进口押汇业务中的担保法律问题探析

第一篇：进口押汇业务中的担保法律问题探析

一、从有关案例看进口押汇实务中存在的担保法律问题

在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。在信用证项下单到经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎单的款项时，可以向银行申请进口押汇。客户申请办理进口押汇，一般须向银行出具押汇申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行，同时还须提供保证人；有的银行还要求客户与之签订《总质押书》，然后银行将提单等货权凭证交给客户，并代客户付款。

从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押书》，将货权凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商（也即信用证开证申请人）才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念；而且，货权凭证既然已经通过《总质押书》质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有的到底是质权还是所有权呢？很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的制度规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。

a银行应b公司申请开出不可撤销信用证，金额为80万元。在收到受益人寄来的单据时，b公司资金周转出现困难，遂向a银行申请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，a银行要求b公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，b公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，b公司还向a银行出具一份信托收据，约定信用证项下货物的货权归a银行所有，b公司只是代表a银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。b公司保证将该货物出售后所有敕．项专户存储，一次或分次归还a银行，在a银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由b公司代表a银行持有，并随时可为a银行取得。为确保债权的实现，在a银行的要求下，c公司向a银行出具了一份担保书，承诺对b公司因申请押汇而欠a银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因a银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影响。

在落实了上述担保措施后，a银行为b公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给b公司，由b公司提货并销售。然而b公司销货后，没有偿还a银行的押汇款，a银行在向b公司及担保人c公司追讨未果的情况下，向法院提起诉讼，要求判令b公司偿还押汇款及相关利息、罚息，c公司承担连带保证责任。

这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于b公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于c公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果：

判决结果一：法院认为，c公司为b公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但a银行把质物交给了b公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，c公司对于80万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出80万元的部分承担连带责任（注：参见中国工商银行福田支行诉三佳公司一案，载于经贸资讯网2001年8月1日。）。

判决结果二：法院认为，《总质押书》和担保书都是合法有效的，在担保书中，c公司明确承诺对b公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受a银行持有的其他担保的影响。该承诺与《担保法》第28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然a银行放弃了物的担保，c公司作出的保证仍然有效，应对b公司的全部债务承担连带责任（注：详见1997年中国建设银行深圳罗湖支行与深圳宏通公司、昌喜公司信用证纠纷案，载于《深圳特区报》网站。）。

这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。

从上述案例及判决结果中可以看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。

二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析

通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到，进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定；如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。

从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第63条就规定：动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。[2]这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑：银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。

我国进口押汇业务中，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务（注：在进口押汇中，债务人的身份复杂。他既是基础贸易合同下的买方，即进口商，又是信用证的开证申请人，同时还是质押关系中的出质人，信托收据下的受收人。）。这种担保方式的特点就在于，债权人（也是质权人）并不占有动产（质物），而是以所有人的身份将动产信托给债务人处置。如果债务人不履行债务，债权人有权随时撤销信托并占有该动产或等值货款。从性质上来看，这是一种不转移占有的动产担保方式。其实，这种不转移占有的动产担保方式在其他国家和地区都早已存在，并且已经反映在成文法或判例法中。这些担保方式虽然不是传统典型的担保类型，但却都是商业实践和社会经济发展的产物。

（一）德国和日本的所有权保留和让与担保制度

《德国民法典》中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。[3]这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民法典上也并不存在，但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用，因此这些担保方式也被逐渐予以承认。[4]

所谓所有权保留，就是指动产买卖合同的当事人约定在买方清偿全部价款之前，买卖的标的物（即该动产）虽已交付给买方，但是卖方仍然保留其所有权（注：原文为：“所谓保留所有权，指动产买卖契约的当事人约定在买受人全部价金清偿前，买卖标的物虽已交付，出卖人仍保留其所有权。”见参考文献[5]。）。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的物所有权，被作为一种手段，用于保证价金余额的清偿。

