刑事诉讼法论文-中美刑事辩护制度比较研究.doc

第一篇：刑事诉讼法论文-中美刑事辩护制度比较研究.doc

中美刑事辩护制度比较研究

摘 要:

辩护制度是法律确定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的权利义务等一系列规则的总称。辩护制度的健全与完善,是刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。要正确看待我国的辩护制度,除了解我国的制度概况外,还需了解他国的辩护制度,毕竟有比较才能提高。由此,通过与美国辩护制度的比较,我们可清楚地看到我国辩护制度的特点和所存在的缺陷,以便进一步完善。

关键词:辩护制度;辩护人;辩护人权利

引言

辩护，是指被指控人及其辩护人为维护被指控人的合法权益，从事实和法律方面反驳、控诉，提出有利于被指控人的证据和理由，证明被指控人无罪、罪轻

1或者应当减轻、免除其刑事责任的诉讼活动。辩护制度的意义在于制约控诉权，维护被追诉者的实体性、程序性合法权益，体现司法公正。在控辩过程中，辩护制度的合理执行有利于查清案件事实，对被指控人正确定罪处罚，使得司法由专横、任性、随意变成民主、成熟和理智。因而 ,辩护制度的健全与完善 ,是刑事诉讼程序民主化与科学化的重要标志。中美两国宪法都明确规定被告人有权获得辩护,保障被告人行使辩护权。然而,中美两国辩护制度的具体情况却有很大的不同。本文旨在通过对中美两国刑事诉讼制度进行比较与研究,提出对我国辩护制度的改革和完善的合理性建议。

正文

一、辩护种类的比较

1、我国辩护的种类

我国辩护的种类有自行辩护、委托辩护和指定辩护。自行辩护是指犯罪嫌疑人、被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护。自行辩护是辩护权行使的最原始、最基本的形态。根据我国《刑事诉讼法》第 32条的规定 ,犯罪嫌疑人在侦查阶段只能自行辩护,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程的起诉、审判阶段也都有权自行辩护。委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人为其辩护，也可以由其法定代理人、近亲属或者所在单位为其委托辩护人。指定辩护是指当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院为没有委托辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，协助其进行辩护。《刑事诉讼法》第34条则对指定辩护作出了规定:被告人是盲、聋、哑或者审判时为未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人时,人民法院应当为他指定辩护人;

对公诉人出庭公诉的案件,因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人。

2、美国辩护的种类

美国律师的种类有两种，一种是私人执业律师，另一种是政府律师。私人执业律师为能支付律师费用的被告人提供辩护。政府律师受聘于政府，专门为政府提供法律服务，代表政府行使相关法律职能。美国律师制度还有一个较具特色的公共辩护律师制度。通过指定律师、政府资助的公设辩护人服务和签约辩护服务为贫困被告人提供辩护服务。该制度的产生基于美国宪法修正案规定刑事案件的被告人都享有获得辩护律师帮助的权利。在美国 ,最高法院认为由经过法律训练的律师代理是公正审判的基础，保障被追诉人尤其是贫困的人获得辩护律师 ,成为了现代美国刑事辩护制度的方向和主题。不论被告人被指控的犯罪是重罪还

2是轻罪,只要其被定罪后会被判处监禁,就有权要求法院为其指定免费律师。

3、中美辩护种类的差异

通过比较,我们发现,中美两国的辩护种类存在以下几个方面不同:(1)在自行辩护中,我国犯罪嫌疑人在行使自我辩护权利时,在侦查人员进行讯问中,仍负有“如实陈述 ”的义务,不享有保持沉默或者拒绝供述的自由。而美国宪法第五修正案规定:在任何刑事案件中没有人能被强迫成为反对自己的证人。(2)在委托辩护中,我国刑事诉讼法规定可以担任辩护人的人为律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。而美国则强调法律的专门化、职业化 ,刑事辩护的任务只能由律师承担。(3)关于指定辩护制度，在我国是指人民法院为经济困难或者其他原因而无力聘请辩护人的被告人指定承担法律援助义务律师进行辩护的机制。”3比较起来 ,我国指定辩护只适用于审判阶段,而美国适用于刑事诉讼各阶段;指定辩护适用的对象不同,我国适用的对象窄,而美国几乎适用于所有的被追诉者;指定辩护的义务承担者不同,我国规定了律师在刑事法律援助中的义务性,而美国是通过指定律师、政府资助的公设辩护人服务和签约辩护服务为贫困被告人提供辩护服务。因而,如何进一步扩大法律援助的案件范围和免费律师在刑事诉讼中的活动范围是我国刑事法律援助制度发展的方向。

二、辩护人范围的比较

在刑事诉讼中,辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外,还可以由其他人协助行使,即辩护人行使。辩护人范围是指法律规定哪些人可以担任辩护人,哪些人不能担任辩护人。我国《刑事诉讼法 》第 32条规定:辩护人主要由律师担任,但也允许其他人担任辩护人,主要是人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但是正在执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不能担任辩护人。

在我国，有一般辩护人和特殊辩护人之分，由律师担任的辩护人是一般辩护人，其他非律师辩护人为特殊辩护人。而美国人认为法律活动是相当复杂的，法律的专门化、职业化特点突出，因而刑事辩护的任务只能由受过专业训练的律师承担,没有一般辩护人与特殊辩护人之分。由此可见 ,我国辩护人的范围比美国辩护人的范围更为广泛,可以是律师,也可以是律师以外的人。应当说,辩护人的

范围广泛,可以使犯罪嫌疑人委托更为信赖的人,也有利于解决贫困的犯罪嫌疑人委托辩护人的问题。毕竟,当下的中国,聘请律师的高昂费用和律师队伍素质的良莠不齐是不端的事实,但是我们不应忽略一个事实:我国的特殊辩护人的权利受到限制,比如调查取证权和申请取保候审权就不能由非律师辩护人享有。比较而言,律师担任辩护人比非律师的特殊人员担任辩护人在诸多方面显示出明显的优势:律师具有其他辩护人不可比拟的专业素质,而且随着程序法的发展,诉讼程序也日益显露出越来越明显的技术化、专业化倾向;律师比其他辩护人享有更充分的诉讼权利,尤其在调查取证方面;辩护律师比其他辩护人受到更多的制度约束,律师作为“专门职业”的人员,有着这种职业团体特殊的伦理规范制约4。由此,我国辩护人的范围在强调广泛的同时,更应突出律师的作用。

三、辩护人介入刑事诉讼时间的比较

辩护人介入刑事诉讼的时间是指辩护人何时可以参与刑事诉讼。我国《刑事诉讼法 》第 96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”这时候的律师还不是辩护人,其很多权利受到限制。其作用限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。可见,在侦查阶段,我国没有辩护人为犯罪嫌疑人提供辩护服务。而美国允许辩护律师在警察对犯罪嫌疑人进行第一次讯问前参加刑事诉讼,美国辩护律师在侦查阶段的开始之时就介入了刑事诉讼。我们知道,在美国,联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州一案设定了著名的米兰达规则。它是警察讯问嫌疑人时的一项重要程序规则，也是美国宪法第五修正案“反对强迫自我归罪特权”的延伸适用。5该规则要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前必须告知:(1)你有权保持沉默;(2)你所说的任何事情都将并且能够被用作在法庭上反对你的证据;(3)讯问时，你有权请一名律师在场;(4)如果你没钱请律师,将免费为你指定一名律师，在讯问时为你提供帮助6。由此 ,在侦查阶段,美国允许犯罪嫌疑人随时委托或被指定辩护律师,对此没有任何限制。7而且,我国犯罪嫌疑人可以聘请律师的时间是在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起,与美国的犯罪嫌疑人有权在受到讯问之前得到律师建议不同。

我国法律明确规定可以聘请辩护人的时间是从审查起诉之日起。《刑事诉讼法 》第 33条规定:“公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这时,辩护人才可以行使自己享有的权利,查阅有关卷宗材料,调查相关证据等等。事实上,辩护人参与刑事诉讼的目的就是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而侦查阶段是侵犯犯罪嫌疑人权益最严重的时期,也是犯罪嫌疑人最需要辩护人帮助的时期,此时辩护人的缺失,无疑给犯罪嫌疑人带来极大的损害。在侦查阶段,犯罪嫌疑人毕竟属于被调查对象,而通过辩护人的辩护活动,则增强了犯罪嫌疑人在侦查程序中的防御权,促进了犯罪嫌疑人权利与侦查机关

8权利的相对平衡,使侦查程序的公正性得以保障。所以,我国应明确侦查阶段律师的辩护人地位,赋予其与其履行职责相应的诉讼权利。

四、辩护人权利的比较

1、辩护权广度和深度比较

众所周知,对辩护功能的发挥产生实质性影响的是辩护人权利的强弱。即使

法律允许辩护人在侦查阶段参加刑事诉讼,但如果对其权限作出严格限制,仍然会对辩护机能的发挥造成极大的障碍。就辩护人权利而言,归根到底是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸。但是相关法律对律师权利规定得太少，实践中队律师权利的限制太多在我国已是不争的事实。尽管修改后的律师法对律师权利予以了极大地关注，但会见难、申请变更强制措施难、调查取证难、阅卷难等问题依然突出。而在美国的刑事诉讼中,辩护权和辩护活动无处不在。美国辩护人的辩护活动从诉讼的开始直到终止都始终存在,贯穿刑事诉讼的全过程,辩护人的诉讼权利几乎不受什么限制,辩护人只要遵守职业行为准则,就可以在法律允许的范围内从事任何辩护活动。就辩护权的广度和深度来说,它具有全面性。例如辩护人与犯罪嫌疑人的会见、通信权在美国是普遍存在的,犯罪嫌疑人与律师可以随时联络、交谈,并且他们之间的谈话是保密的;关于在场权,“米兰达规则 ”就对律师的在场权提供了具体的保障,而且剥夺律师在场权得到的嫌疑人口供及其他证据不具有可采性。

在当下中国,律师的地位还不高,并非如大陆法系国家一样把律师视为国家的司法公职人员, 9实行统一的司法准入制度,形成了职业共同体。我国法律规定律师是为当事人提供法律服务的执业人员,是一种民间的力量,相对于公安司法人员的国家公务员身份,优劣高低可谓一目了然,何况我国历来有“重权力轻权利 ”的传统,有些司法人员存在瞧不起、刁难律师的心理,甚至有实施职业报复的行为。10有些法官就认为,当事人并不一定非要请律师不可,请不请律师无所11谓。通过中美两国律师调查取证权的比较分析就可以说明这个问题。

2、律师调查取证权比较

我国《刑事诉讼法 》第 37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”至于其实施效果如何,得出的结论是:在当时的立法情况下,律师几乎无证据可以调查,即使调查到证据也是非常有限的证人证言。12正是因为辩护律师调查取证实施情况非常难以令人满意,所以新《律师法》力图在此方面有所突破,但律师在调查取证过程中还是要优先考虑申请检察机关或法院调查取证。我国的刑事诉讼在整体上属于一种能动型的政府和一套科层式的权力组织机制,13 强调证据调查是国家公权力机关的事情,自然排斥律师参与调查取证,甚至视律师调查取证是对国家公权力机关实施侦查行为的一种妨碍,律师有可能受到法律的追究。由此可见，在我国，弱势的律师作为调查主体去实施调查取证行为,能力还是相当有限的。

在美国,律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。辩护律师可以

14调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据和法律的薄弱点。辩护律师与检察官可运用的侦查技巧基本相似。在美国的辛普森案件中,辩护方就要求警方把在现场收集的血样分取一部分给他们。15另外 ,大多数州辩护方可以获得任何将被

16传唤作证反对本方证人的陈述。毕竟辩护律师调查取证能力不可与控方同日而语,美国的被指控者可以要求法院以传票传唤证人，保证了证人必须出庭并针对

17起诉方和被告人的提问作出回答,以检验其证言的真实性。另外辩护律师可以配备独立调查员和私家侦探。这些调查员的工作是发现和证实与案件有关的事实,与任何调查员从事的工作一样。辩护调查员以被告人的利益找出证人会见他们。

18可见辩护律师的取证权与侦查机关的侦查权相互抗衡,也有利于督促侦查权合法行使。

3、辩诉交易制度分析

此外,我们不能不提及美国的辩诉交易制度。它是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动19。被告人不允许参加辩诉交易的过程,他必须通过他的律师进行交易20。如果我们考虑到美国平均大约有 90%的案件是通过辩诉交易解决的,就可以想象出美国辩护律师在刑事诉讼中的作用有多大。

五、辩护人刑事责任豁免权比较

近年来，律师在刑事辩护中沦为被告，而锒铛入狱的情况时有发生。这种状况导致我国很多律师都不愿做刑事案子，认为刑事案子风险太大。由此导致目前我国律师刑事案件参与率急剧下降，“据北大法学院陈兴良教授提供的数字，目

21前中国有70%以上事关被告人生死攸关的刑事案件，没有律师介入。”这种情况当然不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权利的维护，也不利于刑事诉讼目的的实现，更谈不上实践宪法的有关规定，保护人权了。

在美国，作为当事人的辩护人和诉讼代理人，律师在诉讼过程中的任何言论都将不受法律追究，即使他的言论带有明显恶意，并且与他承办的案件没有关系，也同样享受这种特权的保护，这种特权是绝对的，无条件的，它不仅适用于各种性质和形式的法庭所进行的诉讼程序，而且对于任何诉讼程序都具有同样的作用。

