物权法案例-知识产权案例-教案索赔案

第一篇：物权法案例-知识产权案例-教案索赔案

教案索赔案

申诉人（一审原告、二审上诉人）高丽亚自1990年1月起在重庆市南岸区四公里小学（以下简称校方）从事语文教学工作。按照校方的管理规定，高丽亚在每个学期期末将自己所写的教案上交给校方供其检查，十余年间上交教案共计48本，但是校方在例行检查之后并未将这些教案本返还给高丽亚。2002年4月，高丽亚因总结教学经验并撰写论文的需要，向校方提出返还其历年上交的教案，才得知48本教案中的44本已被校方以销毁或者卖废品等方式处理掉。高丽亚认为校方漠视教师的劳动成果，践踏教师的心血结晶，侵犯其对于自己所写教案的知识产权及载有教案内容的教案本的所有权，遂与校方发生纠纷。高丽亚将校方诉至重庆市南岸区人民法院，要求校方返还44本教案，并赔偿经济损失8800元。

重庆市南岸区人民法院初次接收本案之后，认为原告、被告之间并非平等的民事主体，本案不属法院管辖范围，遂裁定不予以受理。高丽亚不服，上诉至重庆市第一中级人民法院（以下简称二审法院）。二审法院认为原告、被告之间以物权纠纷涉诉，属于平等主体，法院应予以管辖，遂裁定发挥南岸人民法院（以下简称一审法院）重审。一审法院正式受理并开庭重审后，于2003年10月24日判决驳回高丽亚的诉讼请求，理由是高丽亚要求返还教案本的请求于法无据，不予支持。而认定高丽亚盗窃请求于法无据的理由有三：（1）空白的教案本属于学校所有；（2）高丽亚的教案不属“作品”范畴，不受著作权法保护；（3）载有教案内容的教案本所有权的归属法无明文规定，当事人之间也无明确的约定。高丽亚不服一审判决，再次向二审法院提出上诉。二审法院认定教案包含教师个人的经验及智慧，是教师为完成校方工作任务而创作的职务作品，但二审法院认为这样的职务作品应属于校方所有，遂于2004年3月29日判决驳回上诉，维持原判。

高丽亚不服二审判决，遂于2004年5月向检察院提出上诉。本案经南岸区人民检查院、重庆市人民检察院第一分院、重庆市人民检察院三级检察机关仔细审查以后，重庆市人民检察院于2004年11月向重庆市高级人民法院提出抗诉。主要抗诉理由如下：（1）原审判决对于教案应否享有著作权的认定含混不清，杜绝了原告方就教案著作权归属问题寻求法律救济的途径。本案一审判决认定教案不属于“作品范畴”，不受著作权法的保护；二审判决虽承认教案属于职务作品，但认为职务作品应当属于校方所有。生效判决的既判力为高丽亚可能从著作权角度寻求司法保护的救济途径设置了不可逾越的障碍。（2）原审判决对于附有教案内容的教案本所有权归属人事错误，侵犯了原告对其作品载体的所有权。空白的教案本被校方发放到原告手里之后就处于一个不停地被使用和消耗的过程，原告高丽亚在消耗空白教案本的基础上创造了载有教案的教案本，应当原始取得载有教案的内容的教案本的所有权。重庆市高级人民法院受理抗诉人，指令重庆市第一中级人民法院再审。重庆市第一中级人民法院经开庭审理后，于2005年5月30日做出再审判决。认为“高丽亚在向原审法院起诉时的诉讼请求为返还教案本或者赔偿损失，并未涉及著作权为问题。原审判决亦没有对教案本是否具有著作权问题做出判决，如高丽亚认为其对教案本享有著作权，可以另案解决”；而对于附载教案内容的教案本的所有权问题，再审判决仍然坚持原判决的意见，遂判决维持原判。

高丽亚再于2005年8月向重庆市第一中级人民法院提起著作权侵权之诉，状告校方私自处理自己教案本的行为侵犯了其对于所写的教案的著作权。重庆市第一中级人民法院于2005年12月9日判决高丽亚对于自己所写的教案教案享有著作权，校方的行为构成侵权。校方败诉，不服而向重庆市高级人民法院提出上诉。2006年2月27日，重庆市高级人民法院做出终身裁定，鉴于上诉人未在指定期间内预交二审案件受理费，本案依法按自动撤回上诉处理。一审判决自动生效，高丽亚胜诉。（）

第二篇：物权法案例分析

一、案例介绍

1994年7月26日，农行某地区分行房地产信贷部与某市飞鹰发展公司签订（94）农借合字第08号《抵押担保借款合同》一份，农行某地区分行房地产信贷部作为贷款方，贷款200万元人民币给飞鹰发展公司用于购买锡、锑矿，月利率为9.15‰，合同期限一年；同日，省渔用网具厂作为飞鹰发展公司借款担保人与农行某地区分行签订《抵押合同》，表明网具厂愿意以其有权处置的15亩土地、1600平方米厂房抵押，在飞鹰发展公司逾期不能归还贷款本息时，贷款人有权处置抵押物。在贷款到期前，农行某地区分行房地产信贷部于1995年7月4日向飞鹰发展公司发出《贷款到期通知单》，该通知单明确是根据（94）农行借合字第08号借款合同催收即将到期的贷款本息。飞鹰公司未能按期付清贷款本息，农行某地区分行房地产信贷部于1995年8月向本市中级人民法院提出诉讼，被告为：飞鹰发展公司和省渔用网具厂。要求被告清偿贷款本息。

中级人民法院受理后，经调查取证了解到：

1、市飞鹰发展公司名为集体，实为个人投资经营的私营企业；

2、就同一财产，省渔用网具厂已先于当年5月抵押给中国人民建设银行，并获得贷款；

3、农行某地区分行房地产信贷部经营范围限于办理房改金融业务。

农行某地区分行房地产信贷部暂无从事房改金融业务外的信贷资格，故农行某地区分行房地产信贷部与市飞鹰发展公司签订的（94）农借合字第08号借款合同无效，主合同无效，其从合同抵押担保合同亦无效，其责任在于原告，被告省渔具厂不承担担保合同责任，市飞鹰发展公司应返还原告贷款本息，利率按人民银行规定的流动资金贷款利率执行。

二、原因分析

（一）农行某地区分行房地产信贷部在贷前调查中，工作不负责，对市飞鹰发展公司的经营性质、状况没有弄清楚，导致决策失误；对担保单位的资产状况也没有认真调查，在没有得到抵押物所有权有关证件且该抵押物已抵押给他行的情况下，仍给予认可。

（二）农行某地区分行房地产信贷部超越经营范围与市飞鹰发展公司签订借款合同是超越经营范围的借款合同，致使主合同无效从合同跟着主合同无效，抵押担保失去了法律保护，增加了贷款风险。

三、风险启示

银行广发放贷款应做好贷前调查，审慎决策，对于抵押贷款，要认真调查抵押物的产权归属和是否已经抵押。银行不应该超越经营范围发放贷款，即使有利可图，也不合法，风险太大。

甲将自己的房子出租给乙，双方于07-6-5日签订书面租赁合同，后甲又将该房子出卖给丙，双方在合同中约定房子所有权自丙支付完全部房款后即转移归丙所有，7-5日丙支付完全部房款，但一直没有办理过户登记手续，8-4日甲又将该房子出卖给丁，办理完过户登记手续，丙知道后，认为该房早归自己所有，甲无权将该房卖给丁，丁也不能取得该房所有权，遂于甲、丁等发生争执，此外，丁以自己已取得房子所有权为由，要求终止甲曾与乙签订的租赁合同，遭到乙的反对，问：

1、丙可否取得房屋所有权，理由

2、丙可否以自己与甲的买卖合同成立在先对抗乙

3、若丁取得房屋所有权，则其是否有权终止甲与乙签订的租赁合同。

1、丙无法取得所有权，法律明文规定，不动产所有权变更登记后生效，丁已经取得所有权

2、不可以，丙只能追究甲的违约责任，要求其赔偿损失

3、不可以，买卖不破租赁甲购买某开发商的房屋，双方签订了房屋预售合同，约定一年后交房，甲缴纳两万元定金。后来房价上涨较快，开发商又将此房以高价卖给了乙，并办理了过户手续。问：谁能取得房屋所有权？乙能取得所有权，根据物权由于债权及物权的公示原则，既然乙办理了过户登记，就取得了

房屋所有权，甲基于合同享有债权请求权，可请求开发商承担违约责任李某在公园内捡到一个皮包，包内除失主的证件外，还有价值15万元的现金、存折、首饰等，几天后李某在报纸上看到失主王某的“寻物启事花1.5万元寻找，请依据物权法有关规定回答下列问题：

（1）当李某找到失主王某时，王某不肯支付15万元酬金，请问王某的行为是否合法？为什么？

（2）李某在还包时要求李某支付3万元酬金，协商未果，李某威胁不给线不还包，请问李某的行为是否合法？为什么？在这种情况下王某是否需向李某支付报酬？

1、不合法，悬赏已经构成要约，归还行为构成承诺，因此王某应支付酬金；

2、不合法，如果不归还，应构成刑事犯罪（侵占罪或敲诈勒索）。这种情况下，王某不应支付报酬，未尽归还拾得物的相关义务的拾得人不享有取得报酬的权利。拾得人侵占遗失物，违反应尽的义务如通知、报告、保管、交付义务，或有其他违法行为的，丧失费用补偿请求权、报酬请求权案例：

甲公司购买一辆轿车作为办公用车，给经理张某使用，并将轿车登记在张某名下。

后来，张某擅自将车卖与王某。

甲公司知道后，要求王某返还轿车。

问：1.甲公司的主张能否得到法院支持？为什么？（请详细讲明原因）2.甲公司应如何维护自己的权益？（请详细讲明原因）

1、甲公司的主张不能得到法院支持。

根据物权法规定，王某的行为符合善意取得制度，在本案中，汽车属于动产，以交付为所有权转移要件，双方达成买卖合意后，把汽车交付王某就完成了所

有权的变动，而且，不以是否支付对价为要件。且车登记在张某名下，王某在购买车辆时，完全有理由相信张某是车的合法所有者，尽到了善意的注意义务，因为王某已经是该车的合法所有者，该公司主张不能得到法院支持。

2、甲公司可以要求张某返还车款，同时要求他赔偿损失。

理由：虽车登记在张某名下，但甲公司可通过举证车款是其公司支付，只是登记在张某名下。那么张某将车擅自卖出给公司造成了损失，属于侵权之债，特别注意，在起诉时，不要起诉物权行为，只起诉债权行为。因为物权已转移给王某，再起诉物权已无意义，无法胜诉。

要谈第一个问题，得从物权法的基本理论谈起，原来我国关于物权转移的规定比较模糊，对物权行为和债权行为的区分不严格，很多地方是物权和债权不分的。新物权法将物权行为和债权行为作了严格的区分。如机动车的物权问题，现在登记只是公示效力，也就是说告诉外界你所拥有这辆车，而所有权的变动，在物权法上没有变化，还是交付为所有权转移的要件。其实你对24条做解读也能这个结论，24条说“未登记不的对抗善意第三人”也就是说登记不是物权的变动要件，而是对抗要件。

第24条的规定是为了防止这种情况的发生，A购买车并登记在自己名下，A将车卖给B，且B也支付了车款，但未办理过户手续，这时A又将车卖给C并同时办理了变更登记，这时C作为善意第三人就可以向B要求返还车辆，这里的C是善意的，因为车登记在A的名下他有理由相信A是车的合法所有者。这时B虽然有所有权但不得对抗C这个善意第三人，也就是24条所说的未经登记不得对抗善意第三人的具体含义。B只能要求A赔偿其损失，这是侵权之债，是债权行为，而不是物权行为。这是为了保证交易的安全。对比我举的例子，和你的案件，你不难发现，公司购买的车辆登记在个人名下，那买方就有理由相信车是个人的，所以买主就是善意第三人。公司就不能以自己对车辆的所有权对抗他。

从法律上可以这样说，其实只要你紧紧的把握主“保护交易安全”这一点，你就掌握了24条的精髓和立法者的意图，当然这种保护并不是无限制和无条件的。比如第三人要想善意取得就必须自己承担举证责任，要举证自己善意，举证自己已经支付了对价，举证已经占有该物等，如果他不能主张上面的一项或几项法官就会判他败诉从而承担败诉的不利后果，这就是个法律实物问题了。我听过最高人民法院民事审判一厅的一个审判员关于24条的一个讲解，他们在司法实践中对24条是这样把握的。例如：A购买了一辆车，登记在B的名下，B占有并不返还，这时A向法院起诉要求B返还，只要A有足够的证据证明车是其出钱购买，只是暂时登记在B的名下，法院是会支持A的主张的。但B要是把车卖于C并办理了登记且交付，这时法院一定会保护C的合法权益，因为他是善意第三人。所以从他的讲解也可以看出他们也是从保护交易这一点上来运用24条的。甲企业在公司章程中明确约定，其法定代表人王某对外签定合同的最高限额为150万。2007年4月1日，王某在一次商品交易会上，为了抓住稍纵即逝的商机，代表A企业与B企业签定了一份250万元的买卖合同，B企业并不知道王某违反了A企业的内部规定.按照买卖合同的约定,由A企业在2007年6月5日前向B企业提供货物，B企业收到货物后的10天内支付货款250万元。

2007年6月1日，A企业按照合同约定完成全部货物的生产，6月2日A企业有确切证据得知B企业经营状况严重恶化，可能无力支付250万元的货款。6月5日，B企业要求A企业提交货物，遭到A企业的拒绝，A企业要求B企业提供担保。B企业以自己的机器设备作为抵押，担保的价值为100万元，同时B企业请求C企业为保证人，C企业担保的价值为150万元。6月20日，A、B签定了抵押合同，双方在抵押合同中约定，如B企业不能支付到期货款，该机器设备的所有权直接归A企业所有，同时，A、B企业并未就该抵押合同办理登记。A企业与C企业签定了保证合同，双方在保证合同中约定，C企业的保证方式为连带保证，但双方未约定保证期间和保证担保的范围。

7月1日，A企业按照合同约定向B企业提交了全部货物。B企业接到货物后，对标的物的数量和质量未提出异议，但由于经营状况不佳，7月10日（支付货款的最后期限）无力支付货款。7月12日，A企业向B企业要求行使抵押权，发现该机器已经由于保管不当而灭失，B企业由此获得补偿金80万元，在A企业的要求下，B企业将80万元的补偿金金额支付给A企业。同时，A企业要求C企业承担保证责任，支付其担保的150万元，C企业表示拒绝。要求：根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：（1）A、B两个企业签定的买卖合同是否有效？为什么？（2）A企业在2003年6月5日是否可以中止履行合同？为什么？（3）机器设备未办理登记手续，是否会影响该抵押合同的效力？

（4）如B企业不能支付到期货款，该机器设备的所有权能否直接归A企业所有？（5）A企业应按何种顺序行使担保权利的顺序？

（6）A企业是否有权要求B企业支付其80万元的补偿金？为什么？1 有效 A企业与王某只是内部规定，对外部行为不影响，王某是法定代表人。2 可以。预期违约。不影响。抵押合同登记对抗第三人。不能。A只能拍卖机器，从拍卖款中取得100万。在B不能支付货款时，因为B和C承担的是连带保证责任，A可以先将B的机器拍卖再向C支付，也可以直接要求C支付，再将B的机器拍卖。可以。抵押物上代位权。黄某将一副价值6万元的名画送到某装裱店装裱，由于黄某未按期付给装裱店费用，装裱店通知黄某在30日内支付装裱费用，但黄某仍未按期支付，装裱店将该画变卖，扣除了黄某支付的费用后，将其差额退还给黄某。问：

1.装裱店变卖名画的行为是否合法？按物权法的规定，装裱店对名画有什么权利？依据是什么？

2.请解释一下这一权利的具体内容。装裱店变卖名画的行为不合法。

按物权法的规定，装裱店对名画有留置的权利。但该变卖行为应当由执行，装裱店没有直接变卖的权利。依据是《物权法》：

第二百三十条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

（民宅商用，既要符合法律、法规和管理规约，还要征得有利害关系业主同意）看到新出台的《物权法》，关先生长出了一口气，对关先生来说，终于有“法”为他撑腰了。他打算近日就去找楼下的吕先生协商，坚决维护自己的“睡觉权益”。

关先生与吕先生属于上下楼邻居，2006年，吕先生有了做买卖的打算。在未与关先生协商的情况下，吕先生将自己的民用住宅改为海鲜酒楼。

自从酒楼营业开始，关先生就很少能睡得安稳。吃饭喝酒的嘈杂声时常把关先生从睡梦中吵醒。久而久之，关先生受不了了，他找到了吕先生，希望与吕先生能异地营业。但吕先生态度很强硬，“我自己的居室，想干啥就干啥！”对此，郑先生毫无办法，他也在琢磨，吕先生用自家住宅开酒楼，自己到底能不能干涉？

2007年，吕先生终于找到了答案。新出台的《物权法》规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。对于这样的法规出现，福建三通律师事务所律师许水清表示赞同，他表示，《物权法》规定了业主大会、业主委员会等制度，承认管理规约对所有业主具有约束力。业主的合法权利由此可获得更有力的维护。同时，业主也不得滥用权利，不能任意将住宅改变为经营性用房，否则可能会违背土地用途管制原则、土地利用的规划设计，并会侵害其他业主的权益。本条一方面尊重业主改变住宅用途的权利，另一方面又维护了其他业主的利益，规定如果业主将住宅改变为经营性用房，不得违反法律、法规和管理规约的相关规定，同时要经过利害关系业主同意。

他认为，《物权法》在审议过程中把“相邻业主”改为“有利害关系的业主”，是一个合法、合情、合理的进步，不仅概念明确，操作性也更强。从现实角度出发，在住宅楼内从事商业活动，尤其是开办公司等行为会造成住宅配套资源的紧缺，如车位紧张、电梯拥堵等，还有可能影响到小区的安全和管理，从而给许多居民带来诸多生活不便。因此，对于谁来主张小区内是否可以开展某一商用项目时，有权表态的，绝不仅仅是“相邻业主”，这样的面显得太窄了，不符合实际，改成“有利害关系的业主”显然很人性化。

许水清同时表示，该条款修改后，还应该读出题中应有的另一层意思，即“有利害关系”如何认定？这绝不可能是一个主观的认识，否则，势必影响到表决的公正性。因此，应该认识到，从法律层面看，想要主张权利的业主，必须拿出有效证据，证明自己与该商用项目之间确实存在实际、客观、确定的利益关系。

对于如何认定“有利害关系”，中国人民大学法学院副教授王宗玉也有相同的疑问，他指出，《物权法》的规定留下了一个“口子”，没有就“利害关系”作出明确界定。因此，如果业主依据《物权法》“民宅商用”，在具体活动中会遭遇很多尴尬。例如，究竟什么是利害关系业主？如何征求全体业主同意？什么类型的商业用途可以进入民宅？业主权利受到侵害如何维护？ 王宗玉认为，上述问题有赖于今后出台《物权法》实施细则中得到解决。另外，在实施细则出台之前，相关执法部门在对单位进行审批时，也要考虑到具体的情况，是否会危害其他业主的权利。

小区停车费究竟该归谁？物业公司、个别业主还是全体业主？

案例一：福州市天元山庄小区现有车位只售不租，每个停车位售价约10万元。部分业主嫌价高不愿购买，把车停在小区内公共道路上，而物业公司认为业主不买车位就不能将车停在小区内。双方因此产生争议并不断升级。2007年5月28日傍晚，物业人员甚至把拒买车位的三十多位有车业主堵在家门口三个多小时。

案例二：2007年9月份以来，福州“金钻世家”小区业主也因小区公共停车位收费从每月60元提高到260元而与物业公司发生多次冲突。

案例三：2008年1月，福州世纪城小区业委会与物业公司商定：委托物业公司受全体业主的代表——业委会的委托管理小区公共停车位；小区公共停车位每月能收取1300多元停车费；除支取小部分收入作为物业公司的管理费用，其余部分收入作为小区维修基金；该项收入情况每年定时向全体业主公布，业主代表可予以监督。

另据了解，2001年福州市物价局曾专门就小区停车管理费收费标准问题发文，文件规定：地面车场汽车临时停放每辆次3元，过夜停放每辆次5元，按月停放每月每辆60元。公共停车位的收入主要用来补贴小区物业管理其他开支。上述三个案例反映了各方对小区公共停车位收费的不同认识。大多数业主认为，根据《物权法》的规定小区内的公共停车位，属于业主共有。“停车管理费”内含地租，物业只能提取管理费用，其余归全体业主。而那些有车的业主却认为，自己做为共有人把车停在小区内根本不应被收费。目前通行的做法是，物业公司以管理费名义收取小区停车费，且成本支出都在物业公司一方。

点评：

《物权法》第七十四条第三款、第八十二条分别规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有”、“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”

依据上述法律规定，小区内公共停车费实际上包括了停车位所占用土地的使用费和车辆保管费两部分。土地使用费部分应该支付给停车费所占用土地的所有者——小区全体业主；而保管费用部分应该支付给车辆保管人。小区内扣除必要管理费后的公共停车费余款属于全体业主共有，物业公司不得据为己有。有车的业主同样必须交停车费，同时，其有权与小区其他业主共同分享小区停车利益。

福州世纪城对小区公共停车位收费的处理方式，体现了物权法尊重和保护产权人利益的精神，既体现了业主的所有人地位，又体现出业主对物业公司的尊重，值得在物业管理实践中加以推广。8层合法建筑阻人采光 侵犯采光权败诉且赔钱

1996年，吴某购买了一套将近64.73平方米的商品房用于自住。1999年春，长沙某物业发展公司（下称发展公司）经批准在该商品房相邻处建成一栋8层高的楼，两楼间距仅1.9米左右，双方相邻墙均开设窗户。自从该8层楼建成后，吴某住房里能见度极低，即使大白天也要开灯。为此，吴某与发展公司发生争议。经多次协调，2000年9月25日，双方达成协议，发展公司同意吴某提出的在栋距之间搭建阳台的要求。但该协议因未经有关部门批准而无法履行。吴某随即以侵犯采光权为由，向长沙市开福区人民法院提起诉讼，要求发展公司赔偿损失。发展公司辩称，其8层建筑系经有关部门合法批准，手续齐全，故不应承担民事责任。经鉴定，该8层楼确实给吴某住房的自然采光造成影响，导致该房“如果不用人工灯源，不能正常生活”。

据此，一审法院认为，发展公司的8层楼与吴某住房间距仅为1.9米，未

考虑吴某通风、采光的需要，给吴某的生活造成不便，侵犯了吴某的合法权益，因此发展公司应补偿吴某损失。由于我国现行法律未明确规定补偿标准，法院

认为应以房屋建筑面积为标准，每平方米补偿110元，因此判决发展公司支付

给吴某补偿费7120.3元。

一审判决后，吴某认为7000元不足以弥补他的损失，向长沙市中级人民法

院提起上诉。二审法院经审理后维持了一审判决。

点评：

住宅或其他建筑物的日照和通风是舒适健康的生活所必需的生活利益。相邻建筑物的所有人或使用人所享有的通过门窗保证其室内光照以及室内空气与室外空气的流通和正常开关窗户进行室内外空气交换的权利，法律上称为相邻通风采光权。《物权法》在第八十九条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”，从而在立法上确立了相邻通风采光权。

近年来，随着城市建设速度加快，住宅建设用地供应趋紧，加之一些城市在对新建住宅楼规划审批环节中存在漏洞，导致基于“采光权”引发的纠纷日益增多。本案即属侵犯采光权的行为，发展公司在吴某住房相邻处修建的8层楼致使吴某房内即使大白天也得依靠人工光源才能保证正常采光，严重影响了吴某的生活质量。

