪，国内外各界对此事件反响更是异常强烈，归纳起来有三种观点：经济上的贸易保护、政治上的“大选”拉票和国家安全上的网络空间安全。本文目的不在于去论述、分析哪种观点更具有说服力，更能站的住脚，而是站在中立的立场上，用客观、理性的分析，来说明美国国会对华为、中兴的所谓国家安全审查的结论是否具有合理性。

美国众议院情报委员会对华为和中兴通讯两个企业的国家安全调查集中关注以下几方面内容：第一，在美投资活动涉及美国的核心基础设施；第二，来自中国，被认为受中国政府的控制；第三，被认为不够透明，在主观上不够配合调查；第四，华为被认为得到了中国政府的特殊金融支持；第五，在伊朗的业务被指未与美国反恐政策保持一致；第六，被指存在违反美国法律的行为。

（一）华为、中兴在美投资触及美国国家安全的敏感神经——核心基础设施

电信行业在美国国家安全中扮演着关键角色，同时，电信供应链的脆弱性又对美国的国家安全利益形成威胁。因此，对于电信网络类关键基础设施供应商最重要的要求就是“被信赖的能够遵守美国法律、政策和标准的企业”。而情报委员会认为：“中国有出于恶意目的利用电信企业的方法、机会和动机”和“中国电信企业提交的“国家安全风险缓冲措施”不能完全解决由其向美国关键基础设施提供设备和服务所造成的威胁”。且情报委员会指出，华为和中兴的产品存在“后门”或无法解释的“信号标”，这为中国情报机构向关键的通信零件与系统植入恶意的硬件或者软件提供了大量机会。

（二）两家企业来自中国，被认为受到中国政府的控制

两企业与中国政府的关系是调查的重中之重。情报委员会宣称，美国企业和网络安全专家的报告显示大量复杂的网络攻击来自中国，且这些攻击的背后都有中国政府的影子。虽然没有提供确切的依据、基于以下几方面原因，情报委员会得出了两家企业“为中国政府提供了破坏美国电信供应链的机会，对美国网络安全带来严重威胁”的结论：首先，两家公司未能提供足够的信息来证实它们与中国政府的正式关系；其次，两家公司都未能提供准确详细的信息来解释其内部所设党委”扮演的确切角色；再次，由于华为创始人任正非早年的从军经历和其现任董事长孙亚芳曾就职于国家安全部，情报委员会认为华为与中国官方和政府关系密切；最后，中兴通讯明确表示如果没有中国政府的批准，其不能提供的内部文件，以属于“国家机密”为由拒绝提供。而这正恰恰让美国有理由怀疑中国政府对这些公司及其经营施以控制。

（三）两家企业被指“不够透明”，在主观上不够配合其调查

情报委员会的《调查报告》指出华为和中兴通讯没能披露足够的信息。以华为为例，情报委员会认为华为的股权和所有权结构非常不透明，还特别强调华为没有完整地说明它的企业结构、历史、所有者状况、运营情况、管理状况和财务安排。而在证明华为与相关政府部门的往来关系上，《调查报告》提及华为只是一再声明它“仅与政府监管部门保持正常的商业沟通和往来关系”，但却拒绝提供更详细的证据来反映“这些政府机构对其实施监管和保持往来关系的具体的机制和流程”，从而无法证明它与政府机构往来关系的性质。由此，情报委员会认为两家企业无论在经营管理机制上还是与中国政府的关系上都非常不透明。

（四）华为被指获得了中国政府和国有银行提供的“扭曲性的金融支持” 根据情报委员会了解到的信息，中国政府和国有银行为华为提供了巨大支持，这在一定程度上帮助华为赢得了当前的全球市场地位。其中一个证据是华为提交的一份谅解备忘录中提及华为与中国多家银行签署协议，获得了总额达1000亿美元的信贷额度，而华为同期的资产总额仅为58.67亿美元。情报委员会认为这是中国的银行为支持华为发展而提供的软贷款。