我国《律师法》第3条规定：“律师依法执业受法律保护。”第30条规定：“律师担任诉讼代理人辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”由此可见，我国法律虽然有关于律师权利的规定，但大多都不太具体，而是泛泛而谈，缺乏可操作性。长期以来，中国律师在从事刑事诉讼业务时就一直面临着诸多的困难，在立法的依据上受到不公正的对待，诉讼和实践中又屡遭刁难和打击报复。律师今日还在法庭上慷慨陈词，明天可能就会因为今天辩护中的几句言词而被检察机关拘留、逮捕，这不仅损害了刑事诉讼的民主性，也动摇了整个刑事诉讼法治的根基。针对这种情况，笔者认为，我国法律应当明确规定律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权。

结语

综上，通过比较 ,可以发现 ,中美两国辩护人权利具有以下方面不同:首先，辩护人的范围不同。在我国，犯罪嫌疑人、被告人可以委托非律师人员进行辩护；而在美国，普遍认为刑事诉讼是一种技巧性和戏剧性都很强的诉讼方式 ,没有专业知识和经验 ,就很难适应，因此只能由律师担任辩护。其次,就辩护活动的广度和深度来说,我国辩护活动具有不全面性,即辩护人并非在诉讼的任何阶段都可以参加诉讼。而在美国，律师在警察对犯罪嫌疑人进行讯问之前就已经参与到

诉讼中来。再次,就辩护方的诉讼地位和诉讼权利来说,我国辩护人与控诉方之间不具有平等对抗性;而在美国,辩护方的地位与控辩方平等,双方拥有同等的诉讼权利和机会、手段,在诉讼过程中,双方可以展开对抗。我国辩护人的权利受到多方面的限制，例如律师会见犯罪嫌疑人必须向侦查机关申请,必须经其审批,而且是多重审批;许多侦查活动律师不能在场。我国法律对律师调查取证权也作出了限制性的规定。最后,就辩护人的作用来看 ,我国辩护人的作用有限。在我国刑事诉讼中,对被追诉人获得律师帮助权利的保障和律师本身诉讼权利的保障 ,都不太完善,因此我国刑事辩护人在诉讼中并没有举足轻重的作用;而美国的辩护人在美国刑事诉讼中则扮演着重要的角色,很多诉讼活动就是由辩护人直接完成。在美国的刑事诉讼中,离开辩护人是不可想象的。

总之，在我国法制建设和司法制度尚不完善的情况下，目前的刑事辩护制度有其存在的合理性，但从现代社会的发展趋势来看，我国应力图在现有立法的基础上,尽可能扩展辩护人的权利,使辩护人在刑事诉讼中拥有较大的活动空间,使其介入刑事诉讼真正具有时效性，才符合未来刑事诉讼制度和辩护制度的发展方向22。

参考文献: 12张仲麟主编：《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993年版，第196页。参见马跃著:《美国刑事司法制度》,中国政法大学出版社 2004年版,第 266页。3陈卫东 刑事审前程序与人权保障【M】中国法出版社2008年3月第一版。4田文昌主编:《刑事辩护学 》,北京:群众出版社 , 2001年版 ,第 144页。5李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第一版，第180页。6此四句话的原文为：“You have the right to remain silent.” “Anything you say can and will be used against you in a court of law.” “You have the right to have an attorney present during question.” “If you cannot afford an attorney, one will be appointed at no charge to assist you during questioning.” 7宋英辉 ,吴宏耀著:《刑事审判前程序研究 》,北京:中国政法大学出版社 ,2001年版 ,第 392页。8岳礼玲 ,陈瑞华:“刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法(下)”,载《政法论坛 》, 1997年第 4期。9参见 [德 ]克劳思﹒罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社 2003年版,第 149页。10参见陈瑞华著:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社 2008年版,第 2693页。14参见 [美 ]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克著:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社 2002年版,第 265页。15参见龙宗智著:《上帝怎样审判》,中国法制出版社 2000年版,第 163-166页。16同上,第 245页。17同上，第74页。18同上，第260页。19李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年2月第一版，第385页。20熊秋红著:《刑事辩护论 》,北京:法律出版社 , 1998年版 ,第 327页。21韩福东，《“律师伪证罪”有望取消》，中国律师网新闻栏目。22陈光中著:《刑事诉讼法实施问题研究 》,北京:中国法制出版社 ,2000年版 ,第 25页。

第二篇：刑事辩护制度

2009.9（中）论我国刑事辩护制度中的问题与对策薛 力 李秀丽摘 要 刑事辩护制度因以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题，其完善与否已成为衡量一国刑事诉讼制度民主性、科学性和人权保障状况的重要标志。新刑事诉讼法的实施推动了我国刑事辩护制度的发展，但也突显出不少问题。本文指出刑事辩护制度存在的这些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，阻碍了司法改革的进程，完善我国的刑事辩护制度势在必行。关键词 刑事辩护制度 刑事诉讼 刑事辩护模式 审判方式中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一样，刑事辩护制度在司法实践中也不断遇到新情况、新问题。新刑事诉讼法在给我国律师充分发挥诉讼职能带来新机遇的同时，也对我国现有的律师辩护体系、辩护方式以及辩护观念带来了冲击。新刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多。刑事辩护的低收费和高风险使许多律师望而却步，刑事案件律师的参与率下降，律师乃至犯罪嫌疑人、被告人的无法得到有效保障。这些制度缺陷已阻碍了司法改革的进程，甚至影响了司法机关公正司法的形象。

一、我国刑事辩护制度的不足总体上而言，我国的律师辩护制度借鉴了国外的经验，遵循了马克思主义哲学的“对立统一”规律，适应了市场经济的需要，体现了惩罚犯罪与保障人权的有机统一。然而，也应清醒地看到，我国现行刑事诉讼法关于辩护制度的规定，其中还存在着一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，使得我国刑事辩护制度与有关国际法律文件的要求仍存在一些差距。主要表现在以下几个方面：

（一）律师介入刑事诉讼的时间提前，但律师在侦查阶段的诉讼地位立法未予以明确新刑事诉讼法虽然规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，也就是确认了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助。但是，刑事诉讼法并未明确律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。在该阶段，受聘请的律师既不是诉讼参与人中的诉讼代理人，也不是诉讼参与人中的辩护人。这给律师提前介入刑事诉讼带来很大困难，并直接影响到律师职能的发挥。

（二）律师进行刑事辩护需要承担较大的风险众所周知，律师出庭辩护，其依据当然主要是事实和证据，但由于辩护律师会见当事人与调查取证的艰难，再因为法律上有关律师“伪证罪”的规定，不适当地增加了律师在法庭上进行辩护的风险。如果你在律师取证所说的是真实的，那么你对司法机关是作了伪证，要追究你责任，如果你原来对司法机关说的情况属实，给律师作证时说了假话，那么是谁让你说假话。这就将律师限于很不利的诉讼地位，增大了律师的执业风险。

（三）律师履行辩护职责被人为的设置了许多障碍我国刑事诉讼法规定了辩护人相应的诉讼权利：与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信权；阅卷权；收集证据权；称述意见和辩论权；对当事人的发问权；申请取保候审和解除强制措施权等。但是，依据刑诉法的有关规定，律师在行使上述权利时，受到许多人为的限制。表现在：1．会见难。本来刑诉法第 96 条第 1 款规定“：律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，公安司法机关有的规定律师会见犯罪嫌疑人必须得到批准，并均有办案人员在场律师与犯罪嫌疑人根本没有交流看法、了解案情的机会；2．申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第 96 条规定：辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”“，可以为其申请取保候审”。然而上述规定，在实践中难以得到贯彻落实。这是因为通常情况下侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许；3．阅卷难。根据刑诉法第 36 条的规定，在审查起诉阶段，律师只能到检察机关“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。律师无法对全部案卷材料进行全面的查阅、分析，也就不可能发现案卷中的矛盾和疑点，这就直接影响了律师辩护准备活动的充分性，进而影响到辩护的效果；4．调查取证难。调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段。但是，我国辩护律师的调查取证工作面对着难以想象的障碍。在实践中，律师就算知道有被告人无罪或者罪轻证据的线索，而公诉人不予提供的，律师也无法申请调取和查阅，有时候，即使提出申请也不一定能获准，甚至即便法院同意调取，也照样拒不提交。在中国目前的法律环境下，公民的法律意识还不够强，这也给律师调查取证权的实现增加了困难。

（四）控辩双方失衡，辩护人的辩护意见得不到重视诉讼中的控、辩双方的诉讼地位本应平等，所享有的诉讼权利也应该对等，甚至在某些情况下，公诉方还要在权利上，对作为弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法实践中，辩护方根本得不到平等的待遇，更遑论优待了。另外，律师的辩护意见也不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法院进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我辩我的”，“先判后审，先定后审”的现象仍比较普遍，在刑事案件中，律师的辩护意见往往得不到重视，难以对判决形成实质影响。对辩护意见置若罔闻，其实质是架空了刑事辩护制度，使其名存实亡。

二、我国刑事辩护制度缺陷的成因分析笔者认为，刑事辩护制度中存在的问题的产生，主要有以下作者简介：薛力，山东科技大学；李秀丽，山东科技大学研究生教育学院。?法制园地?

2009.9（中）几个方面的原因：

（一）诉讼模式和庭审方式的影响尽管在我国的诉讼模式已开始以英美法系的当事人主义转型，因其实质的诉讼构造和职能设置没有大的改变，但多数学者仍倾向于将我国的诉讼模式视为超职权主义。在我国的刑事审判中，法官的地位和作用被极端强调，法官控制、指挥整个审判过程，限制了控辩双方参加诉讼的积极性和主动性，又因当庭认证制度尚未建立，法院特别注重庭前调查，法官先入为主、先定后审的现象难以避免。

（二）立法方面的不足从目前法律的规定情况看，尽管刑事诉讼法上明确规定了“被告人有权获得辩护”，而且几个诉讼法、《律师暂行条例》对律师职务权益都有一些规定，这些规定确定了辩护制度本身以及辩护制度在刑事诉讼法中的不可替代的地位。但总的讲，因为它们制定时间较早，尚有不少缺漏。

（三）执法方面的欠缺如上所述，虽然法律规定了辩护律师应该享有的一系列尽管一些法律规定保障律师执行职务的权利，但在实施过程中常常受阻。有些公安司法机关对于律师履行职务怀有戒备心理，总是对律师的正当权利施加不合理的限制，或者对律师执行职务的权利蔑视不予理睬。因此，虽然立法上规定了律师在侦查阶段的提前介入，但实践中却经常发生侦查机关滥用职权非法阻止或妨碍律师提前介入刑事诉讼的情况。于是就发生了一些人民检察院、人民法院不当限制辩护律师调查取证权的情况，不利于律师正确地履行职能。

（四）传统法律文化的影响我国传统社会是宗法社会，它特别强调“整体主义”，个体只能消极地适应群体而不是积极地发展自己。我国长期的封建社会实行纠问式的诉讼模式，在该模式下，集行政与司法、控诉与审判职能于一身的审判者主导和控制整个诉讼过程，被告人只是诉讼的客体，只是被审问的对象，地位被极端边缘化，没有站在自己立场说话和为自己辩护的机会。在我国的诉讼制度中，没有确立犯罪嫌疑人和被告人的沉默权；虽然确立法院同意定罪原则却并未规定实质意义上的无罪推定；控辩双方不平等，公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约原则被不适当地强调；在诉讼中为维护被告合法权益的律师，如果自己的辩护意见得不到采纳，没有相应的制约措施。这些不足，都使被告人在行使诉讼权利、保护自己的合法权益方面处于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意识的同时，应该改革我国刑事司法的价值取向，使其符合社会发展趋势，使我国的辩护制度乃至刑事司法制度更加科学、更加民主、更加完善。

三、完善我国刑事辩护制度的基本思路刑事辩护制度是刑事诉讼制度的重要组成部分，关系到犯罪嫌疑人、被告人权利的保障和程序的有效与公正，然而，要使刑事辩护真正落到实处，发挥其应有的作用，应不断地努力转变传统观念，并完善立法，使刑事辩护制度甄于完善。其具体的法律途径包括：

（一）进一步改革我国的审判方式实践证明，改革我国现行的刑事审判模式是使我国的刑事辩护制度真正发挥作用的重要条件。当今世界，职权主义与当事人主义两大诉讼模式的相互影响与融合，已经成为一种趋势。我国的刑事审判的改革应进一步吸收当事人主义的合理成分。首先，弱化法官在刑事审判中的职权，法官在诉讼中的主要职责是评判、取舍证据以及决定一些程序事项，不能进行收集证据的活动，庭审应以控辩双方的积极对抗为核心，收集证据由控辩双方负责。控辩双方可以用交叉询问的方式进行质证。其次，为保障法官的中立和防止法官先入为主，应严格禁止法官在庭前的任何实质性审查，庭审法官在审理前一般不接触卷宗材料，只在庭审时根据双方的举证、发言、辩论作出最后的裁判，真正发挥辩护人的作用，增强辩护对审判的引导力。