当采光权受到侵犯时，《物权法》第三十二条规定受害人可选择和解、调

解、仲裁或诉讼方式解决。受害人依据《物权法》第三十七条的规定，“可以

请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。所以，本案中吴某要求发展

公司赔偿损失的诉请得到了法院支持。但现行法律并没有明确规定采光权受侵

害时的补偿标准，我们期待着法律尽早就该方面做出规定。

第二部分 案例

（一）甲、乙、丙共有一套房屋，甲享有40％的份额，乙享有35％的份额，丙享有25％的份额。三方约定，该房由丁承租，承租期限为五年。根据相关法律，请回答下列问题：

1、设甲主张出卖该房屋，丙赞同，但乙不同意。则下列说法不正确的是：（）A因为甲未征得全体共有人的同意，所以不能出卖该房屋 B过半数按份共有人同意，则甲有权处分该房屋 C甲、丙所占份额在半数以上，可以变卖该房屋 D甲、丙所占份额在2/3以上，所以可以出卖该房屋 答案：ABCD

2、设甲经乙、丙同意后欲转让自己的份额，乙不主张购买，丙、丁均主张购买，且所出条件相同。则下列说法正确的是？（）A应该由丙购得 B应该由丁购得

C无法判断该房屋应该由谁优先购得 D乙、丙、丁均享有优先购买权 答案：AD

（二）某甲自有房屋一间，后出租给乙并与乙签订一份为期5年的房屋租赁合同。随后丙提出要购买该房屋，甲即将该情况告诉了乙，乙未作表示。于是甲与丙协商以6万元价格将该房卖给了丙，双方签订了房屋买卖合同，丙支付全部货款。但在双方准备办理房屋过户登记手续的前一日，甲遇丁，丁愿以8万元购买该房。甲遂又与丁签订了房屋买卖合同，且立刻办理了过户登记，不久，丁向银行贷款，以该房设立抵押。现就本案例回答下列问题：

3、就房屋买卖关系而言，下列表述中正确的是：（）

A因甲已将该房屋出租给乙，若甲出售该房，应事先征得乙同意 B因甲、丁已办理房产登记，故丙无权主张对该房屋的所有权 C因甲、丙之间尚未办理房产变更登记，故甲、丙之间的合同不生效 D甲虽与丙签订了合同但在未办理变更登记情况下有权将该房屋再出售给丁 答案：BD

4、就房屋抵押关系而言，下列表述中不正确的是：（）

A丁与银行签订抵押合同时，如未约定该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，则土地使用权未抵押

B丁与银行协商可以以该房屋设定质押担保

C若丁转让该房屋，则须通知银行，否则转让行为无效 D丁与银行约定若丁到期不能清偿债务，则房屋所有权移给银行

答案ABCD

5、就本案而言，下列表述中不正确的是：（）A丁对该房屋的所有权应予以保护 B丙有权有求甲承担赔偿其损失的责任 C乙无权继续租赁该房

D若甲在与丁签订合同前就与丙就该套房屋办理了预告登记，则甲出售房屋给丁的行为无效 答案：C

（三）某甲有山羊一只，因看管不善走失，某乙发现后将山羊牵至公安机关招领。招领期满后，公安部门依法对该山羊进行拍卖，某丙购得。后该山羊被小偷偷去，丁从小偷处购得此山羊后不久又遗失，被人发现送公安机关。公安机关招领失物时，某甲、某乙、某丙、某丁均到到公安机关认领该山羊，三人发生争议，诉请法院。

问：谁有权取得该山羊?为什么? 答案：某丙有权取得该山羊。某甲、某丁无权取得。理由如下:(1)该山羊虽然

是某甲的，但经招领而未去认领，且依法被拍卖，其所有权被强制消灭;(2)某丙从拍卖场所购得此山羊，是合法取得，拥有所有权，且其所有权不因山羊被盗而消灭;(3)某丁虽为取得该山羊所有权支付了对价，但由于是从小偷处购买的，无论是善意还是恶意，均不能取得所有权。

（四）甲、乙、丙三人合伙开设一家饭店。依合同的约定，甲以自己现有的1辆旧汽车出资，乙以其私有房屋和全部自有的设备出资，丙则投资3万元，3人按均等份额对全部合伙财产共有。一年后，3人由于利润分配发生矛盾，导致散伙。在剩余财产分配中，甲、乙、丙三人均要求自己分得汽车，而对破旧的家具设备、屯积多日的4000斤煤和600斤大米则希望分给别人。其中甲主张按照合同约定汽车本来就归自己所有，而乙、丙仅对各自投入的设备和以资金购买的煤、米享有所有权，故财产分配不过是各人取回自己投入的财产。丙却坚决主张:所有的财产每个人均有份，索性将汽车拆开，将汽车零件与其他财产搭配分成3份，每人各取其一。3人无法达成一致意见，诉讼到法院。问：甲和丙的主张是否有法律依据?为什么?

答案：本案中甲的主张没有法律依据。依本案事实，甲、乙、丙三人对合伙财产为均等份额的按份共有，每个共有人均按1/3的份额对共有财产享有权利，分享利润，分担责任。在其共有财产分割时，每个共有人均有分配到1/3份额的权利，而不应由每人取回自己投入的资产。本案中丙的主张也没有法律依据。按照共同财产分割原则，对于甲、乙、丙三人的合伙财产分割不得损害物的使用价值。因此对于该汽车和家具有财产分配不能采用拆卸分割或实物分割的方法进行。

（五）某甲小学向某乙服装厂订做学生套服，共200套，每套80元，总价款16000元。双方约定服装厂按学校要求选购布料及辅料，于1998年3月1日交货，同时，甲小学收货交款。1998年3月10日，乙服装厂通知甲小学验货，甲小学对货的质量、设计等表示满意，但言明，由于资金紧张无法付款，要求先收货，后一个月付款，服装厂拒绝交货。一个月后，乙服装厂再次要求甲小学付款取服装，甲小学仍表示资金有问题。乙服装厂告之甲小学，若1998年7月10日前还不交款，服装厂将采取措施。7月25日，甲小学到乙服装厂交款取服装，但服装厂已将套装以每套80元的价格卖出。甲小学诉至法院，要求乙服装厂交付套装。

问：法院如何处理此案?

答案：本案中甲小学无权要求乙服装厂交付套装。

我国《担保法》第82条规定“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第84条第1款规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”结合本案的事实，在甲小学与乙服装厂的加工承揽合同关系中，甲小学未按期付款，在宽限期内仍未按时付款，乙服装厂就有权行使留置权，以留置财产变卖的价款优先受偿。

（六）2005年，李先生等26名业主向万海开发公司购买了城市水岸住宅小区的商品房。2006年，业主们陆续入住。在建造房屋时，门卫室、地下车库以及物业用房没有与住宅同时建造，开发公司计划在沿路建造旅游宾馆的过程中，与小区相邻的一侧建造相应车库等配套设施，提供业主使用。同时，开发公司向全体业主承诺，配套设施产权属于全体业主所有。可是，等宾馆建成后，开发公司将承诺给业主使用的车库等配套设施给旅游宾馆使用。小区业主由于没有了车库等配套设施，小区内管理也比较混乱，常常因为停车导致车辆受损。李先生等26名业主多次找到开发公司协调，开发公司总是以会想办法解决进行推脱。2006年底，李先生等26名业主联名，将开发公司告上法庭，要求提供地下车库、物业用房。

问：李先生等26名业主的诉讼请求应否得到支持？为什么？ 答案：李先生等26名业主的诉讼请求应该得到法院支持。

本案涉及的是小区车位及车库的集中归属问题。根据《物权法》有关车位、车库归属的规定，兼顾各方利益，若只顾业主利益，开发商可能不再开发车库车位；若只顾开发商利益，又不符合规划中关于公共空间的约定。因此，《物权法》规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。因此，法院应该支持李先生等26名业主的诉讼请求。

（七）2001年5月5日，被告赵某因资金周转困难向原告钱某借款15000元，借款到期后，原告多次追要，被告未能偿还，遂向法院起诉。在案件审理过程中，经法院主持调解，被告赵某表示没有现金，但是有住房一套，并出示了仅有其本人名字的房屋产权证书，表示同意以房抵款，原告亦表示接受。原、被告双方在法院主持下，自愿达成如下调解协议：被告偿还原告借款15000元，被告自愿其所有的将位于白蒲航运公司305室的住房一套作价给原告偿还此借款，剩余房款30000元，由原告返还给被告，具体作价双方当事人另行签订的房屋买卖协议。后原、被告签订的房屋买卖协议并交付了房屋。

被告的妻子姚某2001年1月1日到新加坡打工，对被告出售房屋一事一无所知。回国探亲时才发现自己的房屋被丈夫私自卖出，姚某认为房屋是在婚后共同出资购买的，应属于夫妻共同财产，遂带着结婚证、购房合同、共同出资的证据，向法院审判监督庭申请再审，认为：原审被告赵某在原审调解中将不具有独立产权共有房屋用于抵偿债务，侵犯了家庭其他成员的合法权益。因此，原审调解协议内容违法，要求法院依法予以撤销。问：原告能否取得房屋所有权？为什么？

答案：被告赵某虽无权单独出卖与其家庭成员共有的房屋，但原告钱某并不知道内情，且支付了价款，应适用善意取得制度，本案应确认房屋买卖协议有效，原告钱某可以取得房屋所有权。

（八）某甲占有一部电视机，后某乙主张对该部电视机的所有权。双方均认为自己是该电视机的所有人，争执不下，某乙诉至法院。但在法庭上，甲乙双方都没有充足的证据证明自己是电视机的所有权人。问：法院应该如何判决？为什么？

答案：法院应该根据占有制度判决，该电视机的所有权属于甲。

占有制度中的“占有”指的是控制财产的一种事实，是法律所单独保护的具体利益。依照法律规定，占有除了发生占有的权利和占有的义务之外，还产生一些特别的效力例如权利推定。在没有相反证据时，法律推定占有人对于占有物所行使的权利，就是该占有人依法享有的权利。对占有人权利的推定，仅限于对动产的占有。本案中，甲乙双方都没有充足的证据证明自己是电视机的所有权人，但甲占有该部电视机，在没有相反证据时，法律推定占有人甲是该电视机的所有权。

（九）1999年11月5日，A银行与B公司签定了一份最高额抵押担保合同，双方约定，B公司以其所有的一栋价值2000万元的楼房为该公司从A银行的连续借款作抵押担保，抵押担保的借款金额不超过2000万元，担保期间为1999年11月16日至2001年11月17日。A银行与B公司为此到登记部门办理了抵押登记。在约定的期间内，B公司分三次向A银行借款共计1500万元。2003年9月17日，A银行与C资产管理公司签定了债权转让协议，将上述借款和担保权利转让给该资产公司，并向B公司发出了债权转让通知和担保权利转让统治。

但B公司认为最高额抵押权已经消灭，拒绝在担保权利转让统治书上签字，C资产管理公司向法院起诉，要求B公司承担抵押担保责任。

问：A银行与B公司约定的最高额抵押担保是否有效？A银行向C资产管理公司转让上述借款和担保权利的行为是否有效？为什么？

答案：首先，A银行与B公司约定的最高额抵押担保有效。双方合同约定符合担保法规定的 最高额抵押担保的要件，应当有效。

其次，A银行向C资产管理公司转让上述借款和担保权利的行为有效。担保法第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”最高额抵押的主合同债权不得转让应是指决算期到来之前的该主合同债权不得转让。《担保法解释》第83条规定：“最高额抵押所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”A银行与B公司约定的担保期间为1999年11月16日至2001年11月17日，当2003年9月17日，A银行与C资产管理公司转让债权时，主债权已经到期并已经确定，这时，最高额抵押权与普通抵押权没有实质区别，也就是说，最高额抵押权已经转变为普通抵押权。所以，主债权已经到期并已经确定之后，A银行向C资产管理公司转让上述借款和担保权利的行为有效，B公司应就已经确定的主债权承担相应的普通抵押担保责任。

（十）2005年4月30日，李某将其所有的房屋卖予易某，双方签定了房产交易书，约定：房价为38500元，有关交易费用均由买方承担，办理手续同时一次交付全部房款。2005年5月3日，李某收到易某给付的房款，并将房照交给易某从该房搬出，随后易某搬入该房屋，居住至今。但双方一直未办理房产过户手续。2006年5月，李某以其得知易某一直未办理法定过户手续后多次督促，但易某一直拖着未办为理由，诉至法院，请求依法判决买卖房屋合同无效。易某则以自己已经支付房款，李某已经将房屋交付使用并已经居住1年为由，请求判决买卖合同合法有效。

问：易某与李某的房屋买卖合同是否有效？易某是否享有房屋的所有权？为什么？

答案：根据物权区分原则，过户登记行为不是房屋买卖合同生效的要件，而是物权发生效力的公示要件。合同生效要件取决于 合同法的规定，李某与易某之间的 房屋买卖合同是有效的。且已实际交付房照，易某已付给李某房款。房屋买卖合同生效后，易某应及时办理房屋过户手续，李某应当予以协助。因为过户登记是已经生效合同一方当事人应当履行的义务，过户登记仅是房屋产权转移的必要条件，并不是合同买卖有效的要件，因此，易某与李某的房屋买卖合同有效，但在对争议房屋办理过户登记之前，根据物权法第9条的规定，易某只享有对房屋的债权，不享有房屋的所有权。

物权法案例：

案例题

一、案情：甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11,000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12,000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9,000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。问题：1．乙是否取得玉石的所有权？为什么？2．戊将玉石转卖给己的行为是否有效？为什么？

回答：1：乙取得所有权，根据物权法相关规定，动产交付才会发生所有权的变动。本题中构成占有改定，为观念交付。在乙同意甲借用的要求时，交付行为完成，所有权发生变化。

2：玉石为遗失物，该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石。也可以向戊请求损害赔偿。所以，转让行为效力待定。

案例题二案情：某开发商经批准开发居民高层公寓楼，先后有四百多位客户与该开发商签订购房合同，并在依约交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下入住该公寓楼。后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金1万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼层渗透，引起马某等居民的不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合同的仲裁条款申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害，丙赔偿损失。问题：1．本案中，楼顶部分所有权归谁？为什么？

2．马某等是否有权要求开发商停止侵害，赔偿损失？为什么？

回答：1．本案中，既然马某等居民各自拥有房屋的产权，就形成了建筑物区分所有权的法律关系。依建筑物区分所有权的理论，楼层顶部应作为各区分所有权人的共用部分，由各区分所有权人共同享有所有权。对于此，即使在购房合同中双方约定楼层顶部归开发商所有，根据物权法定主义，该约定亦无效。（6分）

2．由于开发商并无相应的所有权，所以不能使用相邻关系的处理原则，而其出租行为也因所有权人的拒不承认而归于无效。故应当责令开发商停止侵害，并赔偿相应损失。（6分）

案例题三：抵押、质押、留置及风险承担

案情：冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。

冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。

冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金4千元，违约金按合同总额的10%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。

因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明： 朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。

（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？

（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？

（3）朱与蒋之间是何种法律关系？

（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？

（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？

（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立？为什么？

[答案]（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据，且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等，故该字据有效，在冯、陈之间形成合法的抵押关系。

（2）冯、朱之间的质押关系有效。因为双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。

（3）朱与蒋之间是承揽合同关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽合同关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置，在二人之间又形成了留置关系。

（4）应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记，不得对抗第三人，故朱不

能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。

（5）不可以同时适用定金条款和违约金条款。因为违约金与定金性质是不同的。定金主要起担保作用，而违约金是违反合同的责任形式，二者不能相互代替。根据《合同法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，而不能同时适用。

（6）不应支持冯支付送鸡运费。合同的履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（7）不可抗力的免责抗辩不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。

`

四、综合题1.2008年1月8日，A以甲公司不能清偿到期债务且资不抵债为由向人民法院提出破产申请。1月21日，人民法院裁定受理破产申请，指定了管理人，并发出公告，要求甲公司的所有债权人在5月21日之前申报债权。在申报债权到期日前，A申报到期债权1 000万元，其中：欠债800万元，违约利息200万元：B申报到期债权1 000万元，该债权附有乙公司提供的连带责任保证;C申请债权50万元，该债权在一年后到期：D申报债权1 200万元，该债权附有在甲公司一栋楼房上设定的抵押权。在6月1日召开的第一次债权人会议上，管理人和其他债权人认为：A的债权应当只计本金800万元，不计违约罚息200万元;B的债权不应当申报，而应当由连带保证人承担;C的债权未到期，不能确认;D的债权有抵押担保，无需申报确认。6月10日，甲公司的控股股东E向人民法院提出申请，请求对甲公司进行破产重整。人民法院审查后认为，该重整申请符合法律规定，裁定甲公司重整。随后，D要求拍卖抵押楼房以清偿自己的债权，被甲公司拒绝。重整期间，经甲公司申请，人民法院批准，甲公司在管理人监督下自行管理公司财产和营业事务。6月30日，甲公司为维持营业正常进行，以其所有的另一栋楼房设定抵押性银行借贷1 000万元。10月10日，甲公司向人民法院和债权人会议提交了重整计划草案。该草案的主要内容包括：(1)一般债权人的债权偿还60%，并且分两年支付;(2)公司股东将其拥有的50%的股份按照债权比例分配给一般债权人作为补偿;(3)抵押担保债权人的债权在两年后可以得到本金的全额支付;(4)自破产申请受理开始，所有债权停止计算利息。债权人会议对上述重整计划草案进行了分组表决。除担保债权人组外，各类债权人组合出资人族都通过了重整计划草案。甲公司在与担保债权人协商不成的情况下，申请人民法院批准了重整计划草案。2009年5月，甲公司按照重整计划规定的30%的支付比例清偿第一笔债务之后，发现公司现金严重不足，重整计划无法继续执行。经管理人申请，人民法院裁定终止重整计划的执行，宣告债务人破产。甲公司请求一般债权人返还已经支付的30%的清偿款。问题：(1)人民法院确定的债权人申报债权的期限是否合法?并说明理由。(2)在第一次债权人会议上，管理人和其他债权人对A、B、C和D申报债权的异议是否成立?并分别说明理由。

(3)甲公司能否拒绝D为清偿自己的债权而拍卖抵押楼房的要求?并说明理由。(4)在重整期间，甲公司为向银行借款而以其所有的另外一栋楼房提供担保的做法是否合法?并说明理由。

(5)人民法院在担保债权人对重整计划后，甲公司能否请求一般债权人返还已清偿的款项?并说明理由。

(6)在终止执行重整计划后，甲公司能否请求一般债权人返还已清偿的款项?并说明理由。【答案】

(1)法院确定的债权申报期限不符合规定。根据规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。本题中，债权申报期限为1月21日——5月21日，超过了最长期限3个月，所以不符合规定。

(2)对于A的异议不成立。对于管理人解除双方均未履行完毕的合同给对方造成的损失，其中的违约金(包括利息)不能申报债权。但是本题是破产申请受理前已经存在的到期债权，此时违约金(违约利息)可以申报债权。

对B的异议不成立。根据规定，债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。所以，债权人可以直接向管理人申报全部债权，也可以要求连带责任保证人清偿。题目中说“应当由连带保证人承担”不符合规定。

对C的异议不成立。根据规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。即可以申报债权。题目中说“未到期的债权不能确认”，不符合规定。对D的异议不成立。根据规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。所以，有担保债权，也要向管理人申报。(3)甲公司可以拒绝D为清偿其债权而拍卖抵押楼房的要求。根据规定，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。所以甲公司可以拒绝D的要求。

(4)重整期间，甲公司为借款而以另一楼房提供担保的做法符合规定。根据规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。所以甲公司的做法符合规定。

(5)人民法院直接批准重整计划的做法不符合规定。根据规定，未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决，但按照重整计划草案，有财产担保的债权人就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案的情况下，债务人或者管理人才可以申请人民法院批准重整计划草案。本题中，重整计划草案中约定抵押担保债权人的债权在2年后才可以得到清偿，实际上并未解决延期清偿所受损失的清偿问题，其担保权是受到了实质性损害的(不让其行使)，因此人民法院在这种情况下不能直接批准重整计划。

(6)甲公司不能要求一般债权人返还已清偿的款项。根据规定，人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。

2.甲公司为在上海证券交易所上市的公司，乙公司、丙公司为A所控制的两家非上市公司。2009年1与5日前，乙公司、丙公司分别在交易所购入甲公司已发行股份的3%，均价为每股5.1元。1月7日，乙公司再购入甲公司发行股份的2%，1月9日，乙公司编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知甲公司并公告其已购入甲公司发行股份的5%。在1月8日至9日期间，乙公司仍不断购入甲公司股份。至1月9日，乙公司直接持有甲公司的股份已达8%，均价为每股7元，而丙公司在1月7日至9日期间，卖出了其直接持有的甲公司的全部股份，获利1元。1月30日，A与甲公司的大股东B达成协议，由乙公司受让B持有的甲公司35%的股份。乙公司向中国证监会申请豁免要约收购未果后，经中国证监会许可，与3月13日公告发出收购甲公司所有股份的要约。要约收购报告书披露：该要约有效期为30天;要约价格为每股7元，该价格高于乙公司发出要约提示性公告日期30个交易日甲公司股票的每日加权平均价格的算术平均值;为鼓励股东尽快接受要约，凡在4月1日前接受要约的股东将获得每股8元的优惠收购价。从上海证券交易所公布的要约收购数据来看，至4月7日，共计有持有甲公司已发行股份50%的股东接受了要约，该股份被冻结保管。4月8日，已经接受要约的持有甲公司已发行的股份5%的C委托证券公司办理撤回预受要约手续。至要约期限届满，共计有持有甲公司已发行股份45%的股东接受了乙公司发出的收购要约。乙公司收购甲公司的股份后，甲公司的股权分布不符合上市要求，甲公司于5月20日被上海证券交易所宣布终止上市。6月3日，C要求乙公司以要约价格购买其持有的甲公司5%股份。D为乙公司董事，在1月8日以自己的账户买入甲公司股份100万股，均价为每股5.4元。后以每股8元的价格接受了乙公司的要约，扣除有关税费后获利2

54万元。

E持有甲公司股票1万股，其未接受乙公司的要约。5月21日，E向甲公司董事会提出书面请求：(1)应当将丙公司买卖甲公司股票的1亿元收益收归公司所有;(2)应当将D买卖甲公司股票获利的254万元收归公司所有。

问题：(1)2008年1月5日前，乙、丙两公司分别购入甲公司3%股票的行为，是否需要公告?并说明理由。

(2)从1月8日至1月9日，乙公司购入甲公司3%股份的行为是否合法?并说明理由。

(3)乙公司拟购甲公司35%股份时，是否需要发出全面要约收购?并说明理由。(4)乙公司发出的要约收购报告书披露的内容是否有违法之处?并说明理由。(5)C是否有权撤回预受要约?并说明理由。

(6)在甲公司终止上市后，C是否有权要求乙公司以要约价格购买其股份?并说明理由。

(7)D买卖甲公司股票的行为是否合法?并说明理由。

(8)E请求乙公司董事会收回丙公司股票买卖收益1亿元的要求是否成立?并说明理由。

(9)E请求甲公司董事会收回D股票买卖收益254万元的要求是否成立?并说明理由。

【答案】(1)乙、丙两公司分别购入甲公司3%股票的行为，应当进行公告。根据规定，投资者之间受同一主体控制的，为一致行动人。而投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。另外，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。本题中，乙、丙同受A控制，为一致行动人，其持有的甲公司已发行股份合并计算为6%，超过5%，所以此时应当履行报告、公告义务。

(2)乙公司购入3%股份的行为合法。根据规定，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，并履行报告公告义务;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。题目中是在1月5日达到5%，则“事实发生之日起3日”就是1月5日、1月6日、1月7日，则在这3日内不得再行买卖;而本问是针对“1月8日至1月9日”间的购买股票行为，此时已经超过3日，是合法的。(3)乙公司应当发出全面要约收购。根据规定，收购人通过协议收购拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约;但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。另外，收购人向中国证监会提出申请但未取得豁免，应当发出全面要约。所以本题中，乙公司向证监会申请豁免未果，应当发出全面要约。(4)第一，要约价格符合规定。根据规定，收购人进行要约收购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。

第二，“优惠收购价”的行为不符合规定。根据规定，收购要约提出的各项收购条件，适用于被收购公司的所有股东。所以对于个别股东进行优惠的行为不符合规定。

(5)C有权撤回预受要约。根据规定，在要约收购期限届满3个交易日前，预受股东可以委托证券公司办理撤回预受要约的手续，证券登记结算机构根据预受要约股东的撤回申请解除对预受要约股票的临时保管。在要约收购期限届满前3个交易日内，预受股东不得撤回其对要约的接受。本题中，收购期限届满是4月13日(3月13日+30天)，C在4月8日要求撤回的行为，符合法律规定。(6)C有权要求乙公司以要约价格购买其股份。根据规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件，该上市公司的股票由证券交易所依法终止上市交易。在收购行为完成前，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权在收购报告书规定的合理期限内向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。所以C的要求符合规定。