（五）两企业在伊朗的业务被指违反美国制裁伊朗的规定，未能与美“合作“反恐”政策保持一致

情报委员会认为华为、中兴与伊朗的业务违反了“国际制裁制度”和美国出口控制条例。尽管两企业均表示它们所有与伊朗的业务都是出于合法的经济目的，没有违反美国针对伊朗的制裁规定，也没有为伊朗政府提供通信设备，但情报委员会对两企业拒绝回答它们在伊朗和其他被制裁国家的具体经营情况表示不满，还指出，虽然华为表示已经在收缩在伊朗的业务规模，但它拒绝中止在伊朗已经签订的合同。

（六）被指有“可信的证据”证明两企业存在违反美国法律的行为 《调查报告》指出，华为非常不尊重知识产权，这是不遵守美国法律的一个重要表现。情报委员会对华为有关知识产权保护的调查非常仔细，它提出的证据包括华为的前员工指称华为给雇员配备盗版软件，故意使用其他公司的专利技术等。同时情报委员会认为华为的自辩是不可信的，并指责中兴通讯拒绝提供它在知识产权保护方面的详细资料。

国家安全审查的目的是要确认是否会对美国国家安全形成威胁，《外国投资与国家安全法》（即FINSA）及其实施细则《外国人合并、收购和接管条例》是美国国家安全审查的最重要的法律依据。FINSA和实施细则虽没有明确给出“国家安全”的定义，也没有列明判断是否损害国家安全的详细标准，但开放性地给出了评价一项交易是否会损害国家安全“必须”考虑的因素。这些因素除了传统的国防安全”外，还包括以下几方面：第一，对美国在国家安全领域的国际技术领先地位的潜在影响；第二，对美国核心基础设施的潜在影响；第三，对美国核心技术的潜在影响；第四，该交易是否受某外国政府的控制；第五，如果交易是由外国政府所控制，要考虑该政府与美国政府在防止核扩散、反恐合作、出口限制等方面政策的一致性；第六，对美国所必需的能源资源和其他关键资源、原材料的长期影响；第七，美国总统和投资委员会认为有必要调查的因素。

华为和中兴通讯作为中国顶尖的电信设备制造商，此次事件触及美国核心基础设施，美国对此心存疑虑也属情理之中。通过情报委员会的调查，美国并不能排除华为、中兴对美国国家安全可能带来的威胁。而华为和中兴通讯也没有提供可信的证据材料来证明《调查报告》中存在的问题。国家安全审查本来就是对有可能危害东道国国家安全的因素的防范性审查，其目的是为了排除其对国家安全可能带来的威胁。华为和中兴通讯未能提供合情合理的可信证据来打消美国的这种合理怀疑，不能排除其收购不会威胁没过的国家安全，那么被美国拒绝也属意料之中了。

综合上述理由，我认为，美国对华为和中兴进行的国家安全审查是合法合理的。

第二篇：美国司法审查制度

攻读硕士学位研究生论文（报告）

题目：美国司法审查制度的争论

院（系、部）：法 学 院

学 科、专 业：宪法学与行政法学

研究生 ：张熙宇

指 导 教 师：李宝琦 教授

延边大学

2007年11月

美国司法审查制度的争论

摘要：自司法审查制度创设之日起，激烈的争论从未停止。拥护者与反对者各执一词，互不相让本文通过对两种看法支持观点的阐述，揭示现阶段司法审查制度的研究水平和面临问题。

关键词：司法审查 支持 反对

二战后，美国法律制度在国际范围内的影响日益扩大，亚洲和非洲的部分国家移植美国司法审查模式并获得成功的实践，使美国式的司法审查制度具有了普适性的意义。而美国宪法在域外强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。根据《布莱克法律词典》，司法审查是指“法院审查另一个或另一级政府部门行为的权力，尤其指法院使立法部门和行政部门的违宪行为归于无效的权力。”而各方学者也对美国司法审查制度是否应该存在有着激烈的争论，下面就争论的各方的观点一一阐述。

一、支持司法审查制度的观点

综合各种表示支持的观点，其依据主要是以下几点:

(一)宪法是国家基本大法，享有至高无上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是将宪法的规定具体化。因此，违反宪法的法律自然无效，否则，怎能体现宪法的最高地位，又如何维持宪法的最高法律权威?