（二）明确律师在侦查阶段的辩护人的法律地位修改后的刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼提前到刑事侦查阶段，这就是所谓的律师提前介入。在表面看来，比先前的刑事诉讼法有所进步，但实质看来，律师提前介入的规定只是一种表面现象。因为从表面看来，律师的权利扩大，当事人在侦查阶段就可以聘请律师，同发达国家的法律规定更加接近；但在实质上律师提前介入，既无法操作又没有相关的措施予以保障。比如，律师会见在押犯罪嫌疑人时侦查机关可以派员在场，为会见设置了障碍；法律规定律师可以代为申诉，但是律师既看不到案件材料又不能调查取证，不掌握具体案情就不能代为申诉。法律没有赋予律师辩护人的身份和地位，也没有法律明确规定侦查机关要听取律师的意见，所以律师提前介入并没有给犯罪嫌疑人提供多少帮助。究其原因还是因为律师提前介入时身份不确定。从法律规定来看此时的律师既不是诉讼代理人也不是辩护人，而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。所以，必须明确赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，才能使律师更好履行自己的职责，更好的为犯罪嫌疑人服务。

（三）完善辩护律师的各项诉讼权利并加强法律保障首先，规定律师的会见权以及讯问时的到场权。联合国《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”包括我国在内的许多国家和地区已经加入该公约。所以，我国应该确立律师的单独会见权，并确立律师的讯问到场权，人犯罪嫌疑人将有关案情具体如实地向律师陈述，使律师了解案件真相，更好地为犯罪嫌疑人辩护。其次，充分保障律师的阅卷权。从某种意义上而言，阅卷宗材料，是律师提出有力辩护意见的关键。再次，明确辩护律师与控方有相对平等的调查取证权。法律应赋予律师在侦查阶段调查取证的权利。

（四）确立和完善证据开示制度证据开示制度，是控辩双方在开庭审理前，相互向对方展示证据的制度。通过这项制度，被告人的辩护律师可以了解控方已掌握的不利于被告人的证据，使律师做好反驳的准备。这在我国辩护律师搜集证据能力不及控方的情况下，作用是非常明显的。同样，对于控方而言，同样可以了解到辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，如有关被告人不在现场的证据、被告人未达法定刑事责任年龄的证据等，减少起诉失误。此外，证据开示制度有助于节省司法资源，提高诉讼效益。参考文献：[1]谢佑平．独立性——律师职业的本质属性．中国律师．2002(7)．[2]田文昌，周汉基．刑事诉讼中律师面临的困惑．中国司法．2000(2)．[3]甄贞．刑事诉讼法研究综述．法律出版社．2002．[4]陈光中．刑事诉讼法实施问题研究．中国法制出版社．2000．[5［]美］约翰?亨利?梅利曼．顾培东，禄政平译．大陆法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001．?法制园地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

贵州工业大学学报(社会科学版)10UI州ALOFGU业妇OULINW习路IWJn刃附们以I扮(S石目豁~蹦腼)(3~时y)Vb!.9No.2 柳云1.2仪)7 试论我国刑事辩护制度及完善 房波

(贵州大学法学院，贵州贵阳550叨3)摘要:改革后的我国刑事辫护制度逐步走向成熟与完善，但与国际标准存在一定的差距。针对我国现行刑事拼

护制度存在的缺陷及原因进行分析，并提出完善我国刑事辫护制度对策。关健词:刑事辫护;拼护权;律师辫护

中圈分类号:D门15;D即3文献标识码:A文章编号:1叨9一0500(2007)02一以为4一03 刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉

一方的指控而进行的论证犯罪赚疑人、被告人无罪、罪轻、减 轻或免除罪贵的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉讼行 为。通过刑事辩护，行使辩护权对法官的最后裁判的形成发 挥有利于自己的影响和作用。刑事辩护制度是法律确定的 关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的 贵任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。

一、我国刑事排护侧度中的不良现状

我国1卿6年新修订的刑事诉讼法在1979年刑事诉讼

法的荃础上进一步扩大了犯罪嫌疑人、被告人的辫护权，提 前了辫护人和辫护律师介人刑事诉讼的时间，明确了辩护人 的数t、资格，扩大了指定辩护的范围，建立了刑事法律握助 制度，扩大了律师和其他辩护人的诉讼权利。相对而言，修 订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辫护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介人 时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立 法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的 刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观:一方面，辩护人 的权利大t得不到落实;另一方面，辩护人本人的人身权利 也经常面临威胁。我国的律师辩护现在正陷入几难境地: 1.刑事诉讼法对刑事辩护律师权利的规定未能落到实 处。

刑事诉讼中，控、辩双方就像天平的两端，其在诉讼中的 地位应该是平等的，在诉讼中的权利也应该是对等的。但 是，在现实司法实务中，律师阅卷、会见犯罪嫌疑人、调查取 证等权利在实践中并未能落到实处: 其一，会见难。刑诉法第%条规定“受委托的律师有权

向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但是，广大律 师普道感到会见难:侦查机关往往以种种理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律师会见犯罪嫌疑人;即使对于非涉密案 件仍以案件孺要保密为由拒不要同意或拒不安排律师会见 犯罪嫌疑人;限定律师会见犯罪嫌疑人的时间、次数;控制问 话内容、禁止记录等，使得律师会见犯罪嫌疑人成为没有实 质内容的形式。

其二，申请变更强制措施难。刑诉法第%条规定，律师 在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措 施之日起”，“可以为其申请取保候审”，刑诉法第75条还规 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法 院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限 的，有权要求解除强制措施。”然而，据相当多的律师介绍，上 述法律规定在司法实务中基本没有得到遵行。虽然全国人 大、最高检察院、公安部为解决司法实务中存在的大t超期 羁押问题作出了相应的规定，但是，这个问题仍然未有改善。司法机关对于律师提出的取保候审申请，或以案件证据尚未 收集为由搪塞，或以需要领导批准为由推脱，更有甚者，干脆 不予回复。律师要求变更强制措施或解除强制措施的请求，少有成功。

其三，调查取证难。刑诉法没有明确规定律师在侦查阶 段的调查取证权，只是规定辩护律师可以“收集与本案有关 的材料”，而且必须征得被收集人的同意甚至司法机关的批 准。实践中不但律师的调查取证总是受到办案机关的限制 或制止，而且律师向法院、检察院要求复核或调取证据的申 请更是常常不被采纳。无法调查取证，便难以获取对犯罪嫌 疑人有利的证据，使得律师在刑事辩护中难有作为。其四，阅卷难。在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解 案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证 据材料，才能有针对性地提出辩护或代理惫见。而且，我国 刑事诉讼法明确规定，至案件移送审查起诉时起，犯罪赚疑 人即有权请律师进行辩护，但是，该法第36条规定同时又规 定律师“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定 材料”，显然，这一规定，使得律师在审判前的辩护成为了无 本之木。律师在不能了解案件情况，不知道侦查机关移送审 查起诉机关的相关证据的情况下，又如何能够有效的进行辩 护和行使辩护权利?世界各国的立法和司法工作，都十分重 视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为 收稿日期:2(X)7一01一08 作者简介:房波(1964一)，女，贵州大学法学院教师.第2期房波:试论我国刑事辩护制度及完善95 查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但我国的刑事诉讼从 立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第36条规定的律师“可以查阅、摘抄、复 制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”，在司法实践中也是限 制有加。

其五，律师的辩护意见采纳难。法院对控辩双方采取歧 视性待遇，法官言行不中立。每当律师提出牵涉证据效力及 司法公正的问题时，往往被予以制止;律师要求法庭传唤证 人出庭接受质询，基本得不到法庭支持;限制辩护律师发言 的情况在法庭上更是屡见不鲜，司法天平明显的向控方倾 斜。2.辩护律师的人身权利受到侵害现象严重。

我国刑法和刑事诉讼法对控辩双方采用不对等的立法

使得执业律师的人身权利、民主权利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来，律师刑事辩护的风险明 显增大，因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数 量直线上升。造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理，全 国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降，一些律师直接宜 称不办理刑事辩护业务，有的律师事务所甚至将不办理刑事 案件作为一项内部纪律予以规定，这在一定程度上使得原本 就较为幼稚的刑事辩护制度遭遇了发展的障碍。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辩护权利，被粗攀干预。我国刑事诉讼法虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辩护权利，但是，在司法实务中，每当犯罪嫌疑人、被告人对 相关指控进行辩解时，不是被控方指责为翻供，就是被控方 指贵为拒不认罪、认罪态度不好没有悔罪表现。

二、我国现行刑事辩护制度缺陷的产生原因(一)观念原因

制度的引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩

护制度发展的一大原因。时至今日，国家本位、权力本位、义 务本位的观念仍在相当多的公检法官员乃至普通民众的思 想中起着支配作用。不少人错误地认为律师“是站在被告人 立场上”、“为坏人说话”，“收人钱财，为人免灾”。这种观念 痛疾阻碍了正当的律师刑事执业。司法人员一旦发现律师 提出了不同的对案件认定有利于被告人的意见，就认为律师 是在为被告人开脱罪责，是对他们作为司法官员尊严的挑 战，最终的后果是当事人的合法权益得不到法律的保护。而 且目前“重实体，轻程序”的诉讼观念也很严重。(二)制度原因

在立法方面，首先是宪法和刑事诉讼法规定的公、检、法 三机关分工负责，互相配合、互相制约的原则忽视了辩护律 师的作用;其次我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定 检察院是国家法律监督机关，当检察院以法律监督机关的身 份作为控诉方出席法庭时，其诉讼地位明显高于辩护律师，这造成检察院的控诉观点更易于被法官接受;最后是刑事诉 讼法许多条款对刑辩律师的正当权利作了种种限制，使得律 师手脚遭到束缚。在体制方面，我国的司法体制是公、检、法 占据绝对主要地位，律师的地位很低，过于弱小，成了体制外 的异己力t。侦控机关权力过大，且缺少监督制约，加之司 法权地方化、行政化倾向严重，使得律师在这种体制面前束 手无策、无能为力。

三、未来我国刑事辩护制度建设的构想

因为刑事辩护制度存在的缺陷，已严重阻碍了我国司法

改革的进程，影响司法机关公正司法的形象，因此，剖析我国 刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认 为，应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的 法律法规进行完善。

(一)明确律师在侦查阶段辫护人的诉讼地位，扩大其诉 讼权利的范围

根据联合国(并于律师作用的基本原则》第l条规定，所 有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其 权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所 有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第l款亦 有类似的规定，“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师 协助辩护”。对此，不论是英美法系还是大陆法系国家，均已 在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。中国作 为联合国常任理事国及WTO的正式成员国，而且也是许多 国际公约的缔约国，无论从中国的国际地位还是从现阶段国 际及中国国内的政治、经济形势来看，应当明确赋予律师在 侦查阶段辩护人的地位及相应的权利。

(二)取消会见审批制度，斌予律师单独会见权

联合国(关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮

捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫 不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师 来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标 准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见津师，警察或监所官 员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以 听见谈话的距离以内。我国作为联合国常任理事国，为维护 我国在国际上的良好形象，更好地保护犯罪嫌疑人、被告人 的人权，理应对此严格遵守。况且，当今现代世界法治化国 家和地区都承认律师的单独会见权，我国对此亦应予以借 鉴。

(三)建立证据展示制度，保障律师的阅卷权

因为控辩双方职贵的不同，对案件事实及证据的取舍也

必然不同，律师能否查阅全部案卷，全面掌握案情，是律师能 否提出有力度的辩护意见的关键。目前无论大陆法系还是 英美法系国家均采取了不同方式，对律师阅卷权予以充分的 保障。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方，故证据 开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。在我国现阶段，应借鉴英美法系国家的做法，确立证据开示 制度，有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所 追求的公正价值。

(四)完善申请调查制度，肤予律师侦查阶段调查取证权 调查取证权是律师的一项基本诉讼权利，辩护律师的调 查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩护方增 加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出 证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责 任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，做出正确的判决。96贵州工业大学学报(社会科学版)2加7年

因此，为取得控辩式庭审方式的预期效果，使控辩双方力t 荃本平衡，建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种 限制性规定，制定科学的、包括辫护律师调查取证的规则、方 式、不当取证的贵任等内容在内的完整的规范，从立法上斌 予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。

(五)充分保障拼护律师的执业权益，斌予拼护律师“别 事拼护裕免权”

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上的辩护言论不

受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2 条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言 论或作为职贵任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行 政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。还规定，“律师如因艘行职贵而其安全受到戚胁时，就得到当 局给予充分的保障”。目前，世界上很多国家都通过立法不 同程度地斌予律师这一权利。斌予律师刑事辩护铃免权是 由辫护律师所担负的职贵所决定的，辩护律师作为司法公正 天平上另一端的祛码，其主要职贵是针对控方获取的有罪证 据，运用自己的法律知识和所掌握的证据材料，帮助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。

综上，刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天

不足以及侦查机关、控方力t的先天强大，如果任其发展，将 形成巨大的以强凌弱的局面。因此，只有对我国刑事辩护侧 度进行深刻的剖析并不断地进行完善，才能真正地发挥拼护 律师的作用，实现刑事司法公正，切实地保障人权，最终达到 刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平。今考文狱: 〔11那云忠，杨会祈.审前租序中的律师作用〔N」.检察日报，2以)7一01一02.【幻英余义.刑事拼护的障碍与困感透视〔J].河南欢法干娜甘理学院学报，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼护学【M」.北京:群众出版社.2的1.〔4〕余正砚.论拼护律师调查取证请求权【J].江西社会科学，2以刃，(7).【5」田文昌，产九红.中国刑事拼护制度的困境与出路【J].北京市政法于理干钾学院学报，20()2，(4).〔6〕桂钧军.浅析刑字司法拼护制度存在的缺陷与人权保障【日印DL」.中国法院网.~.cha翻”川.吨.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe侧蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG肠