(7)D买卖甲公司股票的行为不符合规定。根据规定，持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，为内幕信息的知情人员。证券交易内幕信息的知情人在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券。本题中，乙公司在1月7日已经持有甲公司股份5%，为“持有公司5%以上股份的股东”，而D是乙公司的董事，所以D是内幕信息知情人，D在内幕信息公开前(乙公司1月9日方进行公告，而D的行为发生在1月8日)购买甲公司股票，是内幕交易，不符合规定。

(8)E请求收回丙公司股票买卖收益的要求不成立。根据规定，违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。所以本题丙公司在禁售期内买卖股票，不符合规定，但是应处以罚款，而不是收归公司所有。

(9)E请求收回D公司股票买卖收益的要求不成立。根据规定，证券交易内幕信息的知情人，在内幕信息公开前买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。所以这里不是收归公司所有。

注意：本题题目编写错误，第一问的问题应该是“2009年1月5日前”，第九问应该是“E请求乙公司董事会”。

3.甲研究所与乙公司订立的买卖合同约定：乙公司向甲研究所购买一台具有特定性能的石墨卷材生产设备，总价款300万元;乙公司应于合同签订之日起3日内向甲研究所支付100万元预付款;甲研究所应于2008年11月1日之前交付设备(乙公司自行提货);乙公司验收设备合格后在11月10日之前付清余款200万元。为了担保乙公司履行付款义务，丙公司在买卖合同的最后一页承诺：“本公司同意为乙公司承担保证责任。”并签字盖章。乙公司依约向甲研究所支付了100万元预付款。

甲研究所按时生产出了符合约定质量标准的设备，并于2008年10月30日通知乙公司提货。乙公司未按时提货，却于11月12日通知甲研究所：由于本公司产品结构调整，已不需要该设备，特提出解约买卖合同。甲研究所与乙公司协商未果后，遂向人民法院提起诉讼。

问题：(1)甲研究所是否可以将买卖合同约定交付的设备提存?并说明理由。(2)甲研究所是否有权要求乙公司付清全部余款并赔偿损失?并说明理由。(3)如果甲研究所同意解除合同，是否可以不再向乙公司交付约定的设备?是否可以不向乙公司返还100万元预付款?分别说明理由。(4)因丙公司的承诺而发生的保证关系的当事人是谁?(5)甲研究所是否可以直接要求丙公司承担保证责任?并说明理由。

【答案】(1)甲研究所可以将设备提存。根据规定，债权人无正当理由拒绝受领，债务人可以将标的物提存。本题中，乙公司没有正当理由而拒绝接受设备，则债务人就可以将设备提存。

(2)甲研究所有权要求乙公司付清全部余款并赔偿损失。根据规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，甲研究所有权要求乙公司付清全部余额并赔偿损失。

(3)如果甲研究所同意解除合同，可以不再向乙公司交付设备。根据规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。所以尚未交付的设备就不用再交付。如果甲研究所同意解除合同，应当向乙公司返还100万预付款。根据规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而且预付款不是定金，没有担保的性质。所以，此时甲应当返还乙公司100万预付款。

(4)保证关系的当事人是甲研究所与丙公司。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。所以，保证合同的当事人是保证人丙公司与债权人甲研究所。

(5)甲研究所可以直接要求丙公司承担保证责任。根据规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本题中，由于未约定保证方式，保证人丙公司应承担连带保证责任;所以甲研究所可以直接要求丙公司承担保证责任。

4.甲公司向乙公司购买水泵一台，为支付货款，签发了一张以自己为出票人、以乙公司为收款人、以M银行为承兑人、票面金额为30万元、到期日为2008年8月3日的银行承兑汇票，并交付给乙公司。甲公司和M银行均在该汇票上进行了签章。乙公司的财务人员A利用工作之便，将上述汇票扫描，利用其他途径获得M银行的空白银行承兑汇票进行技术处理，“克隆”了一张与原始汇票几乎完全一样的汇票，然后将“克隆汇票”留在乙公司，将原始汇票偷出。A以乙公司的名义，向丙公司购买了一批黄金制品，归自己所有，并将原始汇票背书转让给丙公司，在背书人签章处加盖了伪造乙公司公章，签署了虚构的B的姓名。

乙公司为向丁公司购买钢材，将“克隆汇票”背书转让给了丁公司。在上述汇票付款到期日，丙公司和丁公司分别持有原始汇票和“克隆汇票”向M银行请求付款。M银行以丙公司所持有汇票的背书人的签章系伪造为由拒绝付款，以丁公司持汇票系伪造为由而拒绝付款。

问题：(1)A在原始汇票上伪造乙公司的签章是否导致该汇票无效?并说明理由。(2)M银行是否可以拒绝丙公司的付款请求?并说明理由。

(3)如果M银行拒绝丙公司的付款请求，丙公司是否可以向甲公司追索?并说明理由。

(4)如果M银行拒绝丙公司的付款请求，丙公司是否有权向A追索?并说明理由。(5)M银行是否可以拒绝丁公司的付款请求?并说明理由。

(6)如果M银行拒绝丁公司的付款请求，丁公司是否有权向乙公司追索?并说明理由。

【答案】(1)A在原始凭证上伪造乙公司的签章不会导致该汇票无效。根据规定，票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。可以看出，伪造签章不会直接导致汇票无效，本题中，A在原始汇票上伪造乙公司的签章后背书给丙公司，而甲公司、M银行的签章均为真实的，该汇票仍为有效。

(2)M银行不能拒绝丙公司的付款请求。根据规定，票据上有伪造签章的，在票据上真正签章的当事人，仍应对被伪造的票据的债权人承担票据责任，票据债权人在提示承兑、提示付款或者行使追索权时，在票据上真正签章人不能以伪造为由进行抗辩。另外，凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款，不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响。本题中，M银行属于在汇票上真正签章的当事人，在持票人丙公司提示付款时，真正签章人M银行不能以伪造为由进行抗辩，另外，丙公司是支付了合理对价且为善意的持票人，享有票据权利。

(3)丙公司可以向甲公司追索。根据规定，票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。在票据上真正签章的当事人，仍应对被伪造的票据的债权人承担票据责任，票据债权人在提示承兑、提示付款或者行使追索权时，在票据上真正签章人不能以伪造为由进行抗辩。本题中，甲公司属于在汇票上真正签章的当事人，在丙公司行使追索权时，真正签章人甲公司不能以伪造为由进行抗辩。

(4)丙公司无权向A追索。根据规定，由于伪造人没有以自己的名义签章，因此不承担票据责任。但是，如果伪造人的行为给他人造成损失的，必须承担民事责任;构成犯罪的，还应承担刑事责任。在本题中，A属于伪造人，A在票据上没有以自己的名义签章，因此，A不承担票据责任。

(5)M银行可以拒绝丁公司的付款请求。根据规定，丁公司持有的汇票属于汇票本身的伪造，该汇票属于无效票据，丁公司不享有票据权利，本题中，丁公司取得的汇票为“克隆汇票”，其上所有的签章均不是当事人以真实意思所签，该汇票本身无效，M银行是可以拒绝付款的。

(6)丁公司无权向乙公司追索。由于该汇票本身无效，因此乙公司实际并没有在该“克隆汇票”上签章，因此不承担票据责任，但丁公司可以基于双方的买卖合同要求乙公司承担违约责任，赔偿丁公司的损失。物权

［案情］

张先生通过房屋中介公司的介绍和代理，与魏先生就其在北京市海淀区永泰园某地下室的使用权签订了《房屋使用权转让协议书》。合同约定，房屋使用权转让费为22万元，房屋中介公司收取买卖服务佣金6600元，并负责陪同双方到房管所办理过户手续，且全程见证双方的交易过程。

合同签订后，张先生按约定支付了转让费及买卖服务佣金，但房屋中介公司与魏先生却迟迟不予办理过户手续。后经了解，魏先生根本没有该地下室的所有权，因此也就办不了过户手续。张先生认为魏先生与房屋中介公司是一种严重的欺诈行为，诉至法院要求撤销转让协议，魏先生与房屋中介公司连带返还其已付的购房款和买卖服务佣金。

［思考题］

张先生与魏先生是否可以订立房屋的买卖合同？ 张先生与魏先生为什么不能同时拥有该房屋的所有权？ ［解析］

根据合同法第五十四条：因重大误解订立的合同，或者在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

本案中，魏先生明知其出售的房屋未取得相应的房屋使用权证书，还以办理房屋使用权过户作为合同基本条款，致使张先生在违背真实意思的情况下签订了合同并给付了购房款，魏先生的行为构成了合同欺诈。房屋中介公司作为专业的中介机构，应当知道魏先生不具有房屋所有权，亦应当告知张先生该房屋无法完成过户的交易风险。房屋中介公司对前述两项基本义务应为而不为，存在重大过错，故应当连带承担返还购房款的责任，同时亦应返还佣金。

［案例］

2008年底，小邹与该市某房地产开发公司签订一份商品房买卖合同，以24.46万元购买一处商品房。房地产开发公司将房屋的钥匙直接交给小邹，但未办理房产登记手续。后小邹将此房出租给一家投资公司，定期收取出租金。

2010年8月，小邹发现自己的房子居然没有登记在自己名下，原来房地产开发公司竟“一女二嫁”，又将该房屋私下转卖给第三人，并已在房产局办好该房屋的所有权登记手续。经多次沟通无果，小邹遂诉至法院。

［审判］

花山区法院审理后认为，原、被告间签订的房屋买卖合同合法有效。在原告付清房款的前提下，被告实际未交付房屋，应承担违约责任。现被告将房屋转卖于第三人，导致双方签订的原合同目的不能实现，原告作为房屋买受人，可以要求解除合同、返还房款，并可以要求被告承担不超过已付房款一倍的赔偿。

遂依法判决解除双方原房屋买卖合同，同时判决被告返还原告购房款24.46万元，并依约赔偿24.46万元。［思考］

请结合物权效力理论进行分析：

小邹依法是否能够取得房产的物权？不能，根据我国相关法律规定，房屋所有权的设立变更转让必须办理登记手续，本案中小邹虽已经订立了合同，但未办理登记，故不能取得房屋所有权；房屋已经登记到第三人名下，因此房屋所有权归第三人所有

小邹依法行使的是何种性质的请求权？物上请求权还是债上请求权？ ［丈夫协议转让妻子案］

吴强和小他10岁的张丽(化名)结婚，并生有两个小孩。2009年3月，张丽外出打工，跟先前已在当地打工的同村人李雷(化名)住在一起，并断绝了和吴强的联系。

大约半年过去，吴强终于打听到张丽跟李雷在一起，并同居了。他找到李雷家扯皮，称李雷拐走了自己的老婆。因为是同村人，为了能解决此事，去年10月，李雷、李雷父亲以及吴强坐到一起协商。

最后，李雷与吴强签订了《关于吴强之妻与李雷结为夫妻的协议》，主要内容有：张丽离开吴强，跟李雷结为夫妻；李雷支付4万元给吴强，作为吴强与张丽的两个孩子的抚养费，孩子由吴强抚养；张丽要跟吴强办理离婚手续，再跟李雷办结婚手续；现金兑付后，双方永不纠缠。协议签订后，李雷分3次给了吴强4万元。不久我就发现上当了。”事后，李雷说，钱给完后不久，张丽就回家跟吴强过日子去了，更没有跟吴强办理离婚手续。人财两空的李雷多次找吴强还钱，未果。今年上半年，他将吴强和张丽两人告上法庭，要求退回自己的4万元，并赔偿自己经济损失5000元。［思考题］

请问法院是否承认该协议的效力？法院依法应该如何判决？ ［解析］

法院审理认为，吴强和李雷未征得张丽同意，私自签的“转让协议”，违反了婚姻法和社会公序良俗，也损害了张丽婚姻自由的权利，属无效协议。此外，法院还认为，张丽已回到吴强身边，所谓的孩子抚养费4万元也该还给李雷。不过李雷明知张丽有家室，还跟其同居，又签转让协议，损害了吴强和张丽的权利，也应当适当赔偿。最后，法院判决吴强退还3.7万元给李雷。

［儿向母借款案 ］

2000年10月，史某为支付一套商品房首付款向其母亲借款12万元。2004年，史某为提前归还上述房屋的贷款又向其母亲借款13万元。2007年9月，史某为支付另一套商品房首付款又向其母亲借款15万元。今年1月，史某向其母亲出具字据，确认40万元借款保证偿还。

由于购房后史某将产权人变更为与其妻共有，史某母亲便向法院提起诉讼，要求儿子偿还欠款。

审理中，史某母亲认为，因今年1月之前的借条遗失，自己让儿子重新出具一张总额为40万元的借条，可儿子至今未归还借款，故要求其归还。史某则认为，母亲诉称借款及用途属实，2007年9月购买东新路房屋时，房产权利人登记为自己一人，2008年9月自己结婚，并于同年10月将一处房产权利人变更为自己和妻子二人，现同意母亲的诉讼请求。

法院认为，原告为证明被告向其借款40万元的事实提供了被告出具的字据为证，被告对此予以确认。被告出具的借条上未明确还款日期，故被告可以随时返还，原告也可以催告借款人在合理期限内返还。

［思考题］

试分析本案中依法存在哪些物权？客体分别是什么？作为物权的客体应当具备哪些条件？物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益 ［案例分析］

2010年3月，王先生得知自己商店隔壁的店面正在出售，他便想买下来扩大自己的店面，但是王先生想尽一切办法筹集资金，却还有20万元的缺口。因商业贷款利率较高，于是找到好友印先生，希望能借用他的公积金贷款。两人随后制作一份房屋买卖合同，将王先生现在居住的一套房屋出售给印先生，以此印先生用公积金贷款20万元给王先生，房屋产权暂时归印先生，等到王先生3年内还清贷款再将房子拿回。

另外，王先生还额外给印先生3万元作为答谢。随后，两人委托中介办理相关签订房地产买卖合同、办理贷款、过户等手续。王先生顺利拿到了用印先生名义贷出的20万元，房子过户到了印先生名下。

之后，王先生每月按时向印先生还款的账户里打钱，但是突然有一天，王先生收到法院寄来的传票，一位陌生人称已经取得了王先生过户给印先生的房屋产权，要求王先生一家三口搬出房屋，印先生也作为被告被起诉。王先生赶紧联系印先生，此时他才知道，印先生因为炒股赔钱借了高利贷，为了还钱，只能将房屋卖给别人。

法院认为，印先生将房屋卖给他人时，房产证上登记的权利人是印先生本人。登记是具有公信力的，原告根据该登记有理由相信印先生就是该房屋的实际所有人。所以，印先生和原告签订的房地产买卖合同合法有效，并且原告已经将全部房款付清，现已合法取得房屋的产权，他要求王先生一家搬离房屋的诉请，法院予以支持。

［思考题］

试分析：印先生是否已经从王先生那里取得了房屋的产权？法院依法是否应该支持原告的诉讼请求？ ［简析］

1、印先生已经从王先生那里取得了房屋的产权。

2、法院依法应该支持原告的诉讼请求。夫妻一方卖房案

2009年11月2日，在某房屋中介的促成下，潘某与张某签订了房屋买卖合同，约定以44万元购买张某在成都某郊区的一套房产，并约定了付款方式和办理过户手续的时间。合同签订当日，潘某即向张某支付了定金1万元。之后，张某以其卖房未经房屋另一共有人即丈夫王某同意为由，拒绝继续履行合同。

双方发生纠纷，潘某将张某、王某夫妻告上法庭，诉请法院判令二被告继续履行合同，协助办理房屋过户手续并交付房屋，并赔偿自己的各项损失2.6万元。

法院审理查明，被告夫妻系争议房屋的共同所有人。出售房屋是王某到中介公司进行的登记，在合同签订之日的前一天，王某曾与中介通话三次，中介也证实王某对张某签订合同是知情的。

一审法院认为，根据现有证据，能够认定张某签订合同是经与其夫王某协商一致后决定的，王某实质性参与售房并同意张某购房，该购房合同合法有效。同时，潘某未提供证据证明实际损失的存在。故依法判决被告王某、张某应当继续履行合同，协助潘某办理房屋过户手续并交付房屋，驳回潘某的其他诉讼请求。

法院一审宣判后，张某、王某不服，提起上诉。

成都中院认为，潘某在房屋买卖行为中的审查义务已经尽到，从诚实信用和维护市场正常交易的角度，潘某要求张某、王某继续履行合同的诉讼请求应予支持。

法院遂依法作出前述判决：认定购房者在房屋购买中尽到审查义务，且未参与签订合同的房屋共有人实质性参与售房，依法驳回出卖方的上诉，维持原判：售房者王某、张某应当继续履行合同，协助购房者潘某办理房屋过户手续并交付房屋。

[所有权取得的方式] 王、潘两家同住李村。王家有子王达，潘家有女潘美，两人正在恋爱。两家为子女结婚住房问题议定由潘家出钱，王家出工，在王家已有的3间平房上面加盖上房3间作新人成亲之用。双方对上房3间的权属未作约定。上房3间

盖成后，王达和潘美因性情不合解除恋爱关系。为此，王、潘两家反目成仇，并对房屋权属发生争议。

根据民法原理，上房3间的所有权应属谁？

A．王家因附合而取得所有权，但应返还潘家所出之钱

B．王家因加工而取得所有权，但应返还潘家所出之钱

C．潘家因出钱而取得所有权，但应给王家适当补偿

D．王家和潘家因合作建房而成为房屋的共有人

答案：A 防盗门外开堵邻居侵犯相邻权

原告何女士诉称，她与邵先生是邻居，两户房门紧邻，成90度角。今年5月，邵先生对房屋进行装修，拆除原有老式防盗门和内木门，安装成外开全封闭防盗门，且私自将门外挪7厘米左右。她及其家人在进出家门时，邵先生如果开门，就会撞到正在出门的人身上，造成身体伤害。

与邵先生多次沟通未果后，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令邵先生重新设计房门，将房门改为内开式，停止对何女士正常生活出行造成的侵害，赔偿由于本案给原告造成的误工费、交通费等损失。

法院审理后认为，何女士和邵先生作为不动产相邻权人，在使用相邻不动产时应当承担相应的注意义务。邵先生将他家的房门改为外开式封闭防盗门，在两间房屋的房门成90度夹角的情况下，确实会对何女士出行造成妨碍，也存在导致何女士人身损害的危险。

上述妨碍及危险并不能通过邵先生开门时的注意而得到有效的排除或完全避免，故邵先生应当采取将其房门改为内开式的方式以排除上述对相邻不动产权利人造成的妨碍及危险。

双方房门客观上存在相距过近的问题，因此相邻各方更应加强注意义务，不能因国家法律法规未禁止房门外开而得以免除。

据此，北京市海淀区人民法院审结了此案，一审判决被告邵先生将他家的房门改装为向内开启方式。第二章 物权的变动（案例研讨）



试就下列二例说明当事人间之物权变动关系：

案例1

1.甲在某山坡向阳处建一小屋。甲死亡，由乙继承，办理该继承登记后，出售与丙，并移转其所有权。丙以该屋设定抵押权于丁。案例1解析 

甲在某山坡向阳处建别墅，系依事实行为原始取得不动产所有权。甲死亡

后由乙继承，乙系依法律规定概括取得该物所有权及其他财产。依出售该物与丙（债权行为），并办理登记移转其所有权，丙系依法律行为（物权行为）继受取得该物所有权。丙与丁约定将该屋设定抵押权与丁，系属债权行为；丁因抵押权之设定（物权行为），而创设取得抵押权。案例2

2.甲上山捕获白猴，出售与乙，依让与合意交付之。乙将该猴设定质权与丙。丙外出，托丁看管，丁擅将该猴作为己有售与善意之戊，依让与合意交付之。案例2解析 

甲上山捕获白猴，系依事实行为（法律规定）先占取得该猴所有权。甲出

售该猴与乙（债权行为），并依让与合意交付该猴，乙依法律行为（物权行为、物权契约）继受取得该猴所有权。乙将该猴设定质权于丙，丙系继受创设取得质权。丙的受雇人丁擅将该猴作为己有出售与戊，系出卖他人之物，买卖契约系属有效，但丁让与该猴所有权，乃无权处分，戊系善意，依法律规定原始取得该猴所有权，乙的所有权和丙的质权均归消灭。案例3  甲将A、B、C 三书出卖于乙，依让与合意交付。查A 书系甲所有，B 书系丙借甲阅读，C书系丁遗失为甲拾得，试问： 1.甲与乙间的买卖契约是否有效？ 2.乙是否取得A、B、C 三书所有权。.设甲系禁治产人时（或受乙诈欺），其法律效果如何？ 4.试就此例分析检讨物权行为独立性和无因性的理论。案例3解析  甲出售A、B、C 三书于乙的例题，可以显现债权行为和物权行为分离原则（物权行为独立性）的优点，有助于明确地规范每一个标的物之物权变动。甲占有A、B、C 三书，其中A 书为甲所有，B 书为丙寄放甲处，C 书为丁所有被甲拾得。甲将A、B、C 三书出售于善意的乙时，其买卖契约有效。乙依物权行为取得甲有权处分的A 书。甲对B 书系无权处分，其物权行为效力未定, 乙因善意受让而取得其所有权。关于C 书，甲系无权处分，因系遗失物，丁在2 年内得向乙请求其物。在上举之例，设乙系恶意时，甲与乙间的买卖契约仍为有效，其关于B 书、C 书的物权行为效力未定，乙不能善意取得B、C 二书所有权。甲自丙、丁取得B、C 二书所有权时，甲与乙间就该B、C 二书的处分（物权行为）自始有效。基于物权行为无因性理论，甲与乙间的买卖契约纵属无效（如甲为限制行为能力人），或被撤销（如甲意思表示错误），其物权行为的效力不因此而受影响。但物权行为亦具有同一瑕疵时，如甲为无行为能力，或甲物权行为上的意思表示受乙胁迫时，其物权行为本身无效，或得撤销。案例4  甲出售A 房与乙，其后见房价高涨，为避免乙的强制执行，与丙通谋虚伪作成买卖，并办理所有权移转登记。丙死亡，丁继承，办理继承登记后，将该房设定抵押权与戊。丁、戊均不知甲丙间的通谋虚伪意思表示。试说明当事人间之法律关系。案例4解析  甲售A 房给乙，买卖契约有效成立，乙得向甲请求交付该房，并移转其所有权。甲为避免乙对该房的强制执行，与丙通谋虚伪为该房的买卖，并办理登记，移转其所有权，甲与丙作成的两个法律行为〔 买卖契约及物权行为），均属无效，丙不能取得该房所有权。

丙死亡，由其子丁继承，就该房办理继承登记。如前所述．丙与甲通谋虚伪为A 房的买卖及移转其所有权，其法律行为无效，丙不能取得该房所有权。在此情形，丁得否主张其为善意第三人？关于此点，应采否定说，通谋虚伪意思表示之无效，不得对抗善意第三人，所谓第三人不包括继承人在内。其次，丁可否主张因信赖房屋登记而取得A 房所有权？关于此点，所谓登记，系为保护因信赖登记取得房屋权利新登记之第三人而设，因此所谓第三人不包括继承人在内。因善意取得制度旨在维护交易安全，不适用于依法律规定而生的物权变动。丁未因继承而取得A 房所有权，而将A 房设定抵押于戊，所谓通谋虚伪意忍表示，不得以其无效对抗善意第三人，对戊应有适用余地。此外，戊亦因信赖登记，应受登记绝对效力的保护，而善意取得抵押权。



（二）当事人间得主张的权利

综据上述，A 房所有权虽经办理继承登记，丁仍不能取得其所有权，该房仍属甲所有。戊则因信赖房屋登记而取得抵押权。甲有权对丁主张所有权妨害除去请求权，请求涂销所有权登记，但戊所取得的抵押权不因此而受影响。甲怠于行使其权利时，乙可代位行使之。此外，乙亦可依侵权行为规定请求丁涂销登记，于该房回复登记于甲之名义时，乙得对该房为强制执行。案例5

 甲继承其父遗留的A 小提琴，即出卖与乙，约定于3 月3 日交琴。甲于月3 日向乙表示愿意让与该琴所有权，但欲借用3 日，乙同意之，并即开具支票支付。甲复于3 月4 日将该琴出售与丙，并即依让与合意交付之。甲于3 月5 日复将该琴出卖于丁，对丁虚称该琴借丙使用，愿将其对丙之返还请求权让与于丁，以代交付，移转该琴所有权。试说明当事人间的法律关系。案例5解析 

甲继承其父遗留的小提琴，系依法律规定而取得其所有权。甲出售该琴与

乙，于3 月3 日向乙表示愿意让与该琴所有权，但因参加比赛欲借用3 日，乙同意之。甲与乙就琴所有权之移转作成让与合意，至其交付，系采占有改定的方式，即甲与乙间订立使用借贷契约，使乙因此取得间接占有，以代交付。乙依《物权法》第27条规定取得该琴所有权。甲于3 月4日将该琴出售于丙，系出卖他人（乙）之物，买卖契约仍属有效成立。甲无移转该琴所有权之权利，而让与该琴所有权于丙（无权处分），丙善意（由法律推定）受让该琴之占有，仍能取得其所有权。



甲于3 月5 日复将该琴出售与丁，亦系出卖他人（丙）之物，买卖契约

仍属有效。甲无移转该琴所有权之权利，丁得否取得其所有权，端视是否善意受让该琴之占有而定。“民法”第501 条及第94 名条规定受让动产之占有，固包括返还请求权之让与在内，甲于3 月4 日将该琴出售与丙，并依让与合意交付之，由丙善意取得所有权，甲对丙并无任何债权或物权之请求权可供让与，丁无从受让其占有，纵属善意，亦不能取得该琴所有权。



（二）当事人间得主张的权利

综据上述，就物权变动言，甲因继承取得小提琴所有权，乙基于买卖契约依占有改定自甲受让该琴所有权，甲出售该琴与丙，对该琴为无权处分，并为交付，由丙善意取得所有权，致乙之所有权消灭。甲复出售该琴与丁，对该琴为无权处分，因甲对丙无返还请求权，丁未受让该琴占有，无从依《物权法》第106 条规定取得其所有权。就债权关系，乙得对甲主张不当得利返还请求权及侵权行为损害赔偿请求权。丁得对甲主张给付不能之债务不履行损害赔偿。

物权优先于债权 【案情介绍】

甲有祖传珍贵玉器一件，乙、丙均欲购买之。甲先与乙达成协议，以5万元价格出售之，双方约定，次日交货付款。丙知晓后，当晚即携款至甲处，欲以6万元价格购买之。甲欣然应允，并即交货付款。乙因要求甲交付玉器不得而与甲发生纠纷。【问题】

1．本案中，玉器的所有权应归谁？为什么?