所谓让与担保，是指以担保债权为目的，债务人不转移占有，而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后，所有权返还给债务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人（即被担保人）可以以这些权利受偿（注：“所谓让与担保，即以担保为目的，而依信托约款，将标的物所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。”见参考文献[5]。）。可以说，让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。[6]但这种所有权的转移只是作为一种担保，不是彻底地让与。换句话说，只有出现了担保所旨在防止的事由，比如债务人不履行债务时，让与才真实地发生，因为只有在这个时候，被担保人才可以行使这种被让与的权利。

很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保，但是仍有诸多不同之处。第一，适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二，担保标的物不同。

第二篇：进口押汇申请书

进口押汇申请书

广东南海农村商业银行股份有限公司：

因我公司目前资金紧张，对在贵行开出的 号不可撤销信用证不能按时付款，特此对如下以我公司为付款人的单据办理进口押汇。

押汇开始日： 押汇金额：.押汇天数： 发票号码： 提单号码： 业务编号：

一、我公司保证在规定的期限内偿还押汇本息，如不能按期全部偿还，贵行有权从我公司在贵行开立的任何帐户中或我公司的任何应收帐款中主动扣收押汇本息及罚息，或使用上述证下单据提取货物予以变现，收取所得的款项抵销相应的债务，由此产生的其他责任和费用亦由我公司承担。

二、如因我公司的违约使贵行遭受的其他任何损失，本公司负责赔偿。

申请单位（盖章）

年 月 日

第三篇：进口押汇合同（精选）

编号：（）进口押汇字第号

甲方(申请人)：

住所：

法定代表人：职务：

授权代表：；联系电话：；传真：

乙方(押汇行)：xx信用合作联社

住所：

法定代表人：职务：

授权代表：；联系电话：；传真：

依据有关法律法规的规定,双方经协商一致,签订本合同,以资共同遵守。

第一条本合同所称进口押汇是指银行根据开证申请人的要求，在单证一致的情况下，以进口货物做抵押，在付款到期日为其垫付资金的短期融资。

第二条进口押汇前提条件

乙方为甲方做进口押汇,甲方须满足以下条件：

1、向乙方预留与签署本合同有关的公司文件、单据、印鉴、相关人员名单和签字样本,并填妥有关凭证；

2、开立乙方要求的为完成本合同下业务所必需的账户；

3、办妥做业务所必备的法律和行政审批手续,按乙方要求提交相应审批文件的副本或与原件相符的复印件；

4、甲方同意做出本合同第九条约定的声明与承诺；

5、甲方已取得乙方的授信额度或单笔授信（如需要）；

6、乙方认为甲方应予满足的其他条件。

第三条押汇币种和金额

押汇币种为：

押汇金额为：（小写）

（大写）

第四条押汇期限

押汇期限为月/天，自乙方将押汇款项（即信用证金额与信用证保证金之间的差额）以贷款方式支付给甲方之日起连续计算。

押汇到期日为前述期限的截止日或本合同第十条约定的立即到期日。

押汇的最终期限以乙方确认的为准。

甲方应在押汇款项到期日按期足额归还押汇款项本金及利息。

第五条利率和付息

1、双方同意以年利率%核算乙方为甲方提供的进口押汇款项的利息。

2、逾期进口押汇的利率和付息

如截止于押汇到期日，乙方支付给甲方的押汇款项未获清偿,则该笔押汇款项的本金、利息构成甲方对乙方的逾期债务,乙方可按本条第一款确定的利率加20%的水平核算利息，并有权向甲方追偿包括但不限于公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等实现债权的费用。

第六条甲方声明与承诺

甲方声明如下:

1、甲方是依法设立和存续的企业法人,己经并将按期办理工商登记手续,具备所有必要的权利并能以自己名义履行本合同义务；

2、甲方已经充分知悉、理解本合同的全部条款内容，签署和履行本合同系基于甲方的真实意思表示,且已经按照公司章程或者企业的其它内部管理文件的要求取得股东会/股东大会或董事会的合法、有效的授权（如需授权）,且不违反对甲方有约束力的任何协议、合同和其他法律文件；