(二)根据“三权分立”原理，法院作为适用法律的机关独立于立法权和行政权，当然享有对法律和宪法的解释权，并以此来制约立法机关和行政机关。将司法审查作为司法机关制衡立法机关、行政机关的有力武器，有利于维护法院的独立性，保障法院独立地位的实现。在现代民主国家，握有主权的人民表达在宪法中的意志自然应当高于由代表所组成的议会表达在法律中的意志，当人民意志和国会意志不相协调甚至存在冲突时，法院自然应当选择服从和尊重人民的意志，适用体现人民意志的宪法。

(三)法院与立法机关和行政机关相比，无疑担当着‘宪法守护神”的重要角色。在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为。任何立法程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定，而不是由实际政治过程的结果来确定。美国最高法院就适合于这种立宪民主理念，即一种保护较高法律—宪法制度设置的理念。通过运用公共理,胜，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者免受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅维护了宪法、维护了法院自身的独立性，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。

二、反对司法审查制度的观点

尽管支持司法审查的人列举了种种理由，但是，司法审查制度仍然招致各方的批评和攻击，这些批评主要有:

(一)对司法审查的合法性与合理性提出的质疑

这主要体现于美国宾夕法尼亚州大法官吉布森(Gibson)在埃金诉劳布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的异议。吉布森首先承认了马歇尔判词中的如下观点，宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，显然宪法高于立法。但是，吉布森认为，不应该由司法机关来宣布违宪无效。如果由司法机关来作为违宪审查的机构的话，那么司法机关一定是一个特殊的机关，它可以修改立法，并且纠正立法机关的错误，但我们从宪法的哪一条文可以找到这种特殊的地位呢?宜布一部依据宪法规定的形式所制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗?吉布森又说，正如马歇尔自

己所说，司法机关的任务就在于解释法律是什么，那么司法审查权力来源何在?吉布森认为，它不仅在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权。如果有突，司法权将凌驾于立法权之上。其次，如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度?限度在哪里?“对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题，在马歇尔的判词中没有回答，这也是马歇尔判词中最致命的漏洞。再次，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少也有同样的解释宪法权，不解释宪法怎么可能依据宪法的精神去制定具体的法律呢?吉布森的理论显然言之有据，同时他还指出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。如果法律根据宪法规定的形式得到通过，他们就不违宪。制定和解释法律并不是同时发生的行动，由于司法机关未被要求去赞同法律的制定，它不会在制定的结果违背宪法时也跟着违背宪法，那么就应该把错误都归咎于立法机关，并且把所有责任加在它之上吗？最后，马歇尔曾说，法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法。针对此论，吉布森说，支持宪法的宣誓并非为法官所特有，而是不加区别地适用于每个政府官员;且它是被设计来检验人的政治原则，而不是在履行责任时约束官员。吉布森又说，即使假设宣誓的目的是在法官履行公务责任时确保其对宪法的支持，这也未必授权法官去判决立法的合宪性问题。宣誓更可能被设计来保证每个不同分支的权力不被任何其他分支所篡夺，因此，官方宣誓仅仅和官员的公务行为有关，它并不能授权官员偏离其寻常事务的轨道，去搜查其他分支的事务是否违反了责任，也不像想象中那样定义了官员的权力。吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。许多人也认为，马歇尔的说理的确存在着难以令人信服的一面。

(二)对司法审查的公正性质疑

美国当代批判法学派代表人物乔治敦大学的法学教授马克·图什内特(MarkTushnet)对司法审查模式的公正性持有不同看法。他认为:首先，司法解释不具有决定性。这就是说，法院没有能力解释宪法。因为法官解释宪法，必须通过历史知识，发掘立宪意图，以此为依据解决问题。但历史即使对历史学家来说也是模糊不清的。此外，法官要研究立宪者的意图也是不可能的。立宪者的意图并不仅仅建立在对历史人物思想的个别信念和目标的确认之上，而且还建立在对一个历史时期广泛的社会矛盾与冲突的理解之上。这远非法官能力所及。因此，法官的裁决缺乏可靠的基础。其次，司法活动不具有中立性。法官的中立性显然是受制度约束的，即‘冲立性”的概念本身来自于先前人们对何为中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原则要求法官判决前后一致，但翻开最高法院的判例汇编，遵循先例原则已赫然面目全非，对同一个问题的处理往往可以找到截然不同的处理办法。可见，司法活动并不是一个客观、中立的过程，而是一个法官选择与操纵的过程。