2．本案应如何处理？为什么？ 【评注】

1．本问涉及一物两卖问题。依《合同法》第133条规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，买卖合同中标的物的所有权自标的物交付时起转移。即所有权的转移规则是：

(1)法律有规定的，依照法律规定。这主要是针对不动产和特殊动产所有权的转移。

(2)当事人有约定的，依照当事人的约定。这主要是针对一般动产而言的。

(3)法律没有规定，当事人也没有约定的，所有权转移自交付时转移。

本案中，存在两个买卖合同，即一物两卖。甲与乙之间的买卖合同和甲与丙之间的买卖合同。对于甲与乙之间的买卖合同，虽然甲负有将货物交付于乙之义务，乙负有向甲支付货款义务，但因甲已将货物交付于丙，存在履行不能，甲与乙之间只存在合同债权。甲与丙之间的买卖合同，因甲已将该玉器卖给丙并将玉器交付丙，甲丙之间未约定玉器所有权保留，故丙自交付时起取得了对该玉器的所有权。虽然甲与乙之间的合同在先，甲与丙之间的合同在后，但乙对该玉器仅为债权，丙对该玉器拥有所有权，根据物权优于债权的原则，应优先保护丙对该玉器的所有权。

2．依《合同法》第8条、第107条规定，依法成立的合同，受法律保护。当事人不履行合同约定，或者履行合同不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，甲一物两卖，甲分别与乙和丙签订了买卖合同，该两个合同的效力如何，依据合同法原理，应认定该两个合同均为有效合同，因为，合同的有效要件取决于下列因素：(1)行为人具有 缔约能力；(2)意思表示真实；(3)合同内容合法。本案中，甲、乙、丙均具有缔约能力，甲与乙所签订的合同，甲与丙所签订的合同均为真实意思的表示，甲所处分的玉器为自己的合法所有的财产，且不为法律禁止的流通物或限制流通物，故甲、乙之间合同合法有效，甲、丙之间的合同亦合法有效。乙、丙对甲均享有合同请求权，丙的请求权因标的物玉器的交付而得以实现，乙的请求权因甲无法交付合同标的物玉器而不能 实现，故甲对乙构成违约行为，应承担违约责任。同时，丙依据合同取得了该玉器的所有权，其所有权的取得是合法有效的，丙为该玉器的合法所有人，故乙不享有对丙的占有返还请求权。

不动产登记的公信效力 【案情介绍】

1998年，吴某向银行贷款20万元，银行提出以房产作为抵押担保，吴某即交出房产证，房产证记载吴某为产权人。银行与吴某签订了借款合同和抵押合同，并办理了抵押登记。借款期满，吴某因无力还款，银行正准备拍卖该房产时，突然接到一纸诉状，吴某之弟在诉状中提出，抵押房屋系其父母购置，应归他们兄弟二人共有，现在吴某私自抵押，请求法院判决该抵押关系无效。经查，该房屋为吴某兄弟年幼时其父母为其兄弟二人所购置，但只以吴某姓名登记，其间并无其他记载。【问题】

共有房屋的公示与实际权利归属不一致时，其外部效力如何？为什么？ 【评注】

本案所涉及的核心问题是共有房屋的公示与实际权利不一致时是否具有外部效力的问题，即银行可否依据不动产登记而与他人实施民事法律行为来对抗权利人的抗辩，即本案涉及的是不动产登记的公信原则问题。

所说公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在暇疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信制度是交易的一项重要规则，其设立有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。公信是与公示紧密相联系的，只有通过法律规定的公示方式所产生的物权变动才具有公信力。公信原则使交易当事人不必因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决，特别是交易当事人不必要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态，从而迅速地达成交易。公信原则使交易当事人形成了一种对交易合法性、对受让标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而使交易当事人产生安全感，达到交易之目的。

本案中，公信原则体现为对交易双方权利正确性的推定，在一般情况下，登记权利人与实际权利人是一致的，但在某些情况下，由于登记发生错误，也可能发生不一致的情况。本案中，吴某作为惟一的产权人是与其父母的初衷相悖的，因为，吴某的父母是为兄弟二人购置房产的，但是，由于房产证上记载的权利人为吴某，便应推定吴某为登记所记载的权利人，吴某便是法律上的真

正权利人。事后，吴某之弟也未通过正当程序进行权利变更，因此，银行只能相信该登记而不能相信其他证明。同时，银行也不知道该登记存在错误，因此，银行由于相信登记所记载的内容，与登记记载权利人吴某发生交易，即使登记记载权利人与实际权利人不一致，也仍然应当保护善意当事人银行的利益。此外，银行与吴某所签订的抵押合同既符合实质要件，也符合形式要求，故银行可依法行使抵押权。

对于本案的吴某之弟而言，其权利受到侵害也是不争的事实，但其应有权利不能对抗因公信原则而受法律保护的银行的抵押权。其权利救济方式只能向其兄主张损害赔偿。物权法定 【案情介绍】

张某为个体工商户，因生意需要向朋友刘某、赵某分别借款5万元和10万元。刘某碍于情面答应张某的请求，但要求张某进行担保。张某对上述两笔借款分别以劳力士手表一块和住房一套设定担保。但对于5万元借款合同，张某以此期间手表自己需要使用为由请求刘某允许自己不交付手表。若该笔欠款不还，愿将手表作为质押物清偿债务。对于10万元借款合同，张某以其房产证暂不由自己保管为由请求赵某不进行抵押权登记，并保证若欠款不还，赵某仍享有优于他人受偿的权利。刘某碍于情面，勉强应允。赵某因不知抵押权不登记不生效力，故同意了张某的请求。现张某两笔借款均超过清偿期不能归还，刘某和赵某依约行使质权和抵押权，均遭拒绝。刘某、赵某提起诉讼。【问题】

抵押权、质权是否有效？为什么？ 【评注】

本案涉及物权法定问题。物权法定原则是物权法的基本原则，其表现为：

(1)当事人非依物权法或其他法律规定不能创设物权。物权必须由法律设定。所说法律是指全国人大及其常务委员会制定的物权法和其他有关法律，不应包括行政性法规、地方性法规。物权不得由当事人随意创设，当事人在协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定物权不相符合的物权。

(2)物权的内容和效力由法律规定，而不能由当事人通过协议加以规定。非依物权法和其他法律规定物权内容，而是通过当事人设定的权利内容不具有物权的效力，只能作为债权发生效力。

(3)物权的公示方法由法律规定，不得由当事人随意确定。一般而言，不动产物权的公示方法为登记，非依登记不发生物权的变动效力；动产物权的公示方法为交付，除非有相反约定，交付即发生动产权利变动效力。

依我国《担保法》的规定，动产质押的生效要件是：(1)当事人之间签订了质押合同；(2)转移了动产占有；(3)该动产为质押人所有的动产。房屋抵押的生效要件是：(1)当事人之间签订了抵押合同；(2)办理了房屋抵押登记；(3)该房屋为抵押人所有的房屋。

本案中，张某分别和刘某、赵某签订了借款合同，并为该借款合同分别签订了质押合同和抵押合同，就张某与刘某之间的质押而言，虽然刘某碍于情面而未要求转移劳力士手表的占有，但质权的生效要件要求转移质押物的占有，而不问未转移质押物占有的原因，故刘某对张某的劳力士手表不享有质权。就张某与赵某之间的抵押而言，虽然赵某不知道未办理房屋抵押登记不发生抵押的效力，但房屋抵押权是以登记为生效要件的，而不问未登记的原因如何，故赵某对张某的房屋不享有抵押权。总之，上述质押行为和抵押行为因违反物权法定原则，而由当事人对某一物权的约定，在法律上是无效的，但是，上述物权被确认无效后，虽不产生物权的效力，但仍产生相应的拘束力，刘某虽不享有质权，但仍可要求张某交付手表以清偿其债务，只不过该权利为债权请求权；赵某虽不享有抵押权，但仍可要求张某通过变卖、拍卖、作价等方式处理该房屋，所得价金以清偿自己的授权，该种权利亦为债权请求权。农村土地所有权 【案情介绍】

某块河滩地曾属甲村所有，因洪水将该地的表层浮土卷走，只剩下裸露的石头而被甲村撂荒。乙村经多年培土，使该块地变成良田。现甲村和乙村均主张对该块地的所有权，为此双方发生纠纷。【问题】

该块河滩地的所有权应属谁？为什么？ 【评注】

本案涉及土地所有权的取得问题。从法律上讲，土地所有权是指土地所有人独占性地支配其所有的土地并最终决定其命运的权利。从民事权利的角度讲，土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分，并可以排除他人的干涉。依照我国现行法律，土地所有权是登记物权，所谓登记物权是指物权的设定、变更及终止须经登记机关登记才能产生相应效力的物权。土地所有权的取得方式只能是国家通过征用方式取得农村集体土地所有权。根据《中华人民共和国宪法》、《土地管理法》的规定，国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。在我国，土地征用是指为了公共利益的需要，国家运用公权力，对集体土地所有权予以强制剥夺。集体土地征用制度具有强制性、补偿性的特征。依照现行法律，对被征用的集体土地的补偿并不直接由国家承担，而是由用地单位承担。用地单位应当依照法律规定向被征地单位支付土地补偿费、安置补偿费，并妥善安排好被征用土地单位农民的生产和生活。先占、添附等事实行为在我国不能作为土地所有权的取得方式。买卖、赠与等法律行为亦不为取摄土地所有权的方式。

本案中，甲村虽然存在撂荒行为，但该行为并不导致甲村所有权丧失。乙村虽然存在先占、添附行为，但该行为也不能导致取得该块地的所有权。乙村为该块地变成良田付出了劳动，甲村应给乙村相应的价值补偿，故该块河滩地的土地所有权属于甲村所有。房屋所有权 【案情介绍】

卢某有坐落于某市某街的房屋一幢。卢某于1967年下放回原籍，该房屋暂由刘某等人居住。1969年因房屋过旧，刘某等人迁走，该房屋交由居委会代管。1969年11月，王某夫妇无房居住，经居委会安排搬进该房暂住，当时讲明：“以后房主回来要房，除非他们另有房屋居住，否则你们就要搬走。”王某夫妇表示同意，将该房屋稍加修理，便搬进居住至1976年5月。因该房屋确实破烂不堪，王某夫妇未经居委会和市房管部门同意，也末告知房主卢某，便将房屋翻盖一新。后来，卢某发现自己的房屋被侵占改建，于1985年向人民法院提起诉讼，要求保护房屋所有权。【问题】

1．该房屋所有权应属谁？为什么？

2．本案应如何处理？ 【评注】

1．本问涉及房屋所有权的取得问题。所谓房屋所有权，是指以房屋为标的物，房屋所有人独立支配其所有的房屋的权利。根据法律的规定，房屋所有人在法律规定的范围内可以对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人的干涉。

依照我国现行法律规定，房屋所有权的取得或者基于法律行为，如买卖、赠与等，或者基于事实行为，如建造、没收等。因法律行为取得房屋所有权，除当事人之间达成合意以外，必须依法进行登记，登记是房屋所有权转移的必要条件，未经登记的，不发生房屋所有权转移的效力；因事实行为取得房屋所有权，则只需符合该事实行为的构成要件，就发生房屋所有权转移的效力，如

建造房屋，该房屋建造完成，房主就取得该房屋的所有权，办理房屋登记手续只发生确权效力。

本案中，房屋所有权为卢某所有，虽然经过了房管部门的代管，但未改变该房屋所有权的归属。房管部门与卢某之间的关系只是管理关系，该房屋的所有权并未转移给房管部门。王某从房屋管理部门借用该房屋，并不改变该房屋的权属，该房屋的所有人仍然为卢某。王某基于借用关系而成为该房屋的借住人。王某在借住期间对该房屋有权行使保存行为和改良行为，因此，在发现房屋破烂不堪的情况下，有权将房屋翻新。但这种翻新行为并不改变房屋所有权的归属。

2．在借用期间，王某对该房屋进行翻新，该翻新行为性质如何，在理论上存有争议。一种观点认为，未经房屋所有权人同意对房屋进行结构性改造或功能性改造的，为侵权行为，对此，房屋所有人可要求房屋居住人恢复原状，并赔偿损失；另一种观点认为，未经房屋所有人同意，对房屋进行翻新改造可视为无因管理行为。依社会经验和一般法则，如房屋适合居住，不存在安全隐患，未经房屋所有人同意，擅自对房屋进行翻新改造，应视为侵权行为；如房屋存在安全隐患，房屋居住人虽未经房屋所有人同意，亦有权对房屋进行翻新改造。该行为属于保全行为或改良行为，该保全行为和改良行为的性质，在学理上符合无因管理的一般要件，应视为无因管理行为、在房屋所有人和居住人之间产生无因管理之债。依照《民法通则》第93条规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的，有权请求受益人偿付由此而支付的必要费用。

本案中，王某因房屋不堪居住，虽未经卢某同意而对该房屋进行翻修改造，可视为无因管理行为。该翻新行为使房屋增值，使卢某获得了相应的利益，王某因翻新行为而支付了相关费用，对该相关费用，卢某依法应予以补偿。建筑物的区分所有权 【案情介绍】

某年夏天，某市仲裁委员会受理了这样一起案件。某开发商经该市计划委员会、城市规划管理局等部f1批准，开发居民高层公寓楼，先后有400多客户与该开发商签订购房合同，并在依约定交纳全部购房款、取得相关产权证的前提下，住进该公寓楼。后开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金１万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼层渗透，引起马某等居民不满。因与开发商协商不成，马某等联名按购房合同的仲裁条款申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害，并赔偿损失。【问题】

1．本案中，楼顶部分所有权归谁？为什么？

2．马某等是否有权要求开发商停止侵害，赔偿损失？ 【评注】

1．本案涉及建筑物区分所有权。建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独的所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分比例共有权以及对整个建筑物享有成员权的制度。专有部分所有权是 指在房屋专有部分上成立的所有权。所谓房屋的专有部分，是指在构造上及使用上可以独立，并且可以单独作为所有权标的物的房屋部分。专有部分通常是在房屋的各个不同部分的基础上形成的，这种单独所有权与一般的单独所有权并无本质区别，所以权利人可以行使完全的占有、使用、收益、处分权。就是说，区分所有权人既可以对专有部分予以直接占有使用以实现其居住营业及其他目的，也可以将专有部分予以出租以收取租金或与其上设定负担(如设定抵押权以获得资金)，此外也可以就其专有部分让与他人。但应当注意的是，上述占有、使用、收益、处分权的行使，必须符合法律的有关规定，并且，由于专有所有权与房屋共用部分以及土地使用权具有一体性，因此，让与、出租自己的专有部分时，必须同时让与房屋共用部分和土地使用权的应有部分。所谓共用部分，是指区分所有人所拥有的除专有部分以外的房屋的其他部分，对共用部分享有的权利称为共有权。按照共有权成立的根据，共有权可分为法定共有权和约定共有权。法定共有权是对在性质上和构造上属于维持整个房屋牢固及安全的必要部分所享有的共有权。约定共有权则是指区分所有人通过合同约定在共有部分上所成立的所有权。这种区分的法律意义在于：法定共有权必须依照本来的用途行使；作为共用部分共有权的标的物，区分所有建筑物的共用部分涉及地基、楼道、屋顶、柱、梁、墙、院落、厨房、厕所、门厅、阳台、上下水设施、门房、天线等。这些共用部分，可分为全部共用部分和部分共用部分。本案涉及的该楼楼顶应属于全部共用，为各区分所有权人共有。

2．本案中既然马某等住房各自购买了房屋的产权，就形成了建筑物区分所有的法律关系。依建筑物区分所有权的理论，楼层顶部应作为各区分所有权人的共用部分，由各区分所有权人共同享有所有权。对于此，即使在购房合同中双方约定楼层顶部归开发商所有；根据物权法定主义，该约定亦为无效。由于开发商并无相应所有权，所以不能适用相邻关系的处理原叨，而其出租行为也因所有权人的拒不追认而归于无效。应当责令开发商停止侵害，并赔偿相应损失 相邻关系 【案情介绍】

1999年7月，张某装修自己的住房时，为了扩大室内面积，来经批准擅自改变了部分房屋结构。他把原本放在厨房的灶具搬到了阳台上，抽油烟机的排气管从阳台玻璃上伸出来，该排气管正好伸到楼上王某家的窗户底下。当张某做饭时，油烟便飘进王家。王家只好紧闭窗户。王某多次要求张某采取措施改变排气管的朝向。均遭到拒绝。王某诉至法院，请求法院判令张某改变抽油烟机排气管的位置。【问题】

王某的诉讼请求有何法律依据？为什么？ 【评注】

本案涉及相邻关系的问题。所谓相邻关系，是指不动产相互毗邻的所有人或使用在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方的所有人或使用人的权利，相互间应给予一定的方便或接受一定的限制，所有人或使用人在行使占有、使用、收益、处分权利时的发生权利义务关系。

相邻关系的特征是：

(1)相邻关系发生在两个或两个以上的不动产所有人或占有人(使用人)之间。只有相邻不动产分属于不同主体所有或者由不同主体使用时，才能发生相邻关系，相邻人可以是公民，也可以是法人；可以是不动产的所有人，也可以是不动产的合法占有人。

(2)相邻关系主体所有或占有的不动产是相互毗邻的，即相邻的，这是最基本的特征，不具备这一条件，不能发生相邻关系，所谓“相邻”，通常是指地理位置的相邻、毗连，即包括相互连接的不动产如房屋、土地，也包括相邻近但不相连接的房屋等不动产。

(3)相邻关系的客体并不是不动产本身，而是由于行使所有权或使用权时所引起的和邻人有关的经济利益或其他利益，对于财产本身不发生争议。

(4)相邻权的行使必须以从相邻另一方取得必要的便利为限度，不能以相邻权为借口损害相邻另一方的合法权益。所谓必要的便利，是指非从相邻方得到这种方便，就不能正常行使不动产所有权或使用权。

相邻关系的种类很多，包括：(1)因用水、排水引起的相邻关系；(2)相邻环保关系；(3)修建施工、防险发生的相邻关系；(4)因使用邻地、通道、道路、桥梁而引起的相邻关系；(5)因通风、采光而引起的相邻关系。

本案涉及的是相邻环保关系。在相邻环保关系中，不动产所有人或使用人应当采取措施，防止废气、废水、废渣、恶臭、震动、噪音等侵入相邻人的不

动产。超过国家规定标准排放废气、废水、废渣、粉尘、油污和放射性物资污染环境，造成邻人损害的，邻人有权要求治理并请求赔偿损失。相邻一方在修建厕所、粪池、污水池或堆放腐朽物、有毒物、恶臭物、垃圾等的时候，应当与邻人生活居住的建筑物保持一定的距离或采取相应的防范措施，防止空气污染。相邻各方不得制造噪音、喧嚣、震动等妨碍邻人的生活和生产。如果音响和震动已损害邻人的，应及时处理，消除损害。对噪音、污染严重的单位，应按环境保护法和有关规定，采取措施加以治理。在正常限度内，不动产权利人不得禁止自邻地自然排出或者传出的烟雾、煤气、蒸汽、不良气味、热气、噪音、震动等类似排放。正常限度依次根据下列方式确定：有关法律、法规；通常做法；大多数人的意愿。本案中，张某与王某共居一楼的楼上楼下，形成了不动产相邻关系。张某排放烟气必须以不侵害相邻人王某的权利为限，反之，王某有权要求张某排除妨碍、赔偿损失。张某的抽油烟机的排气管正对王家的窗户，排放的烟气不时飘入王家，构成对王家的侵害，据此，张某应当停止侵权行为，排除妨碍。善意取得的要件及其效力 【案情介绍】

甲因出国留学，将摄像机一台交其好友乙保管。乙团生括独据，急需用钱，遂将该摄像机卖给丙。丙以为该摄像机为乙所有，遂以2000元的价格成交。2年后，甲如期回国，要求乙返还摄像机，甲在得知乙将该摄像机卖给丙后，遂以乙无权处分为由要求丙返还摄像机。丙拒绝返还，甲遂向法院提起诉讼。【问题】

甲要求丙返还摄像机的诉讼请求是否应予以支持？为什么？ 【评注】

本案涉及善意取得的构成要件及效力问题。善意取得又称即时取得，是指无权处分他人动产的让与人，不法将其占有的他人的动产交付于受让人后，若受让人取得该动产时出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得制度是为维护动产交易的安全而设计的。我国目前立法和司法实践承认善意取得制度，如《民通意见》第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由擅自处分的共有人赔偿。但我国在立法上对善意取得制度仍缺乏细致的规定。

对于善意取得的构成要件，理论上认为应具备：

(1)标的物须为动产。一般认为，不动产的转让须经登记，因而不适用善意取得制度，但也有学者认为，善意取得制度应扩大到不动产。善意取得的标的物仅限于动产，但以下几类动产不适用善意取得：采登记对抗主义的动产：如船舶、航空器、机动车辆；非以无记名有价证券表彰的债权；法律禁止流通的物品如毒品、淫秽物品等；未分离的不动产的出产物是该不动产的组成部分，不能成为善意取得的标的；依法被查封的财产；遗失物和赃物原则上不适用善意取得，但货币、票据、通过竞买方式和交易所方式取得的动产除外。