(段h。滋ofLaw，Gu议hauU垃说拍ity，Guiyar堪55(兀旧3，china)A加坛即t:赶terthereformofChina’scri而耐defer嵘syst二盯adu目lyma加口妇theexistingsyst助of Crin云耐def~~studiedandthe~~givenand~~weregivenastothe仪灯甲letionofChina，5币而耐defen‘esystem.K盯切倪山:币mi耐def~;therighttodslense;def~la叼er

第三篇：中美法官制度比较研究

中美法官制度比较研究

内容摘要：我国的法官制度改革在立足于法治本土资源的基础上，可以借鉴美国的做法，因为美国作为当今世界法治文明最发达的国家之一，在法官制度的设计上积累了丰富的实践经验。在改革的具体措施上要做好以下几方面工作：从优秀的律师群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会；切实提高法官的保障力度，保证法官能够依法独立审判；制定一部专门的法官惩戒法，并设立独立的法官惩戒委员会。

关键词：中国

美国

法官制度

比较

借鉴

何谓法官制度，学者们目前还没有达成共识，对法官制度的外延也没有一个清晰的界定。有学者认为，法官制度是国家对法官的资格条件、任免晋升和法律保障等方面进行全面规定和科学管理的制度。也有学者认为，所谓法官制度是指国家为了保障法官依法行使审判权而设定的有关法官选任、培训、奖惩、职业道德、工资待遇以及罢免等一系列管理规则的总称。由此看来，法官制度是一个内涵很丰富的范畴，具体包括法官遴选、法官考核、法官保障、法官职业道德和法官惩戒等内容。鉴于本文篇幅所限，笔者在这里只就法官的遴选、保障和惩戒这三个最重要的方面对中美法官制度做一比较，并阐述其借鉴意义。

一、美国的法官制度

（一）美国法官遴选制度。与美国法官群体的高素质和丰富的职业经验及其崇高的威望相对应，美国法官遴选制度侧重于不断强化法官的专业性和精英性特征，规定了较为严格的法官遴选资格和遴选程序。

首先，在法官遴选资格上，虽然美国的联邦法律和各州的法律并没有具体明确的规定，但原则上，担任联邦法院的法官必须是：（1）美国公民；（2）在美国大学法学院毕业并获得JD学位（在美国，任何大学本科毕业生都可以报考法学院，学习三年，修满学分，即授予JD学位，就是所谓的“法律职业博士”）；（3）经过严格的律师资格考试合格，取得律师资格，并从事律师工作若干年。担任州法院的法官，特别是州最高法院、上诉法院和具有普通管辖权法院的法官，一般也应当具备上述条件。

其次，在法官的遴选程序上，美国的联邦法院法官与州法院法官是有区别的。联邦法院的法官遴选程序比较简单，主要通过行政命令产生。美国宪法规定，联邦法院系统内的法官，包括联邦最高法院法官、上诉法院法官以及联邦地区法院法官都是由总统提名，经参议院半数以上表决通过后，再由总统任命。州法院法官的遴选程序比较复杂，而且不同的州之间存在较大的差异：有的州法官由州长直接任命产生；有的州法官由州长提名，然后由州议会批准通过；还有的州法官是通过选民直接选举产生。但上述这些遴选方式难免会出现诸如行政干预司法的现象和导致许多优秀的法律专门人才落选的弊端。当前美国大多数州都采用了一种经过修改的新的遴选方案，即“密苏里方案”，因其首次在密苏里州实行而得名。这个方案规定，当法官出现空额时由特别提名委员会（由律师界推选三名律师，州长任命的三位公民和首席法官组成）提名三位候选人，州长从中择定一人为法官，2 其任期不得少于一年，在下届普选中由选民决定该法官是否留任。如果得到大多数选民的认可，该法官即可以连续任满一届；如果未获大多数选民的认可，则按同一程序选择另一人为法官。当他或她的任期届满时，无需对法官重新提名和任命，只要该法官提出书面申请，表示希望列入候选人名单，即由选民决定他或她是否留任，这些法官可以根据他们的工作成绩来接受选举的考验，而无需与其他候选人竞争。因此，自从密苏里州1940年开始实施“密苏里方案”以来，逐步削弱政党和政治的影响的趋势越来越明显，愈来愈多的州开始采纳这一方案。

（二）美国法官保障制度。

为了保障法官独立和司法公正，美国规定了一系列较为健全的法官保障制度。一般来讲，法官的保障制度包括法官的职务保障、法官的物质保障、法官的特权保障和法官的退休保障四个方面。

第一，关于法官的职务保障，美国实行的是任职终身制。美国联邦宪法第三条第一款规定：“最高法院与下级法院法官在忠于职守期间终身任职，于规定期间享受报酬，其报酬于任职期间不得减少。”美国法官任职终身制主要针对联邦法院法官而设立，所有的联邦法院法官一经任命，终身任职，除了死亡、辞职或退休以外的免职，就只能通过有罪判决的弹劾程序才能罢免。美国各州的法官任职期限不一定是终身制，但一般任期都较长，从4年到15年不等，而且只要“品行良好”便可续职，实际上也就是终身制。

第二，关于法官的物质保障，美国实行的是高薪制和薪金不得减少制。美国联邦最高法院首席大法官的年薪与副总统相同，其他八位大法官的年薪与国会议员、政府内阁成员工资大体相同，2005年联邦上诉法院法官的年薪是171800美元，联邦地区法院法官的年薪是162100美元。而联邦政府普通公务员2006年的平均年薪是6.1万美元。美国的法官薪金不得减少制有三个方面的含义：一是法官任职期间薪金不得减少；二是不能因为国家经济状况而减少薪金；三是保证法官的退休金。

第三，关于法官的特权保障，在美国，法官在执行审判职能的过程中实施的行为和发表的言论享有不受指控和法律追究的权利，同时法官对于其在执行审判职能方面的有关事务，享有免负出庭作证义务的特权，当然法官的司法豁免权是相对的，它应保持合理的限度。如果法官在审判过程中有行为不检或其他触犯法律的行为，他们仍应承担相应的民事、行政或刑事责任。美国关于法官特权的保障，除了司法豁免权规则外，还有两项规则：一是禁止对正在进行的审判加以评议的规则；二是禁止将正在被审理的案件或争端列入国会议程的规则。前一规则主要在于防止新闻媒介滥用新闻自由，对法官的审判活动任意评论或妄下结论，避免法官因受公众的影响和左右而无法保持其实质独立。后一规则在于防止法官的审判活动被立法机关随意干预。

第四，关于法官的退休保障，由于美国联邦法官实行终身制，因此法律没有明确规定法官的崔锡猛中美法官制度比较研究38退休年龄，但规定在自愿的前提下，法官年满65岁，任法官15年，或者年满70岁，任法官10年，可以带全薪退休。法官退休以后，处于“资深法官”的地位，如果他本人愿意，经批准，可以在除联邦最高法院以外的其他联邦法院继续担任法官职务，享有法官的一切权利和福利待遇。

（三）美国法官惩戒制度。

为规范法官的行为，美国制定了单行的《法官行为规范》，对法官的庭外活动和庭上行为责任进行了详细规定。为了从组织上保证对法官的纪律的执行，联邦和各州都设有调查委员会或类似专门负责调查处理法官行为不端和违法违纪的组织。对联邦法院法官的制裁由国会的一个委员会受理，委员会可以对被指控的法官给予警告或者停止其工作，但不能剥夺其法官资格，联邦法院法官只能根据弹劾程序，经议会通过，才能剥夺其法官资格。而且在美国弹劾案是很少的，只有在涉及严重的刑事犯罪时才使用弹劾程序，被指控的法官对委员会作出的决定不服的，可以上诉到联邦司法会议。“在各州，委员会一般由5到13人组成，成员有法官、律师和一般公民。委员会可以从各个方面听取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁，制裁的方法包括：警告、公开警告、短期停止工作、撤销法官资格。被裁判的法官如不服，可以向州最高法院上诉或者由特殊法院受理这类案件。”各州也规定了可以通过弹劾程序罢免法官。

二、中国的法官制度

（一）中国法官遴选制度。

中国法官遴选制度包括遴选资格和遴选程序两部分。首先，在我国，对法官遴选资格的法律依据是《法官法》的第九条和第十一条，规定担任初任法官必须具有下列条件：（1）年满23周岁；（2）具有法律专业大学本科以上学历或非法律专业本科毕业具有法律专业知识，并具有一到三年的法律工作经历；（3）德才兼备，通过国家统一司法考试等。我国自从2001年实行国家统一司法考试以来，从法官队伍“入口”处杜绝了不符 合要求的人员进入司法领域，保证了司法队伍无论在法律专业素质上，还是在学历要求上大体有一个共同的基点。这对于提高法官的遴选资格具有重要的意义。

其次，关于法官遴选程序，我国现行法律规定有两种：一是选任制；二是任命制。根据我国现行法律规定，各级法院的院长由相应级别的人大选举产生；副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大常委会任命产生，但人民法院助理审判员的选任权限在本院院长。就我国法官产生方式的实践来看，无论是经权力机关选举产生还是任命产生，法院在法官产生的过程中起不到主要作用，起实质性作用的是人事部门和党政部门。

（二）中国法官保障制度。

目前我国还未形成真正意义上的法官保障制度，法律上的相关规定也很不完善，主要表现在以下几个方面：

第一，关于法官的职务保障，我国法官法并未对法官任期作出明确的规定，对免职的理由也未作出明示，开除公职的理由也较为宽泛。实践中罢免法官的现象多由地方一把手启动，带有强烈的行政色彩，实际上强化了司法对行政的依附。特别是在事关本地方的局部利益问题上，往往以党委“指示”、“决定”来干预法院行使职权，有的地方甚至规定，凡法院受理外地当事人告本地企业的案件，要经本地党政领导人批准，或责令其按党委意图判决。如果敢有依法违抗者，就说：“你有你的独立审判权，我有我的人事调动权！”对本该由人大任免的法官，由党委擅自加以调职或免职。而一些法院的法官慑于外来权威的压力，不是认真地“只服从法律”，而是违心、违法地执行地方保护主义的“指示”，以致对6 本地企业的违法行为作枉法裁判。

第二，关于法官的物质保障，我国没有实行高薪制，法官的物质待遇与普通行政部门的人员适用同一标准，而且法官实际享受的待遇甚至普遍低于行政部门的工作人员。

第三，关于法官的特权保障和退休保障，我国法律均没有做出明确的规定。目前我国关于法官退休年龄实际的做法是仿照国家机关公务员的退休年龄，即男年满60周岁，女年满55周岁。法官退休后享受国家规定的养老保险金和其他待遇。

（三）中国法官惩戒制度。

我国对法官惩戒制度的规定，被分别规定在《刑法》、《法官法》和最高人民法院制定实施的《人民法院审判纪律处分办法》（试行）、《人民法院审判人员违法裁判责任法》（试行）、《法官职业道德基本准则》中。对法官违反法律规定的行为；应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对法官的处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。目前我国法律规定，对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照法律规定进行惩戒。

三、中美法官制度之比较

通过对上述中美法官制度中的遴选、保障和惩戒三个方面内容的介绍，我们不难看出中美两国的法官制度存在较大的差距。下面我们对中美法官制度作进一步的比较分析，找出两国法官制度的异同并揭示其差距。

（一）关于法官遴选制度。

在法官遴选制度方面，中美两国虽然有不少相同之处，但在 法官遴选资格和遴选程序上依然存在着较大差异。

首先，在法官遴选资格上，中美两国都要求初任法官必须具有丰富的法律专业知识，但两国在初任法官的法律实践经验的要求上却存在明显的差异。美国在法官遴选资格上强调必须具有丰富的法律实践经验才能担任法官职务，“如美国律师协会通常会坚持法官候选人必须具有12年到15年以上扎实的法律实践经验。”所以美国的大多数法官都从优秀的律师中选拔。在美国，从一个法学院的学生到律师再成为一个法官是一个漫长而又充满艰辛的过程。而我国只要求通过司法考试并具有一到三年的法律工作经历即可。与美国的法官遴选资格相比，我国对法官的实践经验要求不高，相应的初任法官的年龄偏低。

其次，在法官遴选程序上，美国无论采用选举制还是任命制都要经过一套较为复杂、严格有时近于苛刻的程序，并且对于候选人的司法业务能力和职业道德颇为重视。我国则对法官的遴选程序重视不够。在实际运作中，法官的选任遴选程序大致是：由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单，经同级党组织审查同意后，由拥有法定提名权的机构或人员，正式提交给同级权力机关，再由它按照法定程序选举和任命，权力机关在选举和任命法官时，往往仅凭候选法官的个人简历来投票表决，而对法官候选人的业务素质和道德修养等方面根本没有或基本没有详细了解的渠道和途径，起不到真正的审查作用。“例如，原山西省绛县法院副院长姚晓红就是一个文盲、法盲加流氓。”法盲执法不可能不无法无天，不可能不导致司法腐败。这种状况如果不及时纠正，将会极大的破坏我国法官制度的科学化、法制化。

（二）关于法官保障制度。与美国相比，我国的法官保障制度存在明显的缺陷和不足，这主要表现在: 首先，在法官的职务保障方面，美国实行的是任职终身制，这一制度可以彻底消除法官对总统的后顾之忧，保障法官独立审判案件。虽然他们的法官职位可能是基于总统的提名，但是他们上任之后，总统在理论上就丧失了对他们的控制权，他们就可以依靠自己的法律素养在法院系统发挥自己的才能。而在我国，司法独立指的是法院独立而不是法官独立，法官作为法律的实施者和最终裁判者，由于他的人事任免权完全由地方党政领导掌握，随时都可能有被调职或免职的风险，所以不可能实现真正的法官独立审判案件。