(三)对司法审查作用的质疑

建立司法审查制度的初衷是为了协调彼此冲突的利益、促进社会进步，但在某些时候司法审查却走向了反面。在裁决过程中，法官在声称依据宪法和法律的同时，往往掺杂并固守着那些宪法和法律无法提供的道德、哲学和社会观念，而置发展了的或尚处于变化中的社会现实于不顾。这就可能导致司法专横和阻碍社会进步的结果。从美国内战前夕的斯科特诉桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我们可以看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。此外，法院的审查是否实现了正义值得怀疑，路易斯·亨金是这一观点的代表人物之一。他对法院的政治问题回避审查原则表示质疑，“我不同意那种认为就宪法规定来讲对外事务总是‘特殊，的观点”，“并非每个涉及对外交往事务的问题均是有关‘战争与和平，的抉择问题，并非每桩同国家安全这一模糊概念相关的行为，均是急迫得可以侵犯重要的个人利益为代价的，而且司法机关在解释制定法时并非总是存在着尊从行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治问题为借口回避对某些问题进行审查，在一定程度上削弱了司法审查制度的作用。

总结尽管美国学界对司法审查制度褒贬不一，但实践证明，美国法院手中的司法审查权确实是制约国会立法、限制行政扩张、保持分权制衡格局稳定的有力依据。这一制度对促进我国的宪法司法化有极大的借鉴意义。

第三篇：0 信贷需求合理性分析

信 贷 需 求 合 理 性 分 析

对于自偿性质的流动资金贷款，重点结合申请人的生产经营规模、生产经营各环节（如采购、生产、销售等）中的流动资金正常占用以及资金结算方式等情况，分析申请人资金需求额度是否合理。

对于中期流动资金贷款和多次转贷的贷款，应着重分析申请人营运资本是否充足、出现资金缺口的原因，我行流动资金贷款的真实用途是否合规（用于项目建设），该笔贷款投入后是否超过申请人的合理支付能力、能否满足申请人正常运营的需求;