3、甲方在本合同项下向甲方提供的全部文件、凭证等资料是真实、完整、准确和有效的；

4、甲方申请向乙方叙做的进口押汇交易背景真实、合法,未用于洗钱等非法的目的，甲方按乙方要求向乙方提供任何文件不得解释为乙方对于甲方从事交易的真实、合法性负有审查义务和责任；

5、甲方未向乙方隐瞒可能影响其和担保人财务状况和履约能力的事件；

6、甲方在变更住所、通信地址、联系电话、营业范围、法定代表人等事项时，保证在变更后10个工作日内书面通知乙方。

第七条违约事件

下列事项之一即构成甲方在本合同项下违约：

第四篇：进口押汇申请书最新（模版）

进口押汇申请书

编号：

现我司因业务需要，依据我司与贵行签署的号《贸易融资综合授信协议》及附件（2）：用于进口押汇，向贵行申请叙做进口押汇。由于进口押汇而产生的权利义务，均按照前述协议、附件和本申请书的约定办理。

第一条有关的业务内容

□信用证

信用证号码：来单银行名称：来单编号：单据金额：受益人：□进口代收

进口代收编号为金额为收款人为

□汇出汇款：

合同编号为金额为收款人（出口商）为

第二条押汇币种和金额

押汇币种为：

押汇金额为：（大写）（小写）

第三条押汇期限

押汇期限为月／天，自贵行对外支付信用证/托收项下款项或向出口商及/或我司指定收款人付款之日起连续计算。

押汇到期日为前述期限的截止日或贵行依据相关协议宣布的立即到期日。

进口项下货物出售款项在进口押汇到期日前全部收妥的，贵行有权以货款收妥之日作为押汇到期日。

押汇的最终期限以贵行的确认为准。

第四条押汇利率和付息

1、正常进口押汇的利率及付息

请按以下第种利率（均为年率）核算贵行为我司办理进口押汇的利息：

（1）双方协商确定的利率%；

（2）押汇时贵行确定/公布的利率%；

（3）押汇时LIBOR/HIBOR+基点。

计收利息的方式为第种：

（1）到期结息；

（2）按月结息；

（3）其他。

2、逾期进口押汇的利率和付息

如我司未能按照上述协议和相关附件的要求偿还贵行对我司的押汇款项，则该笔押汇的本金、利息及相关费用构成我司对贵行的逾期债务，贵行可按本条第1款确定的利率加%的水平计收复利及/或罚息：

对于我司的逾期债务，贵行有权：

（1）根据本款第一项的利率按月结息；且

（2）对于我司应付未付的利息按照本款第一项的利率计收复利及/或罚息。

第五条费用

我司兹授权贵行直接从我司在贵行开立的人民币／外币账户中直接扣收本笔业务项下费用（）。（此条仅适用于同业代付项下手续费收取）

申请人（签章）：

法定代表人（或授权签字人）：年月日

银行意见：

中国光大银行分行贸易金融部（公章或业务专用章）

授权签字人：年月日

本 申 请 书 一 式 二 份，双 方 各 执 一 份，具 有 同 等 法 律 效 力

第五篇：境外企业信用担保法律问题浅析

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境外企业信用担保法律问题浅析

近年来，银行信贷业务中越来越多地出现境外企业担保的情形，这与我国经济在全球一体化浪潮的推动下，日益活跃和开放有着密切联系。

所谓境外企业担保，通常是指银行在针对有外资背景的境内客户提供各类传统融资服务时，由境外企业以其信用或资产为境内客户因这些融资服务而形成的债务提供担保。

如上所述，境外企业担保是我国经济日益开放的产物，随着我国加入世贸，外商投资领域的进一步扩展，境外企业担保的情形也越来越常见。由于境外企业担保跨越了两个国家(或地区)，必将同时面临两种不同法律体系的管辖，也因此增加了操作上的难度和法律上的风险，需要从业人员谨慎对待，以最大限度降低可能的业务风险。笔者结合实际工作经验，谈一谈境外企业担保的基本情况和要重点关注的法律问题，以期为广大银行从业人员提供借鉴.法律咨询s.yingle.com