其次，在法官的物质保障方面，美国实行的是高薪制。实行高薪制的必要性在于：一是法官收入构成的单一性；二是法官职业的辛苦以及风险性；三是法官在社会生活中的重大作用以及职业上的年长、经验等。此外，高薪制也有利于强化法官对自己职业的自珍、自爱，从经济上强化法官的社会地位和经济地位，赋予法官应有的社会尊严。在我国，法官的物质保障与普通公务员适用同一标准，实际上甚至远远低于普通公务员的工资待遇，这不仅不利于法院吸引优秀人才，也不利于在职法官队伍的稳定和廉政建设。在2009年的最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长就指出“一些法院特别是中西部地区的基层法院办案经费短缺，人才流失、法官断层等现象依然存在。”可见我国法官工资待遇较低的现状已经成为制约我国法官制度进一步发展的瓶颈，如何切实提高我国法官的物质保障已经成为当前法官制度建设的重要任务。最后，在法官的特权保障与退休保障方面，与美国相比，我国在这方面法律缺少明确的规定。近几年来由于媒体监督的迅速发展，媒体对正在审理的案件进行报道、评论的情况大量存在，而且经常使用一些带有诱导和倾向性的话语，这在一定程度上影响了法官的独立审判。此外，由于司法腐败的严重存在，社会要求人大对司法进行监督的呼声很高，但具体进行监督的法律规定又不健全，因此，人大对个案进行监督时，有时会对正在审理的案件加以过问，甚至提出具体办案意见。这种做法违背了直接言辞原则，且严重损害了司法独立。对于法官的退休保障，美国规定法官达到一定年龄并具备一定工作年限的，可以带全薪退休，而且退休年龄比普通公务员高，并尽量推迟法官的退休年龄。但与美国相比，我国的法官退休年龄与普通公务员适用同一标准，所以我国法官的退休年龄比美国法官的退休年龄要年轻得多，这就难免会造成法官资源的严重浪费。

（三）关于法官惩戒制度。

与美国相比，我国的法官惩戒制度在法律依据方面和具体的实施过程中都存在明显的不足。首先，在法官惩戒制度的法律依据方面，美国有一部系统的专门约束法官行为的《法官行为规范》。我国约束法官行为的法律依据被分别规定在众多相关的法律规范中，虽然这些法律规范比较全面地规定了关于法官惩戒的事由以及应当惩戒的方法，但是这些规定是凌乱而不系统的。我国关于法官惩戒制度的规定如此凌乱而不系统的一个致命缺陷就是不能对法官起到警示作用。

其次，在法官的惩戒机构的设置方面，美国的做法是设立独立于法院之外的调查委员会或类似的专门负责调查处理法官行10 为不端和违法违纪的组织。这些惩戒机构完全可以从各个方面听取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁措施。与美国相比，我国没有建立独立的法官惩戒机构。目前我国法律规定对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照有关规定进行惩戒。但是由于监察部门是设置在各级人民法院内部的职能部门，由它们负责对发生在本院的违法审判的法官进行调查处理，极容易对本法院的某些法官的违法犯罪行为睁一只眼闭一只眼，使这些违法法官得不到应有的惩戒。

通过以上比较，我们发现虽然中美两国的法官制度在法官的遴选、保障和惩戒方面有不少共同点，但也存在着很大差异，这主要表现在：我国的法官制度在法官遴选方面，表现为对初任法官的法律实践经验和法官的遴选程序重视不够；在法官保障方面，表现为相关立法不健全，法官保障力度明显不足；在法官惩戒方面，表现为缺乏系统明确的法律依据，实施过程中的配套机制不健全。这些缺陷与不足的存在表明我国的法官制度亟需改革与完善。

四、美国法官制度的借鉴

（一）从优秀的律师群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会。

从优秀律师群体中遴选法官在美国已经是被实践证明了的行之有效的法官遴选制度。律师不仅具有与法官相同的接受法学教育的背景，而且精通法律并积累了丰富的法律实践经验。“在美国，一个人做律师成功的标志是什么？其中之一就是被选任为法官”。近年来，在我国不仅有很多学者呼吁拓宽法官遴选渠道，建 议从优秀律师群体中遴选法官，而且原最高人民法院院长肖扬在2008年最高人民法院的工作报告中也指出“建立条件严格和程序规范的法官选拔制度，拓宽法官选任渠道，逐步探索上级法院从下级法院选拔法官，重视从律师、专家、学者中选拔法官”。就在2009年的全国“两会”期间，安徽省司法厅副厅长王翠凤代表向大会提交了“从优秀律师中遴选法官检察官”的提案。可见从优秀律师群体中遴选法官越来越受到人们的重视，而且实践中也已经开始探索，从2000年最高人民法院首次面向社会公开招考法官算起到2007年2月28日，已有22名律师、学者当上最高人民法院法官。以我国目前的条件，要实现这一步，也有充分的可能性，大批的法学专业毕业生进入律师行业，可以为法官的遴选提供充足的人力资源，并为从事法官工作奠定坚实的经验基础，避免了直接从司法考试合格者中遴选的法官存在实践经验不足的弊端。因此，从优秀的律师中遴选法官对于提高我国法官的素质，加快法官职业化建设具有重要意义。

同时，为了保证权力机关真正了解法官候选人的专业素质和道德修养，保证其行使法官任命权不流于形式，我们可以借鉴美国在法官遴选中由特别遴选委员会提出法官候选人的做法，在各级人大常委会设立专门的法官遴选委员会。委员会的成员由法学教授、律师、公众代表和资深法官（法院院长或庭长）组成，由他们分别从法官候选人的法学理论水平、法律业务素质、道德修养和综合素质等各个方面，根据严格的挑选程序和标准，进行公开遴选，并将结果予以公示，然后将最终选定的候选人名单交由权力机关批准，从而克服现行法官遴选程序流于形式的弊端，选出真正符合法官条件的人员。

（二）切实提高法官保障力度，保证法官依法独立审判。

从依法治国，保障司法独立和实现司法公正的角度而言，我国有必要借鉴美国的法官终身制。但鉴于我国目前法官的素质普遍不高，有些法官不能胜任现职工作的现实，如果断然实行法官终身制，必然弊大于利，所以目前在我国实行法官终身制的时机还不成熟，但在对法官进行优胜劣汰的选择和严把法官准入关后，逐步实现法官终身制是完全有可能的。关于法官的物质保障，以我国目前的经济条件还不足以承担高薪制的运作，但是提高法官的经济地位，以彰显其职业尊严的做法却是值得充分肯定的。具体改革思路是：一方面可以通过法官的职业化改造，大幅度削减法官的数量，实现法官的精英化；另一方面对于非法官的司法工作人员，则应降低其工资水平，扩大与专业法官的收入差距，最终建立一套不同于一般公务员、符合法官职业特征的工资制度。另外，为了保证法官独立审判，完全摆脱地方政府的干预，避免地方保护主义的出现，有必要从源头上将法官的工资来源从地方财政收归中央财政统一划拨。有关法官的特权保障，我国法律没有具体的规定，建议法律明确规定，法官在依法审判过程中实施的行为和发表的言论享有不受指控或法律追究的权利，对于与执行审判职能有关的事务，免负出庭作证的义务。同时，我国还应制定相关的规定明确禁止对正在审理的案件进行评论，人大对案件的监督应当是事后监督。关于法官的退休保障，我国法官的退休年龄在目前我国法官素质普遍偏低的情况下是合适的。但是，随着我国法官队伍的整体素质不断提高，如果我国法官的退休年龄仍然与国家公务员的退休年龄一样，无疑是对我国法官资源的极大浪费，所以在我国法官素质普遍提高以后，有必要借 鉴美国的做法，适当提高法官的退休年龄。

（三）制定一部专门的《法官惩戒法》，并设立独立法官惩戒委员会。

针对我国目前法官惩戒制度凌乱而不系统的规定难以对法官起到警示作用的弊端，我国有必要对这些规定予以系统整理，制定一部专门的《法官惩戒法》，将惩戒主体、惩戒事由、惩戒措施、惩戒程序等问题予以系统化、明确化。这样法官就可以比较方便地对照自己的言行是否符合《法官惩戒法》的规定，是否应当受到惩戒并应受到何种惩戒以及受到惩戒如何行使申诉抗辩的权利等有了清楚的认识，从而能够自觉地规范自己的言行。另外，我国有必要借鉴美国的做法，设立独立的专门“法官惩戒委员会”。笔者认为，可以在各级人大常委会设立专门的“法官惩戒委员会”，负责对法官违反职务方面的不当言行予以处理，对于构成犯罪的移交司法机关处理，对于没有构成犯罪的，由其负责处理。这样做的原因，一方面是因为我国各级人大常委会是我国的权力机构，人民法院的工作对其负责，作为设置在人大常委会的“法官惩戒委员会”就有权力对法官的违法违纪行为进行处理，这既是人民赋予他们的权力和职责，同时也是它们行使法定监督权的一种方式；另一方面原因是在各级人大常委会设立“法官惩戒委员会”，可以有效避免惩戒委员会的人员与法官可能会存在工作上或职务上等各种各样的利害关系而不能够严格按照法官惩戒的相关法律规定进行惩戒的情况。【参考文献】：

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第四篇：中美两国法官制度比较研究

封面页 I

中美两国法官制度比较研究

摘要

美国作为世界唯一一个超级大国，不仅在经济、军事、科技等各个方面值得我们学习，在司法制度上更值得我们学习与借鉴。在美国司法制度中最重要的是他的法官制度，所以就以其法官制度作为本文的论点。而法官制度是一个内容很丰富的范畴，具体包括法官的遴选、培训、考核、保障、职业道德、奖惩等内容。所以在本文中只对法官遴选、法官保障和法官惩戒这三个最重要的方面对中美法官有关制度做一比较，并阐述其借鉴意义。

关键词：中国；美国；法官制度；比较；

I

The judge system comparison research in China

and the United States

ABSTRACT The United States as the only superpower in the world, not only in economy, military, science and technology and other aspects worthy of our study, in the judicial system is more worthy of our learning and using for reference.In the American judicial system is the most important thing in his judge system, so the judge system as the argument of this article.The judge system is a category of the content is very rich, including the selection, training, assessment, security, professional ethics, rewards and punishments, etc.So in this article only for selection, security and punish the three most important aspects to judge rules and do a comparison of China and the United States, and expounds its significance.Keywords:China;The United States;The judge system;Comparison

II

目录

摘要....................................................................Ⅰ ABSTRACT..............................................................II

一、美国的法官制度.......................................................1

（一）美国法官遴选制度...............................................1

（二）美国法官保障制度...............................................2

（三）美国法官惩戒制度...............................................3

二、中国的法官制度.......................................................4

（一）中国法官遴选制度...............................................4

（二）中国法官保障制度...............................................4

（三）中国法官惩戒制度...............................................5

三、中美法官制度之比较...................................................5

（一）关于法官遴选制度...............................................5

（二）关于法官保障制度...............................................6

（三）关于法官惩戒制度...............................................7

四、美国法官制度的借鉴...................................................7

（一）从优秀的法律工作者群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会...7

（二）切实提高法官保障力度，保证法官依法独立审判.....................8

（三）制定一部专门的《法官惩戒法》，并设立独立的法官惩戒机构..........9 结论.....................................................................9 参考文献................................................................10

0

一、美国的法官制度

（一）、美国法官遴选制度

与美国法官群体的高素质和丰富的职业经验及其崇高的威望相对应，美国法官遴选制度侧重于不断强化法官的专业性和精英性特征，规定了较为严格的法官遴选资格和遴选程序。与我国法院体系不同，美国司法系统分为联邦和州两套系统，法官的遴选的条件和程序也有所不同。

首先，在法官遴选资格上，虽然美国的联邦法律和各州的法律并没有具体明确的规定，但原则上，担任联邦法院的法官必须是：（1）美国公民；（2）在美国大学法学院毕业并获得JD学位（在美国，任何大学本科毕业生都可以报考法学院，学习三年，修满学分，即授予JD学位，就是所谓的“法律职业博士”）；（3）通过严格的律师资格考试，获得律师资格，并具备担任过律师、检察官、国会议员或在内阁供职经历。而对于前期职业经历的期限，美国律师协会一般认为法官候选人应当有12到15年扎实的法律实践经验。对于担任州法院的法官，特别是州最高法院、上诉法院和具有普通管辖权法院的法官，一般也应当具备上述条件。

其次，在法官的遴选程序上，美国的联邦法院和州法院是不同的。联邦法院法官的遴选程序比较简单，主要通过行政命令产生。美国宪法规定，联邦法院系统内的法官，包括联邦最高法院法官、上诉法院法官以及联邦地区法院法官都是由总统提名，经参议院半数以上表决通过后，再由总统任命。如果参议院不确认，总统就要另外提名，再交参议院审议确认。在联邦法院法官人选的提名过程中，政党的影响是不可避免的，被提名的法官往往是符合总统政治观点的本党党员。另外，总统会通过司法部了解情况，物色人选，提出建议。在提出建议前，总统要征求美国律师协会（ABA）的意见，ABA是一个拥有40万律师和法官的自愿参加的群众性组织，它在美国司法界和政界具有很高声望，拥有很大的发言权，它对被提名的每一个法官逐个排队，认真审查，并提出自己的意见[1]。州法院法官的遴选程序比较复杂，而且由于美国是联邦体制国家，各个州的法律不同，从而导致不同的州之间存在较大的差异：有的州法官是由州长直接任命产生；有的州法官由州长提名，然后由州议会批准通过；还有的州法官是通过选民直接选举产生。但上述这些遴选方式难免会出现诸如行政干预司法的现象和导致许多优秀的法律专门人才落选的弊端。为了改变这一现状，当前美国大多数州都采用了一种进过修改的新的遴选方案，因其首次在密苏里州实行，所以称之为“密