如为银行承兑汇票：应根据申请人的经营规模与特点、业务发展计划、流动资产周转期，综合考虑其现有汇票承兑余额、期限等因素，合理确定额度需求。

营运资金缺口分析法

1、估算未来一年的销售收入；

2、估算未来一年的流动资产周转期

应收账款周转率＝销售收入/平均应收账款余额

应收账款周转期=360天/应收账款周转率

存货周转率=销售收入/平均存货余额

存货周转期=360天/存货周转率

流动资产周转期=应收账款周转期+存货周转期

流动资金周转率=360天/流动资产周转期

3、估算未来一年的营运资金的需求量

营运资金（需求量）=销售收入/流动资金周转率

4、分析营运资金的来源

a.目前自有营运资金（流动资产与流动负债的差额）b.当年新增利润 c.当年新增资本

d.对下游客户应收账款的减少和预收账款的增加 e.对上游客户应付账款的增加和预付账款的减少

5、营运资金缺口：需求与来源的轧差。同时根据其他银行对客户的授信情况，最终确定流贷额度。

范例一：

一、流动资金需求的测算以及流动资金贷款量的合理性分析：

(一)流动资金需求测算 1.流动资产周转率

① 2006年该公司存货周转天数为33.52天。② 2006年应收账款周转天数为21.53天。

流动资产周转率＝360/（33.52+21.53）＝6.5次/年

2.预计2007年销售收入

①2005年销售收入增长率为29.52％。②2006年销售收入增长率为36.79％。

③ 销售收入平均增长率取值2005年与2006年平均值为33.16％。

预计2007年销售收入＝2006年销售收入×（1＋销售收入平均增长率）＝419704万元×（1+0.3316）＝558878万元

3.预计2007年净利润

①2005年净利润增长率为22.89％。②2006年净利润增长率为52.79％。

③净利润平均增长率取值2005年与2006年平均值为37.84％。

预计2007年净利润＝2006年净利润×（1+净利润平均增长率）＝24941万元×（1+0.3784）＝34379万元。

4.2007年流动资金需求＝558878万元/6.5＝85981万元。

5.自有营运资金＝197307万元-145365万元＝51942万元。

6.2007年新增流动资金需求＝85981万元-51942万元＝34039万元

7.预计其他项目导致流动资金需求增减情况： ①经营性应收项目增加：484万元 ②经营性应付项目减少：5003万元

③其他金融机构融资额减少：20000万元（压缩中小股份银行的流贷）

④ 利润增加扣减流动资金需求：16378万元，由于2007年新上1000万套半钢子午胎项目需自筹资金18000万元，因此2007年预计实现利润34379万元中扣除该部分自筹资金，剩余的16378万元用于补充流动资金 ⑤ 折旧增加扣减流动资金需求：11790万元

⑥ 新投产100万套全钢子午胎项目需增加流动资金需求：8000万元

8.最终2007年新增流动资金需求为：39358万元

（二）流动资金贷款量的合理性分析

经测算，xxx公司2007年末流动资金需求为39358万元，该部分资金主要依靠银行解决，我行落实情况如下：

1.建行给予该企业8400万元流动资金贷款新增，用于该企业新投产100万套全钢子午胎项目配套流动资金。

2.荷兰上海银行给予该企业3000万美元流动资金贷款，用于企业正常营运资金。

3.招远中行给予该企业5000万元流动资金贷款，用于企业正常营运资金。

4.招远农行给予该企业5000万元流动资金贷款，用于企业正常营运资金。

我行本次给予该公司12000万元流动资金贷款额度及5000万元银行承兑汇票额度，扣除20％承兑汇票保证金及在我行存量流动资金贷款7600万元，实际新增流动资金贷款8400万元。

该公司在我行存量贷款属于营运资金需求，主要用于原材料

购置、储备，以及其他正常的经营周转需求。

新增8400万元主要用于该公司新投产100万套全钢子午胎项目配套流动资金。

从该公司目前经营现状及现金流量看，该公司必须具有足够的流动资金，才能保证其生产的正常、有序进行，业绩才能有质的飞跃，从目前情况看，我行给予该公司12000万元流动资金贷款额度及5000万元银行承兑汇票额度能满足企业正常需求。

范例二：

一、额度合理性分析

本次我行拟给予**集团有限公司10000万元的流动资金贷款额度及5000万元50%保证金银行承兑汇票额度，主要用于该公司日常业务中临时性的资金需求。

★流动资金需求测算 1.流动资产周转率

2007年该公司存货周转天数为49.88天。2007年应收账款周转天数为6.04天。

流动资产周转率＝360/（49.88+6.04）＝6.44次/年 2.预计2008年销售收入约299556万元 2006年销售收入增长率为1.44%;2007年销售收入增长率为10.26%;取前两年增长率平均值5.85%,则预计2008年销售收入为299556万元。

3.预计2008年净利润为9000万元

公司8月份报表显示已实现净利润为6851万元，故预计公司2008年全年利润为6851/8*12=10276万元，考虑到今年的经济形势，预计2008年净利润为9000万元；

4.2008年流动资金需求＝299556万元/6.44＝46515万元。5.自有营运资金＝89720万元-80542万元＝9178万元。6.2008年新增流动资金需求＝46515万元-9178万元＝37337万元

7.预计其他项目导致流动资金需求增减情况： ①经营性应收项目减少：7100万元

②经营性应付项目增加：4000万元 ③折旧：1310万元 ④净利润：9000万元

8.最终2008年新增流动资金需求为：37337万元-7100万元-4000万元-1310万元-9000万元=15927万元

★流动资金贷款量的合理性分析

经测算，该公司2008年末流动资金需求为15927万元，该部分资金缺口主要依靠银行信贷资金解决，我行落实情况如下：

公司将压缩其在他行信贷规模至5000万元左右，考虑到不可预料的及客户扩大规模的因素，我行特申请在此基础上增加1500万元资金支持，所以最终的信贷资金需求为15927万元-5000万元+1500万元=12427万元。

对此，我行拟作以下安排，给予**集团有限公司10000万元流动资金贷款额度，剩余2500万元额度用于50%保证金的银行承兑汇票，此外，给继续给予公司50万元商务卡额度。