(2)受让人须基于交易行为而受让动产的占有。善意取得应以受让人取得受让动产的占有为要件。但是受让人的占有必须是通过交易行为而取得。若受让人不是因为交易行为而受让动产的占有时，即便受让人实际占有该动产，也不发生善意取得的效力。例如，继承是依据法律规定发生的，因继承而善意占有不属于被继承人的动产，不能取得所有权。

(3)受让人取得动产时须为善意。所谓善意，指受让人在受让动产时不知道或不应当知道让与人无处分权。受让人事后知道出让人无处分权的，对善意取得没有影响。在交易时受让人以明显不合理的低价受让财产的，应认定受让人不具有善意。

至于受让人已经支付价款是否为善意取得制度的构成要件，在理论上有不同观点：一种观点认为，受让人已经支付价款为善意取得的构成要件。如果受让人没有支付价款，则受让人返还原物于所有人，其实际上并未受有损失，因此，受让人已经支付对价为善意取得制度的构成要件；另一种观点认为，善意取得制度的目的是为了维护交易安全，只要该转让行为是有偿行为，不论受让人是否已经支付对价，均不影响善意取得。因为，即使受让人尚未支付价款，受让人已经从无权处分人处受让了标的物的占有，如果要求受让人返还，虽然其未受实质性损害，但仍受到损害，也不利于维护交易的预期和安全。同时，受让人尚未支付价款，仍有利于对原所有人损失的弥补。故善意取得不以受让人实际价款为要件。本案中，丙从乙处购买摄像机，其并不知乙为无权处分人，因此，应认定丙具有善意，丙为取得该摄像机，已经支付了合理的价格，并且已经受让了该标的物的占有，同时，该摄像机属于法律上自由流转物，不存在禁止转让的问题，此外，乙、丙之间的买卖行为在形式上没有任何暇疵，不存在无效、可变更、可撤销及效力未定的理由，故丙取得该摄像机符合善意取得的所有要件，丙依法享有对该摄像机的所有权，甲无权向丙进行追索。至于 乙出卖该摄像机的行为，构成对甲的财产的侵害，为侵权行为，同时，甲与乙之间存在保管合同关系，乙负有妥善保管该摄像机的义务和返还该摄像机的义务，乙未经甲之同意，擅自处分该摄像机的行为，构成违约行为，也就是说，乙的无权处分行为构成侵权行为和违约行为的竞合，对此，甲可向乙提出侵权之诉或违约之诉，以维护自己的权利。赃物不适用善意取得 【案情介绍】

甲、乙二人结伙盗窃了三峰骆驼后进行销赃，将该三峰骆驼以6000元价格卖给了丙，丙不知该骆驼为赃物，又以6500元的价格卖给了丁。后公安机关破获甲、乙盗窃案件，将该骆驼作为赃物追缴后，退还给失主。丁以此为由从丙处要回了6500元价款。丙要求甲、乙返还6000元款项不得发生纠纷，诉至法院。【问题】

1．丙可否以善意取得为由主张取得该骆驼的所有权？为什么？

2．本案应如何处理？为什么？ 【评注】

1．本问涉及赃物能否善意取得的问题。

关于赃物能否善意取得，理论上有肯定和否定两种观点。肯定说认为，既然善意取得制度是为了维护交易安全，作为受让人来说，并不知道该物为赃物，因此，为了维护受让人的合法利益，赃物也应适用善意取得。否定说认为，在社会利益中存在公法利益和私法利益的保护。公法利益的保护应优于私法利益的保护，为了维护社会的公共秩序，赃物不适用善意取得。

否定说已成为法律界的共识，也为我国立法和司法实践所采用。但因具体情况不同，赃物在一些特殊情况下也可适用善意取得：

(1)赃物为金钱或无记名证券的，应允许受让人取得所有权，这是由于金钱和无记名证券的特殊性质所决定的。金钱和无记名证券与一般动产不同，在法律性质上，谁持有金钱或无记名证券，不论其来源如何j持有人就被认为是权利人，就应享有金钱和无记名证券有关的权利。持有人的处分权是不能怀疑的。

(2)受让人是在特定场所，或采用特定方式取得赃物的。所说特定场所取得，是指受让人在有营业执照的商店购买取得赃物，或者在交易所购买取得。因为在该种情况下，商店和交易所具有有权处分其物品的特征，购买人无权过问处分人商店或交易所是否有权处分出卖物。从社会公信力的角度出发，应认定受让人有权取得该赃物的所有权。所说特定方式取得，是指受让人通过竞买的方式取得。在我国，竞买方式一般只有两种情况：一种是拍卖公司拍卖物品；一种是公安、法院、海关拍卖物品，无论是拍卖公司的拍卖，还是公安、法院、海关的拍卖，均具有社会公信力，转让方已被受让方当作有处分权的人看待，受让方无权了解对方是否有权处分，受让方也不可能存在任何过失，因此，应

认定受让方取得受让物的所有权。

本案中，甲、乙为盗赃人，标的物三蜂骆驼为赃物。丙虽为善意第三人，但标的物既不为金钱或无记名证券，也不是通过特定场所或特定方式取得；因此，不适用善意取得制度，为维护社会公共利益和社会秩序，甲、乙与丙间的买卖行为为无效的民事行为。

2．依《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。本案中，甲、乙与丙间的买卖行为为无效的民事行为，丙应返还三蜂骆驼于真正的权利人，甲、乙应将所得价款返还给丙。丙因此遭受的其他损失，如利息损失、费用损失，因在该案中，丙为善意，甲、乙具有恶意，甲、乙应负责赔偿丙的损失。先 占 【案情介绍】

养牛专业户王某的一头奶牛得了重病，王某恐怕此牛得的是传染病，传染了别的牛会造成更大的损失，于是将此牛拉到野外抛弃。刘某经过时发现了，将牛拉回家中，经过刘某的精心喂养，此牛病愈并成为一头高产奶牛。半年后，王某听说此事，向刘某索要此牛。因此发生纠纷。【问题】

病愈的奶牛归谁所有？为什么？ 【评注】

本案涉及先占取得所有权的问题。依民法原理，对于动产可依先占而取得所有权。所谓先占，是指以所有的意思先于他人占有无主的动产而取得所有权的事实。

先占应当具备的条件是：

(1)先占的标的物须为动产。在我国，不动产不因先占而取得所有权。

(2)被占有的物应当是法律不禁止占有的物品，违反法律规定而先占的，不能取得占有物的所有权。

(3)须以所有的意思占有，即先占人在占有物品时有客观上足以使他人认为先占人有据为已有的表示。

(4)须为无主物。

在我国，现行法律并未明确规定先占取得所有权。但在司法实践中，承认先占制度，主要适用于两种情 况：(1)依法对所有人抛弃的废弃物品的先占，依据废弃物品回收的相关规定，拾得人对拾得的废弃物品可依据先占取得所有权，如甲从垃圾桶中捡回被人废弃的旧电视机就即时取得对该电视机的所有权；(2)依习惯先占取得所有权，如甲在回家途中遇一野兔撞树而亡，即可以先占取得该野兔的所有权。但法律有特别规定的，则不能以先占取得无主财产所有权，如《继承法》第32条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归集体所有制组织所有。

本案中，原奶牛所有人王某因该奶牛得病而抛弃该奶牛，该奶牛成为无主财产。拾得人刘某将该奶牛精心饲养，可认定为先占的事实，刘某即取得对该牛的所有权。埋藏物的归属 【案情介绍】

许成曾祖父为清朝一官员，本留有很多家产，后经几次战火以及“文革”，到许成手上仅遗留下宅院一处。1984年，许成因举家搬迁到县城居住，并将宅院以1500元卖予侯田。1990年，由于修建马路，政府要求侯田拆迁古宅。侯田在挖掘宅院大厅地面石砖时挖出一坛请乾隆年间的银元宝，共55锭。许成闻讯后立即找到侯田，称此元宝乃其曾祖父所埋，应归还许成。侯田则称，此房他已买下，是这房屋的所有人，房屋下所挖的东西当然也归他所有。许成最后只好向法院起诉，要求侯田归还元宝，同时许成还提供证据表明此房确为其曾祖父所留，并且可以证明元宝也为其曾祖父所埋。在案件的审理过程中，有人提出，这些元宝属于地下埋藏文物，是限制流通物，根据有关法律规定，应一律归国家所有。【问题】

此元宝到底应归谁所有？为什么？ 【评注】

本案涉及埋藏物的归属问题。对于地下埋藏物，我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上交的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”所说的埋藏物，是指埋藏于土地之中且所有人不明的财产。

埋藏物具有下列特点：

(1)所有人不明，如果被埋藏的物有明确的所有人，则应为所有人所有的物；如果埋藏人不享有对物的合法所有权，也不能通过埋藏行为而取得对埋藏的物的所有权；如果这些物有所有人；则应返还给所有人，没有所有人则为埋藏物。

(2)埋藏于他物之中，并且不具有显而易见性，否则，就属于遗失物。

(3)埋藏物一般是动产，不动产一般不发生埋藏问题。

应当指出，在埋藏物中，有些是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些物并不属于所有人不明的埋藏物，而依法归国家所有，对这一问题，《中华人民共和国文物保护法》作了明确规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。”但本案中元宝并非是所有人不明，许成有证据证明元宝是其曾祖父所买，故上述规定不适用此案。另外，虽然文物属于限制流通物，但我国法律并不禁止公民个人合法拥有。《民通意见》第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可见，法律允许私人拥有文物。案中有人提出；文物一律归国家所有的观点是不正确的。上述元宝又能证明属于许成曾祖父遗留，因此应判归许成所有。根据我国文物法，作为限制流通物的金银，允许个人所有但禁止私自买卖。本案中，房屋虽然卖于侯田，但此元宝仍归许成所有，侯田属不当得利，应归还许成。添 附 【案情介绍】

王某在清理父亲的遗物时发现一块奇石，误为其父所有，遂将其雕刻成石雕，其好友刘某见后十分喜欢，以价格5万元购买之。后张某向王某索要该石时，方知道该石系其父借用观赏。该石当时价值8000元。双方就返还该石发生纠纷。张某诉至法院。【问题】

1．王某将奇石雕刻后的石雕所有权应归谁所有？为什么？

2．刘某能否取得该石雕的所有权？为什么？ 【评注】

1．本案涉及添附取得所有权问题。添附是指不同所有人的财产或劳动成果合并在一起形成一种不能分离的新的财产，如果要恢复原状则在事实上不可能或者在经济上不合理。在这种情况下，就要确定这个新物的所有权的归属。

添附包括附合、混合和加工三种形式：

(1)附合。附合是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新的财产，对原物虽然尚能辨明，但无法分离或分离后会大大降低新物的价值。

(2)混合。混合是指不同所有人的动产混杂合并在一起，对原物已经不能认别，且难以分离从而形成新的财产。在审判实践中，对混合的处理一般是根据原财产价值的、大小来决定。混合后的新物一般归原财产价值大的一方所有，原财产价值小的一方可取得与原财产相当的补偿。

(3)加工。加工是指一方使用他人的财产加工改造，形成具有更高价值的新财产。在加工的情况下，加工人已对加工物的形成提供了自己的劳动。在因加

工而发生争议时，加工而成的新物一般应归原财产所有人所有；对加工人的加工劳动给予适当补偿，如果加工价值显然大于原材料价值，新财产也可归加工人所有，对原财产所有人可按其财产的价值给予补偿。

本案中，王某误该石为其父所有而进行雕刻形成的石雕为加工物，该加工物石雕价值显然大于原材料石的价值，因此，以归加工人所有为宜。但加工人王某取得该加工物的所有权后，应给材料所有人张某8000元的价值补偿。2．依民法原理，财产所有人可以对该财产行使占有、使用、收益和处分的权利。本案中，王某对该石雕因加工而取得所有权，可以依法处分该石雕。刘某与王某所订立的买卖该石雕的合同由于双方均具有缔约能力，其意思表示真实，且买卖标的物石雕属法律上的自由流转物，符合合同生效的要件，是合法有效的合同，因此，刘某可以基于有效的买卖合同而取得该石雕的所有权。

按份共有 【案情介绍】

甲、乙、丙对某套房屋享有共有权，甲占有50％的份额，乙占有30％的份额，丙占有20％的份额。三方约定，该房屋轮流分别由甲、乙、丙使用5个月、3个月和2个月。在三方共有期间发生下列事情，请予以解决。【问题】

1．现甲欲转让自己的份额，乙、丙均主张优先购买权，应如何处理？

2．甲抛弃自己的份额，该份额归属如何？为什么？

3．乙在居住期间，房屋廊檐因年久失修掉落，砸伤行人，责任应如何承担？为什么？ 【评注】

1．本问涉及按份共有人在同等条件下的优先购买权问题。

按份共有又称分别共有，它是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。根据《民法通则》第78条第2款的规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利、分担义务。”

在按份共有中，共有人享有的权利主要有：

(1)要求分出自己份额的权利。按份共有人要求分出自己的份额，实质上就是退出按份共有，将自己的财产从共有财产中分割出来。按份共有人行使这项权利，要受到两方面的限制：第一，分出时，只有在不影响其他共有人共同经营的前提下，方可以要求分出实物。否则，按份共有人只能要求由其他共有人作价补偿。第二，当法律或协议对分出权的行使有规定时，必须遵守这些规定。

(2)转让自己份额的权利。所谓转让，是指共有人依法将自己在共有财产中的份额转让给他人。共有人转让自己的份额，无须征得其他共有人的同意，但应当通知其他共有人。其他共有人在同等条件下享有优先购买权。按份共有人转让或分出其份额，一般不受时间的限制，只要共有关系存在、共有人就享有该项权利。但是，如果各共有人事先约定在共有关系存续期间，不得转让和分出份额，在此情况下，视为各共有人自愿放弃其转让或分出其份额的权利，如果某个共有人转让或分出其份额将构成对其他共有人的违约行为。此外，如果依据共有财产的性质，不可能进行转让的，也不适用转让规则。按份共有人的份额具有所有权的效力，在按份共有人死亡时，其份额可以作为遗产为继承人所继承。如果无人继承，该份额应作为无人继承的遗产处理。按份共有人共有份额的转让能否对抗善意第三人?如果这种转让符合善意取得的条件，且转让的财产是动产，第三人又是善意有偿取得，则应当按照善意取得原则处理。

(3)对其他共有人出售之份额享有优先购买权。所谓优先购买权，是指按份共有人之一在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下有优先于其他人购买的权利。按照优先购买权，按份共有人之一在出卖自己的份额时，应将出卖的意思及出卖的条件通知其他共有人。如多个共有人均主张优先购买权的，应由转让份额的共有人决定将该份额转让给任一共有人。在法定期限内，如其他共有人不为购买的意思表示或所给的条件不能为出卖方满意，出卖方可依较优越的条件将份额出卖给其他人。如出卖方不为出卖的通知，暗中将其份额出卖给其他人，便构成对其他按份共有人的优先购买权的侵犯，其他按份共有人有权向法院起诉，请求将买受人的权利与义务转移给自己。

本案中，乙、丙均为按份共有人、他们均主张购买且所出条件相同，此种情况下，应认定他们均享有在同等条件下的优先购买权，因为他们的优先购买权是平等的，此时应如何处理，应尊重份额所有人甲的意思，由甲决定将份额转让给乙或丙。

2．在按份共有期间，按份共有人享有抛弃自己份额的权利，对于抛弃份额的归属，我国法律暂无规定，依民法原理，只要不损害社会和他人利益，份额所有人可以抛弃自己的份额，但全民所有制企业、事业单位不享有该抛弃权。对于抛弃份额的归属，学理上存在不同意见。一种意见认为，应由其他共有人平均享有，因为，抛弃财产属无主财产，根据古老的公平原理，其他共有人应平等的享有权利；第二种观点认为，抛弃份额应由其他共有人共同共有，因为，抛弃份额因其他共有人的先占而处于共同共有的状态；第三种观点认为，抛弃份额属于无主财产，归国家所有。我国现行司法实践否认了抛弃份额归国家所有的观点，基于物权制度的确定性原理，通说认为，抛弃份额应归其他共有人基于原有份额分别享有，因为，基于所有权的扩张和弹力性理论，共有财产的部分份额抛弃以后，其他份额相应扩张。本案中，甲抛弃自己的份额，不损害社会和他人利益，为其行使所有权的形式，其抛弃的份额应由乙、丙取得。至于乙、丙如何取得，根据所有权弹力性原则，根据乙、丙的原有份额比例相应增加。

3．对于按份共有财产致人损害的责任，我国法律暂无规定，但依民法原理，按份共有人对于第三人的责任可分为以下几种情况：(1)如果形成可分之债，各共有人只能按照各自的份额承担义务，第三人也只能请求各共有人按其份额履行义务，(2)如果形成不可分之债，则由按份共有人对第三人负连带责任。本案中，对于廊檐脱落致人损害，是房屋年久失修所致，而不是由于居住人乙的过错所致，房屋维修的义务应由共有人甲、乙、丙共同承担。房屋廊檐脱落在外观上表明，房屋共有人存在过错，如果房屋共有人不能证明自己无过错；则依据《民法通则》第126条规定，应对行人承担侵权赔偿责任。至于该责任如何承担，因为该损害具有不可分性，形成不可分之债，按民法原理，应由共有人甲、乙、丙负连带责任，以维护受害人的利益。夫妻共有财产的处分 【案情介绍】

甲、乙系夫妻，有一套夫妻共有房屋需要出售。乙私自与丙达成协议，以12万元将该房卖给丙，双方签订了买卖协议，但未办理过户登记。甲因不知此房乙已出售予丙，又私自与丁达成协议，将房屋卖予丁，价额15万元，并且私自办理房屋过户登记手续。因丙要求交付房屋与甲、乙发生纠纷。丙诉至法院。【问题】

1．乙与丙签订的房屋买卖合同和甲与丁签订的房屋买卖合同是否有效？为什么？

2．该房屋的所有权应归谁？为什么？ 【评注】

1．本问涉及部分共同共有人擅自处分共有物的行为效力问题。所说共同共有是指共有人对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。因此，共同共有又称不确定份额的共有。

在共同共有关系中，共有人的权利和义务是：

(1)共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权，对共有财产的收益，不是按比例分配，而是共同享用；对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意，未经全体共有人的同意而处分共有财产时，则在法律上是无效的。当然，如果根据法律规定或共有人之间的内部约定，某个共有人有权代表或代理全体共有人处分共有财产时，则该共有人依法或依协议作出的处分财产的行为是有效的。

(2)共同共有人在对共有财产行使使用和收益权时应承担共同的义务。因对共有财产进行维护、改良等支付的合理费用由各共有人共同负担。各共有人因共同财产对外发生债务或造成第三人损害的，全体共有人要承担连带责任。在夫妻共有关系中，夫妻双方对共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。夫妻双方对共有财产的处分，除另有约定外，事先应当协商，取得一致意见后再行处分(买卖、互易，赠与)。夫妻一方处分共有财产时，另一方明知而未提出异议的，应视为同意，事后不能以自己未曾参与处分而否认处分的法律后果。

本案中，甲、乙系夫妻，其共有房屋为夫妻共同共有财产，其对夫妻共有财产的处分，应经过双方协商，取得一致意见以后才能处分。乙私自与丙签订房屋买卖合同，甲私自与丁签订房屋买卖合同均未取得共有人对方的同意，故乙与丙、甲与丁之间的房屋买卖合同均为无效合同。

2．本问涉及夫妻一方擅自处分共有财产后相对人能否取得所有权的问题。依《民通意见》第89条规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。也就是说，部分共同共有人擅自处分共有物，虽然其行为无效，但第三人如因善意且有偿取得该财产，且该财产是法律允许转让的流通物，则第三人可因善意而取得该财产。本案中，丁不知甲未与乙协商而处分该房屋，为善意第三人，且支付了合理价款，房屋为法律允许的流通物，同时，他们办理了房屋过户手续，符合善意取得的实质要件和形式要件，丁应为该房屋的合法财产所有人；至于乙与丙之间的房屋买卖合同，因乙不具有处分权而形成该合同为效力未定的合同，该效力未定的合同实际上也未取得甲的追认，因此，该合同为无效合同。因为该合同所确定的标的物已转让与丁，丁已取得该房屋的所有权，故该合同已经不可能履行。在导致该合同无效的原因中，丙为善意第三人，不存在主观过错，乙为无权处分人，存在主观过失，由此造成的损失，应由乙承担，因乙和甲为夫妻，该损失应由甲乙以夫妻共有财产共同承担。国有土地使用权 【案情介绍】

2000年1月3日，吴某与某县土地局签订了一份《国有土地使用权有偿出让项目用地合同书》，合同约定，某县土地局将坐落于某县内，面积为11亩伪土地出让给吴某，地价每亩21万元，总计地价款231万元，由吴某开发，建造一个民办学校。吴某对该ll亩土地三通一平后，又以每亩30万元的价格转让给韩某。韩某支付了相应款项后，办理了土地使用权转让登记手续，将该片土地开发成商品房。后该县土地局发现韩某变更了合同规定的用途，要求收回该土地，或者要求韩某每亩补偿出让金10万元。为此引起纠纷。【问题】

1．吴某与某县土地局所签订的土地使用权出让合同效力如何？为什么？

2．韩某是否取得了土地使用权？为什么？

3．某县土地局要求收回土地或要求韩某支付补偿金是否合法？为什么？ 【评注】

1．本问涉及土地使用权出让问题。所谓国有土地使用权的出让，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》和《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，土地使用权的出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。由此可见，国有土地使用权出让合同就是指作为土地所有人代表的国家土地管理部门与土地使用者之间订立的，由一方向另一方移转一定期限的土地使用权，另一方交付土地使用权出让金的协议。这种合同属于双务、有偿合同，必须以书面方式订立，而且土地使用权的使用人还必须在法定期限内进行登记。国有

土地使用权出让合同当事人的义务包括出让人的义务和土地使用权人的义务。

出让人的义务主要是：(1)交付土地；(2)保证土地使用权人取得权利；(3)对土地的瑕疵负担保义务。

土地使用权人的义务主要是：(1)缴纳土地出让金；(2)依合同约定的条件使用土地；(3)依法律规定的期限使用土地。

本案中，某县土地局代表国家与吴某签订土地使用权出让合同，该合同意思表示真实，当事人具有缔约能力，且内容符合法律规定，因此，该合同属于有效合同。

在理论上，土地使用权出让合同是属于民事合同，还是属于行政合同，尚有不同看法。一种观点认为，从土地使用权出让金看，它不是土地使用权的商品价格，而出让方并非单纯追求收取最高的土地使用权出让金，而是要考虑行政管理的目的，确定收取出让金是一种管理手段，从发生争议时的解决方式看，出让方可以直接根据法律规定采取单方措施，如收回土地使用权等，因此，土地使用权出让属于一种行政行为，土地使用权出让合同是一种行政合同。另一种观点认为，土地使用权出让合同属于民事合同，其理由如下：(1)国家机关因参与的活动不同，而其身份不同，但国家机关以管理者的身份出现时，其主体属性不为民事主体，但当国家机关参与民事活动时，其主体属性为民事主体。在土地使用权出让合同中，土地管理部门代表国家以土地所有人身份与土地使用者订立合同，是以民事主体的身份与其他民事主体从事交易行为，他们之间的关系为平等主体之间的民事关系。(2)土地使用权出让合同中，土地管理部门确实享有一些特殊的权利，如提前收回土地，监督土地使用等，但这些权利并非行政权力，因为，土地使用权出让之后，国家并不丧失所有权，作为所有人，国家机关当然有权监督土地的使用情况。(3)土地出让金不是一种管理手段，而是土地使用权的商品价格。出让金的数额并不完全由出让方确定，而是通过拍卖、招标或双方协商的方式确定。

至于土地使用权出让合同是属于物权合同，还是债权合同，理论上也有不同看法：一种观点认为，土地使用权出让合同与买卖、租赁合同无实质性区别，属于债权合同。另一种观点认为，土地使用权合同的订立，是使国家所有权的权能分离，将使用权从所有权中分离出来，由使用人享有，土地使用权的性质是物权，而不是债权，因此，属于物权合同。