苏里方案”。这个方案规定，当法官出现空额时由特别提名委员会（由律师界推选三名律师，州长任命的三位公民和首席法官组成）提名三位候选人，州长从中挑选一人为法官，其任期不得少于一年，在下届普选中由选民决定该法官是否留任[2]。如果得到大多数选民的认可，该法官即可以连续任满一届；如果未获得大多数选民的认可，则按同一程序选择另一人为法官。当他的任期届满时，无需对法官重新提名和任命，只要该法官提出书面申请，表示希望列入候选人名单，既由选民决定他是否留任，这些法官可以根据他们的工作成绩来接受选举的考验，而无需与其他候选人竞争。因此，自从密苏里州1940年开始实施这一方案以来，逐步削弱政党和政治的影响的趋势越来越明显，越来越多的的州开始采纳这一方案。

（二）、美国法官保障制度

为了保障法官独立和司法公正，美国规定了一系列较为健全的法官保障制度。一般来讲，法官保障制度包括法官的职务保障、法官的物质保障、法官的特权保障和法官的退休保障四个方面：

1、关于法官的职务保障，美国实行的是任职终身制。美国联邦宪法第三条第一款规定：“最高法院与下级法院在忠于职守期间终身任职，于规定期间享受报酬，其报酬于任职期间不得减少。”美国法官任职终身制主要针对联邦法院法官而设立，所有的联邦法院法官一经任命，终身任职，除了死亡、辞职、或退休以外的免职，就只能通过有罪判决的弹劾程序才能罢免。美国各州的法官任职期限不一定是终身制，但一般任期都较长，从4年到15年不等，而且只要“品行良好”便可以继续担任职务，实际上也就是终身制。

2、关于法官的物质保障，美国实行的是高薪制和薪金不得减少制。美国联邦最高法院首席大法官的年薪与副总统相同，其他八位大法官的年薪与国会议员、政府内阁成员工资大体相同[2]。在2008年，联邦地区法院法官、联邦上诉法院法官和美国最高法院大法官的年薪分别为17.95万美元和20.81万美元。美国最高法院首席大法官的年薪为21.74万美元[3]，而同一年美国联邦政府普通公务员的平均年薪是6.1万美元。美国的法官薪金不得减少制有三个方面的含义：（1）、法官任职期间薪金不得减少；（2）、不能因为国家经济状况而减少薪金；（3）、保证法官的退休金。

3、关于法官的特权保障，在美国，法官在执行审判职能的过程中实施的行为和发表的言论享有不受指控和法律追究的权利，同时法官对于其在执行审判职能方面的有

关事务，享有免负出庭作证义务的特权，当然法官的司法豁免权是相对的，它应保持合理的限度。如果法官1在审判过程中有行为不检或其他触犯法律的行为，他们仍应承担相应的民事、行政或刑事责任。美国关于法官特权的保障，除了司法豁免权规则外，还有两项规则：(1)、是禁止对正在进行的审判加以评议的规则；（2）、是禁止将正在被审理的案件或争端列入国会议程的规则。前一规则主要在于防止新闻媒介滥用新闻自由，对法官的审判活动任意评论或妄下结论，避免法官因受公众的影响和左右而无法保持其实质独立。后一规则在于防止法官的审判活动被立法机关随意干预。

4、关于法官的退休保障，由于美国联邦法官实行终身制，因此法律没有明确规定法官的退休年龄，但规定在自愿的前提下，法官年满65岁，任法官15年，或者年满70岁，任法官10年，可以带全薪退休。法官退休以后，处于“资深法官”的地位，如果他本人愿意，经批准，可以在除联邦最高法院以外的其他联邦法院继续担任法官职务，享有法官的一切权利和福利待遇。

（三）、美国法官惩戒制度

为规范法官的行为，美国制定了单行的《法官行为规范》，对法官的庭外活动和庭上行为责任进行了详细规定。为了从组织上保证对法官的纪律的执行，联邦和各州都设有调查委员会或类似专门负责调查处理法官行为不端和违法违纪的组织。对联邦法院法官的制裁由国会的一个委员会受理，委员会可以对被指控的法官给予警告或者停止其工作，但不能剥夺其法官资格，联邦法院法官只能根据弹劾程序，经议会通过，才能剥夺其法官资格。而且在美国弹劾案是很少的，只有在涉及严重的刑事犯罪时才使用弹劾程序，被指控的法官对委员会作出的决定不服的，可以上诉到联邦司法会议。“在各州，委员会一般由5到13人组成，成员有法官、律师和一般公民。委员会可以从各个方面听取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁，制裁的方法包括：警告、公开警告、短期停止工作、撤销法官资格。被裁判的法官如不服，可以向州最高法院上诉或者由特殊法院受理这类案件。” 各州也规定了可以通过弹劾程序罢免法官。事实上，由于弹劾制度程序复杂，费用昂贵，在美国要引起对法官弹劾程序是很难的。据统计，自美国建国起的200多年里，众议院仅对13位法官启动过弹劾程序，而在这13个案件中，只有7件最后被参议院确认法官有罪，将法官免职。

[2]黄河，何春华.简介美国的法官遴选制度[OL].中国法院网，2009-03 [3]朱伟一.美国法官的待遇[J]民主与法制，2012

二、中国的法官制度

（一）、中国法官遴选制度

中国法官遴选制度包括遴选资格和遴选程序两部分。

1、在我国，对法官遴选资格的法律依据是《法官法》的第九条和第十一条，规定初任法官必须具有下列条件：（1）年满23周岁；（2）具有法律专业大学本科以上学历或非法律专业本科毕业具有法律专业知识，并具有一到三年的法律工作经历；（3）德才兼备，通过国家统一司法考试等。我国自从2001年实行国家统一司法考试以来，从法官队伍“入口”处杜绝了不符合要求的人员进入司法领域，保证了司法队伍无论在法律专业素质上，还是在学历要求上大体有一个共同的基点。这对于提高法官的遴选资格具有重要的意义。

2、关于法官遴选程序，我国现行法律规定有两种：一是选任制；二是任命制。根据我国现行法律规定，各级法院的院长由相应级别的人大选举产生；副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人大常委会任命产生，但人民法院助理审判员的选任权限在本院院长。就我国法官产生方式的实践来看，无论是经权力机关选举产生还是任命产生，法院在法官产生的过程中起不到主要作用，起实质性作用的是人事部门和党政部门。

（二）、中国法官保障制度

1、关于法官的职务保障，我国法官法并未对法官任期作出明确的规定，对免职的理由也作出明示，开除公职的理由也较为宽泛。实践中罢免法官的现象多由地方一把手启动，带有强烈的行政色彩，实际上强化了司法对行政的依附。特别是在事关本地方的局部利益问题上，往往以党委“指示”、“决定”来干预法院行使职权，有的地方甚至规定，凡法院受理外地当事人告本地企业的案件，要经本地党政领导人批准，或责令其按党委意图判决。如果敢有依法违抗者，就说：“你有你的独立审判权，我有我的人事调动权！”对本该由人大任免的法官，由党委擅自加以调职或免职。而一些法院的法官慑于外来权威的压力，不是认真地“只服从法律”，而是违心、违法地执行地方保护主义的“指示”，以致对本地企业的违法行为作枉法裁判。

2、关于法官的物质保障，我国没有实行高薪制，法官的物质待遇与普通公务员适用同一标准，而且法官实际享受的待遇甚至普遍低于行政部门的工作人员。

3、关于法官的特权保障和退休保

障，我国法律均没有做出明确的规定。目前我国关于法官退休年龄实际的做法是仿照国家机关公务员的退休年龄，即男年满60周岁，女年满55周岁。法官退休后享受国家规定的养老保险金和其他待遇。

（三）、中国法官惩戒制度

我国对法官惩戒制度的规定，被分别规定在《刑法》、《法官法》和最高人民法院制定实施的《人民法院审判纪律处分办法》（试行）、《人民法院审判人员违法裁判责任法》（试行）、《法官职业道德基本准则》中。对法官违反法律规定的行为；应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对法官的处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。目前我国法律规定，对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照法律规定进行惩戒。

三、中美法官制度之比较

（一）、关于法官遴选制度

在法官遴选制度方面，中美两国虽然有不少相同之处，但在法官遴选资格和遴选程序上依然存在着较大差异。

首先，在法官遴选资格上，中美两国都要求初任法官必须具有丰富的法律专业知识，但两国在初任法官的法律实践经验的要求上却存在明显的差异。美国在法官遴选资格上强调必须具有丰富的法律实践经验才能担任法官职务，“如美国律师协会通常会坚持法官候选人必须具有12年到15年以上扎实的法律实践经验。”所以美国的大多数法官都从优秀的律师中选拔。在美国，从一个法学院的学生到律师再成为一个法官是一个漫长而又充满艰辛的过程。而我国只求通过司法考试并具有一到三年的法律工作经历即可。与美国的法官遴选资格相比，我国对法官的实践经验要求不高，相应的初任法官的年龄偏低[4]。其次，在法官遴选程序上，美国无论采用选举制还是任命制都要经过一套较为复杂、严格有时近于苛刻的程序，并且对于候选人的司法业务能力和职业道德颇为重视。我国则对法官的遴选程序重视不够。在实际运作中，法官的选任遴选程序大致是：由党组织的组织部门或法院党组织提出法官候选人名单，经同级党组织审查同意后，由拥有法定提名权的机构或人员，正式提交给同级权力机关，再由

它按照法定程序选举和任命，权力机关在选举和任命法官时，往往仅凭候选法官的个人简历来投票表决，而对法官候选人的业务素质和道德修养等方面根本没有或基本没有详细了解的渠道和途径，起不到真正的审查作用。而且在实际操作中，由于我国人大制度实施的不完善性，法官的选举制可谓是名存实亡。与此同时，对于一般审判人员的任命实际依靠法院内部的提请，无疑加剧了法院的行政化运作模式。

（二）、关于法官保障制度

与美国相比，我国的法官保障制度存在明显的缺陷和不足，这主要表现在:

1、在法官的职务保障方面，美国实行的是任职终身制，这一制度可以彻底消除法官对总统的后顾之忧，保障法官独立审判案件。虽然他们的法官职位可能是基于总统的提名，但是他们上任之后，总统在理论上就丧失了对他们的控制权，他们就可以依靠自己的法律素养在法院系统发挥自己的才能。而在我国，司法独立指的是法院独立而不是法官独立，法官作为法律的实施者和最终裁判者，由于他的人事任免权完全由地方党政领导掌握，随时都可能有被调职或免职的风险，所以不可能实现真正的法官独立审判案件。

2、在法官的物质保障方面，美国实行的是高薪制。实行高薪制的必要性在于：（1）、是法官收入构成的单一性；（2）、是法官职业的辛苦以及风险性；（3）、是法官在社会生活中的重大作用以及职业上的年长、经验等。此外，高薪制也有1利于强化法官对自己职业的自珍、自爱，从经济上强化法官的社会地位和经济地位，赋予法官应有的社会尊严。在我国，法官的物质保障与普通公务员适用同一标准，在经济欠发达地区甚至低于普通公务员的工资待遇，这不仅不利于法院吸引优秀人才，也不利于在职法官队伍的稳定和廉政建设。在2009年的最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长就指出“一些法院特别是中西部地区的基层法院办案经费短缺，人才流失、法官断层等现象依然存在。”可见我国法官工资待遇较低的现状已经成为制约我国法官制度进一步发展的瓶颈，如何切实提高我国法官的物质保障已经成为当前法官制度建设的重要任务。

3、在法官的特权保障与退休保障方面，与美国相比，我国在这方面法律缺少明确的规定。近几年来由于媒体监督的迅速发展，媒体对正在审理的案件进行报道、评论的情况大量存在，而且经常使用一些带有诱导和倾向性的话语，这在一定程度上影响了法官的独立审判。此外，由于司法腐败的严重存在，社会要求人大对司法进行监督 [4]江萍.关于美国法院司法公开的考察报告[OL].广东省高级人民法院内网，2013-10 的呼声很高，但具体进行监督的法律规定又不健全，因此，人大对个案进行监督时，有时会对正在审理的案件加以过问，甚至提出具体办案意见。这种做法违背了直接言辞原则，且严重损害了司法独立。对于法官的退休保障，美国规定法官达到一定年龄并具备一定工作年限的，可以带全薪退休，而且退休年龄比普通公务员高，并尽量推迟法官的退休年龄。但与美国相比，我国的法官退休年龄与普通公务员适用同一标准，所以我国法官的退休年龄比美国法官的退休年龄要年轻得多，这就难免会造成法官资源的严重浪费。

（三）关于法官惩戒制度

与美国相比，我国的法官惩戒制度在法律依据方面和具体的实施过程中都存在明显的不足。

1、在法官惩戒制度的法律依据方面，美国有一部系统的专门约束法官行为的《法官行为规范》。我国约束法官行为的法律依据被分别规定在众多相关的法律规范中，虽然这些法律规范比较全面地规定了关于法官惩戒的事由以及应当惩戒的方法，但是这些规定是凌乱而不系统的。我国关于法官惩戒制度的规定如此凌乱而不系统的一个致命缺陷就是不能对法官起到警示作用。