二、期限及用途分析

**集团有限公司主营业务为房屋工程建筑，公司主要从事学校教学楼及宿舍、医院大楼、公司厂房及办公楼、政府工程及少部分房地产开发项目建设，按照公司与发包方签订的承包合同，一般发包方开工前预付的工程款并不能完全满足工程进行需要，所以产生的临时的资金缺口需由信贷资金解决；考虑到公司未来的不确定性，建议将授信期限设定为一年，主要用于公司承揽的各项工程项目。

范例三：

本次给予该公司30000万元贸易融资额度，主要用于该公司进口铝土矿石所需开立即期进口信用证的需求。

该公司具备年产70万吨氧化铝粉的生产能力，加工1吨氧化铝粉需耗用2.7吨铝土矿石，因此该公司年需进口189万吨铝土矿石，除正常生产加工所需的铝土矿石外，该公司还需储备半年左右用量的铝土矿石100万吨用于战略储备，因此该公司年共需进口289万吨铝土矿石。按照目前到岸价600元人民币/吨计算，全年进口铝土矿石结算量为17.34亿元人民币。根据该公司

与国外客户签订的购销合同，进口铝土矿石采用即期信用证的方式结算，这样可以获得较低的进口价格。

我行从信用证结算方式来测算30000万元贸易融资额度的合理性：

信用证各个环节所需时间：①客户提出开证申请，我行经审核后为其开立即期信用证；②国外出口商经通知行通知收到信用证，根据双方以往的操作，国外出口商需收到由中国一流商业银行开立的信用证后才组织货源并且办理租船等必要的出口流程，此过程大约需30天；③装船，此过程根据进口数量以及货船的大小，大致需要3-5天；④装船完毕后，出口商制作相应的信用证项下单据，根据以往该公司的业务流程来看，大约需10天；⑤出口商将单据交付给议付银行，议付银行进行相应的审核后寄出单据，此过程大约需2-3天；⑥单据经快递该公司传递到我行时间，大约需3-4天；⑦根据国际惯例，开证行须在收到单据的5个工作日内付款，再加上2天的节假日，此过程最多为7天。由上述流程可以看出，该公司的进口信用证从开立到最终付款大约需55-59天，也就是2个月左右的时间。

该公司全年所需的289万吨铝土矿石基本上是按月均衡进口，每月进口约24万吨左右，2个月进口约48万吨左右，按照600元人民币/吨计算，金额为28800万元，也即该公司须在2个月为周期的结算过程中，最多需在我行开立金额为28800万元的进口信用证。我行本次为该公司申请的授信期限为2年，考虑到在2年的期限内价格变动的因素，我行本次为其申报30000万元贸易融资额度。

第四篇：资料：外资并购国家安全审查

资料：外资并购国家安全审查

中国学术期刊网络出版总库

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 [1] 何斌.跨国并购规制的法律问题研究[D].大连海事大学 2002