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一、境外企业担保的基本类别

(一)信用担保

信用担保是指境外企业以自身信誉向银行承诺对某一债务人的债务承担保证责任的担保方式。信用担保在形式上可以表现为保函、担保协议、安慰函等，其中最常见的形式为境外企业向银行出具单方保函。

信用担保是境外企业担保最常见的一种形式，其优点在于操作相对简便，不涉及对物的监管和办理相关登记手续的问题，因此比较容易为银行信贷业务各方当事人接受。银行在接受信用担保时，应当重点关注的问题是境外企业的担保能力、担保的有效性以及担保的内容。特别是，在法律手续完备的前提下，信用担保对银行的保障程度主要取决于担保文件的内容，一般认为，安慰函对于银行的保障力相对较小。安慰函是境外企业不愿就某项债务承担具体的担保义务，而仅倾向于承担督促债务人偿付债务的道义责任时出具的函件。其是否具有担保的特性主要取决于具体内容的约定，如果安慰函中有关于在债务人未能履行债务时出函者代为承担相关债务的类似规定时，应让当可以构成—项有效的担保：

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(二)物权担保

物权担保是指境外企业通过在其拥有的特定资产上设定担保物权的方式，承诺当债务人未能履约时银行有权处分该资产，以所得价款优先偿付债务人拖欠银行的债务之担保方式。

境外企业既可以其在境内拥有的资产为债务人的债务提供担保，电可以其在境外拥有的资产为债务人的债务提供担保。后者由于地域的限制，在操作上会遇到很大的难度，也不利于监控和执行，所以实践中采取这种方式的情况十分少见，在此不作讨论。

即使境外企业以其在境内的资产提供担保，对于银行而言，操作环节和手续仍然要比境内企业提供物权担保复杂得多。这主要是由于除了必须遵循我国有关物权担保的立法以外，还必须适当考虑境外企业所在地法律的规定，即，一方面要看境外企业依据其当地立法是否合法拥有有关资产的所有权；另一方面要看按当地立法境外企业以其在我国境内的资产设定担保物权是否有必要履行的手续，只有在两地立法的要求都得到满足的情况下，所设定的物权担保才能够具有受法律保护的效力。

二、境外企业担保的基本流程

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(一)信用担保的基本操作流程

在办理境外企业提供信用担保的手续时关注以下几个环节：

1.对境外企业的成立和经营情况、担保资格进行认证。该工作主要应通过境外企业所在地律师进行，根据认证情况对境外企业的担保能力进行评估，并确定其是否具备合法的担保资格：在此过程中，当地律师的意见书至关重要。

2.选择适当的机构拟订相关担保文本：拟订文本与适用法律和管辖密切相关，如果银行能够争取要求在担保文本中约定适用我国立法，则采用国内律师制定的担保文本即可；但如果境外企业坚持适用其所在地或第三国(地区)立法(这一情形时有发生)的法律，就有必要借助于境外律师的力量。

3.聘请当地律师对境外企业签署担保文本的情况进行见证。这一步骤是保障有关担保文本具备法律效力必经程序：

4.办妥签署好的担保文本转递至我国境内的手续 即使担保文本的签署是真实有效的，没有合适的转递程序仍然可能存在效力的隐患，因此这一步骤也是必不可少的。

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(二)物权担保的基本操作流程

办理境外企业提供物权担保的手续时，除了信用担保所提到的几个环节以外，还应特别注意：

1.聘请境外企业所在地律师就境外企业对其拟供担保的资产是否具有合法权利出具法律意见，并按照当地立法的要求办理就有关资产设定物权担保的手续：这一步骤主要是为了防止境外企业的其他债权人依照当地立法可能主张的抗辩，尽量避免不必要的纷争。

2.在境内有关管理机构查询境外企业拟用于担保的资产的权属状况，并根据国内立法要求办理必要的担保登记手续。某些物权担保依法必须履行特定的手续才能具有法律认可的担保效力，如根据我国现行担保法及其相关司法解释的规定，房产抵押需要在房产管理部门办理抵押登记，上市公司股权质押需要在证券登记机关办理质押登记等，在此类情形下银行需要通过履行法定手续取得对特定资产有效的担保物权。

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