2、在法官的惩戒机构的设置方面，美国的做法是设立独立于法院之外的调查委员会或类似的专门负责调查处理法官行为不端和违法违纪的组织。这些惩戒机构完全可以从各个方面取对法官的指控，有权在调查核实后，给予各种制裁措施。与美国相比，我国没有建立独立的法官惩戒机构。目前我国法律规定对法官的惩戒的职能部门是各级人民法院的监察部门，由其负责对违法审判线索的收集、调查和对责任人依照有关规定进行惩戒。但是由于监察部门是设在各级人民法院内部的职能部门，由它们负责对发生在本院的违法审判的法官进行调查处理，极容易对本法院的某些法官的违法犯罪行为睁一只眼闭一只眼，使这些违法法官得不到应有的惩戒[5]。

四、美国法官制度的借鉴

（一）、从优秀的法律工作者群体中遴选法官，并设立专门的法官遴选委员会

从优秀律师群体中遴选法官在美国已经是被实践证明了的行之有效的法官遴选制度。律师不仅具有与法官相同的接受法学教育的背景，而且精通法律并积累了丰富的法律实践经验。以我国目前的条件，要实现这一步，也有充分的可能性，大批的法学专业毕业生进入律师行业，可以为法官的遴选提供充足的人力资源，并为从事法官工作奠定坚实的经验基础，避免了直接从司法考试合格者中遴选的法官存在实践经验不足的弊端。不止是在律师中挑选法官，在大学教授中挑选法官也是非常可行的。在十二届全国人大常委会第六次会议经表决，任命陶凯元为最高人民法院副院长[6]。而陶凯元副院长在进入法院系统前，就是暨南大学法学教授。因此，从优秀的律师中遴选法官对于提高我国法官的素质，加快法官职业化建设具有重要意义。

同时，为了保证权力机关真正了解法官候选人的专业素质和道德修养，保证其行使法官任命权不流于形式，我们可以借鉴美国在法官遴选中由特别遴选委员会提出法官候选人的做法，在各级人大常委会设立专门的法官遴选委员会。委员会的成员由法学教授、律师、公众代表和资深法官（法院院长或庭长）组成，由他们分别从法官候选人的法学理论水平、法律业务素质、道德修养和综合素质等各个方面，根据严格的挑选程序和标准，进行公开遴选，并将结果予以公示，然后将最终选定的候选人名单交由权力机关批准，从而克服现行法官遴选程序流于形式的弊端，选出真正符合法官条件的人员。

（二）、切实提高法官保障力度，保证法官依法独立审判。

从依法治国，保障司法独立和实现1司法公正的角度而言，我国有必要借鉴美国的法官终身制。但鉴于我国目前法官的素质普遍不高，有些法官不能胜任现职工作的现实，如果断然实行法官终身制，必然弊大于利，所以目前在我国实行法官终身制的时机还不成熟，但在对法官进行优胜劣汰的选择和严把法官准入关后，逐步实现法官终身制是完全有可能的。关于法官的物质保障，以我国目前的经济条件还不足以承担高薪制的运作，但是提高法官的经济地位，以彰显其职业尊严的做法却是值得充分肯定的。另外，为了保证法官独立审判，完全摆脱地方政府的干预，避免地方保护主义的出现，有必要从源头上将法官的工资来源从地方财政收归中央财政统一划拨。有关法官的特权保障，我国法律没有具体的规定，建议法律明确规定，法官在依法审判过程 [5]崔锡猛.中美法官制度比较研究[N].四川警察学院学报，2010-2，第22卷第1期 [6]王浩成.陶凯元被任命为最高人民法院副院长[OL].中国新闻网，2013-12-28

中实施的行为和发表的言论享有不受指控或法律追究的权利，对于与执行审判职能有关的事务，免负出庭作证的义务。同时，我国还应制定相关的规定明确禁止对正在审理的案件进行评论，人大对案件的监督应当是事后监督。关于法官的退休保障，我国法官的退休年龄在目前我国法官素质普遍不高的情况下是合适的。但是，随着我国法官队伍的整体素质不断提高，如果我国法官的退休年龄仍然与国家公务员的退休年龄一样，无疑是对我国法官资源的极大浪费，所以在我国法官素质普遍提高以后，有必要借鉴美国的做法，适当提高法官的退休年龄。

（三）制定一部专门的《法官惩戒法》，并设立独立的法官惩戒机构。

针对我国目前法官惩戒制度凌乱而不系统的规定难以对法官起到警示作用的弊端，我国有必要对这些规定予以系统整理，制定一部专门的《法官惩戒法》，将惩戒主体、惩戒事由、惩戒措施、惩戒程序等问题予以系统化、明确化。这样法官就可以比较方便地对照自己的言行是否符合《法官惩戒法》的规定，是否应当受到惩戒并应受到何种惩戒以及受到惩戒如何行使申诉抗辩的权利等有了清楚的认识，从而能够自觉地规范自己的言行。另外，我国有必要借鉴美国的做法，设立独立的法官惩戒机构。笔者认为，可以在各级人大常委会设立专门的法官惩戒机构，负责对法官违反职务方面的不当言行予以处理，对于构成犯罪的移交司法机关处理，对于没有构成犯罪的，由其负责处理。这样做的原因，一方面是因为我国各级人大常委会是我国的权力机构，人民法院的工作对其负责，作为设置在人大常委会的法官惩戒机构就有权力对法官的违法违纪行为进行处理，这既是人民赋予他们的权力和职责，同时也是它们行使法定监督权的一种方式；另一方面原因是在各级人大常委会设立法官惩戒机构，可以有效避免惩戒委员会的人员与法官可能会存在工作上或职务上等各种各样的利害关系而不能够严格按照法官惩戒的相关法律规定进行惩戒的情况。

参考文献：

[1]范冬明.中美法院法官的选任和惩戒制度之比较[OL].广东法院网，2009-12-21 [2]黄河，何春华.简介美国的法官遴选制度[OL].中国法院网，2009-03 [3]朱伟一.美国法官的待遇[J]民主与法制，2012 [4]江萍.关于美国法院司法公开的考察报告[OL].广东省高级人民法院内网，2013-10 [5]崔锡猛.中美法官制度比较研究[N].四川警察学院学报，2010-2 [6]王浩成.陶凯元被任命为最高人民法院副院长[OL].中国新闻网，2013-12-28

第五篇：唐宋刑事控告制度比较研究

唐宋刑事控告制度比较研究

作者：罗晖

[摘 要]唐宋时期不仅是我国古代经济政治文化发展的鼎盛期，而且也是中国古代立法史上的两座高峰，均对后世及周边国家产生过重大影响。但因宋律脱胎于唐律，受唐律影响较深，因而以往学术界对宋律评价不高，甚至采取一味贬斥的态度。其实，只要我们将唐律和宋律稍加对比，就可发现尽管两者渊源关系极为明显，但毕竟又有许多不同。本文拟从刑事控告的角度对唐律和宋律进行一些对比研究。其着眼点不在于区分两者的高下，而是期望通过这种研究，探讨一下中国古代刑事控告制度的一些特征及其发展演变规律。并期望对完善当今我国的刑事控告制度有所帮助。

[关键词]唐朝 宋朝 控告制度 比较研究

一、唐宋刑事控告的形式

（一）唐代刑事控告的形式

刑事控告是引发刑事诉讼的重要原因和步骤，也是国家司法机关获取犯罪事实和证据的重要来源。唐代的刑事控告，从其主体看：主要有被害人及其家属的告诉、其他人告发和官司纠举这三种形式。

首先是被害人及其家属的告诉。这是唐代最常见，最普遍的一种控告形式。由于被告人是犯罪行为的直接侵害者，对犯罪事实也最为了解，因此，赋予被害人控告权，既是维护被害人权益的有效法律手段，也有助于司法机关及时、准确地查明案情。当被害人死亡或不具备控告犯罪的行为能力时，唐律也赋予被害人家属控告权，以作为被害人告诉的有力补充。

其次，其他人告发也是一种普遍的控告形式。它是指当事人及其家属以外的人就其所了解的犯罪情形向司法机关检举、告发，其主体包括犯罪人的同伍、被害人的同伍、比伍以及其他与案件无关的人员。由于这些人员或者在居所方面有了解犯罪的便利条件，或者因同保内负有相互监督的义务以及维护社会治安的责任，唐律明文规定他们享有刑事控告权，以保证及时地惩治犯罪，维护统治秩序。

再次则是官司纠举制度。它包括有两种情形：一是行政官吏的举劾。《唐律。斗讼》规定，诸监临、主司得知部属以内有犯法者，必须举劾。“监临谓统摄之官，主司谓掌领之事，及里正、村正、坊正以上。”[1]二是监察官吏的弹劾。担负监察职能的御史官吏专门纠弹中央及地方百官的违法失职柔件，重大案件则由御史大夫、御史中丞或者侍御史宜接向皇帝进行弹劾。

（二）宋代刑事控告的形式

宋代统治者承袭唐制，不仅借鉴和继承了唐代刑事控告的方式，而且还对其做出了相当的发展。例如：

1、在被害人自诉方面，宋统治者一直允许和提倡被害人及其亲属控告犯罪，而且还为被害人提供了各种便于控告的条件，除了可向当地行政机关投诉外，在中央设立了鼓院、检院和理检院等机构。淳化四年（993）十月，京畿民牟晖击登闻鼓，诉家奴丢失了一只小猪，太宗下诏赐千钱偿其值，并对宰相说：“似此细事悉诉于朕，亦为听决，大可笑也。然推此心以临天下，可以无冤民矣。”[2]这一事例虽然比较特殊，但也说明宋统治者对自诉的重视程度。

2、对于其他人告发，宋代的规定较唐代更为详细。首先，其规定了只要了解犯罪的人都可以告发的制度。真宗乾兴元年（1022）十二月诏“应典卖田产、影占徭役者，听人告”。[3]其次，官府对告发某些犯罪行为者进行钱物奖励，有时甚至是高官厚禄，以吸引一般人告发，史称为“募告”。如太宗淳化元年（990）八月下诏“募告者赏之”，以打击岭南杀人祀鬼活动。[4]

3、同时，宋统治者针对一些危害性特大，有可能威胁其统治地位的犯罪，强迫人们告发。对隐瞒不告者进行有伍保连坐、同僚连坐和同居缘坐等处罚。如《宋会要辑稿》就规定同保内又犯强窃盗、杀人、放火、强奸、略人、妖教蛊毒等知而不告者连坐，其余事不干已者，除法律许诸色人陈告外，皆不可论告，知情不知情，并不可罪。[5]

4、而官司纠举制度可谓是宋代统治者对唐代控告制度一个大的发展，其在宋代起着非常重要的作用。宋代不仅改革了监察机构，使其更充分的发挥作用。还设立巡查制度并促使各级行政长官相互察举，从而构成了一套严密的官司纠举网。其表现为：

第一，宋统治者设立台谏这样一个机构，合并了唐代的御史台和谏院。在组织上台谏合一，台谏官由皇帝任命并对皇帝直接负责，以便毫无顾虑的对包括宰相在内的所有官员进行弹劾。

第二，扩大皇城司的权力范围，以加强对京畿地区犯罪的纠察。高宗绍兴三年（1133）事一月二十一日诏“皇城司系专一掌管禁庭出入，祖宗法不隶台察”[6].其职责范围是：“自非奸盗及民俗异事、所由司不即擒捕者，勿得以闻”。即监视对象是有关强制机关所遗漏的奸盗及民俗异事。

第三，同时，宋统治者为纠察官员的失职行为，尤其是贪污腐败等职务犯罪行为，建立了相互察举制度。使每位按察官员在纠举别人的同时，也在别人的监督之下。其后在李昭杞等人提出御史与监司“互察”之议后又形成了官司与官司之间的互察之制。按李昭杞所言其有“使郡县复于监司，监司复于御史，御史致其状于宰相，则天下郡县都可指掌而议，可倭指而分”之利。

二、唐宋关于刑事控告的县体规定

鉴于刑事控告对被告人及其当事人以及整个政权的稳定和社会安定团结关系重大，唐宋统治者对刑事控告的具体制度都特别予以重视，制定了一系列关于控告的具体制度，并在统治者自上而下的强力推动下予以实施。

（一）强制控告制度

为维护封建统治秩序，保证及时地惩罚犯罪，唐律规定了一些重大案件的知情者应承担控告的义务，知而不告。就要承受法律制裁。具体规定如《唐律。斗讼》：“诸知谋反大逆者，密告随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等。”[7]对谋反、谋大逆、谋叛这些危害封建政权及皇权的严重犯罪，唐代统治者强制知情者“密告”，有违犯者非“绞”则“流”，任何人不得例外。

再如“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司，着家人同伍单弱，比伍为告。当告而未告，一日杖六十。”[8]对于强盗、杀人这些严重危害社会治安的犯罪，唐律不但强制受害人及其家属告发，而且要求被害人之同伍、比伍承担告发义务。