2．本问涉及土地使用权转让问题。所谓国有土地使用权的转让，是指土地使用人将土地使用权以合同方式再转移的行为。土地使用权人有权以买卖、互易、赠与等方式转让以出让方式取得的国有土地使用权。以划拨方式取得的国有土地使用权，在办理了土地使用权出让手续并交纳土地出让金后可以转让。可见，土地使用权转让行为包括买卖、互易、赠与及其他合法方式。

国有土地使用权的转让具有下列特点：

(1)国有土地使用权的转让是一种权利的转让，而不是实物的转让；

(2)权利和义务要一体转移；

(3)土地使用权与地上建筑物的所有权一并移转；

(4)新的用地人通过转让方式获得的土地使用权，只能是出让合同规定的土地使用权出让期限，减去原用

地人已经使用过的期限的剩余期限的土地使用权。

土地使用权转让应当符合的条件是：

(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。土地使用权人未缴纳全部土地出让金，不得转让土地使用权；

(2)按照出让合同约定进行投资开发。属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上；属于成片开发的，形成工业用地或者其他建设用地条件；(3)改变土地用途的转让，必须经国家土地部门同意并办理有关手续；(4)转让国有土地使用权，必须由接受转让的自然人、法人履行原土地使用权出让合同的未尽义务。本案中，吴某取得土地使用权后；将该块土地使用权转让给韩某，并办理了登记手续，应认定为韩某已经取得了该块土地使用权。

3．本问涉及代表土地所有人的土地管理局管理和监督义务问题。土地使用权人取得土地使用权后，应依照合同约定对土地进行开发，不得擅自变更土地的使用用途。土地使用权人需要变更土地用途的，应当经过土地管理部门的批准。

本案中，吴某通过土地使用权出让合同取得的土地使用权是用于建造民办学校，其土地使用权的出让金是较低的。韩某从吴某处取得土地使用权后，应继续履行吴某对该土地的开发义务，按照该土地的使用用途建造民办学校，现韩某变更了该土地用途，未经土地管理部门审批，故土地管理部门依照土地管理法的相关规定，有权要求韩某补交相应的土地出让金，或收回土地使用权。宅基地使用权 【案情介绍】

甲、乙、丙、丁、戊系同胞兄妹。他们的父亲于1977年去世后，丙即另外成家单独生活。母亲杨某与甲、乙、丁、戊一起生活。1984年，丙以700元价格买下村里的平房三间，马房一间。1986年，丙出面为此房产申请了宅基地使用权证，填明户主是丁，家庭成员为五口人。该村的宅基地登记表上记载，宅基地使用证上所填五口人是户主丁、家庭成员杨某、甲、乙、戊。这五口人曾对此房产管理、使用过一段时间。

1987年，杨某去世。1992年4月，兄妹之间因家务发生纠纷，丙在此时声称，丁身有残疾，争议房产只转让给丁一人所有，并不包括其他成员，并且将其保存的宅基地使用证上所填的五口人改为一口人。同年7月，丁以1800元价格将争议房产出租给卢某使用，且由丙收取了租金。甲、乙以房产是全家共有房产为由提起确权诉讼，原告诉称：争议的平房三间，马房一间是丙为全家人购买的，有宅基地使用证为凭，被告丁准备将此房据为已有，请求法院确认争议房产的产权归全家人所有。【问题】

本案应如何处理？为什么？ 【评注】

本案涉及的问题有两个：一是宅基地使用证的法律效力；二是丙处理房屋产权行为的法律效力。

所谓宅基地使用权，是指自然人在依法取得的国家所有或农业集体组织所有的宅基地上建筑屋并居住使用的权利。宅基地使用权只需以在他人土地上有建筑物，或其他工作物为目的而使用其土地即可，而不以现有工作物为必要，先设定基地使用权，而后有工作物，或先有工作物，而后设定基地使用权，均无不可。依

据《土地管理法》的规定，农村居民一户只能拥有一处宅基地，其面积应当符合相应的规定。宅基地使用证是对农村居民建筑使用宅基地的合法状况予以确认的证件，只有持有宅基地使用证的人才能在合法使用的宅基范围内建房，因此，宅基地使用权人一般应与房屋使用权人一致。房屋产权证书是确认房屋产权的合法证据，其他证件不能代替房屋产权证书确权的效力。

本案中，三间平房、一间马房为丙所买，丙对该房屋享有处分权。对于丙在自己申办的宅基地使用证上声明户主和成员的行为，其性质如何，有两种观点：一种观点认为，丙的行为是一种赠与行为，将房屋赠与以丁为户主的全家五口人，丙在办理了宅基地使用权证后，已经对该房进行了管理使用，丙对争议房产的所有权已经转让给以丁为户主的五口人所有。另一种观点认为，丙仅在1992年口头答应过将争议房产转让给丁，但双方至今未交付房产，产权证仍在丙手中，丁并末取得该房产的所有权。依据《民通意见》第182条规定，赠与房屋如依据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立。未办理过户手续，但赠与人根据书面蹭与合同已将产权证交与受赠人，受蹭人根据赠与合同占有该房屋的，可以认定赠与有效，但应补办过户手续。本案中，丙虽然在宅基地使用证上记载了五名家庭成员，但并未进行房产证的更改登记，因此，不能认定已将该房产赠与其家庭成员。该房产不是属于家庭财产，也不属于丁所有的个人财产，因此，甲、乙以宅基地使用证上记载的内容要求确认房产产权的归属是缺乏法律依据的。抵押财产 【案情介绍】

甲孔雀股份有限公司为某一项目的开发，拟斥资5000万元购买专利，采购设备，兴建厂房等，为此需要向银行贷款1000万元，遂与乙银行达成协议，由该银行提供贷款，借款期限为1年，甲孔雀公司以一栋办公楼(价值900万元)和两辆加长奔驰轿车(价值200万元)设定抵押，均办理了抵押登记。1年后，由于市场竞争激烈，开发产品市场需求冷淡而损失惨重，无力偿还乙银行的贷款。乙银行拟行使抵押权，经查，该办公楼有一层已经于半年前出租给丙公司，租期两年；轿车之一，已经准备出卖给丁，双方签订了买卖合同，尚未办理过户登记手续，但车已经交付丁使用；轿车之二，因某次董事长驾车出外，被违章驾驶的戊的卡车撞击损毁，正在索赔中，估计可获得保险金60万元。【问题】

1．本案中，甲孔雀公司与乙银行间的抵押是否有效？为什么？

2．本案应如何处理？为什么？ 【评注】

1．本问涉及抵押财产的问题。

抵押财产是指作为抵押权客体的特定的可处分的财产。所谓特定的财产，是指作为抵押权客体的财产必须是特定的物，即确定化的物，将来存在的财产，除法律有规定外，一般不能作为抵押财产。在我国现行法律实务中，只有依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物以及计划建造或正在建造的船舶，且办理了抵押登记的，该抵押才具有效力。所谓可处分的财产，是指该财产可依法转让和出卖。财产不能处分，抵押权就不能实现。我国《担保法》从正反两方面规定了抵押财产的范围。

《担保法》第34条从正面规定了抵押财产的范围：

(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《担保法》第37条从反面规定了抵押财产的范围：

(1)土地所有权；

(2)就地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第34条第5项、第36条第9款规定的除外；

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施；医疗卫生设施和其他社会公益设施；

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；

(5)依法被查封、扣押、监管的财产；

(6)依法不得抵押的其他财产。

本案中，甲孔雀公司为以营利为目的的企业法人，其办公用楼不具有公益

目的，依法可以为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。同时，汽车可以设定抵押权，但属于公益设置的汽车除外，如消防车、救护车。本案中，甲孔雀公司所属的两辆加长奔驰轿车均不具有公益性质，依法为自身债务和他人债务设定抵押，该抵押合同自登记之日起生效。

2．本问首先涉及先抵后租问题，再涉及抵押权的追及效力，还涉及抵押权的物上代位性问题。

抵押权的制度价值在于充分实现物的用益功能和担保功能。抵押权设定以后，抵押人只是将抵押物的价值权设定抵押担保，其用益权仍由抵押人享有，抵押人并不丧失对该抵押物的占有、使用和收益权。除抵押人和抵押权人有特别约定的外，抵押人依据其用益权仍然享有出租权，其与第三人所签订的租赁合同具有效力。这样，在抵押财产上可能存在抵押权和承租权的权利冲突问题。根据权利的先后设立顺序，先成立的权利优于后成立的权利，因此，《担保法解释》第66条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

本案中，甲公司将办公楼抵押于先，将办公楼出租于丙公司于后，乙银行行使对办公楼的抵押权，不受丙公司承租权的影响。在此情况下，乙银行可依法将该办公楼拍卖、变卖或作价处理，以实现自己的抵押权。但在此情况下，丙公司是否享有优先购买权，这在学理上存在争议。一种观点认为，既然抵押权的实现不受承租权的影响，则排除了承租人的优先购买权；另一种观点认为，承租人的优先购买权是依据租赁合同而产生的，其与抵押权不发生相互关联的关系，只要租赁合同有效，应支持承租人的优先购买权。从利益角度分析，承租人行使优先购买权不影响抵押权人的抵押权实现，同时，又使承租人的经营或生活的连续性得到保护，因此，以支持承租人的优先购买权为宜。

抵押权的追及效力是物权追及效力的体现。所谓追及效力，是指该物不论辗转于何人之手，原权利人均可追回。这种制度设计是以所有权为中心的，利于保护所有权的静态安全，但不利于交易安全和财产的动态安全，因此，现代民法均以善意取得制度和公信原则对物权的追及效力加以限制，即第三人对动产善意取得的情况，或第三人对不动产因公信原则而取得的情况下，物权的追及效力丧失。

本案中，甲公司将轿车之一设定抵押权后，在抵押权存续期间，擅自将该汽车予以转让，且未通知抵押

权人，依《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。

抵押权的物上代位性，是担保物权物上代位性的体现。抵押权是以支配物的价值为内容的权利，以取得抵押物的价值受偿为目的，因此，抵押权的效力及于抵押物的代替物。抵押物的形态发生变化而价值存在时，抵押人可就该价值行使权利。

本案中，甲公司将轿车之二设定抵神后，该汽车并未转移给乙银行占有，该汽车在抵押权存续期间被卡车撞毁，但因保险可获保险金60万元，该60万元的保险金为该轿车的代替物，依《担保法解释》第80条规定，抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金优先受偿。因此，乙银行可对该60万元的保险金行使抵押权。先抵后质 【案情介绍】

甲因向乙借款将自己的汽车抵押与乙，并办理了抵押登记，后甲因丙借款，又将自己的汽车出质给丙。现甲无力还款，对该车，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，并引起纠纷。【问题】

本案中，乙、丙的权利，谁更优先？为什么？ 【评注】

本案涉及先抵后质问题。

在动产抵押中，当事人之间设定抵押权后，由于抵押人不转移抵押物的占有，抵押人就有可能将抵押物质押于他人。这里涉及两个问题：其一，抵押权设定后，抵押人再设定质权，质权是否有效的问题；其二，在承认抵押权和质权均有效的情况下，哪种权利优先行使的问题。

对于第一个问题，存在两种不同观点：一种观点认为，动产设定抵押后，特别是非登记动产，再允许该动产质押，其结果将导致抵押权人抵押权实现的困难，损害抵押权的担保功能，甚至可能进一步膨胀抵押人不讲信用进行诈骗的心理，因此，抵押权设定后，抵押人不能将该动产再设定质权。另一种观点认为，抵押权设定后，抵押人仍是该抵押物的所有人，仍可就该抵押物进行出质，设定质权，这是所有人行使所有权的体现。至于抵押权人的权利实现和权利保障可依当事人之间的约定。第三种观点认为，动产设定抵押权后，如果有剩余价值的，可就该剩余价值部分再设定质押，以充分实现抵押物的价值功能。如果没有剩余价值的，则再设定的质权无效，以保障抵押权的安全。现代法律的发展，越来越把抵押物的融资功能放在第一位，即承认动产设定抵押权后，抵押权人仍可将抵押物出质，设定质权。至于抵押权人和质权人的权利行使，则依据哪种权利更为优先的方式解决，而不是通过否认哪一种物权的有效性的方式解决。

对于第二个问题，目前存在的主要观点有：(1)先成立的物权优于后成立的物权。由于抵押权成立在先，质权成立在后，则抵押权优于质权得到行使。(2)登记物权优于非登记物权。在动产抵押中，如果该动产抵押进行了登记，则抵押权优于质权得到行使。因为登记的公信力更强。如果该动产抵押未进行登记，则依先成立的物权优于后成立的物权，即抵押权优于质权行使。(3)占有物权优于非占有物权。在动产抵押中，如果抵押物进行了登记，则依登记物权优于非登记物权，即抵押权优于质权行使；如果抵押物未进行登记，则依占有物权优于非占有物权，由质权人优先行使。其法律依据是，《担保法》规定，抵押物未进行登记的，不具有对抗第三人的效力。依《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权和质权并存时，抵押权人优先于质权受偿。

本案中，甲为乙在自己的汽车上设定了抵押权，该抵押权自登记之日起生效，甲又为丙在该汽车上设

定了质权，该质权自该汽车移交丙占有时生效。甲的汽车上既存在有效的抵押权，又存在有效的质权，两权利发生冲突，依登记物权优于非登记物权的原则，应当由甲优先行使抵押权。甲行使抵押权后的剩余价值，可由丙行使质权。先抵后卖 【案情介绍】

甲为菜市运输个体户，因经营需要向好友乙借款10万元，乙言明必须提供担保。经协商，甲以自己的平房三间(价值9万元)担保8万元，又以红木家具一套(价值3万元)担保2万元，双方就平房抵押办理了登记。双方约定借款期限为1年。逾半年，甲因车祸给他人造成损害15万元，为了偿还债务，甲遂将平房以5万元出卖给丙，虽然丙知晓该平房已经抵押给乙，但贪图价格便宜，且甲同意一起办理了过户登记手续，就欣然买受；又将家具出卖给了丁，得款2万元。出卖平房和家具，甲均末通知乙。1年后，因甲无力还款，乙欲行使抵押权时才发现平房和家具都已经他属，愤而诉至法院。【问题】

1．乙是否有权就平房行使抵押权？为什么？

2．乙是否有权就家具行使抵押权？为什么？ 【评注】

1．本问涉及己办理登记的抵押物的先抵后卖的问题。

抵押权设定后，抵押人既不转移抵押物的占有，也不影响对抵押物的所有，抵押人仍然是该抵押物的所有人，作为抵押物的所有人，抵押人仍享有对抵押物的处分权，但该处分权受到一定的限制。如果对抵押物进行事实上的处分，则使抵押权人的利益丧失殆尽，因为，抵押物消灭，抵押权消灭。如果抵押人进行法律上的处分，由于抵押权人享有物上代位权，其利益并不受影响，因此，在抵押权存续期间，抵押权人仍享有转让抵押物的权利，但该转让权的行使，以不损害抵押权人的权利为限。依《担保法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。但取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭，受让人清偿债务后，可以向抵押人迫偿。同时，依《担保法解释》第70条规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人屉行债务，也可以请求提前行使抵押权。

本案中，平房抵押已经登记，甲作为抵押人在与买受人丙签订买卖合同时末告知抵押权人，受让人丙已知晓该平房已设定抵押，但贪图价格便宜，仍签订买卖合同，办理房屋过户手续，损害抵押权人乙之利益，因此，抵押权人乙可以追及至受让人丙而对该平房行使抵押权。对于丙因该房屋被乙行使抵押权而遭受的损失，其只能向甲进行追偿，当然，丙可以先行偿还乙之债务，以使乙的抵押权消灭，而维持平房的所有权。

2．本问涉及未办理登记的抵押物的先抵后卖问题。

依《担保法解释》第67条规定，抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此，给抵押权人造成损害的，由抵押人承担赔偿责任。本案中，甲在将家具抵押与乙以后，又将该家具出让于丁，乙对该家具享有抵押权，丁对该家具已取得所有权，由此，发生抵押权与所有权的冲突，但因乙对家具的抵押未办理登记，乙所享有的抵押权不得对抗受让人丁所享有的所有权，故乙无权就家具主张抵押权。一物二抵 【案情介绍】

甲向乙借款5万元，井约定以自己的一颗价值10万元的钻石设定抵押担保，双方于4月9日签订了抵押合同。8月9日，甲又向丙借款5万元，同样以该钻石设定抵押担保，经丙要求，双方于8月10日签订了抵押合同，并于8月11日到当地的公证部门办理了抵押登记。后因甲无力还款，经拍卖该钻石，得款7万元。就该7万元如何偿还乙、丙的债权，发生争议。【问题】

1．甲、丙之间的抵押合同是否有效？为什么？

2．本案应如何处理？为什么？ 【评注】

1．本问涉及一物二抵的问题。

所谓一物二抵，就是在一个抵押物上先后设定两个抵押权。对于一个抵押物上是否可以设定两个抵押权，目前存在不同的观点：

(1)禁止重复抵押说。该说认为，抵押所担保的债权是特定的，抵押财产是特定的，但抵押财产的价值是变动的，为了维护抵押的安全，禁止就同一财产重复抵押。

(2)剩余价值抵押说。该说认为，抵押债权是特定的，抵押物也是特定的，抵押财产的价值是可估算的，抵押设定后，如果抵押财产仍有剩余价值，就该剩余价值部分仍可设定抵押，既保障抵押的安全，又充分实现抵押物的融资功能。

(3)浮动抵押说。该说认为，抵押所担保的债权是特定的，抵押物也是特定的，抵押财产的价值是变动的，为了充分实现抵押物的融资功能，应允许重复抵押，至于多个抵押权人的权利冲突，可通过优先权加以解决，即先成立的抵押权优于后成立的抵押权。

我国担保法采用了第二种观点。依《担保法》第35条规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

本案中，钻石价值10万元，第一次 担保的债权为5万元，担保物暂时的价值余额仍有5万元，再次担保5万元的债务未超出其余额部分，因此，再次设定抵押是合法有效的。钻石不属于必须登记的抵押财产，依《担保法》第43条规定，当事人自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效。

2．本问涉及抵押财产的清偿顺序问题。

对此，应区分不同情况：(1)对于登记生效的抵押，应以抵押登记的先后顺序清偿，即先登记的先清偿，后登记的后清偿。如果是同一天登记的，则按照债权比例清偿。(2)对于协议生效的抵押，则又区分为两种情况：如果当事人之间自愿登记的，则登记的抵押权先于未登记的抵押权清偿，如果抵押均进行了登记的，则依据登记的先后顺序进行清偿；如果当事人之间均未登记的，则按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，即先生效的先清偿，后生效的后清偿，同一天生效的，按债权比例清偿。

本案中，甲与乙的债权设定了抵押，虽然该抵押属协议生效的抵押，不以登记为生效要件，甲与丙之间的债权设定的抵押成立在后，但进行了登记，依据登记物权优于非登记物权受偿的原理，应由丙优先受偿。其他债权人撤销不当设立的抵押权 【案情介绍】

甲分别有债权人乙、丙、丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙、丙的债权得不到请偿引起纠纷。【问题】

本案应如何处理？为什么？ 【评注】

本案涉及债权人对不当设立的抵押权的撤销问题。

依照《担保法解释》第69条规定，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。该条规定的目的是基于债权的平等性原理，使各债权人的利益得到平等的保护。本案中，丁为甲的债权人，为了担保债权实现，双方协商以甲的财产设定抵押，并办理相关手续，担保合同依法有效。但债权人丁以办理出国手续为诱饵，使甲与其签订将甲的全部财产为其债务设定抵押，以达到损害乙、丙债权的目的，故乙、丙有权请求人民法院撤销该抵押合同。(二)物权法案例分析

一.王某与林某为邻居。1962年王某全家迁往外地，因不知以后是否回来，遂将其四间房屋借给林某使用，并托林某妥为管理。林某自王某离去后，即使用该房屋。1980年林某因儿子结婚需要住房，即将王某的房子整修了一下，并在王某房屋占用的院内新盖厢房三间，共花费1 500元左右。1993年王某因年龄已大，即回老家居住，让林某腾还房屋。于是，林某将王某的原四间房屋还给林某，自己仍住在三间厢房。王某让林某归还厢房，林某称厢房是自己建的，应归其所有，如王某愿意要可以卖给王某。而王某则认为，厢房虽然是林某盖的，但在自己院内，故应归自己所有。何况林某住在自己院内多年也未付过房租，而对房屋的修缮费用他已还给林某。双方争执不下，王某就诉至法院，请求法院判令林某搬出厢房，归还给他。试问：（1）试分析本案主要涉及的法律问题。

添附物的所有权归属问题。添附指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。由于因添附形成的财产要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，因而需要立法确定添附物的归属，以期定分止争。

（2）试对运用民法原理对该问题进行分析。

从本案看，林某是在王某的宅基地范围内建造房屋的，宅基地的使用权和房屋的所有权是一致的，只能为一人所有，因而林某是不能取得房屋所有权的。所以，在这种与他人宅基地上建筑房屋的情况下，厢房应当由王某取得所有权。然而，在添附中，取得所有权的一方没有取得利益的根据，其对因此而造成的他人的损失应当于所得利益范围内返还。所以，王某应当向林某返还其所得的不当利益。返还范围为林某建房的费用及相关的劳务报酬。

二.甲、乙二人系夫妻，均在A市做生意，2人共同拥有住房1幢、店面3间。二人婚后感情不和，经常闹离婚，因生意不佳，二人于1999年6月将店面租给丙使用，约定租期3年，每年租金10万元。2000年8月，二人因琐事产生争执，甲一气之下前往外地做生意去了。2002年1月，丙找到乙，希望能够续签合同。乙考虑到自己夫妻感情不和，迟早要离婚，遂表示可以，并建议丙也可买下此房，丙询问是否需要经过甲的同意，乙谎称甲早有出卖房屋的意思。2002年3月，二人签订了房屋买卖合同，丙当即支付房款，双方办理了房屋过户手续。2002年5月，甲回到A市，向丙讨还房屋，这时才得知乙已经将房屋卖给了丙。乙为了独吞房款，趁甲出门不辞而别。试分析下列问题： 1.乙的行为性质如何？并试分析买卖前后房屋所有权的归属关系。

本案中，甲、乙虽感情不和，但在法律上依然具有婚姻关系，甲、乙对其共有财产都有平等的处分权。在乙卖出房屋的时候，其谎称甲已经同意的行为虽然并不道德，但作为第三人的丙是没有理由怀疑的，况且丙善意地给付了房款，也进行了房屋的过户登记。房屋所有权应当归属于丙。因此，在房屋过户登记前，房屋所有权归甲、乙共有，过户后归丙所有。2.乙对甲是否应承担责任？

乙擅自出卖房屋并且为了独吞房款不辞而别，《婚姻法》47条规定，因此在离婚时，甲有权要求多分财产，并有权向乙要求赔偿。

三.2009年4月16日，宋某正在家中耕田，被林山县公安局传唤。公安局认为，宋某的耕牛是赃物，应予扣押。宋某申辩，耕牛是买来的。公安局调查后证实，此牛原为陈德所有，2008年12月25日，被王二偷走。王二当天就把牛卖给了刘丕。因为刘丕知道牛是赃物，因此只花了500元。此牛在刘丕家饲养了不到一个月，便再次丢失。刘根拾得此牛，饲养了12天，后又将此牛卖给了宋某。依据《物权法》的规定回答下列问题：

（1）若陈德要求返还耕牛，宋某是否应当返还？为什么？

宋某应当返还耕牛。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”因此陈德有权要求受让人宋某返还原物。（2）刘丕饲养耕牛的费用能够要求补偿吗？为什么？

刘丕无权要求补偿饲养耕牛的费用。刘丕明知该牛是赃物仍予以购买，其对耕牛的占有是恶意的，与善意占有相比，恶意占有受到法律保护的程度较低。对于善意占有人而言，权利人应当支付其因维护动产或不动产所支出的必要费用，但恶意占有人无权要求权利人支付此种费用，因此陈德无须支付刘丕因此付出的饲养费用。