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 [1] 雷家〓主编.国家经济安全导论[M].陕西人民出版社, 2000[2] 崔健著.外国直接投资与发展中国家经济安全[M].中国社会科学出版社, 2004[3](美)小贾尔斯·伯吉斯(GilesH.Burgess,Jr.)著,冯金华译.管制和反垄断经济学[M].上海财经大学出版社, 2003[4] 林新著.企业并购与竞争规制[M].中国社会科学出版社, 2001[5] 刘恒著.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社, 2000[1] 杨军敏,徐波.外资并购的国家经济安全规制研究[J].东华大学学报(社会科学版).2010(02)[2] 毕金平.论企业共同研发之反垄断法规制[J].中国工商管理研究.2009(01)[3] 李燕.反垄断法视野中的企业合并制度[J].江苏建材.2008(04)[4] 尹辉.基于竞争政策分析的反垄断政策演进及其对我国启示[J].经营管理者.2009(10)[5] 唐要家,唐春晖.序列市场结构与纵向并购的经济效应[J].产业经济评论.2008(01)[6] 刘海泉.反垄断新规与企业并购[J].广西城镇建设.2008(09)[7] 王新生.经济全球化与企业合并的反垄断规制[J].湖南工业大学学报(社会科学版).2008(03)[8] 汪先俊.美国横向《并购指南》的分析与借鉴[J].兰州学刊.2008(S2)[9] 王丽.反垄断审查下民营企业的持续发展之路[J].法制资讯.2009(04)[10] 傅明.附加条件是否有助反垄断——附加条件设置与执行监督[J].上海国资.2009(11)[1] 高秦伟.科学民主化:食品安全规制中的公众参与[J].北京行政学院学报.2012(05)[2] 王超.论食品安全监管模式的反思与整体性治理模式的建构[J].黑龙江省政法管理干部学院学报.2012(05)[3] 谭九生.从管制走向互动治理:我国生态环境治理模式的反思与重构[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版).2012(05)[4] 周应恒,王二朋.优化我国食品安全监管制度:一个分析框架[J].南京农业大学学报(社会科学版).2012(04)[5] 江苏省镇江市工商学会课题组,陈松林.流通领域食品安全监管绩效考核指标体系的构建[J].中国工商管理研究.2012(09)[6] 吴伟.中国政府管制原因和改革——一个解释框架[J].晋阳学刊.2012(05)[7] 涂晓芳,黄莉培.基于整体政府理论的环境治理研究[J].北京航空航天大学学报(社会科学版).2011(04)

第五篇：行政裁量司法审查的范围及合理性原则

行政裁量司法审查的范围及合理性原则

蒋新华

 2013-07-06 09:53:00

来源：首都法学网

（新疆维吾尔自治区高级人民法院 新疆乌鲁木齐 830002）

内容摘要：行政裁量权作为一种行政权力，具有固有的行为自由的现实危险性，司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制，是对其进行有效控制的方式之一，因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索，确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等，以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

关 键 词：行政裁量；司法审查；范围；合理性原则

一、司法审查行政裁量的必要性

在现代行政法体系中，行政权源于法律的授权，而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是，由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性，行政裁量权在本质上依然是一种行政权，行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制；其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础；二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度；三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

二、司法审查行政裁量的范围

司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

（一）可以进入司法审查的行政裁量

考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万；对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利[③]；英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列；德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查[④]；日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权[⑤]。

近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的“口径”过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。其三，在立法技术上对可诉行政行为采取列举式，难免述之不详，挂一漏万，使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野[⑥]。其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五，证明性行政行为（如公证、证明、鉴定、认证等）和阶段性行政行为（如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等）的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽[⑦]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。例如，以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”，使之在程序上“不可诉”，在实体上“不可查”。

针对上述情况，笔者认为，在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下，有三项工作属当务之急：一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围；在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件，凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的，认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼，人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式（仅保护人身权、财产权），扩大权益保护的范围，使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、宗教信仰自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时，亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

以上三者，前两项是观念的问题，立法上的难度并不大。而末一项，不仅牵扯立法观念的问题，更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面，立法整合的难度颇大，有深入研究之必要。

（二）司法审查行政裁量的例外

以是否可以归入法院的受案范围为标准，可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权，以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响，为行政效率之需要，亦出于维持法律调整边界之正当考虑，司法对其采取不干涉的态度。但问题是，在法治原则下，司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由，否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的；另一方面，行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势，可能会使其垄断对判断标准的话语解释权，进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”，为其规避司法审查找到借口。因此，明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

对排除司法审查的行政裁量，各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限：（1）行政机关有无事实上的误认和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考虑了不应该考虑的因素；（4）是否遵守一般的有效审查和评价标准，是否遵守一般经验规则和论理规则等[⑧]。可见，判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面，又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权，而只能限制司法审查权作用的领域，即这种场合下的司法审查“只审查该领域（行政裁量领域——笔者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]这就再清楚不过地表明了，适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明：

第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第二，对于司法审查而言，“不予审查”与“不予受理”是不尽相同的两个概念，不能等而划一。行政行为在“不予审查”意义下的“不可替代”并不意味着司法权的“不可介入”。因此，并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地“位移”到“法院受案范围的例外”这一话语情境中来，否则，势必会萎缩司法权作用于行政权的范围，模糊实质审查和形式审查的法律界限，削弱行政程序在行政行为中的独立价值。