还有“诸监临主司知所部有犯法不举劾者，减罪人罪三等。纠弹之官，减二等。即同伍保内在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。”[9]各级行政官吏对其部属内的犯罪不得隐瞒、包庇，知情不举者要承受刑事制裁。至于纠弹之官，其职责正是察举官吏的违法犯罪行为，更应承担举劾犯罪的义务。宋代《刑统》不仅承袭唐律规定，而且还加了一条“如其家唯有妇女及男子年十五以下，皆勿论。”特别是王安石时期的《畿县保甲条例》更是将其发挥到极致：“及居停强盗三人以上，经三日，同保内邻人虽不知情，亦科不觉察之罪。若本保内有外来行止不明之人，并须觉察，收捕送官。”[10]

宋统治者不仅对市井之间的犯罪采取强制控告制度，而且对官员职务犯罪也采取了强制控告制度，希望避免唐朝由于对官员职务犯罪的失察而导致“安史治乱”等重大事变，最终导致唐朝解体的悲剧。因此设立“官司失觉察”之罪。在真宗大中享福二年（1009）十一月诏：“诸路官吏有蛊政害民、辨后得失，本路转运史、提点刑狱官不能察举者，论其罪。”[11]仁宗也与天圣四年（1026）二月下诏：“官吏犯赃至流而按察官不举者，并劾之。”[12]令人遗憾的是在封建社会官官相卫的风气下，宋统治者精心建立的层层监察制度也变成为一纸空文，就像绍兴五年（1135）侍御史张至远总结的那样：“今监司、郡守，即唐按察使、刺史之职，名存实亡——民事之不理，德泽之不流，无足怪也”。[13]

（二）限制控告制度

唐代统治者一方面确立了强制控告制度，另一方面又设立了限制控告制度。当控告冲击封建伦理，不利于社会稳定时，控告不仅不被提倡，还受到严格的限制。唐律对控告的限制主要体现在当事人的身份上，但对某些性质的案件也作了限制控告的规定。对此宋统治者也随唐制制定了一系列限制控告的措施，但其中不少是对唐律的补充和细化。如：

因亲属关系“亲亲相隐”，即亲属间对于犯罪互相吝隐不得告发，是中国封建诉讼的一个重要特征。据此原则，《唐律。斗讼》对亲属之间的控告作了严格限制性的规定：“诸告祖父母、父母者，绞”：“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年”[14]等。宋《刑统》虽继承了汉唐的“亲亲的相首匿”和

“同居相隐不为罪”的基本原则，但在实际实行中宋统治者却出现了放松这一限制的趋势。本来按《刑统》的规定：妻告夫罪，虽得实，徒两年。但仁宗天圣六年（1028）开封府民冯怀信之妻告其放火盗窃，本来“准律告夫，死罪当流”，但仁宗却反对，诏“怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特赦之。”[15]

在主奴关系中，唐律和《刑统》均规定

“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、报者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流，大功以下亲，徒一年。”[16]所谓“贵贱有等，长幼有差”，“少事长、贱事贵、不肖事贤，是天下通义也”。但宋代在之执行时也有很大的出入。如宋太祖时规定“诸行赂获存者，许告汉，奴婢邻亲能告者赏。”指明奴婢不但能告主人，而且还能得到赏赐。但是只是在犯罪行为不属于谋反、逆和叛的范围内，宋政府才不予以限制。“十恶重罪”并不在此范围内。

对控告者的年龄、身体条件的限制方面。《唐律斗讼》规定因生理条件“年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。”[17]

而宋真宗时期下诏：“民年七十以上及以废疾者，不得投牒，并令以次家长代之。若已自罪及孤独者，论如律”。[18]确立了七十以上不准诉讼的制度，以针对故意让老人出来诉讼以逃避刑责之嫌。

对已被囚禁或已被别人告发之人，限制控告，以防止罪犯诬告他人或陷害原告。唐律和刑统都规定“诸被囚禁。不得告举他事。其为狱官酷已者。听之。”即除对狱官非法残害自己之事可以告发外，囚禁之人对于其他人谋叛以下的犯罪，一概不得告发。但其没有说明对于违反此条例者如何处罚。宋代在实际执行之中，已经考虑到了这个问题，对违犯此条者均给予一定的处罚。但从总的情况看，宋代对于这条限制是比较宽松的，尤其对于下级对上级的告诉，是允许的。真宗曾于咸平六年（1003）下诏说“军士因将校科责，携恨诉讼，推勘虚妄者，并禁锢奏裁。”[19]也就是说：军士携恨控告将校是允许的，但不能诬告，否则会挨严惩。

与唐代相比，宋统治者不仅重视监察官纠举犯罪，而且为了防止监察机构滥用职权对检察官纠举犯罪也有所限制，以免监司妄兴狱讼。首先，规定按发纠举罪人必须是只是范围以内之事，非按察官不得举察。其次也规定按察官吏不得伺察细过。真宗大中享福三年（1010）

诏皇城司：“自非奸盗及民俗轶事，所由司不即擒捕者，勿得以闻。”[20]此外，监司案发违法时不得出榜召人首告，并且监司也不得派其他官员体量州县官过失，以防止监司听信告汗或按劾不实之言。而且监司在奏劾时必须明确指出犯罪事实，不能空口无凭。

（三）控告不实的责任

诬告是意图陷害他人的恶劣行为。如果不加以制止，不仅对被诬者的人身安全造成严重威胁或实际损害，而且会严重的干扰司法机关的威信，引发社会的不稳定。因此，唐律对诬告的法律后果作了十分详备的规定，其总的原则是：“诸诬告人者各反坐”，对诬告者以被诬之罪予以追究。《刑统》中有关诬告的条文与唐律基本一致，其他条文都是这一原则的运用，如诬告谋逆者斩、诬告本属官府者加所诬罪二等、诬告数罪而有虚有实者相抵等等。

但是在诬告反坐的范围上，《刑统》则扩大了它的范围。例如《唐律》规定：“被杀、被盗及水火损败者——虽虚皆不反坐”

[21].而《刑统》则说“若有囚被杀盗漂焚之后，便故意诬告别怀挟恨之人，并非猜疑，情在陷害，致官司伤其人者，减所诬罪两等。”[22]同时，宋统治者为了加强对诬告者的惩罚，制定了“投匿名书告人罪”，宋太宗太平兴国七年（982）曾下令“禁投匿名书告人罪、及作妖言诽谤惑众者，严捕之于法。”[23]但诬告反坐的法律只在宋初执行得比较严格。如宋太祖在开宝初年，有富民诉广陵尉谢图杀其父，狱久系不决。太祖下诏言“乃富民以私憾告尉，及反坐之。”但到宋后期，诬告之法不举，使诬告者不能受到应有的处罚，从而大大降低了司法的威信度。

三、唐宋刑事控告的受理机关

建立高度集权的司法体制和相关的司法制度，是中国古代专制主义中央集权的重要组成部分。唐代刑事诉讼采用纠问式诉讼形式，不但行政、司法不分，而且刑事侦查、控诉与审判职能合为一体，因此，唐代刑事控告的受理机关也就是审判机关。宋袭唐制主要体现在：

（一）皇帝为最高司法机关

皇帝享有最高审判权，对重大案件、死刑案件或者疑难案件有权进行最后裁决。皇帝直接受理刑事控告，表现为一是接受监察御史对违法官吏进行的弹劾，二是冤曲不伸者向皇帝进行的直诉，如邀车驾、挝登闻鼓、上表等。

（二）中央三大司法机关为刑部、御史台和大理寺

刑部属尚书省六部之一，主管全国司法行政，并负责复核大理寺判决的流刑以下及州县判决的徒刑以上的案件；御史台为监察机关，负责纠察百官。并参与重大疑难案件审判；大理寺为中央专门审判机关，负责受理、审判中央百官犯罪及京师徒刑以上案件。重审刑部送来的地方死刑案件。唐宋凡有重大疑难案件，由刑部、御史台和大理寺组成三司共同审理。

（三）地方审判机关则为路、州（府）、县三级

不同于唐代只是将州和县作为地方行政机关以及司法机关，宋代增设了路作为司法机关以方便接受控告。州县与唐代一样，实行行政、司法合一，监理司法，审断狱讼。其中县作为第一审级，有权接受杖刑以下案件的控告，对徒刑以上案件则只能报送州府。州府作为第二审级，有权接受徒以上案件的控告，但对死刑案件做出的判决，必须上报提点狱刑司复核；重大疑难案件则要上报刑部裁决。同时，宋代增设的路一级的司法机构提点狱刑司，虽不是一级审判机构，但却是中央派出的、代表中央监督所辖州县司法审判活动的机构，负责复查审核案件。同时接受徒刑以上的控告。

四、唐宋刑事控告的政策

控告和受理是相辅相成的，在中国古代封建社会，控告除必须满足一定的实体要件之外，如控告的事由、被告的名称以及一定的证据等之外，最重要的就是要满足程序上的要求，在形式上符合法律上的规定，不违背封建统治者的利益，以及封建道德伦理的要求。在唐宋时期也是如此。例如唐律中的规定如下：

首先，禁止匿名告状；凡隐匿自己姓名或假冒他人姓名暗中投书告发他人犯罪的，不问其所告罪是轻是重，对匿告人都应处流刑二千里。如果是假冒他人姓名向官府告状，对告状人依照“违犯法令”条予以科刑。

其次，禁止趋诉：“凡诸辞诉，皆从下始”。即告状必须向有管辖权的最下级官府进行。如果本应向县级官府起诉，但被告人越级直接向州、府或尚书省呈诉，对趋诉者应处管刑四十。

再次，禁止告状称疑：“诸告人罪，皆须明注年、月，指陈实事，不得称疑，违者，管五十。”[24]告发他人犯罪，必须注明他人犯罪的年、月，叙明犯罪事实。如有称疑者，即使诉状未经受理，也应处以管刑五十。

宋统治者在消化吸收唐律的基础上，根据宋代的实际情况增加了一些独具特色的刑事控告政策：

第一，增加了老疾和妇女告诉可以受理的规定。按唐律的有关规定这是不能受理的情况之一，但太宗雍熙四年（987）规定：“七十以上老人词诉，须令宗族中一人同状，官司乃得受，但如孤老无宗者不在此限。”虽然这一规定还是有局限的，有着相当苛刻的条件，但对比唐律来说，司法人性化前进了一大步。

第二，增加了诉事而自毁伤者不得受理。《刑统》规定对告事人“自毁伤者杖一百，虽得实而自毁伤者笞五十。”哲宗绍圣二年（1095），以江南转运副使马碱所言，下诏：“诉事而自毁者，官不受理。”[25]

第三，诉赦前事不得受理。按照有关赦免的法律规定：每次赦后，未决罪人赦免，而尚未发现的犯罪也可赦免。所以一般禁止人们控告某人于大赦前犯罪。一旦有人控告前事，则官司不得受理。

综上所述，以上从不同角度举例证明了不论唐代还是宋代刑事控告制度都是为了维护封建君主专制和至高无上的皇权和封建等级特权和封建伦理道德，对于危及封建政权和皇权的严重犯罪，强制知情者告发，以维护封建的统治。而且还设立了重重障碍来阻止尊卑、长幼及男女之间享有平等的控告权，在违法控告所应承担的法律责任上也实行公开的不平等。这也中国几千年封建社会的风格。因此我们可以得出这样的结论：宋代与唐代在刑事控告制度存在着显著的继受关系。这种显著的继受关系，与世界各国法律史上不同法律之间的继受关系的发展的客观规律是吻合的，既有对母法形式、内容、立法技术上的借鉴，亦有针对统治者意愿以及继受法时代的司法实践状况而做出的发展与改变。这种现象形成的原因不是偶然的，而是与社会结构的发展，法律学术的发展，以及法律规范自身的形式、效力与历史沿革是息息相关的。但是我们也应看到宋代刑事控告制度虽然在很大的程度上承袭唐制，有照搬照抄之嫌，但也不是特色全无，没有一点自己的东西。反而宋代统治者是创造性的继承了唐代法制的精华，并结合实际情况对唐律加以运用和发展。毫无疑问，法律制度的发展必须借鉴他国的法律制度的精华。但现在大陆很多学者在谈及法律的现代化时，认为只有“全盘西化”才是法治现代化，而忽视了对传统法律制度的继承，包括对民国时期法律制度的继承。宋律对唐律在刑事控告方面成功的继承和发展，给了我们一个充足的理由去关注和借鉴中国古代法律制度的精妙之处，以完善我们现今的刑事诉讼法，使其更适合中国的国情。这就是本文写作的目的。

注释：

[1]《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十二。法律出版社。1998.455

[2] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷三十四 淳化四年十月丁丑

[3] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷九十九

[4] 《宋史。太宗二》

[5] 《宋会要。兵》二之五至六

[6] 《宋会要。职官》三十四至三十五

[7] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十三。法律出版社。1998.460 [8] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。

卷第二十四。法律出版社。1998.483

[9] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。法律出版社。1998.484

[10] 《宋会要。兵》二之五至六

[11] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷七十二大中祥符二年十一月甲子

[12] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零四天圣四年二月甲演

[13] 《系年要录》卷八六 绍兴五年二月乙卯[14] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。

法律出版社。1998.469 [15] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零六天圣六年七月辛丑

[16] 《宋史》卷一 《太祖记》

[17] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。法律出版社。1998.475

[18] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷七十六大中祥符四年九月庚辰

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[21] 1998.478

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李涛 《续资治通鉴长篇》卷五十五咸平六年七月丙午 《宋会要职官》三十四之一九 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。卷第二十四。法律出版社。《邢统》卷二十四 臣等参详 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一百一十二明道二年七月未 《邢统》卷二十四 犯罪陈首 《宋会要缉稿》三之二十一