四.甲、乙、丙三人为同胞兄弟。三人父母生前拥有一幢私有楼房，这幢楼房于1996年出租给张某夫妇居住，租期为5年，每年租金为2万元，年底支付。1999年1-2月，甲、乙、丙父母相继去世，没有留下遗嘱，于是楼房由三人依法继承。甲、乙均有房屋居住，而丙暂无自己的房屋，办理遗产继承时，把房屋约定由丙管理。1999年10月5日丙将房屋作价给丁，价款为人民币30万元，丁以为丙即是房屋的产权所有权，于是二人签订了合同，丙将房屋产权证书交由丁，二人一并到房产部门办理了房屋过户手续。同年11月1日，丙告知张某夫妇其已将房屋卖与丁的事实，并要求张某夫妇搬出房屋。张某夫妇不允，要求购买该幢楼房。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。根据上述案情，回答下列问题：

（1）父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系？ 是合法继承财产

（2）丙、丁之间签订的合同有无效力？为什么？

合同有效，因为丁是合法继承人之一，同时拥有管理权，还有一点是丁是不知情者，丙如果是出租合约知情者，那么是存在有意隐瞒合同事实，则合同是属于可以变更撤销合同，作为受害方丁来讲是可以变更或撤销，而此合同显然是有效合同

（3）现房屋所有权归谁所有？

房屋所有权名以上是甲乙丙三人的，但是房产证等有关有效证明显示是丙，所以法律意义上应属于丙

（4）甲、乙、丙、丁有无权利要求张某夫妇搬出房屋？ 无权

（5）张某夫妇有哪些权利可以主张？丙应对丁承担什么责任？为什么？ 由于我国合同法有关规定，合同转让变更终止，有关债权转让和债务转移时有具体规定的，在合同履行期间，第三人（张某）可以向债务人（丁）请求履行，债务人不得拒绝，原合同债权的转让并不能改变张某当事人之间的权利义务关系。另外，债务人（丁）未向第三人（张某）履行债务或不符合约定，应向合同当事人债权人（丙）承担违约责任（提出合同可变更或撤销，由丙承担相应责任），第三人将违约事实和证据提交合同债权人（丙）。1:甲乙丙对房屋有共同的继承权。

2：丙丁之间合同无效，因为继承的是甲乙丙三人，必须三人同时同意才有效。3：房屋归甲乙丙三人所有。

4：甲乙丙必须通过法律解决，不可以要求张某夫妇搬出房屋。

5：张某夫妇有权通过法律要回他们的购房款，同时可以要求赔偿他们的损失。

五.甲出国留学前将自己的一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字画挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的。后乙因生意需要在家中宴请政府官员丙。丙对该字画赞不绝口，于是乙顺势将该字画赠送给了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，将字画遗留在出租车上。出租车司机丁将之上交公安部门。公安部门公示期满无人认领，故通过拍卖行进行拍卖。收藏家戊在拍卖会上以三万元的价格买得此字画。甲回国后，四处追查，查得该字画已被戊收藏，便上门向戊索要。请问： 1.丙可否取得所有权，为什么？

由于丙获得标的物没有支付对价，因此不符合善意取得制度的条件，故不能取得标的物的所有权

2．戊可否取得所有权，为什么？

戊是在公开市场上以公道价格购得字画，虽然标的物属于遗失物，仍可以适用善意取得制度。需要注意的一点是，原则上赃物、遗失物、漂流物等不适用善意取得制度，但在公开市场上以公道价格购得时，可以适用善意取得制度。

3．丁对甲的损失是否负有赔偿责任，为什么？

丁占有标的物属于拾得遗失物，不符合善意取得制度的条件，也不能取得标的物的所有权，其通过拍卖出售字画的行为属于侵权行为，应当承担损害赔偿责任

六.案情：曾大和曾二是亲兄弟，皆是农民且早已分家。2000年11月，二

人从父亲那里继承了六间瓦房和一头母牛。六间瓦房暂时由曾二居住。母牛由两家合伙喂养和使用。后二人发生矛盾，曾大赌气，从此再没有照料过牛。次年母牛生下一头牛犊。曾二喂养两头牛力不从心，加上老母牛又有顶人踩物的毛病让人费神，曾二将老母牛卖给了农民王三。曾大见母牛生了小牛，很眼红但是又恐失了面子不愿与曾二和解，知道曾二卖牛后一直表示反对。曾二见曾大一直不与自己讲话，便偷偷与曹某签订售房协议，以5万元的价格将该6间房屋卖给曹某。曾大知悉后表示异议，后曾二答应取得售房款后分给哥哥一半，曾大方表示同意。曾二遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以5.5万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以6万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。问题：

1.曾二将老母牛出售给王三的行为是否有效？为什么？

2.王三购买老母牛属于何种性质？王三是否能够取得老母牛的所有权？

3.曾二与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？

4.曹某与朱某、钱某签订的两个房屋转让协议效力如何？为什么？ 5.如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？

七.村民孙某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的证人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，孙某也要搬到县城里居住，经人介绍，孙某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的周某，但卖马时孙某并未说明马是他人的。几天后，马的主人李某来找孙某认领马。[问题]：

（1）孙某在饲养马的过程中，孙某与李某之间构成什么民事法律关系？（1分）简述理由。（2分）构成无因管理关系

（2）如果在孙某饲养过程中，马脱逃，但孙某已采取了足够的防护措施，孙某是否应对马脱逃产生的损失向李某承担相应的民事责任？（1分）为什么？（2分）孙某已尽到一般善意管理人的注意义务，不承担民事责任。

（3）如果孙某拣到马后故意隐瞒信息，意在占有，孙某与李某之间构成什么民事法律关系？（1分）简述理由。（2分）构成不当得利关系。（4）本案中，陈某能否取得马的所有权？（1分）为什么？（2分）陈某在主观善意的情况下，已经支付了相应对价，能取得对该马的所有权。

八.乙订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙20万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。另外，乙用自有的一辆汽车设定抵押作为担保，因甲嫌办理登记手续太麻烦，遂未办理登记。后乙无力还款，引发纠纷。请回答下列问题：(1)甲乙约定，如乙无力还款，则该饰品归甲所有是否有效?为什么? 无效。流质条款无效。

(2)甲乙之间的汽车抵押是否生效?为什么?

未生效。汽车抵押需办理登记，抵押权自登记之日生效。

(3)若乙在抵押存续期间想要转让自己的汽车，是否允许？若允许，须履行哪些义务？若不允许，为什么？

第三篇：8个物权法案例

1、物权的确认 案情

某市水产公司欲购买两台桑塔纳轿车 , 向有关部门提出申请以后 , 一直未获得批准。该公司因办公急需轿车 , 便由该公司的办公室主任李某出面 , 以其个人名义以公款购买两台桑塔纳轿车 , 共花费35万元。该款全部由水产公司直接向该市汽车销售公司转帐支付。在交付车辆后 , 水产公司将两辆车都以李某的名义办理了所有权登记。半年后,李某下海经商, 将这两辆车带走,一辆留作自用,另一辆以10万元价格转让给张某并办理了所有权过户登记。在转让时,李某明确表示该车是个人购买的,并出示了有关权利凭证。

水产公司得知上述情况以后,立即向法院提起诉讼,请求张某和李某返还汽车并赔偿损失。

本案在审理中主要有三种观点 : 一种观点认为,本案中的两辆桑塔纳轿车虽然登记在李某的名下,但完全是以公款购买的,李某将该车据为己有,并擅自转让其中的一辆车,已经构成对水产公司所有权的侵害 , 理所当然应当承担侵权责任。其转让行为是无效的。

另一种观点认为,本案中既然两辆车是以李某的名义登记的 , 李某对这两辆车享有法律上的所有权 , 其有权转让该车。

第三种观点认为,李某的行为已经构成侵权 , 但张某是善意的 , 应当受到保护。

2、关于公信原则 案情

某市某镇居民吴某于 1993 年 7 月申请到一块宅基地 , 决定建造一栋三层共 180平方米的楼房。同年 8 月 , 吴某向有关部门申请到了准建证和施工许可证。同年 9 月 , 吴某四处借款未果 , 遂找到邻居张某借款 , 双方经协商订立一份书面合月。合同规定 , 张某借给吴某5万元建房 , 一年后如吴某不能归还本金和利息5000 元 , 则房屋为双方共有 , 各人得一半房屋。该房建成后 , 吴某要留出几间给张某堆放杂物。1994 年 3 月该房建成 , 吴某将第三层的三间房交给了张某。同年 4 月初 , 吴某在登记产权 时 , 将产权登记为自己单独所有。同年 9 月底 , 吴某因到期不能偿还借款 , 张某提出要按原协议分割房屋 , 双方各得一半 , 并要求办理登记手续。吴某表示同意 , 并且又在一层拨出三间房给张某 , 但一直未办理产权变更登记手续。张某也未实际搬进该房。

同年 12 月 10 日 , 吴某找到金某 , 提出愿以 22 万元出售该房屋 , 并向金某出示了准建证、产权证等证件 , 金某表示同意购买。同年 12 月底 , 吴某收到金某交付的房款后 , 将自己占用的房屋全 部交给金某 , 并到张某家要求偿还借款本金 , 同时要求张某为金某腾房。张某认为该房己属于他和吴某共有 , 吴某无权将该房全部卖给金某。双方因不能达成协议 , 张某遂在法院提起诉讼 , 请求确认吴某与金某之间的转让房屋协议无效。

对本案的不同观点

本案在审理中 , 法院存在着几种不同的观点。

第一种观点认为：按照吴某与张某订立的协议 , 吴某在一年后不能偿还借款本息时 , 房屋就归属于双方所有 , 而且事实上房屋已经分割为双方所有 , 因此吴某无权转让该房屋 , 其与金某订立的卖房协议是无效的。

第二种观点认为：虽然吴某与张某之间订立了借款协议 , 但双方并没有办理产权变更登记 , 产权证上记载的权利人仍为吴某 , 因此吴某有权转让该房屋。

第三种观点认为：该房屋应确认为吴某和张某双方共有 , 吴某单独转让该房屋构成无权处分 , 但由于金某购买该房屋时是善意无过失的 , 因此金某可基于善意取得制度获得该房屋的所有权。

3、关于共同抵押

案情

某市博达实业有限公司(以下简称博达)欲向该市某信托投资银行(以下简称投资银行)借款 450 万 , 根据投资银行的要求博达以其新购买的华银大厦第三层共 1200平米(当时估价 350万)作抵押 , 投资银行认为抵押财产不够 , 要求博达提供其他的抵押 , 否则不能借款。博达遂请求三丰商贸集团(以下简称三丰)以其新购买的一块土地作为抵押 , 同时请个体户丁某以其一辆奔驰牌轿车(当时作价 100 万)作抵押。上述抵押分别由投资银行与各个抵押人之间订立了合同 , 且已办理了登记。在博达与投资银行的借款合同中 , 特别注明以上述三项财产作抵押。在三丰与投资银行订立的抵押合同中 , 第 1 条虽规定三丰以其一块位于该市开发区的面积约 200 亩、作价 800 万元的土地作抵押 , 但根据三丰的一再要求 , 在合同第 5 条规定 :“ 乙方(三丰)仅以 100 万的土地使用权作抵押。” 在投资银行与丁某订立抵押合同以后 , 投资银行发现该轿车已经为他人设置了抵押 , 但不清楚该抵押担保的债权数额。至借款合同到期以后 , 博达不能清偿债务。投资银行因将博达的房产拍卖以后仅获得 300 万元 , 遂要求拍卖三丰的 200 亩土地 , 以清偿剩余的 200 万元的债务(本金 450 万元和利息 50 万元 , 减去 300 万元), 遭到三丰拒绝 , 投资银行遂在法院提起诉讼 , 请求三丰承担抵押责任。

对本案的不同意见

第一种意见认为 , 既然三丰以其价值 800 万的土地为博达提供了抵押 , 则应当对博达的债务负连带责任。由于博达提供抵押的财产因房价下跌仅值 300 万 , 对剩余的 200 万应由三丰负清偿责任。

第二种意见认为 , 在三丰与投资银行订立的抵押合同中 , 虽规定了三丰仅以 100 万的土地使用权作抵押 , 但合同也规定了应以200 亩、价值 800 万的土地作抵押 , 这两个条款是相互矛盾的。在此情况下 , 只能认为当事人具有以土地作抵押的意思、而不能明确抵押财产的范围。所以 , 由三丰承担 200 万元的责任是合理的。

第三种意见认为 , 抵押合同中明确规定三丰仅以 100 万的土地作抵押 , 这就意味着三丰并不是以全部 200 亩土地作抵押 , 而只是以该土地的八分之一作抵押 , 所以投资银行只能要求拍卖三 丰 1/8 的土地。

4、关于货币能否成立质押

案情

某市第一机械厂在该市工商银行存款 2000 万元 , 准备向该银行借款 2000 万。银行要求该机械厂提供担保 , 双方经协商决定将机械厂存在银行的 2000 万元作质押。1999 年 12 月 5 日 , 双方首先签订了一份存款质押合同。合同中明确约定 , 第一机械厂以其存于该银行的 2000 万元作质押 , 一旦机械厂欠他人的债务 , 银行享有优先受偿的权利。在该协议签订后 , 银行仍然不放心 , 提出在机械厂存款 2000 万元时 , 银行曾给其出具了一份法人存款证实书 , 银行要求机械厂必须以该证实书一并质押。双方为此另外签订一份质押合同。

2000 年 10 月 , 因为第一机械厂欠他人债务 , 数个债权人在法院起诉 , 法院裁定查封机械厂在工商银行的存款。银行提出其与机械厂设定了两项质押 , 享有两项质押权。因此 , 就此 2000 万元优先受偿。由于银行拒绝其他债权人执行该笔存款 , 因此其他三家债权人在法院提起诉讼 , 主张银行妨碍法院裁定的执行。

银行则反诉主张优先受偿权。

对本案的几种不同看法

一种观点认为 , 银行与第一机械厂的质押合同有效成立 , 银行就该笔存款享有优先受偿权;一种观点认为 , 银行即使有优先受偿权也不能对抗法院的裁决 , 申请执行者优先;另一种观点认为 , 就货币之上不能成立质权 , 银行不享有质权 , 不能主张优先受偿。

5、合同的解除与“买卖不破租赁”原则 案情

原告 : 李某 被告 : 张某 第三人 : 某市仪表厂

仪表厂聘请被告为其总工程师 , 被告在上任前提出需要解决住房问题 , 仪表厂遂于当年 3 月购买了位于该市海新村 20 号的 205 室房(三室一厅), 租给被告使用 , 双方订立了租赁合同。合同中规定租期为三年 , 并规定“如果乙方(即被告)不愿受聘于甲方(即仪表厂), 则解除租赁合同”。一年以后 , 仪表厂发现被告能力有限 , 不能设法使仪表厂扭亏为盈 , 遂提出不再聘请被告 , 被告也表示同意 , 但提出房屋租期未满 , 不能交回房屋。仪表厂多次要被告交房 , 道被告拒绝 , 后仪表厂将该房卖给其本厂职工李某 , 李某因急需住房 , 也多次要被告腾房 , 被告不同意 , 李某遂在法院提起诉讼 , 要求被告腾退房屋。

关于被告是否应当交房问题 , 存在着两种不同观点。

第一种观点认为 : 聘用合同规定如果被告不再受聘于仪表厂 , 则应解除租赁关系 , 因此被告离开了仪表厂 , 根据合同规定应当交回房屋。

第二种观点认为 : 根据合同规定 , 只有在被告不愿接受聘任 时才应解除租赁合同 , 而被告并未主动提出不接受聘任 , 因此不应交房。至于李某虽已买到了该房屋 , 也无权要求被告腾房。

6、物上请求权的行使问题

案情

原告 :N 市新华印刷厂

被告 :N 市荣华房地产开发公司

被告（N 市荣华房地产开发公司）在与原告（N 市新华印刷厂）相邻30余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙体处开裂。原告向被告提出停止抽排地下水，被告予以拒绝。后来发现墙体开裂更严重，并导致印刷机的基础移位，机器转筒纸胶印机出现异常，印刷质量下降，经有关单位鉴定，原告厂房和厂内印刷机受损的直接原因，是被告因基础工程施工大量抽排地下水造成的。原告曾邀请德国专家对三台印刷机进行了反复的调整、校测，仍未能消除故障。原告因印刷机受损造成直接损失达14 万余元。原告请求被告赔偿，一直未能得到解决，遂向法院提起诉 讼，要求停止侵害，赔偿损失。

对于本案被告应依何种法律规定承担法律责任，存在着两种不同观点。

第一种观点认为：应依相邻关系的规定处理，被告建造的大厦与原告厂房相邻，被告建造大厦时，未充分考虑邻人建筑物的安全。在施工期间大量抽排地下水，由此造成邻人损害，应依相邻关系规定承担赔偿责任。

第二种观点认为：被告在施工中未采取必要的防护措施，而大量抽取地下水，致使原告厂房的地面下沉，并造成各种损害。可见，在本案中，被告因其过错而侵害了他人财产权益，因此，被告应负侵权行为责任。

7、债权的善意取得及表见代理 案情

原告李某(女)和被告张某结婚多年 , 后因感情不合 , 某年 10 月协议离婚 , 因原告暂时找不到住处 , 经与被告协商 , 暂仍住在被告处。次年 2 月 , 原告以其积攒的 10 万元购买某房地产开发公司销售的一套二室一厅房屋 , 原告在交款以后 , 该公司向其交付了一份购房凭据 , 凭据上除载明己交付的房款数额外 , 并规定可凭此凭证领取该房钥匙并于该年 5 月上旬到房地产 管理部门办理产权登记手续。原告将此凭据放在其住处 , 被被告发现。因原告、被告间曾存在财产纠纷 , 被告私自取走该凭证 , 并于同年 3 月 5 日将该凭证以 9.5 万元的价格转让给第三人陈某 , 陈某不知李某与张某巳离婚 , 对载有李某姓名的凭据未表示怀疑。被告张某在获得陈某支付的价款后 , 告诉原告李某已转让凭据的情况并拒绝交还价款 , 双方发生争执，李某遂向法院提起诉讼 , 要求确认被告张某与第三人陈某之间的转让凭据行为无效 , 请求被告返还凭据 , 赔偿损失。

第一种观点认为 : 被告与原告虽已离婚 , 但由于仍然住在一起 , 他人有理由相信其仍然为夫妻关系 , 因此 , 被告的行为可构成表见代理 , 该转让行为应认为有效。

第二种观点认为 : 原告的购房凭证是其交付的 10 万元价款的凭证 , 被告未征得原告同意擅自将该凭证转让给他人 , 构成对原告财产所有权的侵害 , 应认定该转让行为无效 , 被告应向原告返还凭证 , 赔偿损失。

第三种观点认为 : 尽管被告实施了无权处分行为 , 第三人陈某购买该房屋时 , 是善意的 , 因此第三人应依善意取得制度取得所有权。

8、货币所有权规则适用的例外 案情

甲公司于 2000 年 3 月 20 日与具有外贸代理权的乙公司签定代理协议书 , 委托乙公司办理甲公司的设备进口手续。甲公司按照与乙公司的代理协议书的有关条款 , 于 2000 年 12 月汇 给乙公司 7 个采购合同的信用证开证保证金共计人民币 630 万 元。乙公司在与丙公司订立设备进口合同时 , 也明确告知丙公司是为甲公司购买设备。2001 年 1 月 2 日 , 因乙公司与某银行存在经济纠纷 , 某市中级人民法院应该银行的申请 , 冻结了乙公司信用证保证金帐户上甲公司的外购设备款计 630 万元 , 致使信用证开证受阻 , 甲公司外购设备工作无法进行。由此 , 引起纠纷。

一种观点认为 , 某市中级人民法院所冻结的乙公司保证金帐 户上的 630 万元人民币开证保证金 , 是甲公司委托乙公司向外商 支付的设备款 , 属于案外人的财产 , 不能以此用于清偿乙公司的 其他债务。

另一种观点认为 , 货币是一种特殊的种类物 , 适用“所有和占有一致原则”, 一旦甲公司按照与乙公司的〈代理协议书〉的有关条款 , 于 2000 年 12 月汇给乙公司 7 个采购合同的信用证开 证保证金共计人民币 630 万元 , 该笔钱款即属于乙公司的财产 , 所有权发生转移 , 某市中级人民法院冻结该财产是正确的。

第四篇：知识产权案例

案例分析测试题

一、某画家创作了一幅美术作品，画家将美术作品原件出售给了某甲。请回答下列问题：

（1）这幅美术作品的著作权属于画家还是属于某甲？

答：该幅美术作品的著作权属于画家，这是因为画家将美术作品的原件出售给某甲时，只是将其作品的原件的物权转让给某甲，并未将其著作权一并转让，美术作品原件的转移不等于其著作权转移。

（2）该美术作品出版后，原件不慎毁坏，画家是否还享有该美术作品的著作权？

答：画家仍享有该美术作品的著作权。这是因为，该美术作品原件的灭失，不等于美术作品著作权的丧失，也就是说，著作权的保护期是法定的，著作权的存在，不以作品的原件物质载体的存在为前提。

（3）如果画家将该美术作品的著作权（经济权利）转让给了某画院，是否需要将原件一并移交给画院？如果不移交，是否意味着著作权（经济权利）未转让？

答：不一定。这是因为著作权的转移，不意味着作品原件物权的转移，如同画家将美术作品原件，出售给某甲后，其物权的转移不等于著作权的转移一样，所以美术作品原件不移交，并不意味著作权未转让。

二、知识产权：甲报社从《走向二十一世纪„》画册中，复制了林某的摄影作品用于其编辑出版的杂志的封面用图，并在照片画面中显著位置配写了“一个缉毒警察的腐败之路”、“更年期危机”、“娱乐圈秘史”等文字标题。之后又将该作品用于其杂志征订广告宣传品上散发。

问：请结合知识产权专有性特点，分析本案应当如何处理？

答：我国《著作权法》第12条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，林某作为摄影作品的作者享有该作品的著作权。著作权作为一种知识产权，是权利人对知识产品为排他性利用的专有权利。具体而言，著作权人有权控制他人对作品的利用，禁止未经许可对作品的复制、表演、广播、翻译等行为。由于作品被视为权利人人格的延伸，著作权尚具有人身性的特点，这意味着，即使经过权利人许可使用其作品，仍应当尊重权利人的署名权，并且保护作品的完整性。首先甲报未经林某许可，在其编辑出版的刊物封面及广告页上使用该作品，侵犯了林某对作品享有的复制权和出版权；其次，甲报社在作品画面中配印了与作品主题相反的文字，歪曲林某的作品内容，侵犯了林某的保护作品完整权；最后，甲报社未在摄影作品上标明作者姓名，其行为侵犯了林某对作品的署名权。因此甲报社应当承担侵权的法律责任。

三、地域性案例：2005年8月24日，深圳海关根据美A公司的申请，扣留了B公司报关出口的NOVA商标男衬衫，A公司认为，NOVA是该公司在中国注册的商标，B行为侵犯了其涉案商标专用权。

问：本案如何解决？

答：被告B虽在 西班牙注册了NOVA商标，但未在中国注册相应商标，因此该商标在中国不能作为注册商标作为保护。而A公司先于B公司在中国注册了NOVA商标，因此受到中国法律保护。B公司在中国生产印有NOVA商标的服装属侵权行为。由于B公司不了解知识产权地域性，因此付出了沉重的代价。

四、地域性案例：某日本公司与中国某企业谈技术合作，合同约定使用1件日本专利（已获得批准并在有效期内），该项技术未在中国和其他国家申请专利，请回答下列问题：

（1）依照该专利生产的产品在中国销售，中国企业是否需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费？ 答：不需要，根据知识产权的地域性原则，在中国没申请专利，在中国就不受专利权保护，所以不用必支付

（2）依照该专利生产的产品如果返销日本，中国企业是否需要向日本公司支付这件日本专利的许可使用费？ 答：需要，根据知识产权的地域性原则，在日本已经申请专利，在日本就受专利权保护，所以需要支付。

（3）依照该专利生产的产品如果在日本以外的国家和地区销售，中国企业是否需要向晶日本公司支付这件日本专利的许可使用费？

答：不需要。根据知识产权的地域性原则，未在中国及其他国家申请专利，就不受专利权保护，所以不用必支付

（4）该专利有效期满后，该项技术是否还有使用价值？

答：该件专利有效期满后，该项技术仍然可能具有使用价值。这是因为，专利权的失效，意味着权利人的权利失去了法律保护和该项技术进入了公有领域，并不意味着该技术本身失效。依据其技术生产的产品只要市场需要，该项技术仍然具有使用价值，只是不需要再支付专利许可使用费。