第三，由此观之，我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛，司法审查的态度可谓宽忍之至。以内部行政行为而论，行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等，这些行为即使在判断余地理论下也不是“不可替代”的，法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断，纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。司法若任凭此类事件的发生，会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。事实上，判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了“余地”，“特别权力关系”理论也不能涵盖所有的内部行政行为，因此，将所有的内部行政行为“不留余地”地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据，同时也极不合理。

考察不同国家在排除司法审查的行政裁量这方面的规定与做法，英美法系国家注重判例与经验的个别示范作用，侧重于对司法审查对象的排除；大陆法系国家则注重理论的一般指导作用，侧重于对司法审查内容的排除。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。共同的趋势是，随着法治化进程的不断深化，司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧，行政行为之不可替代性观念日渐式微，正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

综上，笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类：（1）军事、外交等国家行为；（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等；（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等；（4）对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为，如一般纪律处分、调换岗位等。需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

三、司法审查行政裁量的合理性原则

相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。但合理性原则的内涵丰富、宽泛而富有弹性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定，理论界对合理性原则的界定也是说法不

一、莫衷一是，从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。

（一）平等原则支配下的合理性

作为一项被世界各国所通认的宪法原则，平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，行政不得恣意地实施差别待遇。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。即使法律本身并没有歧视的内容或设计，行政机关仍然可能以歧视的方式来适用法律。此时，平等原则必须超越形式意义上的平等，它不能仅要求机械的、程式的、无差别的那种平等，而应从动态的、实质的观点，遵从正义理念的指引，识别对象的本质，给予合理的、实质平等的差别对待。“亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同，即为不同的处理，而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说，平等裁量是裁量权的至高境界”[⑩]。

平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别；第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律；第三，处断标准上的稳定与连贯，即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能朝令夕改，反复无常，使相同事件的当事人受到不同对待。

（二）比例原则作用下的合理性

行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律的依据，而且必须在侵害公民权利最小的范围之内行使。在行政裁量的意义上理解比例原则，其基本含义是指行政机关行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度，不能为了达到目的不择手段。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。因为比例原则是关于“选择”的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开：

其一，妥当性。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。妥当性并不检视行政手段之“能否”，而是追问手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者，均不具备妥当性。

其二，必要性。即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段，因为惟此种手段才是达成目的所必需。当然，必要性以手段选择的多样性为前提，若在法定的或正当的手段只有一种时，行政机关还要另辟蹊径，此可谓手段选择上的“创造性”而非必要性，当属违法之列。

其三，均衡性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段，不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。须注意的是，在行政裁量权的现实运行中，事关利益的大小、轻重、得失的判断，并不存在精确的、可以量化的标准。因而对比例原则均衡性的把握，应当以诸如“杀鸡取卵”或“以炮击雀”这样较为极端的例证为反衬，即只有在行政主体所采取的手段对公民利益造成的损害明显超过所获利益时，才认为违反均衡原则。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。对于行政裁量的司法审查而言，比例原则的这一特性是难能可贵的，比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。

（三）以利益均衡原则为补充的合理性

比例原则适用于秩序行政中总是存在“得”与“失”的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中“侵害势必存在，但以最小为原则”的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。在比例原则难以胜任的领域，利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。

利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权，在存在利益冲突的时候，要进行比较、衡量，使冲突的利益之间达成平衡。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费；或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准；或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中，企业主与受伤职工之间的利益冲突。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。

[①] 作者简介：蒋新华（1962—），女，汉族，陕西西安人，新疆维吾尔自治区高级人民法院民二庭庭长

[②] [美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[③] 参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

[④] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第129-137页。

[⑤] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1996年版，第441页。

[⑥] 虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的“法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。

[⑦] 依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定，无须司法审查的行政保留事项有：国防、外交等国家行为；抽象行政行为；内部行政行为；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；刑事司法行为；调解及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；行政重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。以上共计九大类行政行为事实上都是“由行政机关最终裁决的行政行为”，这就造成排除司法审查的行政裁量过于宽泛。

[⑧] 刘宗德：《行政法基本原理》，台湾学林文化事业有限公司1998年版，第138页。

[⑨] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第134页。

[⑩] 马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。