五、时间性案例：1990年11月5日，李某向中国专利局申请了名称为旗帜吹飘装置的实用新型专利，1991年8月21日专利机关授予李某实用新型专利。2003年5月，A公司应某市政府委托，完成该市国庆会场国旗旗杆安装任务，也用到了旗帜吹飘装置，李某认为A公司侵权，遂起诉。

问：利用知识产权的时间性特点解释此案例。

答：知识产品理应是全人类的共同财富，但其创造者往往为了追求个人私利，稳秘其创新成果，只供某个人使用，这便不利于社会整体进步。而知识产权创设的初衷在于使用国家与知识产品的所有人签订契约，国家以赋予知识产品的创造者一定期限的垄断利益为代价，换取其向公众公开知识产品。根据我国《专利法》第42条规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请之日起计算”。即李某只有在该实用新型专利的申请日起十年内享有专利权，本案中，李某申请专利的时间为1990年11月5日，其权利保护期应当至2000年11月6日届止，而A公司使用装置的时间为2003年5月，此时李某专利保护期早已届满，该实用新型已 1

进入公有领域，任何人均可自由使用，因此A公司未侵犯。

六、我国的《著作权法》对一般文字作品的保护期是作者有生之年和去世后50年，德国的《版权法》对一般文字作品的保护期是作者有生之年和去世后70年。请回答下列问题：

（1）假如某德国作者已去世60年，我国一出版社拟在我国翻译出版该作品，是否需要征得德国作者的继承人的许可，方可在我国出版发行？

答：在此种情况下，我国出版社不需要征得德国作者继承的许可，即可在我国出版发行该德国作者的作品。这是因为，按照《伯尔尼公约》的规定，一个成员国给予其他成员国作品的版权保护期，应按照该成员国版权法的规定，依照我国著作权法的规定，该德国作者的作品已经超过法定版权保护期，不再受到版权保护。因此，出版社不需要征得德国作者继承人的许可，即可在我国出版发行该德国作者的作品。

（2）如果我国出版社将该翻译作品，未征得德国作者继承人的许可销售到德国，是否构成侵权？

答：如果将该翻译出版作品未征得德国作者继承人的许可销售到德国，已构成侵权。这是因为，德国的《版权法》规定的作品的版权保护期是作者有生之年和去世后70年，作者去世60年，作品的保护期尚未超过，所以，我国出版社若将该翻译出版作品，未征得德国作者继承人的许可销售到德国，构成侵权。

（3）某中国作者已去世60年，一德国出版社拟在德国翻译出版其作品，是否需要征得中国作者的继承人的许可，方可在德国出版发行？

答：不需要。这是因为，按照《伯尔尼公约》的规定，一成员国给予其他成员国作品的保护期，一般不多于其来源国的版权保护期。我国的《著作权法》对一般文字作品的保护期是作者有生之和去世后50年，该作者已去世60年，超过了我国《著作权法》对一般文字作品的保护期，在德国也不再受版权保护，所以德国出版社不需要征得中国作者继承人的许可，即可在德国出版发行该中国作者的作品。

七、可复制案例：2001年9月，A市民郭某向市政府书面呈文提出，在中山公园打造全国第一尊孙中山与宋庆龄的双人铜像，其后，郭某以笔名“郭宝忠”将其雕塑广场创意的文字作品和双人雕塑模型在省版权局办理了版权登记。2009年2月，郭某从媒体获悉“孙与宋双人雕像”于10月前进驻中山公园，设计方案由A市园林雕塑院实施，郭某就把A市政府、园林雕塑院告上法庭。

问：本案中郭某的构思为何不能作为知识产权受到保护？

答：著作权的客体，或者说著作权法保护的对象是作品，作品是对思想观念的表达形式。著作权法的基本原则是只保护对思想观念的表达，而不保护思想观念本身，以免钳制思想，阴碍社会进步。本案中原先郭某称，被告照搬了其创意，所谓创意，即制作的意图，是指文艺创作所要达到的目的，属于思想观念本身范畴，不属于著作权法所保护的作品，即使被告真的照搬了其创意，也不构成侵权。

八、商标案例：某工商执法人员根据举报依法对某公司检查，在检查现场，执法人发现该公司堆放的MP3播放器成品、半成品及包装上均标有与苹果图形相近似的标志，经查证，苹果图形为美国苹果电脑公司在第九类商品上注册的商标，而该公司使用的标志与苹果公司的注册商标极为近似，且未经过注册人的许可。

问：本案中苹果图形属于哪一类商标，该公司是否构成商标侵权？

答：商标是一种用于标示商品或服务的经营标志，按其外在特征的不同，一般分为文字商标，图形商标和组合商标等，本案中的苹果图案即属于图形商标，本案中苹果图形为美国苹果电脑有限公司在第九类商品上注册的商标，且该商标在有效期限内，苹果公司享有该商标的专用权，某公司未经注册商标专用权人许可，在类似商品即MP3播放器上使用与苹果图形注册商标相近似的图形商标行为，构成了《商标法》第52条第一款规定的侵犯商标专用权的行为。

九、立体商标案例：甲饮料公司称，其申请注册的“芬特”饮料瓶下半部有密集的环绕棱纹，商标图形为瓶型三维标志。该设计产生了独特效果，同时他们认为，“芬特”瓶型商标已在多个国家获得注册，充分证明该商标具有显著性，应与核准注册。但商标评审委员会认为“芬特”饮料瓶的设计比较简单，整体缺乏显著性和独创性，不符合我国商标法中相关规定，另外，根据地域原则，申请商标在别国获准注册不能成为在中国必然获准注册的理由，决定予以驳回，不予初步审定公告。

问：如何让判定立体商标是否具有显著性？

答：具有显著性是商标发挥其指示商品或服务特定来源功能的必然要求，否则就会造成消费者的混淆和误认，本案中甲饮料公司欲注册的“芬特”饮料瓶体可以看成是一种三维标志，应当属于我国《商标法》规定的立体商标。《商标法》第12条为防止不适当注册，对用三维标志申请注册的商标又进行了一些限制。这些限制规定为：（1）仅有商品自身性质产生形状不得注册；（2）为获得技术效果而需有的商品形状不得注册；（3）使商品具有实质性价值的形状不得注册。本案中，甲公司欲以“芬特”饮料瓶体的三维标志申请注册立体商标，使该瓶体在形状或外观上缺乏辨识度，在实际上无法使一般消费者将“芬特”商品与其他同类商品区分开来。且该瓶体与其他饮料瓶体相比，在设计上缺乏商标应具备的显著性，商标评审委员会驳回申请是妥当的。

十、注册商标：某果汁厂虽刚起步，但产品已在当地颇受欢迎，有人建议早日将果汁商标注册，厂长认为等企业发展壮大了也不迟，几年后，企业越做越大，厂长决定办理商标注册，但发现，该厂使用的商标早已被某食品公司注册为果汁饮品商标，商标被抢注，使果汁厂不得不更改商标，这一行为造成很多包装及宣传成本的损失，突然改换商标，客户不认同，销量锐减。

问：1.未注册商标是否完全不受法律保护？

答：我国《商标法》第4条明确规定，自然人、法人对生产、销售商品或提供服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册，从该条文义来看，商标只有经过注册，方产生商标专用权。但在本条所体现的原则之外，我国基于多种考虑尚通过《商标法》及《反不正当竞争法》作出了多个例外规定，因此，全面地看，若符合法律规定的要件，商标即使未注册仍能得到一定的保护。但保护强度不高，保护手段与保护注册商标的也不同。

2.若该商标注册人明知果汁厂已经使用该商标，果汁厂是否可请求撤销该商标？

答：未注册商标是否能阻止他人抢先注册的考量要素，是该商标是否属于驰名商标，本案中果汁厂所使用的商标由于使用时间较短，广告宣传不够，尚未形成一定影响，难以构成驰名商标，所以，即使他人明知果汁厂使用在先，由于商标不属于驰名商标，仍然无法受到法律保护。

十一、显著性案例：A公司研制出一种新型材料，在特定低温环境下呈现电阻为零的“超导态”。A公司随后向商标局提出“超导”商标的注册申请，商标局发给申请人《注册申请受理通知书》，申请人以为万无一失，便随即花费大量成本，完成了商品包装及宣传材料的设计工作。

答：“超导”一词的本意是指某物质在特定低温环境下呈现电阻为零的“超导态”本案中，商标注册申请人所产生的商品正是具备该特性的特殊材料。一方面，由于该词反映了产品的功能与用途，其他同类商品免不了也需要以“超导”自称，若允许其注册，那么其竞争者就再也不能称自己的产品具有“超导”特性了，显然这是与公共利益相悖的；另一方面“超导”一词难以使相关公众将产品与特定经营者联系起来，消费者看到“超导”商标，只知道这是具备“超导”特性的材料，但绝不会想到该产品是由A公司生产，综上所述，“超导”一词不能在这种产品上作为商标注册。

十二、广西某公司在第3类牙膏及洗发液等商品上向商标局提出“田七”商标的注册申请，被商标局以该文字只表示原料特点为由驳回，申请人不服，向商标评审委员会申请复审。委员会认为，“田七”作为商标已与申请人简历了特定对应的联系，能够起到区别作用，获准注册。但其他商品（肥牙膏）驳回其部分申请。

问：为何商标评审委员会允许该公司在牙膏类商品上注册表示商品原料特征的“田七”商标？

答：“田七”原为中草药名称，使用在牙膏上仅可表示该商品原料中含有田七成分，按我国《商标法》第11条“禁止注册直接表示商品的质量，主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标记”，应当依法驳回其注册申请。申请商标“田七”采用了一定独创性的书法字体，从而增强了申请商标的显著性申请人又提交了有关使用、宣传证据，可以证明申请商标在实际使用中已经具有了较高的知名度，能够起到区别商品来源的作用。各国均认为，经过经营者使用行为，可以使该商标除了原有含义之外，在消费者心中出现“第二定义”，该“第二定义”的存在，被认为能够将该商标与特定商品联系起来。即该标记能够起到商标应有的功能，但是权利人的权利也要受到一定限制，注册商标专用权人无权禁止他人将之作为表示商品质量的说明性文字加以正当使用。

十三、“出版权”案例：甲出版社出版发行了一张MP3音乐光盘《同一首歌mp3—100首》，使用了中国音乐著作权协会70位会员的54首音乐作品，却没有向这些作者支付使用费。因此，中国音乐著作协会以侵犯著作权为由向法院提起诉讼。

问：原告是否能就mp3音乐光盘主张著作权侵权？被告“我国法律法规尚没有关于出版发行MP3光盘方面的禁止性规定，主张能否对抗著作权侵权？”作品与载体有何关系？

答：著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。作品与载体的关系问题，即是作品本身的财产权利（即著作权）与作品载体的财产权的区分问题，问题产生的根源在于著作权的无形性，也就是说，作品可以不依赖有形介质而存在，在不改变其性质的情况下，作品可以从一个载体被分离出来，并依附在另外一个载体上，故作品具有独立性，本身就是交易目的。随着科学技术的发展，电视、无线电、网络技术的发明，不断为作品带来新型的再现形式，作品的再现形式不影响作者著作权的享有，不能以载体的变化来抗辩作品著作权的侵犯。本案中，mp3是新型物质载体，被告以载体的变化作为对著作权的侵权的抗辩，法院不予支持。

十四、“作品案例”： 5岁的顽童甲用极为初始，朴拙的手法画了一副水彩画，张贴在自己房间。后乙将该水彩画用于水彩笔的包装封画，甲父要求乙支付著作权使用费，乙则认为，甲仅5岁，没有受过任何美术训练，所作水彩画仅是随意涂鸦，偶然巧合，并不能保持创作的连续性，因此，该水彩画根本就不构成作品。

答：5岁顽童甲的水彩画构成作品。该水彩画属于文学艺术领域，就独创性而言，是其独立创作，并未抄袭他人，且反映了顽童作画时的思想感情，并具有可复制性，因此，认定构成作品。虽然顽童甲由于没有受过专业训练，且年龄很小，画风较为简单、幼稚，但是独创性并不要求作品的质量一定很高或很有水平，只要是独立创作未抄袭他人即可。

十五、我国著名画家张大千，动辄以临摹画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。

答：张大千的临摹画不构成作品。精确临摹的成果无法作为作品进行保护。美术作品的独创性是以线条、色彩等方式表现的，精确临摹是对原作品线条、色彩的复制，追求的是与原作一模一样，从而以假乱真，这样的创作没有独创性，虽然这确实需要更高的技巧和判断。

十六、一名政治家到某大学去做演讲，记者甲用速记准确记录了该政治家的所有演讲内容，记者乙未经记者甲的许可，将该篇演讲稿刊登在报纸上，记者甲认为记者乙侵犯了自己就该演讲享有的著作权，诉讼至法院。

答：记者甲记录的演讲稿不构成作品。因为，其是对演讲者内容的完全或几乎相同的复制，其结果并没有产生与原演讲者内容有可以客观识别的、非细微的差别，因此其不符合作品独创性的要求。不构成作品。

十七、甲将朱自清知名散文《背影》翻译成英文，发表在一本英语杂志上，乙未经甲许可将该英文版《背影》刊登在自己的英文摘报上，甲认为乙侵犯了自己英文版《背影》的著作权，乙则称翻译的《背影》抄自朱自清的作品，本身不构成作品。

答：英文版的《背影》构成作品，英文版《背影》是在中文版《背影》的基础上创作的，并非中文版《背影》一对一翻译的结果。作者在英文译文的单词选择、组词以及文章语句排列上，翻译者无不以自己英文水平为基础，投入大量的智力创造性劳动，带来与原作完全不同的艺术感受，完全符合独创性的要求。

十八、后甲又将朱自清知名散文《背影》译成盲文，一家盲文出版社丙未经许可出版，甲认为丙侵犯盲文版《背影》的著作权，诉至法院。

答：盲文版《背影》不构成作品。从中文到盲文，两个语种之间是一一对应的关系，例如“这儿的景色很美”转换成盲文，只对应一种盲文结果。因此，两种语言的转换之间是不包含独创性的智力劳动的。

十九、汇编作品案例：A电话公司出版了包含其服务所覆盖区域的电话号码簿。以字母顺序列有电话用户的姓名、所有城市名称及电话号码。后B公司欲出版全国电话号码簿，其他公司均愿合作，只有A公司不同意合作。B公司无奈之下聘请工作人员剔除自己不需要的电话号码后，对余下4935个号码进行核实，并增加了用户所在街道信息。但是B公司的电话号码不中仍有1309个电话与A电话簿中的一致。其中还有4个是A公司为试探抄袭有意设置的虚构号码，故A公司诉B公司侵犯其电话簿的著作权。

问：B公司有没有侵犯A公司的著作权？

答：A电话公司的号码不构成汇编作品。汇编作品要求是对已存事实、资料或数据的收集和整理：作者对这些资料进行了选择、调整或组织；作者特点的选择、调整或组织工作使得作品产生原创性。A电话公司的白页上的电话号码的挑选、调整和编排不能满足版权保护的最低标准。因为，就其内容挑选，只是每位申请人的最基本信息，不存在创新性；就其编排方面，只是按字母顺序排列了用户，该排列方式是一种古老的方法，也不具有任何创新性。所以B公司没有侵犯A公司的著作权。

二十、甲厂1996年研制出一种N型高压开关，于1997年1月向中国专利局剔除专利申请，1998年5月获得实用新型专利权。乙厂也于1996年7月自行研制出这种N型高压开关。乙厂在1996年底前已生产了80台N型高压开关，1997年3月开始在市场销售。1997年乙方又生产了70台，甲厂发现乙厂销售行为后，遂与乙厂交涉，但乙厂认为自己的行为不构成侵权。请根据上述材料分析一下问题：

乙厂是否侵犯了甲厂的专利权？为什么？

答：（1）乙厂没有侵犯甲厂的专利权。（2）我国专利法规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵犯专利权。（先用权）（3）本案中，在甲厂的专利申请日以前乙厂已经开始生产N型高压开关，依法享有先用权。在甲厂获得专利权后，乙厂因享有先用权，故在原有范围内（每年生产不大于80台）生产N型高压开关并不侵犯甲厂的专利权。

二十一、2006年10月18日，张某完成了一项自行车锁具的小发明，10月30日，以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。2007年2月4日，李某也以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。2007年5月3日张某对原来的设计进行了改进，再次以“一种自行车锁”为主题向专利局提出了实用新型专利申请。经查，张某改进后的技术方案与李某的方案基本相同。问:中国专利局应该将该项专利权授予谁？

答：

1、专利权应授予张某。

2、我国《专利法》规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次剔除专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

3、本案中，张某就“一种自行车锁”主题提出申请的申请日是2007年5月3日，在其就相同主题提出申请时，可以享有优先权，即，以前一申请的申请日为后一申请的申请日，即2006年10月30日。而李某的申请日为2007年2月4日，所以张某的申请为在先申请。专利法规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。所以专利权应授予张某。

二十二、专利的地域性特点案例：某甲（中国）公司2000年就一项产品发明向专利局提出专利申请，2004年获得发明专利权。因为产品主要内销，所以没有向其他国家提出专利申请。2005年，该厂离职人员赵某移民A国，随即在当地注册成立乙公司并开始生产、销售甲公司的专利产品。2006年，赵某回国时，甲公司在当地法院起诉赵某及

乙公司按专利权，要求其赔偿损失。问：赵某及乙公司是否侵犯了甲公司的专利权？

答：

1、赵某和乙公司并没有侵犯甲公司的专利权。

2、根据《巴黎公约》的专利独立原则，专利权具有地域性特点。即一个国家依照其本国专利授予的专利权，仅在该国法律管辖范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利不承担保护的义务。如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有专利权。如果有人在其他国家和地区生产、使用或销售该发明创造，则不属于侵权行为。

3、本案中，甲公司只在中国申请了专利权，其独占实施权—即自己实施同时禁止别人实施的权利—仅在中国范围内受到保护。赵某虽原为甲公司员工，但其生产、销售专利产品的行为均发生在A国，而甲公司在A国兵没有申请专利。因而在A国没有专利权。所以赵某和乙公司的行为并不侵犯甲公司的专利权。

第五篇：知识产权案例

从《春天里》事件看著作权的合理使用

“如果有一天 我老无所依 请把我留在 在那时光里 如果有一天 我悄然离去 请把我埋在 这春天里”。还记得这是选修课第一节课老师给我们播放的视频《春天里》里面的歌词。

“农民工版《春天里》”在网络上不胫而走，迅速爆红，并作为追捧的草根歌手登上了兔年央视春晚舞台，成为草根歌手的杰出代表。如今全国各地广告商演邀约不断。据悉，旭日阳刚每场演出费大概有3-5万，但在大量翻唱汪峰的歌的演出中，他们却并未支付过任何费用。对于这种情况汪峰经纪人已经电话通知到旭日阳刚经纪人黎冬，告诉其以后不要再唱汪峰的《春天里》。

此事一经媒体报道，立刻引起舆论哗然，舆论的焦点主要集中在版权问题上。对汪峰的这个决定，旭日阳刚刚经纪人黎冬表示，“事情确实也应该如此，按照知识产权来说，这首歌本来就是人家的，人家提出这个要求也是合理的。”旭日阳刚能够唱着《春天里》走上春晚，是值得高兴的。他们的成功，让众多草根看到了希望。对于草根，我们有着一种天然的同情与体恤，但这是否就意味着草根可以无视一些规则？在这方面是应该能够形成共识的，在规则的遵守上，应该是无身份限制的，即使是草根，也应该遵守规则。而版权正是这样一种我们都应该遵守的规则。在成名前，旭日阳刚因为没有商业目的或者商业目的不强，那么唱《春天里》在情感上人们还能接受，但在其成名后，还在免费使用《春天里》就有点过分了。我们不能助长这种心理，如果放任版权侵犯于不顾，那么以后谁也不愿去搞原创，搞到最后，大家都无歌可唱无歌可听了。在对版权的保护上，我们是滞后的。虽然说这些年来对于版权的重视已经有所抬头，但我们的重视并没有达到一个理想的境地。这些年来，我们常常感慨中国制造不能走向中国创造，并分析总结出若干原因。但很少有人想到，这其实与我们对版权对原创的漠视有着极大的关系。都说创新好，但在创新的道路上充满着风险，而且创新需要大量投入。别人花费巨大，好不容易有了一点创新，如果大家都可以拿来，那么谁又去原创，谁又愿意去创新?因此，我们有必要要向鼓励创新一样，对于“拿来主义”说不。而这体现在文艺作品上，就是对版权的保护。对版权的保护不仅是对原创作者的尊敬和支持更是对经济利益的捍卫还是遵守知识产权法律法规的表现。

中国的版权保护人士和法律专家指出，旭日阳刚未经汪峰授权演唱《春天里》违反了中国的版权保护法。有人出于道德情感的因素而容忍甚至支持这种侵权行为，折射出国人的版权保护意识还不够完善。“版权保护制度的建设是一个系统问题，尽管我们很重视，但现状不尽如人意。知识产权意识渐渐普及，但一些领域仍保持旧有观念与做法。中国经济总量已居于世界第二，包括音乐著作权人在内的原创作者的收益如果也能与中国经济规模相匹配，才能真正兑现著作权人法律所赋予的著作权益。创新虽然在前期人力、物力、财力投资都需要大笔开支，但是一旦创造出新的成果其回报与价值是很大的。另外，支持创新与原创是广大民心所向。

在知识经济时代的今天，没有对原创的有效保护，就不能鼓励创作，打击原创折的创作信心，不利于催生更多的原创优秀作品。但对著作权的过度保护又会影响科学技术的进步和社会文化的繁荣，瞬息万变的社会条件下，各种新事物，新问题在著作权保护与限制方面，法律也难以面面俱到。合理使用，法定许可和强制许可，是著作权限制的三种主要形式。所谓著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人未经著作权人许可并不向著作权人支付报酬而使用作品的合法行为。在一些著作权纠纷中，对案例性质是否侵权的认定有以下几点依据。首先，使用作品的目的。第一，不得以营利为目的;第二，不得是恶意的，如果使用作品以攻击，诽谤，侮辱原作及著作权人，则不就认定其合理性。其次，使用作品的性质。第一，必须是已经发表的作品，如作品尚未发表，很可能因为被使用而先公之于众，影响作品发行。第二，独创性越高的作品越不容易被合理使用，因其包含作者的独创性劳动更多。纪实性越强的作品，其被借用，参照，引用的可能性就越大。相比之下，事实的引用比思想性的复制侵权的可能性要小。第三，使用作品应当是少量且适当的。当然，对不同性质的作品有不同要求，影视作品有时被搬用两三秒就可认定为抄袭，但教师讲解艺术作品，须得引用整个作品，却不是侵权。其它条件不变时，被使用数量占整部作品的比重越大，侵权的可能性越大。最后，要考虑以被使用作品的市场影响。包括现实的和潜在的影响。

在科学技术急速发展的今天，著作权等知识产权制度依然能够通过对在新的环境下健康发展，因为新的权利限制确保了公众对知识和信息获取的权利在新的环境中得到满足。因此除了对《著作权法》中的“合理使用”不断做出更合时宜的解释以及出台相关司法解释以解决事务中的法律规制缺位，立法者在制定修改有关法律时还必须正视现代给合理使用制度带来的难题，只有解决这些矛盾才能既维护作者权益又维系公平正义，促进科学事业发展。

我国已经加入世界贸易组织，必须顺应经济全球化，逐步深化市场经济。我们虽然建立了自己的版权制度，但制度还需要时间和实践去考验和完善它。版权制度的建立并不意味着版权问题的解决和版权观念的自然普及。我们应当提高知识产权意识，本着尊重原创与鼓励知识的合理传播的精神，依法充分利用著作权作品.。我国版权意识普及之路依然漫长和艰辛。

参考文献： 《中华人民共和国著作权法》

王利民主编，《知识产权法学》

唐德华主编，《知识产权案例实录与解析精要》

周敏著，《著作权法案例》

刘春田著，《案说著作权法》